SP4703-2020(49187) — Corte Suprema

SP4703-2020(49187)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Magistrado ponente: Eugenio Fernández Carlier

Ley 1142 de 2007Ley 1453 de 2011Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: no se configura si la prueba fue apreciada / PRUEBA PERICIAL - Dictamen: necropsia, apreciación probatoria, herida por arma de fuego / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: testimonio del perito, apreciación, médico forense / HOMICIDIO - Producido con arma de fuego: tatuaje, diferencia con el pseudotatuaje por ahumamiento / PRUEBA PERICIAL - Dictamen de balística forense: apreciación probatoria / HOMICIDIO - Producido con arma de fuego: tatuaje, acredita que el disparo se produjo a corta distancia / PRUEBA PERICIAL - Dictamen: necropsia, apreciación probatoria, herida por arma de fuego, evento en que se descartó que existiera tatuaje y se concluyó que el disparo fue a larga distancia Tesis: «En la demanda se atribuye al ad quem un falso juicio de existencia por omisión tanto de la necropsia realizada por el perito del Instituto de Medicina Legal, como el dictamen y la declaración de la perita DSD quien conceptuó, producto del tatuaje consignado en la necropsia, que el disparo había sido efectuado a corta distancia. Sin hesitación alguna se afirma que el libelista se aparta total y simultáneamente de lo probado en el debate oral y de lo estimado en el fallo de segunda instancia, pues lo cierto es que el ad quem valoró expresamente esos medios suasorios y les otorgó un mérito razonable y coherente con el conjunto de probanzas. En efecto, en la necropsia realizada, el mismo día de los hechos, la médica forense CH consignó “se observan 4 puntos rojizos hacía las 10 horas correspondientes a tatuaje. No hay presencia de ahumamiento macroscópico”. A su vez, el 21 de septiembre de 2011 , en su declaración, la perito en balística LDS manifestó que, en su concepto, el disparo había sido realizado a corta distancia (inferior a 1 metro), porque el protocolo de necropsia informaba que había un tatuaje de cuatro puntos. No obstante, en sesión de juicio oral de septiembre 20 de 2011, tanto la forense CH, como el perito en balística RSL ofrecieron sólidas razones para desvirtuar, simultáneamente, el hallazgo y la conclusión referidas, pues esas marcas coloradas no presentaban las mismas características de uniformidad, ahumamiento, quemadura y residuos propias del impacto de arma de fuego a corta distancia. De un lado, MCH , previa aclaración que no era experta en balística indicó que las 4 señales rojas que presentaba el cadáver se explicaban por el impacto de partículas en la piel que rompen los vasos de la dermis. Sin embargo, aclaró que lo por ella denominado tatuaje en la necropsia, no se parecía a las marcas de pólvora que deja el disparo y se presentan de modo uniforme, por lo que tales signos constituían un pseudotatuaje generado por fragmentos de vidrio, según su experiencia por análisis previamente realizado sobre más de 365 orificios de entrada. De otro, SL afirmó que la necropsia había incurrido en la inconsistencia de denominar tatuaje a las marcas encontradas, causadas por desprendimientos del proyectil , empero no generadas por la cercanía del disparo, dado que los médicos tienen percepciones diferentes a las de balística en cuanto a tatuaje , pues para éstos tatuaje es todo lo que marca . En su criterio, esa manifestación consignada en la autopsia llevo a que su colega DS concluyera que la detonación fue a corta distancia, sin haber visto los cuatro puntos y por la simple lectura de “tatuaje” en el referido examen. Además, CH y SL coincidieron en descartar que los 4 puntos rojizos constituyeran un tatuaje por detonación de arma de fuego a corta distancia, dado que no había ahumamiento y no fueron encontrados residuos de disparo ni en la prenda que portaba el occiso, ni en sus manos. Ese doble resultado negativo, vista la lateralidad diestra de la víctima, contrastada con la trayectoria del proyectil (sagital: izquierda - derecha), descartaba la autolesión, acreditaba que el disparo fue efectuado a larga distancia (superior a 1 metro), por un tirador ubicado al costado izquierdo de la víctima y confirmaba la ausencia de tatuaje en el cadáver del occiso. Establecido lo anterior, necesario resulta señalar que, sobre las dos pruebas cuya valoración echó de menos el casacionista, el Tribunal expresamente consideró lo siguiente: [...] Lo anterior acredita que las omisiones atribuidas a la segunda instancia no tuvieron ocurrencia, en la medida en que el ad quem sí valoró tanto la necropsia, como el dictamen pericial, pero además aclaró con acierto la disyuntiva que entraña la censura propuesta, en materia de la distancia a la que se efectuó el disparo, tal y como lo indicó esta Corporación. En consecuencia, la censura no prospera». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por tergiversación: no se configura Tesis: «En criterio del demandante, el Tribunal desfiguró el testimonio del celador ASC, pues se le puso a decir una cosa diferente a lo que dijo, en tanto lo que éste informó realmente es que al entrar a la alcoba de la pareja se encontraban Y y A y no, como lo afirmó la segunda instancia, que Y estaba sola con la víctima. Revisados los registros de la actuación se observa que SC, portero del conjunto Villa Santos de Barranquilla, el día de los hechos enjuiciados, declaró en el juicio oral el 17 de abril de 2013 y el 24 de abril de 2014, oportunidades en las que, de relevancia para los actuales fines, manifestó que la señora Y ingresó con sus familiares al conjunto (víctima, hijo, hermano, sobrino) y sobre la 1:30 am escuchó como el sonido de una piedra y luego tanto el sobrino de la procesada, como el hermano de ésta le solicitaron que llamara una ambulancia que W se había metido un tiro, motivo por el cual ingresó a la casa nº 14, subió al segundo piso, ingresó a la alcoba principal y allí se encontraban Y, en pijama, y su hijo A, en ropa interior, quien trataba de cargar a víctima, empero por lo pesado fue removido de la escena de los hechos cargado mediante una sábana, hasta el vehículo privado en el que partieron con dirección a la clínica. Precisado lo anterior, se advierte que no resulta veraz el planteamiento del demandante, según el cual que el ad quem deformó la declaración del celador del conjunto, por cuanto en la sentencia se consignó que: [...] Ahora bien, debidamente descartado el yerro imputado a la sentencia, resta señalar que la presencia de la procesada, al interior de la habitación en la que ocurrieron los hechos, no fue acreditada con fundamento en lo manifestado por SC, sino por lo declarado, el 21 de septiembre de 2013, por el investigador de la Sijin EMH, así como de las entrevistas por éste practicadas, minutos después del suceso, en la Clínica Colsanitas de Barranquilla a ACA y LAA, hijo y hermano de la procesada respectivamente, como aspectos sobre los que se profundizará en el siguiente acápite al desarrollar precisas consideraciones sobre el testimonio de oidas, el de referencia y la no autoincriminación. En ese contexto, la declaración del portero de conjunto residencial en el juicio oral permite descartar que, el 24 de septiembre de 2008, haya ingresado, a la casa nº 14, una persona diferente a las que vio ingresar esa noche y pernoctaban en el inmueble, a saber: la víctima, YA, dos de sus hijos, su hermano, su sobrino, la empleada doméstica y la hija de ésta; tal y como lo reconoció la segunda instancia, previo a concluir que: [...] Al respecto, vale la pena señalar que se estableció, por diferentes medios, que: i) WCP fue herido con arma de fuego al interior de la habitación principal, de la casa nº 14, aproximadamente a la 1:30 a.m.; ii) nadie ingresó al inmueble a agredir a la víctima; y iii) a esa hora, su pareja YAA se encontraba con él en dicha alcoba. Descartada la configuración del yerro, el cargo no prospera». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: diferencia con el testigo de oídas / TESTIGO DE OÍDAS - Concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: técnica en casación, se ataca por vía del falso juicio de convicción por desconocimiento de la tarifa legal negativa / TESTIGO DE OÍDAS - Técnica en casación: se ataca por vía del falso raciocinio Tesis: «A juicio del casacionista, la segunda instancia incurrió en cuatro falsos juicios de legalidad, porque en esencia cimentó la condena en prueba de referencia inadmisible y soslayó las irregularidades que afectaron dos pruebas periciales. Como fue anticipado, la definición de los cargos exige precisar, en primer lugar y debido a los reiterados e insistentes planteamientos de la demanda, el concepto de prueba de referencia, sus diferencias con el testimonio de oídas, así como los supuestos legales y jurisprudenciales en los que las declaraciones realizadas fuera del juicio oral resultan admisibles y pueden ser objeto de valoración probatoria, cuando no resulta posible practicarlas en el juicio. Según lo establecido en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, la prueba de referencia es toda aquella declaración que se realiza por fuera de la actuación judicial y es utilizada para probar o excluir uno o varios de los elementos del delito o cualquier otro aspecto sustancial objeto de debate, en determinados supuestos contemplados en el artículo 438 ejusdem. Vistos los términos de la demanda, el actor parece confundir el testigo de oídas con la prueba de referencia, olvidando que se trata de conceptos diferentes. Ya conceptualizada ésta, se tiene que el testigo de oídas o ex auditu es “aquel que narra lo que otra persona le relata sobre unos hechos y, por lo tanto, lo que puede acreditar es la existencia de ese relato” y la fuente de su información. Por lo anterior, al pregonar el desconocimiento de la tarifa legal negativa prevista en el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, frente a la prueba de referencia resultaba viable plantear la ocurrencia de un falso juicio de convicción, mientras que el mérito probatorio asignado al testigo de oídas debía cuestionarse por vía del falso raciocinio (CSJ, SCP, AP260-2017, rad. 48131)». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: procedencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: procedencia, desaparición forzada, secuestro o evento similar Tesis: «[...] de relevancia para esta actuación, se recuerda que “únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante (…) b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar”, último supuesto sobre el cual esta Corporación ha tenido oportunidad de precisar que: “La expresión “eventos similares”, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización” . Así las cosas, la admisibilidad de la prueba de referencia en ciertos casos, puede tener como fundamento situaciones razonablemente insuperables , tales como la desaparición voluntaria del testigo y la imposibilidad de ubicarlo, encontrarlo o tener contacto». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: no es prueba de referencia Tesis: «[...] resta señalar que, contrario a lo sugerido en el libelo, los dictámenes periciales, médicos o psicológicos, no constituyen pruebas de referencia, sino medios de convicción autónomos, susceptibles de valorar bajo las reglas de la sana crítica (CSJ, SCP, AP834-2018, rad. 50912). Esta precisión, ya de entrada, descarta la ilegalidad del fallo, tratándose de los cuatro planteamientos del censor, porque entre los soportes probatorios de la condena se encuentran, evidentemente, percepciones directas de los deponentes (celador, policías) y de varios peritos (médicas, balísticos, químico) que valorados en conjunto con las pruebas de referencia (entrevistas) permiten predicar tanto la materialidad de la conducta, como la responsabilidad de la procesada». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: procedencia, evento similar de admisión excepcional, testigo no disponible, incluye los actos voluntarios de éste para no estarlo / INDICIO - Apreciación: construcción con fundamento en prueba de referencia admisible Tesis: «La demanda sostiene que, sin cumplimiento de los supuestos previstos en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, fueron introducidas y apreciadas las entrevistas de quienes no concurrieron a declarar en el juicio YA, LAA y ACA, hermano e hijo de la procesada, respectivamente, lo que no sólo obstaculizó la contradicción, sino que además la indebida construcción de los indicios de presencia en el lugar de los hechos y mala justificación de la procesada, a partir de esas manifestaciones previas y lo relatado por el patrullero EAE, quien sustituyó a sus entrevistados. Tal planteamiento parte de una premisa fáctica cierta, pues los tres antes nombrados no declararon en el juicio, empero las conclusiones propuestas no se ajustan a la realidad procesal, en tanto i) la incorporación y valoración de las entrevistas observó las normas aplicables; ii) AA y CA deliberadamente no concurrieron al debate oral; y iii) fueron agentes de policía quienes las practicaron y dieron cuenta de lo ocurrido en esas oportunidades. El 26 de agosto de 2009, el representante de la Fiscalía solicitó los testimonios de LAA y ACA, y en esa misma oportunidad señaló que en caso de que éstos no comparecieran las entrevistas por ellos rendidas a los patrulleros EAEC y EMH serían incorporadas con éstos. Esas solicitudes probatorias fueron así decretadas. A pesar del conocimiento que tenían de la actuación y de las múltiples citaciones que les fueron libradas AA y CA no concurrieron a declarar. El 4 de febrero de 2013 , la Fiscalía reiteró la solicitud de conducción a los restantes testigos, orden que fue emitida, empero sin lograr la comparecencia. Ante esa situación, el tiempo transcurrido y considerar que su teoría del caso estaba suficientemente sustentada, el 17 de abril de 2014, el órgano de acusación renunció a todos los testigos que aún no habían declarado. Por su parte, el 13 de agosto de 2014 , por razones similares, el defensor renunció a sus testigos, dentro de los cuales también se encontraba ACA. Transcurridos más de cinco años de juicio oral no fue posible escuchar en juicio al hijo y al hermano de la procesada. Según anotación en la actuación , se tiene claridad de la no disponibilidad de éste para comparecer al juicio por su desaparición voluntaria al viajar, al parecer, a Venezuela lo que hizo imposible su localización; mientras que en el caso del aquél no obra una explicación precisa sobre su ausencia. En el claro entendido según el cual la demostración de la existencia y contenido de las declaraciones anteriores al juicio se rige por el principio de libertad probatoria y dado que, en este asunto, se verificó la desaparición voluntaria de un testigo, así como la imposibilidad de ubicar al otro, se estiman satisfechos como causas razonables y eventos asimilables a los previstos en el literal b del artículo 438 del Estatuto Procesal, para incorporar y valorar tales manifestaciones como prueba de referencia. Ahora bien, para la Sala sí resulta determinante indicar que las entrevistas recaudadas tanto el 24 de septiembre de 2008, minutos después de la ocurrencia del hecho, como aquellas practicadas en febrero de 2009 fueron rendidas voluntariamente, tal y como lo detallaron los patrulleros M y E en juicio y se aprecia en los respectivos formatos, claridad relevante en el entendido que, para la fecha y hora en que las primeras fueron realizadas la única hipótesis manejada era la de suicidio de la víctima; mientras que tratándose de las segundas, descartada la autolesión y avanzada la investigación, YAA fungía como indiciada, por lo que a ella, a su hermano y a su hijo les asistían las garantías de no incriminación propia y de familiares, así como la de guardar silencio. Tanto EAEC, como EEMH, en su condición de investigadores de la Policía Nacional, en el juicio oral refirieron haber oído lo declarado, no tener conocimiento directo de lo ocurrido y se limitaron a dar cuenta de lo afirmado por los entrevistados. Sus testimonios no se ofrecen contradictorios, ni dubitativos, ni son cuestionados con información ofrecida por otro medio de prueba. Los testimonios de los policías son confiables, no existen razones para cuestionarlos moralmente, presenciaron los hechos que informaron, la percepción proviene directamente de la fuente de conocimiento debidamente individualizada es decir la procesada, ACA y LAA, estando acreditado que pudieron percibir el relato del que dieron cuenta en el juicio, y no hay razones para, tan si quiera, sugerir que descontextualizaron las manifestaciones de los terceros entrevistados, ni que tienen interés en mentir y declararon sobre aspectos que en forma directa y personal tuvieron la ocasión de observar y percibir. En ese contexto, refulge indiscutible que la construcción de indicios no surgió con base en prueba de referencia ilegal e inadmisible». DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN - Alcance: se vulnera por la valoración de las manifestaciones autoincriminatorias del procesado, expresadas ante el investigador de la Policía Judicial de manera voluntaria, cuando no se le informó sobre su derecho a guardar silencio Tesis: «La Corte advierte que, en la construcción del indicio de presencia, el Tribunal tuvo en cuenta la entrevista rendida por la procesada, valoración que, si bien no afecta lo considerado en precedencia, pues es posible tener por acreditado el hecho inferido por otros medios, tal y como se indicó, sí cuenta con la entidad suficiente para conculcar la garantía de no autoincriminación que le asistía a AA, por la razón que se expone. Cierto es que, la valoración de las manifestaciones auto incriminatorias realizadas por el procesado, reveladas en el juicio por quienes tuvieron oportunidad de percibirlas directamente, ha sido admitida en aquellos casos en los que no fueron obtenidas bajo presión, sino presentadas de manera espontánea, tal y como ocurrió en este asunto, en septiembre de 2008 y febrero de 2009. Sobre esa temática (CSJ, SCP, AP5250-2108, rad. 53.404): “(…) la Sala ha tenido oportunidad de precisar que “el artículo 33 de la Constitución Política lo que dispone es que el procesado no puede ser obligado a declarar contra sí mismo, pero no que sus manifestaciones ante terceros, expresadas de manera libre y voluntaria, no puedan ser llevadas al juicio por quienes las escucharon de manera directa, como ha ocurrido en este caso”. (CSJ AP3445-2014, rad. 43746)”. No obstante, tal y como se aprecia en las entrevistas incorporadas, así como lo reconocieron los patrulleros que practicaron las dos entrevistas a la procesada, por insistencia de la defensa en los respectivos contrainterrogatorios, existe duda sobre si a AA le fueron puestas de presente, antes de rendir las entrevistas, sus derechos a guardar silencio y no auto incriminarse, pues en los formatos nada consta en ese sentido y los agentes de policía aseveraron que lo hicieron verbalmente. Ante la incertidumbre que genera dicha situación se considera necesario marginar de la valoración las dos entrevistas rendidas por la procesada, sin que tal determinación afecte las conclusiones de las instancias, ni lo aquí considerado con antelación». INDICIO - De mala justificación / HOMICIDIO AGRAVADO - Se configura: evento en que se descartó la hipótesis de suicidio Tesis: «En materia del indicio de mala justificación se tiene que científicamente se descartó la hipótesis del suicidio, en consideración fundamental a la trayectoria del proyectil , la zona de ubicación del orificio de entrada de la bala, la inexistencia de tatuaje y ahumamiento, la ausencia de residuos de disparo en la camiseta que portaba el agredido, así como la lateralidad diestra de la víctima, por tanto fue posible afirmar la materialidad de un homicidio cuya autoría debía acreditarse por distintos medios, incluidos los indicios. Con fundamento en la consignado en la historia clínica, la declaración de la médica SGR, quien atendió en urgencias a la víctima, el testimonio del policial EMH, las entrevistas de ACA y LAA, así como el relato del portero ASC, es posible afirmar que AA, presente en la alcoba en la que se accionó el revólver, el 24 de septiembre de 2008, manifestó que WC se había suicidado o metido un tiro, situación fáctica absolutamente descartada y desmentida por la prueba pericial, se itera. Así las cosas, se comprobó que AA, por ser la compañera permanente del occiso, se encontraba en la habitación con éste a la 1:30 am, cuando la víctima recibió el impacto de arma de fuego, contó con la oportunidad de ejecutar el disparo, máxime si se tiene en cuenta que el arma homicida fue hallada en el mismo lugar, y ofreció a sus familiares, al personal de salud y al agente de la policía una versión falaz de la ocurrencia de los hechos con el propósito de ocultar lo verdaderamente ocurrido». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Cadena de custodia: responsabilidad de los particulares en la recolección, preservación y entrega de los elementos materiales probatorios y evidencia física Tesis: «Para el casacionista, la prueba de reactivo Lunge sobre prenda fue introducida sin el lleno de requisitos legales, toda vez que la camiseta que vestía el occiso fue embalada ilegalmente por el personal médico de la Clínica, a pesar de que i) dicha labor únicamente puede ser realizada por servidores públicos y ii) sin haberse iniciado investigación cuando aún nadie pensaba en el delito. Tal y como lo indicó el Fiscal Delegado ante esta Corporación, durante la audiencia de sustanciación, tal censura carece de respaldo en la normatividad procesal, reglamentación que, por el contrario, habilita al personal médico a asegurar las evidencias. De conformidad con el artículo 255 de la Ley 906 de 2004, los particulares que por razón de su trabajo o por el cumplimento de las funciones propias de su cargo, en especial el personal de los servicios de salud que entren en contacto con elementos materiales probatorios y evidencia física, son responsables por su recolección, preservación y entrega a la autoridad correspondiente. Dicha disposición descarta de plano la irregularidad atribuida a la recolección y embalaje de la prenda que portaba el occiso, pues normativamente el personal de la salud (médicos, enfermeros, entre otros) no sólo se encuentran facultados para recolectar, preservar y entregar las evidencias a las autoridades, precisamente por el cumplimiento de labores a su cargo, sino que se encuentran obligados a hacerlo. La prueba practicada en juicio oral permite establecer las circunstancias en que fue recuperada la camisa que portaba WC, las condiciones en que fue embalada y preservada, los lugares y las fechas de permanencia del objeto, es decir que la autenticidad de la evidencia presentada ante los jueces fue debidamente garantizada. Según el relato de la médica SXG, WC fue presentado por su compañera en urgencias sin signos vitales, con camiseta húmeda de sangre, con cianosis central. Verificada la inexistencia de función cardiaca, documentó la muerte y se procedió a llamar a las autoridades y a embalar la camiseta, como procedimiento que estuvo a cargo de la enfermera jefe CC. El investigador OHA, quien participó en las inspecciones a cadáver y al lugar de los hechos y realizó la fijación fotográfica, manifestó que la primera diligencia se realizó en la Clínica Colsanitas y que con el cuerpo de la víctima fue entregada la prenda embalada. A su vez, la doctora MCH señaló que para realizar la necropsia recibió un cuerpo embalado que venía con prenda de vestir, camiseta embalada, con cadena de custodia, retirada al occiso en la clínica, venía húmeda, por lo que se toma fotografía, se saca para dejar secar, se embala nuevamente y se envía a balística. Sobre esa prenda, debidamente embalada y rotulada, fueron practicadas las pruebas de Lunge (detención cualitativa de nitritos y nitratos por medio de reactivos químicos) y de Griess modificado (reactivo para nitritos, cobre y plomo) que concluyeron la carencia de residuos de disparo, en cualquiera de sus componentes, en la camiseta que portaba la víctima al momento de los hechos juzgados. Tratándose de dicha prenda, ningún quebranto de las normas reguladoras de la cadena de custodia se observa». PRUEBA PERICIAL - Dictamen de espectrometría de masas: para determinar residuos de disparo en mano, análisis probatorio, embalaje de las manos del occiso / PRUEBA DOCUMENTAL - Historia clínica: apreciación probatoria / POLICÍA JUDICIAL - Facultades: actos urgentes, inspección del cadáver / POLICÍA JUDICIAL - Facultades: actos urgentes, identificarán, recogerán, embalarán técnicamente los elementos materiales probatorios y evidencia física / FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - No se configura Tesis: «En criterio del demandante, la espectrometría de masas, no cumplía todos su requisitos de validez, pues i) sobre la humanidad de WC sí se habían practicado maniobras de reanimación; ii) sobre el pecho de éste fueron implantados electrodos, lo que indicaba que el pecho había sido higienizado, incluso con la camiseta; y iii) no se identificó con exactitud quién había embalado las manos del occiso, por lo que no se sabe si al occiso se le embalaron o no las manos para la práctica de la referida prueba. Una vez más la Corte advierte que el casacionista, al estructurar la censura, se aparta ostensiblemente de lo realmente ocurrido en la actuación. La química del Instituto de Medicina Legal, MCM, practicó la prueba denominada espectrometría de masas con plasmas acoplado inductivamente en los frotis tomados a las manos de WVCP y consignó que: “... la determinación para los residuos compatibles con los de disparo, representada por los elementos Plomo, Antimonio y Bario (Pb, Sb, Ba), en la muestra identificada como frotis tomado a las manos; dio el siguiente resultado: Mano Derecha NEGATIVO Mano Izquierda NEGATIVO” y como conclusión de dicho peritaje expresó que “en el frotis recibido como recolectado de las dos manos no se detectaron niveles de concentración de antimonio, bario y plomo compatibles con residuos de disparo” . Además de lo anterior, en su declaración fue enfática en afirmar que: i) el disparo de revólver deja más residuos de disparo en la mano de quien acciona el arma; ii) la persistencia de ese tipo de partículas es mayor en fallecidos; y iii) en caso de manipulación por cirugía y/o reanimación los residuos pueden perderse, pero no necesariamente. Precisado lo anterior, se tiene que, según lo documentado en la historia clínica, así como lo aclarado por la médica G, no es cierto que a WCP le hayan realizado maniobras de reanimación, en la madrugada de septiembre 24 de 2008, por cuanto llegó sin signos vitales, con cianosis central y el monitor cardíaco arrojó una línea plana que indicaba que no había función coronaria, razón por la cual únicamente se procedió a documentar la muerte. Ahora bien, tal y como lo reconoció esa galena y se observa en las fotografías del cadáver, al occiso sí le fueron adheridos 3 desprendibles de electrodos, precisamente para conectarlo al aparato y determinar su estado vital. No obstante, como lo explicó la profesional, se trata de unos pequeños parches con autoadhesivo o pegante - stickers - que para ser instalados solo requieren quitar la ropa , sin necesidad de limpiar o lavar el cuerpo, es decir que el casacionista especula sobre el alcance de la intervención y la asepsia sobre el cuerpo. En su declaración, el policía OHA ciertamente indicó no recordar con exactitud quién había embalado las manos del occiso, sin embargo, insistió en que a la víctima se le embalaron las manos , el embalaje de manos y cuerpo fue un trabajo conjunto y, a pregunta del defensor, que las manos fueron embaladas en bolsas plásticas y de papel . La anterior falta de precisión carece de la trascendencia que el demandante le asigna, toda vez que entre la diligencia y la declaración en juicio transcurrieron casi tres años, lo que pudo incidir en la capacidad de rememoración del testigo, pero además y sobre todo porque la autoría de esa labor fue comprobada por otros medios. Nótese que según el artículo 205 de la Ley 906 de 2004, los servidores públicos en ejercicio de sus funciones de policía judicial que reciban informes de los cuales se infiera la posible comisión de un delito, realizarán de inmediato todos los actos urgentes, tales como inspección en el lugar del hecho, inspección de cadáver, entrevistas e interrogatorios. Además, identificarán, recogerán, embalarán técnicamente los elementos materiales probatorios y evidencia física. HA participó en dichos actos con la fijación fotográfica, empero no precisó el nombre de quién había embalado las manos. Ese dato se encuentra consignado en el acta de inspección a cadáver , según la cual bajo la coordinación del It. LHCP, el Pt HAO se trasladó al lugar ubicado en la cra […] con el fin de efectuar inspección técnica a cadáver... sobre la camilla metálica cubierto con una sábana, al inspeccionar el cadáver éste presentaba un orificio en la región supramamaria lado izquierdo… a la víctima se le embalaron las manos con bolsas de papel y bolsas plásticas… se embaló rotuló, con su respectivo registro de cadena de custodia, trasladándolo al INML y ciencias forenses, se fijó fotográficamente… los actos urgentes son adelantados por Pt. VVO, adscrito a la Sijin. Debidamente aclarado el tema, simplemente para abundar en razones, tanto en la necropsia -las manos se encuentran embaladas -, como en la declaración de la Doctora CH se desprende sin equívoco alguno que las manos del occiso se encontraban debidamente embaladas, por lo que se procedió a la prueba de residuo de disparo que, como se ha indicado, arrojó resultados negativos en las dos manos. Dado que la sentencia condenatoria proferida en contra de AA, no se fundó únicamente en prueba de referencia y la valorada fue valida y legalmente incorporada a la actuación, los anteriores reproches carecen de la entidad necesaria para casar el fallo. Por lo anterior, las cuatro censuras no prosperan». PRESCRIPCIÓN - Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones / PRESCRIPCIÓN - Término a tener en cuenta / PRESCRIPCIÓN - Término a tener en cuenta: a partir de la formulación de imputación / PRESCRIPCIÓN - Cuando se presenta antes de proferirse sentencia de segundo grado / PRESCRIPCIÓN - Se configura / CASACIÓN - Parcial: redosificación punitiva Tesis: «Afirmó el demandante que la acción penal por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones se encontraba prescrita incluso antes de la fecha en que se emitió la sentencia de primera instancia, esto es, junio 1 de 2015. Al verificar la actuación se tiene que el 13 de mayo de 2009 le fueron imputados a AA los delitos de homicidio agravado y porte de armas de fuego, previsto en el artículo 365 del Código Penal, que contemplaba una pena máxima de ocho años de prisión. En razón de la época de ocurrencia de los hechos, esto es 24 de septiembre de 2008, se aclara que la norma vigente y aplicable es el artículo 38 de la Ley 1142 de 2007 que modificó el 365 de la Ley 906 de 2004 y que contemplaba una pena máxima de ocho años, disposición normativa anterior y más favorable que el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011 que aumentó la pena máxima a 12 años y fue la invocada sin acierto por la agente del Ministerio Público en la audiencia de sustentación. Por virtud de lo contemplado en los artículos 292 del Estatuto Adjetivo y 83 del Código Penal, interrumpida la prescripción con la formulación de la imputación, ese término inició a correr nuevamente por la mitad del máximo previsto para el respectivo delito, esto es cuatro años, como quedó expuesto, razón por la cual la acción penal por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego prescribió el 13 de mayo de 2013, fecha para la cual no había sido proferida sentencia de segunda instancia que suspendiera dicho fenómeno. Por lo anterior, el cargo debe prosperar y se procederá a casar parcialmente la sentencia, en el sentido de decretar la prescripción de la acción penal sobre el referido punible. Como consecuencia de lo anterior, corresponde redosificar la pena impuesta. [...] Esa determinación no fue modificada por la segunda instancia. Así las cosas, oficiosamente se procederá a la redosificación de la pena, para fijarla finalmente en cuatrocientos treinta meses (430) de prisión, una vez descontado el incremento de veinte (20) meses, relacionado con el delito cuya prescripción se reconocerá y decretará en la parte resolutiva de esta decisión. El cargo prospera».

Casación 49187 Yamilce Arámbula Arenas EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente SP4703-2020 Radicación 49.187 Aprobado en acta No. 243 Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de YAMILCE ARÁMBULA ARENAS, contra la sentencia de agosto 18 de 2016, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla confirmó la emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial que condenó a la procesada como autora de homicidio agravado en concurso con tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego.

ANTECEDENTES Fácticos El 24 de septiembre de 2008, en Barranquilla, aproximadamente a la 1:30 a.m., en el interior de la habitación principal de la casa 14, conjunto Villa Santos, ubicado en la carrera 49 C nº 99 – 85, Wilger Vicente Carreño Poveda fue herido con proyectil de arma de fuego, a la altura del pecho, costado izquierdo, siendo trasladado, en vehículo particular, por su compañera permanente YAMILCE ARÁMBULA ARENAS, el hermano e hijo de ésta, a la Clínica Colsanitas de esa ciudad, institución a la que fue ingresado sin signos vitales.

En el lugar de los hechos, fue posible recuperar el revólver calibre 38 con el que se generó la detonación. Procesales El 13 de mayo de 2009, ante el Juzgado 13 Penal Municipal con función de control de garantías de Barranquilla, fue legalizada la captura de YAMILCE ARÁMBULA ARENAS, se formuló imputación en su contra por los delitos de homicidio agravado en concurso con tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, sin que la procesada aceptara los cargos.

A solicitud del órgano acusador, a la imputada le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El 11 de junio de 2009 fue presentado el escrito de acusación, cuya formulación en audiencia tuvo lugar el 2 de julio siguiente. El 26 de agosto y el 3 de noviembre de 2009 se adelantó la audiencia preparatoria.

El 6 de noviembre de 2009, le fue concedida la libertad a ARÁMBULA ARENAS, por vencimiento de términos. El juicio oral se celebró en múltiples sesiones, entre el 12 de noviembre de 2009 y el 20 de noviembre de 2014. Una vez finalizado, el juez de conocimiento anunció el sentido condenatorio del fallo. El 4 de febrero de 2015 se cumplió con el trámite previsto en el artículo 447 del Estatuto Adjetivo y, el 1 de junio siguiente, se procedió con lectura de la sentencia, mediante la cual YAMILCE ARÁMBULA ARENAS fue condenada, como responsable de los delitos de homicidio agravado en concurso con tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, a la pena principal de 450 meses de prisión, accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 20 años, así como la prohibición de tenencia y porte de armas por 10 años.

Además, le fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, supeditando la privación de la libertad a la ejecutoria del fallo. El 18 de agosto de 2016, al desatar el recurso de apelación impetrado por el defensor y el apoderado de las víctimas, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, en tanto únicamente revocó el numeral cuarto del proveído impugnado, para disponer la captura inmediata de la procesada.

Contra tal determinación el defensor de la procesada interpuso recurso de casación y allegó la respectiva demanda, la cual por auto de noviembre 21 de 2016 fue declarada formalmente ajustada a derecho. El 30 de mayo de 2017, se surtió la audiencia de sustentación ante esta Corporación. LA DEMANDA Propuso siete cargos, a saber: el primero por nulidad y los restantes seis por violación indirecta de la ley sustancial.

Primer cargo Nulidad de la actuación, al considerar que se violaron las garantías de la procesada, pues fue condenada a pesar de que una vez interrumpida la prescripción con la formulación de la imputación (13 de mayo de 2009), la acción penal por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones se encontraba prescrita incluso antes del primero de junio de 2015, fecha en la que fue emitida la sentencia de primera instancia. En consecuencia, solicitó la invalidación de la actuación, desde la audiencia preparatoria, donde se ordenaron las pruebas relacionadas con el delito prescrito.

Segundo cargo Pregonó la violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho en la modalidad de falso juicio de legalidad, en tanto el sentenciador fundó la sentencia en pruebas de referencia ilegales e inadmisibles. Lo anterior, por cuanto sin cumplimiento de los supuestos previstos en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, fueron introducidas y apreciadas las entrevistas de quienes no concurrieron a declarar en el juicio (Yamilce Arámbula, Lisandro Arámbula y Alexander Calderón, hermano e hijo de la procesada, respectivamente), sin que la defensa pudiera ejercer el derecho de contradicción. En la medida en que la sentencia condenatoria no se podía fundamentar únicamente en prueba de referencia, lo cual ocurrió, en su criterio, solicitó anular la sentencia y dictar una absolutoria.

Tercer cargo Denunció la existencia de un error de derecho constitutivo de falso juicio de legalidad, en tanto para la construcción de los indicios en contra de la procesada de presencia en el lugar de los hechos y mala justificación, los sentenciadores tuvieron en consideración las entrevistas de Yamilce Arámbula y Alexander Calderón Arámbula, a pesar de que no declararon en el juicio oral, con fundamento inadmisible en lo relatado por el patrullero Edison Arley Estrada, quien sustituyó a sus entrevistados.

Peticionó anular la sentencia y dictar la absolutoria correspondiente. Cuarto cargo Alegó la configuración de un error de hecho por falso juicio de existencia, con fundamento en la omisión de en valorar la necropsia realizada por el perito del Instituto de Medicina Legal, en punto del hallazgo “ 4 puntos rojizos hacía las 10 horas, correspondientes a tatuaje ”, a pesar de su trascendencia, que permite descartar que el disparo haya sido efectuado a larga distancia, pues tal señal únicamente la generan las detonaciones efectuadas a proximidad.

Adicionó que esa omisión debe ser correlacionada con el dictamen y la declaración de la perita Dora Sánchez Dosman quien conceptuó, producto del tatuaje consignado en la necropsia, que el disparo había sido efectuado a corta distancia. Esa pericia tampoco fue acogida por el sentenciador. Deprecó casar la sentencia y absolver por duda a la procesada.

Quinto cargo La sentencia adolece de un error de derecho por falso juicio de legalidad al haber tenido en cuenta la prueba de reactivo Lunge sobre prenda, que fue introducida sin el lleno de requisitos legales, toda vez que la camiseta que vestía el occiso fue embalada ilegalmente por el personal médico de la Clínica, a pesar de que i) dicha labor únicamente puede ser realizada por servidores públicos y ii) no se había iniciado investigación, pues aún nadie pensaba en el delito.

Esa irregularidad resulta trascendente, pues a partir de los resultados de la prueba química, se concluyó que el disparo había sido a larga distancia Reiteró la solicitud de casar la sentencia y absolver por duda. Sexto cargo Planteó la existencia de un error de derecho por falso juicio de legalidad, en la medida en que la sentencia valoró la espectrometría de masas, a pesar de que ese examen no cumplía todos sus requisitos de validez.

Cimentó la censura en que la enfermera Clara Reales aseveró en el juicio, contrario a lo sostenido por la médica Sandra García, que sobre la humanidad de Wilger Carreño sí se habían practicado maniobras de reanimación. Además, se observa que sobre el pecho de éste fueron implantados electrodos, lo que indicaba que el pecho había sido limpiado.

Insistió en la contradicción de la mencionada galena, pues si la camisa que retiraron estaba llena de sangre, también lo estaba el pecho, salvo que se utilice dicha prenda para limpiar con ella el cuerpo, lógica que confirma el razonamiento precedente. La otra ilegalidad del medio demostrativo la hizo consistir en que el policía Herrera Acuña, en su declaración, no identificó con exactitud quién había embalado las manos del occiso, entonces hay que admitir que no se sabe si al occiso se le embalaron o no las manos para la práctica de la referida prueba y esto pone en duda que se hubiera llevado a cabo la cadena de custodia.

Solicita casar la sentencia. Séptimo cargo Indicó que en la sentencia se había incurrido en un error de hecho por falso juicio de identidad, en lo relacionado con la declaración del celador Alberto Sanjuán Calvo, pues se le puso a decir una cosa diferente a lo que dijo. En tal sentido, señaló que erróneamente el Tribunal edificó el indicio de presencia de la procesada, con fundamento en lo relatado por el testigo, sin embargo, lo que éste informó objetivamente es que al entrar a la alcoba de la pareja se encontraban Yamilce y Alex, es decir no solo ésta.

En consecuencia, no es posible tener por acreditado que Yamilce estaba sola. Nuevamente, deprecó anular la sentencia y dictar la absolutoria correspondiente. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN En esa oportunidad, el recurrente ratificó los siete cargos formulados en la demanda y reiteró los argumentos medulares plasmados en el libelo. El apoderado de las víctimas solicitó confirmar la condena, en el entendido que, se había demostrado en el juicio oral tanto la responsabilidad de la procesada, como la imposibilidad de ocurrencia de un suicidio.

El representante de la Fiscalía reconoció que la acción penal por el delito contra la seguridad pública se encontraba prescrita, incluso antes de la fecha de emisión del fallo de primera instancia. Indicó que, en consecuencia, se debía casar parcialmente la sentencia y no declarar la nulidad desde la audiencia preparatoria, como lo peticionó el demandante.

En punto de la virtualidad jurídica de las pruebas, descartó el falso juicio de existencia, dado que el Tribunal sí valoró la necropsia y el informe balístico, para concluir que se trató de un pseudotatuaje. Rechazó la ilegalidad de la prueba de Lunge, dado que el embalaje de la prenda respetó los protocolos en la materia y el artículo 255 de la Ley 906 de 2004 señala con claridad que el personal médico está obligado a preservar las evidencias, tratándose en últimas de una discusión sobre la autenticidad.

Sobre la espectrometría, además de considerar que la adecuada formulación del cargo era un falso raciocinio, señaló que la atención médica en nada afectó dicha prueba, pues la manipulación en el cuerpo fue mínima. Resaltó que, a diferencia de lo sostenido en la demanda, el personal médico no lavó el cuerpo del occiso, ni sus manos. Estimó infundado el reproche sobre el embalaje de las manos, en tanto la declaración del Orlando Herrera acreditó que ese procedimiento se realizó al levantar el cadáver.

Adicionó que quién practicó la necropsia reconoció que las manos se encontraban embaladas en debida forma. Negó que la sentencia se haya fundado únicamente en pruebas de referencia, pues el ad quem edificó la responsabilidad en entrevistas, inferencias y la prueba pericial. Afirmó que la prueba de referencia (entrevistas) sí resultaba admisible, en tanto en juicio había declarado el entrevistador (policía judicial), quien dio cuenta de lo manifestado por los entrevistados (procesada, hermano e hijo), de ahí que la construcción de los indicios de mala justificación y presencia no adolecen de las ilegalidades atribuidas, vista la imposibilidad de comparecencia de esos testigos.

En ese sentido destacó que el a quo, el 21 de septiembre de 2011, admitió tales entrevistas como prueba de referencia, bajo la condición de que los declarantes no comparecieran al juicio, tal y como en efecto ocurrió, a pesar de las constantes citaciones. Adveró que, el mismo defensor, en sesión de 4 de febrero de 2012, reconoció que el hermano de la procesada se encontraba en Venezuela.

Solicitó casar parcialmente solo en lo que tiene que ver con el delito de tráfico y porte de armas por evidente prescripción de la acción penal. La agente del Ministerio Público indicó que entre la formulación de la imputación y la sentencia de segunda instancia transcurrieron más de siete (7) años y (5) meses y que la mitad del máximo previsto en el artículo 365 del Código Penal eran seis, motivos por los cuales la acción penal por el delito de tráfico, tenencia y porte de armas se encontraba prescrita y el cargo debía prosperar.

En cuanto a los cargos subsidiarios 2, 3, 5 y 6 manifestó que la sentencia de segundo grado tuvo en cuenta diversas pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, entre otras los dictámenes periciales y la necropsia que permitieron concluir que i) no se trató de un suicidio y ii) el disparo fue realizado a una distancia superior a 1 metro.

Aseveró que el demandante se limitó a denunciar la presunta ilegalidad, sin demostrar el fundamento de la misma, al punto que lo que realmente ataca es la valoración efectuada, mas no la legalidad de las pruebas. Así las cosas, estimó que la idoneidad de la prueba estaba acreditada en cuando a su legalidad y pertinencia. En consecuencia, esas censuras deben ser desestimadas.

Sobre el cuarto cargo expresó que los dos dictámenes sí fueron valorados por el Tribunal otorgando preponderancia al realizado por el C.T.I., con fundamento en lo normado en el artículo 420 del Estatuto Procesal. De ese modo, afirmó que no le asistía razón al libelista. Por último, en materia del séptimo cargo, para elaborar el indicio de presencia, la segunda instancia tuvo en cuenta el testimonio del vigilante, las entrevistas de la procesada, su hermano y su hijo, para concluir que en el lugar de los hechos únicamente se encontraban la víctima y YAMILCE ARÁMBULA ARENAS.

Con fundamento en lo anterior solicitó casar parcialmente la sentencia y redosificar la pena impuesta. CONSIDERACIONES Habiéndose declarado la demanda ajustada a derecho, la Corte analizará los reproches propuestos en un orden lógico, dado el carácter transversal y próximo de algunas de las censuras planteadas, con los propósitos de evitar repeticiones innecesarias y alcanzar un máximo de claridad.

Con esa orientación, se centrará la atención en los cargos de: i) falso juicio de existencia (4º); ii) falso juicio de identidad (7º); iii) falso juicio de legalidad (2º, 3º, 5º y 6º); y, en último lugar, se verificará la prescripción de la acción penal, en lo relacionado con el punible contra la seguridad pública, en tanto, de haber acaecido dicho instituto liberador, la consecuencia no es la invalidación solicitada por el demandante.

Analizado tanto el libelo como lo ocurrido y considerado en esta actuación, la Sala anuncia que casará parcialmente la sentencia, en los términos que procede a desarrollar. Falso juicio de existencia. Cargo cuarto. En la demanda se atribuye al ad quem un falso juicio de existencia por omisión tanto de la necropsia realizada por el perito del Instituto de Medicina Legal, como el dictamen y la declaración de la perita Dora Sánchez Dosman quien conceptuó, producto del tatuaje consignado en la necropsia, que el disparo había sido efectuado a corta distancia. Sin hesitación alguna se afirma que el libelista se aparta total y simultáneamente de lo probado en el debate oral y de lo estimado en el fallo de segunda instancia, pues lo cierto es que el ad quem valoró expresamente esos medios suasorios y les otorgó un mérito razonable y coherente con el conjunto de probanzas.

En efecto, en la necropsia realizada, el mismo día de los hechos, la médica forense Cervantes Herrera consignó “ se observan 4 puntos rojizos hacía las 10 horas correspondientes a tatuaje. No hay presencia de ahumamiento macroscópico ”. A su vez, el 21 de septiembre de 2011[footnoteRef:1], en su declaración, la perito en balística Libia Dora Sánchez manifestó que, en su concepto, el disparo había sido realizado a corta distancia (inferior a 1 metro), porque[footnoteRef:2] el protocolo de necropsia informaba que había un tatuaje de cuatro puntos. [1: Audio nº 5. ] [2: Audio nº 5, record 15:09. ] No obstante, en sesión de juicio oral de septiembre 20 de 2011, tanto la forense Cervantes Herrera, como el perito en balística Ricardo Sánchez Lozano ofrecieron sólidas razones para desvirtuar, simultáneamente, el hallazgo y la conclusión referidas, pues esas marcas coloradas no presentaban las mismas características de uniformidad, ahumamiento, quemadura y residuos propias del impacto de arma de fuego a corta distancia. De un lado, Marjorie Cervantes Herrera[footnoteRef:3], previa aclaración que no era experta en balística indicó que las 4 señales rojas que presentaba el cadáver se explicaban por el impacto de partículas en la piel que rompen los vasos de la dermis.

Sin embargo, aclaró que lo por ella denominado tatuaje en la necropsia, no se parecía a las marcas de pólvora que deja el disparo y se presentan de modo uniforme, por lo que tales signos constituían un pseudotatuaje generado por fragmentos de vidrio, según su experiencia por análisis previamente realizado sobre más de 365 orificios de entrada. [3: Audio nº 2, record 1:34:17 en adelante.] De otro, Sánchez Lozano[footnoteRef:4] afirmó que la necropsia había incurrido en la inconsistencia de denominar tatuaje a las marcas encontradas, causadas por desprendimientos del proyectil[footnoteRef:5], empero no generadas por la cercanía del disparo, dado que los médicos tienen percepciones diferentes a las de balística en cuanto a tatuaje[footnoteRef:6], pues para éstos tatuaje es todo lo que marca[footnoteRef:7]. [4: Audio nº 4.] [5: Audio nº 4, record 1:23:45.] [6: Audio nº 4, record 38:03. ] [7: Audio nº 4, record 53.50.] En su criterio, esa manifestación consignada en la autopsia llevo a que su colega Dora Sánchez concluyera que la detonación fue a corta distancia, sin haber visto los cuatro puntos y por la simple lectura de “tatuaje” en el referido examen.

Además, Cervantes Herrera y Sánchez Lozano coincidieron en descartar que los 4 puntos rojizos constituyeran un tatuaje por detonación de arma de fuego a corta distancia, dado que no había ahumamiento[footnoteRef:8] y no fueron encontrados residuos de disparo ni en la prenda que portaba el occiso, ni en sus manos. [8: Audio nº 2, record 39:30.] Ese doble resultado negativo, vista la lateralidad diestra de la víctima, contrastada con la trayectoria del proyectil (sagital: izquierda - derecha), descartaba la autolesión, acreditaba que el disparo fue efectuado a larga distancia (superior a 1 metro), por un tirador ubicado al costado izquierdo de la víctima y confirmaba la ausencia de tatuaje en el cadáver del occiso.

Establecido lo anterior, necesario resulta señalar que, sobre las dos pruebas cuya valoración echó de menos el casacionista, el Tribunal expresamente consideró lo siguiente: “ (…) la Dra. MARJORIE YANETH CERVANTES HERRERA en su informe pericial de necropsia del 24 de septiembre de 2008 indicó que en el cuerpo de la víctima habían “… 4 puntos rojizos hacía las 10 horas correspondientes a tatuaje…” lo cual fue sustento para que la investigadora criminalística LIBIA DORA SÁNCHEZ DOSMAN en su informe de investigador de laboratorio del 21 de enero de 2009 afirmara que el disparo que recibió WILGER VICENTE CARREÑO POVEDA fue realizado a menos de un metro entre la boca de fuego del arma y la zona de impacto.

No obstante, tales aspectos fueron objeto de aclaración durante el juicio oral, toda vez que la perito LIBIA DORA SÁNCHEZ DOSMAN precisó que la conclusión a la que arribó en su informe obedecía la necropsia le indicó (sic) que el cuerpo de la víctima poseía tatuaje en orificio de entrada, aclarando que en ningún momento cometió a análisis la camisa que éste vestía, mientras que la Dra. MARJORIE YANETH CERVANTES HERRERA con respecto a los cuatro puntos rojizos que encontró en el cuerpo del occiso precisó que “…no se parece al tatuaje que usualmente dejan los gránulos de pólvora, que es una distribución concéntrica de manera regular, en área de 6 a 5 centímetros..” agregando sobre tal fenómeno que “… a veces podemos llamarlos pseudotatuajes y se puede asociar a blancos interpuestos a fragmentos de proyectil a fragmentos de vidrio..” ”.

(Se destaca). Lo anterior acredita que las omisiones atribuidas a la segunda instancia no tuvieron ocurrencia, en la medida en que el ad quem sí valoró tanto la necropsia, como el dictamen pericial, pero además aclaró con acierto la disyuntiva que entraña la censura propuesta, en materia de la distancia a la que se efectuó el disparo, tal y como lo indicó esta Corporación. En consecuencia, la censura no prospera.

Falso juicio de identidad. Cargo séptimo. En criterio del demandante, el Tribunal desfiguró el testimonio del celador Alberto Sanjuán Calvo, pues se le puso a decir una cosa diferente a lo que dijo, en tanto lo que éste informó realmente es que al entrar a la alcoba de la pareja se encontraban Yamilce y Alex y no, como lo afirmó la segunda instancia, que Yamilce estaba sola con la víctima.

Revisados los registros de la actuación se observa que Sanjuán Calvo, portero del conjunto Villa Santos de Barranquilla, el día de los hechos enjuiciados, declaró en el juicio oral el 17 de abril de 2013 y el 24 de abril de 2014, oportunidades en las que, de relevancia para los actuales fines, manifestó que la señora YAMILCE ingresó con sus familiares al conjunto (víctima, hijo, hermano, sobrino) y sobre la 1:30 am escuchó como el sonido de una piedra y luego tanto el sobrino de la procesada, como el hermano de ésta le solicitaron que llamara una ambulancia que Wilger se había metido un tiro, motivo por el cual ingresó a la casa nº 14, subió al segundo piso, ingresó a la alcoba principal y allí se encontraban Yamilce, en pijama, y su hijo Alex, en ropa interior, quien trataba de cargar a víctima, empero por lo pesado fue removido de la escena de los hechos cargado mediante una sábana, hasta el vehículo privado en el que partieron con dirección a la clínica.

Precisado lo anterior, se advierte que no resulta veraz el planteamiento del demandante, según el cual que el ad quem deformó la declaración del celador del conjunto, por cuanto en la sentencia se consignó que: “( …) durante su intervención en la sesión del juicio oral del 17 de abril de 2013, en la que manifestó que el día 24 de septiembre de 2008 YAMILCE ARÁMBULA ARENAS se encontraba en dicha Unidad Residencial en compañía de unos familiares y de la víctima, y luego, cera de la 1:30 am fue alertado por el sobrino de la procesada y un hermano de ésta para que solicitara una ambulancia, pues el señor CARREÑO POVEDA “se había metido un tiro”, por lo que “… yo subí a ver qué le pasaba, en el segundo piso encontré a Alex tratando de cargar a Wilger por aquí, pero él era muy pesado, él no podía con él (…) vi también a la señora YAMILCE gritando, pidiendo que la ayudaran” ”.

(Se destaca). Ahora bien, debidamente descartado el yerro imputado a la sentencia, resta señalar que la presencia de la procesada, al interior de la habitación en la que ocurrieron los hechos, no fue acreditada con fundamento en lo manifestado por Sanjuán Calvo, sino por lo declarado, el 21 de septiembre de 2013, por el investigador de la Sijin Edgar Mora Hernández, así como de las entrevistas por éste practicadas, minutos después del suceso, en la Clínica Colsanitas de Barranquilla a Alexander Calderón Arámbula y Libardo Arámbula Arenas, hijo y hermano de la procesada respectivamente, como aspectos sobre los que se profundizará en el siguiente acápite al desarrollar precisas consideraciones sobre el testimonio de oidas, el de referencia y la no autoincriminación. En ese contexto, la declaración del portero de conjunto residencial en el juicio oral permite descartar que, el 24 de septiembre de 2008, haya ingresado, a la casa nº 14, una persona diferente a las que vio ingresar esa noche y pernoctaban en el inmueble, a saber: la víctima, YAMILCE ARÁMBULA, dos de sus hijos, su hermano, su sobrino, la empleada doméstica y la hija de ésta; tal y como lo reconoció la segunda instancia, previo a concluir que: “ el hecho desconocido inicialmente y del cual se tiene el conocimiento ahora es que la procesada sí estaba en el lugar de los hechos y se encontraba sola con la víctima en el momento fatal ”.

Al respecto, vale la pena señalar que se estableció, por diferentes medios, que: i) Wilger Carreño Poveda fue herido con arma de fuego al interior de la habitación principal, de la casa nº 14, aproximadamente a la 1:30 a.m.; ii) nadie ingresó al inmueble a agredir a la víctima; y iii) a esa hora, su pareja YAMILCE ARÁMBULA ARENAS se encontraba con él en dicha alcoba.

Descartada la configuración del yerro, el cargo no prospera. Falso juicio de legalidad. Cargos segundo, tercero, quinto y sexto. A juicio del casacionista, la segunda instancia incurrió en cuatro falsos juicios de legalidad, porque en esencia cimentó la condena en prueba de referencia inadmisible y soslayó las irregularidades que afectaron dos pruebas periciales.

Como fue anticipado, la definición de los cargos exige precisar, en primer lugar y debido a los reiterados e insistentes planteamientos de la demanda, el concepto de prueba de referencia, sus diferencias con el testimonio de oídas, así como los supuestos legales y jurisprudenciales en los que las declaraciones realizadas fuera del juicio oral resultan admisibles y pueden ser objeto de valoración probatoria, cuando no resulta posible practicarlas en el juicio.

Según lo establecido en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, la prueba de referencia es toda aquella declaración que se realiza por fuera de la actuación judicial y es utilizada para probar o excluir uno o varios de los elementos del delito o cualquier otro aspecto sustancial objeto de debate, en determinados supuestos contemplados en el artículo 438 ejusdem.

Vistos los términos de la demanda, el actor parece confundir el testigo de oídas con la prueba de referencia, olvidando que se trata de conceptos diferentes. Ya conceptualizada ésta, se tiene que el testigo de oídas o ex auditu es “ aquel que narra lo que otra persona le relata sobre unos hechos y, por lo tanto, lo que puede acreditar es la existencia de ese relato ”[footnoteRef:9] y la fuente de su información. [9: CSJ, SP3334-2016, rad. 36046, 16 de marzo de 2016;

AP 18 Ago 2010, rad. 34258 y SP 04 Nov 2008, rad. 27508. ] Por lo anterior, al pregonar el desconocimiento de la tarifa legal negativa prevista en el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, frente a la prueba de referencia resultaba viable plantear la ocurrencia de un falso juicio de convicción, mientras que el mérito probatorio asignado al testigo de oídas debía cuestionarse por vía del falso raciocinio (CSJ, SCP, AP260-2017, rad. 48131).

Aclarado lo que antecede, de relevancia para esta actuación, se recuerda que “ únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante (…) b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar ”, último supuesto sobre el cual esta Corporación ha tenido oportunidad de precisar que: “La expresión “eventos similares”, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización”[footnoteRef:10]. [10: CSJ, SCP, SP2582-2019, rad. 49283, 10 de julio de 2019;

SP, 6 mar. 2008, rad. 27.477; SP, 14 dic. 2011, rad. 34.703; AP, 18 abr. 2012, rad. 38.051; AP, 27 jun. 2012, rad. 34.867; AP, 22 may. 2013, rad. 41.106.] Así las cosas, la admisibilidad de la prueba de referencia en ciertos casos, puede tener como fundamento situaciones razonablemente insuperables[footnoteRef:11], tales como la desaparición voluntaria del testigo y la imposibilidad de ubicarlo, encontrarlo o tener contacto. [11: CSJ, AP6877-2015, rad. 44001, 25 de noviembre de 2015] En ese contexto, resta señalar que, contrario a lo sugerido en el libelo, los dictámenes periciales, médicos o psicológicos, no constituyen pruebas de referencia, sino medios de convicción autónomos, susceptibles de valorar bajo las reglas de la sana crítica (CSJ, SCP, AP834-2018, rad. 50912).

Esta precisión, ya de entrada, descarta la ilegalidad del fallo, tratándose de los cuatro planteamientos del censor, porque entre los soportes probatorios de la condena se encuentran, evidentemente, percepciones directas de los deponentes (celador, policías) y de varios peritos (médicas, balísticos, químico) que valorados en conjunto con las pruebas de referencia (entrevistas) permiten predicar tanto la materialidad de la conducta, como la responsabilidad de la procesada.

La demanda sostiene que, sin cumplimiento de los supuestos previstos en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, fueron introducidas y apreciadas las entrevistas de quienes no concurrieron a declarar en el juicio Yamilce Arámbula, Lisandro Arámbula Arenas y Alexander Calderón Arámbula, hermano e hijo de la procesada, respectivamente, lo que no sólo obstaculizó la contradicción, sino que además la indebida construcción de los indicios de presencia en el lugar de los hechos y mala justificación de la procesada, a partir de esas manifestaciones previas y lo relatado por el patrullero Edison Arley Estrada, quien sustituyó a sus entrevistados.

Tal planteamiento parte de una premisa fáctica cierta, pues los tres antes nombrados no declararon en el juicio, empero las conclusiones propuestas no se ajustan a la realidad procesal, en tanto i) la incorporación y valoración de las entrevistas observó las normas aplicables; ii) Arámbula Arenas y Calderón Arámbula deliberadamente no concurrieron al debate oral; y iii) fueron agentes de policía quienes las practicaron y dieron cuenta de lo ocurrido en esas oportunidades.

El 26 de agosto de 2009, el representante de la Fiscalía solicitó[footnoteRef:12] los testimonios de Lisandro Arámbula Arenas y Alexander Calderón Arámbula, y en esa misma oportunidad señaló que en caso de que éstos no comparecieran las entrevistas por ellos rendidas a los patrulleros Edison Arley Estrada Castro y Edgar Evelio Mora Hernández serían incorporadas con éstos.

Esas solicitudes probatorias fueron así decretadas. [12: Audio nº 1, record 2:44:56 en adelante.] A pesar del conocimiento que tenían de la actuación y de las múltiples citaciones que les fueron libradas Arámbula Arenas y Calderón Arámbula no concurrieron a declarar. El 4 de febrero de 2013[footnoteRef:13], la Fiscalía reiteró la solicitud de conducción a los restantes testigos, orden que fue emitida, empero sin lograr la comparecencia. Ante esa situación, el tiempo transcurrido y considerar que su teoría del caso estaba suficientemente sustentada, el 17 de abril de 2014, el órgano de acusación renunció a todos los testigos que aún no habían declarado. [13: Cuaderno juzgado nº 1, fl 215.] Por su parte, el 13 de agosto de 2014[footnoteRef:14], por razones similares, el defensor renunció a sus testigos, dentro de los cuales también se encontraba Alexander Calderón Arámbula. [14: Cuaderno juzgado nº 2, fl 139.] Transcurridos más de cinco años de juicio oral no fue posible escuchar en juicio al hijo y al hermano de la procesada.

Según anotación en la actuación[footnoteRef:15], se tiene claridad de la no disponibilidad de éste para comparecer al juicio por su desaparición voluntaria al viajar, al parecer, a Venezuela lo que hizo imposible su localización; mientras que en el caso del aquél no obra una explicación precisa sobre su ausencia. [15: Cuaderno juzgado nº 1, fl 152-154.] En el claro entendido según el cual la demostración de la existencia y contenido de las declaraciones anteriores al juicio se rige por el principio de libertad probatoria y dado que, en este asunto, se verificó la desaparición voluntaria de un testigo, así como la imposibilidad de ubicar al otro, se estiman satisfechos como causas razonables y eventos asimilables a los previstos en el literal b del artículo 438 del Estatuto Procesal, para incorporar y valorar tales manifestaciones como prueba de referencia. Ahora bien, para la Sala sí resulta determinante indicar que las entrevistas recaudadas tanto el 24 de septiembre de 2008, minutos después de la ocurrencia del hecho, como aquellas practicadas en febrero de 2009 fueron rendidas voluntariamente, tal y como lo detallaron los patrulleros Mora y Estrada en juicio y se aprecia en los respectivos formatos, claridad relevante en el entendido que, para la fecha y hora en que las primeras fueron realizadas la única hipótesis manejada era la de suicidio de la víctima; mientras que tratándose de las segundas, descartada la autolesión y avanzada la investigación, YAMILCE ARÁMBULA ARENAS fungía como indiciada, por lo que a ella, a su hermano y a su hijo les asistían las garantías de no incriminación propia y de familiares, así como la de guardar silencio.

Tanto Edison Arley Estrada Cano, como Edgar Evelio Mora Hernández, en su condición de investigadores de la Policía Nacional, en el juicio oral refirieron haber oído lo declarado, no tener conocimiento directo de lo ocurrido y se limitaron a dar cuenta de lo afirmado por los entrevistados. Sus testimonios no se ofrecen contradictorios, ni dubitativos, ni son cuestionados con información ofrecida por otro medio de prueba.

Los testimonios de los policías son confiables, no existen razones para cuestionarlos moralmente, presenciaron los hechos que informaron, la percepción proviene directamente de la fuente de conocimiento debidamente individualizada es decir la procesada, Alexander Calderón Arámbula y Libardo Arámbula Arenas, estando acreditado que pudieron percibir el relato del que dieron cuenta en el juicio, y no hay razones para, tan si quiera, sugerir que descontextualizaron las manifestaciones de los terceros entrevistados, ni que tienen interés en mentir y declararon sobre aspectos que en forma directa y personal tuvieron la ocasión de observar y percibir.

En ese contexto, refulge indiscutible que la construcción de indicios no surgió con base en prueba de referencia ilegal e inadmisible. La presencia de ARÁMBULA ARENAS en el dormitorio en que ocurrieron los hechos se infiere de: i) El dicho del celador Alberto Sanjuán Calvo, quien indicó que, la noche del 24 de septiembre de 2008, la víctima se encontraba en su casa únicamente en compañía de su pareja YAMILCE, dos hijos de ésta, su hermano, su sobrino, la mujer del servicio y la hija de ésta; ingresó a la habitación principal en la que observó a Wilger herido en el piso, a Alex Calderón tratando de cargarlo y a ARÁMBULA ARENAS solicitando ayuda; ii) Las entrevistas[footnoteRef:16] rendidas por Alexander Calderón Arámbula y Libardo Arámbula Arenas quienes al unísono reconocieron que en la habitación en la que Wilger Carreño resultó herido, a esa hora, éste se encontraba en compañía de la procesada, quien gritó pidiendo auxilio; y [16: Incorporadas a la actuación con el testimonio del agente Edgar Evelio Mora Hernández, 21 de septiembre de 2011, record 13:10 en adelante. ] iii) Toda la prueba documental y testimonial que acreditaba la convivencia de la pareja, por más de dos años, la cercanía de su relación y su compartir en la casa nº 14.

Por lo anterior, la conclusión razonable del ad quem según la cual “ la única persona que se encontraba en la habitación con WILGER VICENTE CARREÑO POVEDA cuando éste recibió el impacto de arma de fuego en su humanidad era YAMILCE ARÁMBULA ARENAS ” fue construida con base en prueba válida y legalmente incorporada al proceso. La Corte advierte que, en la construcción del indicio de presencia, el Tribunal tuvo en cuenta la entrevista rendida por la procesada, valoración que, si bien no afecta lo considerado en precedencia, pues es posible tener por acreditado el hecho inferido por otros medios, tal y como se indicó, sí cuenta con la entidad suficiente para conculcar la garantía de no autoincriminación que le asistía a ARÁMBULA ARENAS, por la razón que se expone.

Cierto es que, la valoración de las manifestaciones auto incriminatorias realizadas por el procesado, reveladas en el juicio por quienes tuvieron oportunidad de percibirlas directamente, ha sido admitida en aquellos casos en los que no fueron obtenidas bajo presión, sino presentadas de manera espontánea, tal y como ocurrió en este asunto, en septiembre de 2008 y febrero de 2009.

Sobre esa temática (CSJ, SCP, AP5250-2108, rad. 53.404): “ (…) la Sala ha tenido oportunidad de precisar que “el artículo 33 de la Constitución Política lo que dispone es que el procesado no puede ser obligado a declarar contra sí mismo, pero no que sus manifestaciones ante terceros, expresadas de manera libre y voluntaria, no puedan ser llevadas al juicio por quienes las escucharon de manera directa, como ha ocurrido en este caso”.

(CSJ AP3445-2014, rad. 43746)”. No obstante, tal y como se aprecia en las entrevistas incorporadas, así como lo reconocieron los patrulleros que practicaron las dos entrevistas a la procesada, por insistencia de la defensa en los respectivos contrainterrogatorios, existe duda sobre si a ARÁMBULA ARNAS le fueron puestas de presente, antes de rendir las entrevistas, sus derechos a guardar silencio y no auto incriminarse, pues en los formatos nada consta en ese sentido[footnoteRef:17] y los agentes de policía aseveraron que lo hicieron verbalmente. [17: Cuaderno evidencias fiscalía, fl 63 a doble cara, incorporado con el testimonio de Edgar Mora] Ante la incertidumbre que genera dicha situación se considera necesario marginar de la valoración las dos entrevistas rendidas por la procesada, sin que tal determinación afecte las conclusiones de las instancias, ni lo aquí considerado con antelación. En materia del indicio de mala justificación se tiene que científicamente se descartó la hipótesis del suicidio, en consideración fundamental a la trayectoria del proyectil[footnoteRef:18], la zona de ubicación del orificio de entrada de la bala, la inexistencia de tatuaje y ahumamiento, la ausencia de residuos de disparo en la camiseta que portaba el agredido, así como la lateralidad diestra de la víctima, por tanto fue posible afirmar la materialidad de un homicidio cuya autoría debía acreditarse por distintos medios, incluidos los indicios. [18: Horizontal: supero- inferior;

Coronal: antero – posterior; Sagital: izquierda – derecha.] Con fundamento en la consignado en la historia clínica, la declaración de la médica Sandra García Rincón, quien atendió en urgencias a la víctima, el testimonio del policial Edgar Mora Hernández, las entrevistas de Alexander Calderón Arámbula y Libardo Arámbula Arenas, así como el relato del portero Alberto Sanjuán Calvo, es posible afirmar que ARÁMBULA ARENAS, presente en la alcoba en la que se accionó el revólver, el 24 de septiembre de 2008, manifestó que Wilger Carreño se había suicidado o metido un tiro, situación fáctica absolutamente descartada y desmentida por la prueba pericial, se itera.

Así las cosas, se comprobó que ARÁMBULA ARENAS, por ser la compañera permanente del occiso, se encontraba en la habitación con éste a la 1:30 am, cuando la víctima recibió el impacto de arma de fuego, contó con la oportunidad de ejecutar el disparo, máxime si se tiene en cuenta que el arma homicida fue hallada en el mismo lugar, y ofreció a sus familiares, al personal de salud y al agente de la policía una versión falaz de la ocurrencia de los hechos con el propósito de ocultar lo verdaderamente ocurrido.

Para la Corte, el examen de la actuación permite descartar que i) la decisión judicial se fundó exclusivamente en contenidos de referencia, pero además y sobre todo que ii) la pruebas tenidas en cuenta fueran inadmisibles o ilegales. Para el casacionista, la prueba de reactivo Lunge sobre prenda fue introducida sin el lleno de requisitos legales, toda vez que la camiseta que vestía el occiso fue embalada ilegalmente por el personal médico de la Clínica, a pesar de que i) dicha labor únicamente puede ser realizada por servidores públicos y ii) sin haberse iniciado investigación cuando aún nadie pensaba en el delito.

Tal y como lo indicó el Fiscal Delegado ante esta Corporación, durante la audiencia de sustanciación, tal censura carece de respaldo en la normatividad procesal, reglamentación que, por el contrario, habilita al personal médico a asegurar las evidencias. De conformidad con el artículo 255 de la Ley 906 de 2004, los particulares que por razón de su trabajo o por el cumplimento de las funciones propias de su cargo, en especial el personal de los servicios de salud que entren en contacto con elementos materiales probatorios y evidencia física, son responsables por su recolección, preservación y entrega a la autoridad correspondiente.

Dicha disposición descarta de plano la irregularidad atribuida a la recolección y embalaje de la prenda que portaba el occiso, pues normativamente el personal de la salud (médicos, enfermeros, entre otros) no sólo se encuentran facultados para recolectar, preservar y entregar las evidencias a las autoridades, precisamente por el cumplimiento de labores a su cargo, sino que se encuentran obligados a hacerlo.

La prueba practicada en juicio oral permite establecer las circunstancias en que fue recuperada la camisa que portaba Wilger Carreño, las condiciones en que fue embalada y preservada, los lugares y las fechas de permanencia del objeto, es decir que la autenticidad de la evidencia presentada ante los jueces fue debidamente garantizada. Según el relato de la médica Sandra Ximena García, Wilger Carreño fue presentado por su compañera en urgencias sin signos vitales, con camiseta húmeda de sangre, con cianosis central.

Verificada la inexistencia de función cardiaca, documentó la muerte y se procedió a llamar a las autoridades y a embalar la camiseta, como procedimiento que estuvo a cargo de la enfermera jefe Claudia Céspedes. El investigador Orlando Heredia Acuña, quien participó en las inspecciones a cadáver y al lugar de los hechos y realizó la fijación fotográfica, manifestó[footnoteRef:19] que la primera diligencia se realizó en la Clínica Colsanitas y que con el cuerpo de la víctima fue entregada la prenda embalada. [19: 21 de septiembre de 2011, cd nº 2, Audio nº 8, record 5:10.] A su vez, la doctora Marjorie Cervantes Herrera señaló[footnoteRef:20] que para realizar la necropsia recibió un cuerpo embalado que venía con prenda de vestir, camiseta embalada, con cadena de custodia, retirada al occiso en la clínica, venía húmeda, por lo que se toma fotografía, se saca para dejar secar, se embala nuevamente y se envía a balística. [20: 21 de septiembre de 2011, cd nº 1, Audio nº 2, record 15:40.] Sobre esa prenda, debidamente embalada y rotulada, fueron practicadas las pruebas de Lunge (detención cualitativa de nitritos y nitratos por medio de reactivos químicos) y de Griess modificado (reactivo para nitritos, cobre y plomo) que concluyeron la carencia de residuos de disparo, en cualquiera de sus componentes, en la camiseta que portaba la víctima al momento de los hechos juzgados.

Tratándose de dicha prenda, ningún quebranto de las normas reguladoras de la cadena de custodia se observa. En criterio del demandante, la espectrometría de masas, no cumplía todos su requisitos de validez, pues i) sobre la humanidad de Wilger Carreño sí se habían practicado maniobras de reanimación; ii) sobre el pecho de éste fueron implantados electrodos, lo que indicaba que el pecho había sido higienizado, incluso con la camiseta; y iii) no se identificó con exactitud quién había embalado las manos del occiso, por lo que no se sabe si al occiso se le embalaron o no las manos para la práctica de la referida prueba.

Una vez más la Corte advierte que el casacionista, al estructurar la censura, se aparta ostensiblemente de lo realmente ocurrido en la actuación. La química del Instituto de Medicina Legal, María Constanza Moya, practicó la prueba denominada espectrometría de masas con plasmas acoplado inductivamente en los frotis tomados a las manos de Wilger Vicente Carreño Poveda y consignó que: “ la determinación para los residuos compatibles con los de disparo, representada por los elementos Plomo, Antimonio y Bario (Pb, Sb, Ba), en la muestra identificada como frotis tomado a las manos; dio el siguiente resultado: Mano Derecha NEGATIVO Mano Izquierda NEGATIVO” y como conclusión de dicho peritaje expresó que “ en el frotis recibido como recolectado de las dos manos no se detectaron niveles de concentración de antimonio, bario y plomo compatibles con residuos de disparo”[footnoteRef:21]. [21: Cuaderno evidencias fiscalía, fl 72. ] Además de lo anterior, en su declaración[footnoteRef:22] fue enfática en afirmar que: i) el disparo de revólver deja más residuos de disparo en la mano de quien acciona el arma; ii) la persistencia de ese tipo de partículas es mayor en fallecidos; y iii) en caso de manipulación por cirugía y/o reanimación los residuos pueden perderse, pero no necesariamente. [22: 21 de septiembre de 2011, cd nº 2, Audio nº 1, record 41:50.] Precisado lo anterior, se tiene que, según lo documentado en la historia clínica, así como lo aclarado por la médica García, no es cierto que a Wilger Carreño Poveda le hayan realizado maniobras de reanimación, en la madrugada de septiembre 24 de 2008, por cuanto llegó sin signos vitales, con cianosis central y el monitor cardíaco arrojó una l ínea plana que indicaba que no había función coronaria, razón por la cual únicamente se procedió a documentar la muerte.

Ahora bien, tal y como lo reconoció esa galena y se observa en las fotografías del cadáver, al occiso sí le fueron adheridos 3 desprendibles de electrodos, precisamente para conectarlo al aparato y determinar su estado vital. No obstante, como lo explicó la profesional, se trata de unos pequeños parches con autoadhesivo o pegante – stickers - que para ser instalados solo requieren quitar la ropa[footnoteRef:23], sin necesidad de limpiar o lavar el cuerpo, es decir que el casacionista especula sobre el alcance de la intervención y la asepsia sobre el cuerpo. [23: 21 de septiembre de 2011, cd nº 2, Audio nº 1, record 35:15.] En su declaración, el policía Orlando Heredia Acuña ciertamente indicó no recordar con exactitud quién había embalado las manos del occiso, sin embargo, insistió en que a la víctima se le embalaron las manos[footnoteRef:24], el embalaje de manos y cuerpo fue un trabajo conjunto y, a pregunta del defensor, que las manos fueron embaladas en bolsas plásticas y de papel[footnoteRef:25]. [24: 21 de septiembre de 2011, cd nº 2, Audio nº 8, record 14:50.] [25: 21 de septiembre de 2011, cd nº 2, Audio nº 8, record 1:14:01.] La anterior falta de precisión carece de la trascendencia que el demandante le asigna, toda vez que entre la diligencia y la declaración en juicio transcurrieron casi tres años, lo que pudo incidir en la capacidad de rememoración del testigo, pero además y sobre todo porque la autoría de esa labor fue comprobada por otros medios.

Nótese que según el artículo 205 de la Ley 906 de 2004, los servidores públicos en ejercicio de sus funciones de policía judicial que reciban informes de los cuales se infiera la posible comisión de un delito, realizarán de inmediato todos los actos urgentes, tales como inspección en el lugar del hecho, inspección de cadáver, entrevistas e interrogatorios.

Además, identificarán, recogerán, embalarán técnicamente los elementos materiales probatorios y evidencia física. Heredia Acuña participó en dichos actos con la fijación fotográfica, empero no precisó el nombre de quién había embalado las manos. Ese dato se encuentra consignado en el acta de inspección a cadáver[footnoteRef:26], según la cual bajo la coordinación del It.

Luis H. Castrillón Pérez, el Pt Heredia Acuña Orlando se trasladó al lugar ubicado en la cra 31 # 125 A 23 con el fin de efectuar inspección técnica a cadáver sobre la camilla metálica cubierto con una sábana, al inspeccionar el cadáver éste presentaba un orificio en la región supramamaria lado izquierdo… a la víctima se le embalaron las manos con bolsas de papel y bolsas plásticas… se embaló rotuló, con su respectivo registro de cadena de custodia, trasladándolo al INML y ciencias forenses, se fijó fotográficamente… los actos urgentes son adelantados por Pt.

Vallejo Vera Omar, adscrito a la Sijin. [26: Cuaderno evidencias fiscalía, fls 29 y 30, incorporados con el testimonio de Heredia Acuña.] Debidamente aclarado el tema, simplemente para abundar en razones, tanto en la necropsia – las manos se encuentran embaladas[footnoteRef:27] -, como en la declaración de la Doctora Cervantes Herrera se desprende sin equívoco alguno que las manos del occiso se encontraban debidamente embaladas, por lo que se procedió a la prueba de residuo de disparo que, como se ha indicado, arrojó resultados negativos en las dos manos. [27: Cuaderno evidencias fiscalía, fl 115, examen exterior, descripción del cadáver, incorporados con el testimonio de Marjorie Cervantes Herrera.] Dado que la sentencia condenatoria proferida en contra de ARÁMBULA ARENAS, no se fundó únicamente en prueba de referencia y la valorada fue valida y legalmente incorporada a la actuación, los anteriores reproches carecen de la entidad necesaria para casar el fallo.

Por lo anterior, las cuatro censuras no prosperan. Prescripción de la acción penal Afirmó el demandante que la acción penal por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones se encontraba prescrita incluso antes de la fecha en que se emitió la sentencia de primera instancia, esto es, junio 1 de 2015.

Al verificar la actuación se tiene que el 13 de mayo de 2009 le fueron imputados a ARÁMBULA ARENAS los delitos de homicidio agravado y porte de armas de fuego, previsto en el artículo 365 del Código Penal, que contemplaba una pena máxima de ocho años de prisión. En razón de la época de ocurrencia de los hechos, esto es 24 de septiembre de 2008, se aclara que la norma vigente y aplicable es el artículo 38 de la Ley 1142 de 2007 que modificó el 365 de la Ley 906 de 2004 y que contemplaba una pena máxima de ocho años, disposición normativa anterior y más favorable que el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011 que aumentó la pena máxima a 12 años y fue la invocada sin acierto por la agente del Ministerio Público en la audiencia de sustentación. Por virtud de lo contemplado en los artículos 292 del Estatuto Adjetivo y 83 del Código Penal, interrumpida la prescripción con la formulación de la imputación, ese término inició a correr nuevamente por la mitad del máximo previsto para el respectivo delito, esto es cuatro años, como quedó expuesto, razón por la cual la acción penal por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego prescribió el 13 de mayo de 2013, fecha para la cual no había sido proferida sentencia de segunda instancia que suspendiera dicho fenómeno. Por lo anterior, el cargo debe prosperar y se procederá a casar parcialmente la sentencia, en el sentido de decretar la prescripción de la acción penal sobre el referido punible.

Como consecuencia de lo anterior, corresponde redosificar la pena impuesta. La sentencia de primera instancia consideró: “ el Despacho se moverá dentro del cuarto mínimo para las conductas punible ejecutadas por el acusado (sic), concretando la pena imponible por el delito de HOMICIDIO AGRAVADO en 430 meses de prisión y por el delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO Y MUNICIONES en 24 meses.

Evidentemente la pena más grave de los delitos concursantes es la del HOMICIDIO AGRAVADO, de 430 meses, que se tomará como base para aumentar hasta en otro tanto la pena que merece el procesado (sic) por el concurso de delitos en los que ha incurrido, otro tanto que son 20 meses (sic)… Por tanto, la pena a imponer a YAMILCE ARÁMBULA ARENAS será la de 450 meses de prisión, lo que es lo mismo en año (sic) DE 37 AÑOS Y 6 MESES ”[footnoteRef:28]. [28: Sentencia 1 de junio de 2015, fl 52.] Esa determinación no fue modificada por la segunda instancia. Así las cosas, oficiosamente se procederá a la redosificación de la pena, para fijarla finalmente en cuatrocientos treinta meses (430) de prisión, una vez descontado el incremento de veinte (20) meses, relacionado con el delito cuya prescripción se reconocerá y decretará en la parte resolutiva de esta decisión. El cargo prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada, únicamente para DECRETAR la prescripción de la acción penal por el delito de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego y, en consecuencia, FIJAR la pena de YAMILCE ARÁMBULA ARENAS en cuatrocientos treinta (430) meses de prisión, como responsable del delito de homicidio agravado, de conformidad con lo expuesto en esta decisión. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Devuélvase la actuación a la Corporación de origen.

Cópiese, comuníquese y cúmplase, PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EXCUSA JUSTIFICADA EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 42