SP4702-2020(56784) — Corte Suprema

SP4702-2020(56784)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Magistrado ponente: Eugenio Fernández Carlier

Ley 599 de 2000

De qué trata

Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Casación: demanda, una vez admitida, la Corte entra a decidir de fondo / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: alcance del examen que realiza la Sala de Casación Penal / DOBLE CONFORMIDAD - Recurso de casación: la Sala hace caso omiso a la técnica y resuelve de fondo Tesis: «. Es criterio de la Sala que una vez ha declarado desde un punto de vista formal ajustada a derecho la respectiva demanda, le asiste el deber de dar respuesta a los problemas jurídicos que emergen de la inconformidad planteada por el actor, en armonía con los fines a los cuales sirve este mecanismo extraordinario de impugnación, cuales son buscar la indemnidad del derecho material, respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia. Con tal propósito la Corte, sin reparar en las deficiencias argumentativas de la queja, buscando hacer eficaz la comunicación establecida, debe desentrañar lo correcto de las diversas aserciones empleadas por quienes aquí son sus interlocutores, atendiendo cada postura desde la perspectiva jurídica más coherente y racional posible, orientación que en el presente asunto cobra mayor relevancia, pues se trata del desacuerdo expresado por la parte acusada frente a la primera decisión de condena emitida en su contra, por lo que constituye un imperativo hacer efectiva su garantía superior a la doble conformidad judicial frente a un pronunciamiento de tal naturaleza». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Concepto / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por tergiversación: su demostración implica confrontar el texto exacto del contenido de la prueba con el que leyó el juzgador / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por tergiversación: no se configura / COAUTORÍA IMPROPIA - División del trabajo / CASACIÓN - Principio de corrección material: se vulnera Tesis: «En tratándose del error de hecho por falso juicio de identidad, éste se presenta cuando el juzgador al apreciar una determinada prueba, falsea su contenido material por una incorrecta lectura, bien porque le hace agregados que no le corresponden a su texto (tergiversación por adición), porque omite tener en cuenta apartes importantes del mismo (tergiversación por cercenamiento), o porque trasmuta su literalidad (tergiversación por trasmutación). En el caso concreto, aunque el recurrente ataca la apreciación del testimonio de EYOH señalando que se tergiverso el mismo, claramente se evidencia que la propuesta es reñir con las conclusiones que adoptó el fallador a partir de las afirmaciones del declarante, pues en ningún momento está evidenciando las discrepancias existentes entre lo indicado por éste y lo señalando por el Tribunal, menos precisó la trascendencia de la supuesta tergiversación. Además, en ningún momento el Ad quem desconoció las aclaraciones que hizo el testigo frente a la persona que observó maltrataban los militares en el patio de su vivienda, mucho menos concluyó que de lo señalado por éste se infería la participación de los acusados, simplemente advirtió que de lo expuesto por el declarante podía acreditarse que efectivamente integrantes del Ejército Nacional hicieron presencia en su residencia, que allí lastimaban a un ciudadano, que por lógica resultaba ser su consanguíneo, pues aunque posteriormente aclaró no estar seguro de ello, finalmente la única persona reportada muerta ese 22 de junio de 2004 fue LOH. Situación que concatenada con otra serie de inferencias acreditadas en el plenario, tales como el arribo a la casa de la familia OH del escuadrón militar del cual hacía parte los acusados, el ingreso y saqueo a la vivienda, la apariencia de legalidad del actuar del grupo frente a la comunidad y las autoridades, el silencio por tanto tiempo en contar lo realmente sucedido, aunado a la falta de veracidad en las versiones de los procesados e inconsistencias en las mismas, permitían determinar su responsabilidad en los hechos investigados. Es más, en ningún momento se desconoció quienes fueron los autores materiales de las ejecuciones extrajudiciales aquí investigadas como lo señala el Ministerio Público, por el contrario, el fallo acepta que los aquí acusados no fueron los que dispararon contra LOH y JFNC, pero dicha situación en manera alguna los excluía de responsabilidad, pues como lo señaló la Fiscalía en la acusación, «su comportamiento encababa en la descripción de una coautoría impropia por división de trabajo», dada esa contribución efectiva que prestaron para el resultado finalmente obtenido. En ese contexto, la exposición hace palpable es una estimación propia de los medios de convicción y más que ello, del hecho y sus circunstancias, pues acogiendo los señalamientos del declarante OH, el recurrente adopta sus personales conclusiones que dejan ver expresamente su opinión acerca de no haberse logrado demostrar la participación de los acusados en los hechos materia de investigación, desconociendo que el Tribunal fue claro en advertir que el testimonio de EY no era el único medio probatorio que permitió acreditar la responsabilidad de DG y FM. Ahora, dice el demandante, en otro apartado de los errores fragmentarios postulados, que el Tribunal no podía considerar las versiones que dieron los padres del occiso al no haber sido ratificadas ante funcionarios con jurisdicción, argumento que sin lugar a dudas desconoce el principio de corrección material, en virtud del cual las razones, los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder en un todo con la verdad procesal. Ciertamente PH y JJOM, denunciaron el homicidio de su hijo ante la Personería Municipal de Chita, sin embargo, desconoce el censor que éstos testigos posteriormente comparecieron no solo ante el Juzgado 78 de Instrucción Penal Militar de Sogamoso -fls. 116 y ss 1- sino ante la Unidad de Fiscalías para Asuntos Humanitarios de Santa Rosa de Viterbo -Fls. 322 y ss C.2.- a reiterar sus dichos, que su consanguíneo fue asesinado por los miembros del Ejército que llegaron a su residencia, militares que lo obligaron a colocarse un uniforme de camuflado para hacerlo pasar como un guerrillero, cuando L era tan solo un niño que debió abandonar sus estudios para colaborar en los quehaceres de la casa, dada la situación económica en la que vivían. En conclusión, el actor a toda costa pretende a lo largo de su argumentación anteponer su estudio de la prueba, en el que analiza los medios de convicción de manera parcelada, para concluir que el Tribunal incurrió en falsos juicios de identidad, simplemente porque llegó a unas conclusiones diferentes a las que él plantea, lo que da lugar a que el cargo no prospere». FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: no se configura si la prueba fue apreciada / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: principio de trascendencia / PRUEBA - Principio de selección probatoria Tesis: «[...] en su segunda postulación, asevera el demandante que se incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia, por haberse omitido valorar las versiones de los procesados y las de JAVS, JABM y AGM. A causa de la omisión de tales medios de prueba, considera que el ad quem concluyó, indebidamente, la participación de los acusados en los hechos materia de investigación. Sin embargo, enseña el plenario que los elementos probatorios que echa de menos el libelista fueron tenidos en cuenta por el Tribunal al momento de emitir el fallo. [...]. [...] Siendo ello así, el censor incumplió las exigencias básicas del cargo que seleccionó, en la medida que no identificó ningún medio de prueba que los falladores hubiesen valorado sin estar legal y oportunamente incorporado a la actuación, o uno que hubiesen omitido ponderar estando legalmente aducido en el proceso. Y aunque es cierto que en la sentencia no se hizo ninguna consideración frente a la versión de AGM, con todo, al revisar el contenido de ese testimonio aparece evidente que el mismo es irrelevante y, por lo tanto, su omisión encuentra explicación en el principio de selección probatoria, según el cual el fallador «no está obligado a hacer un examen exhaustivo de todas y cada una de las pruebas incorporadas al proceso… sino de aquellas que considere importantes para la decisión a tomar» . Efectivamente, el nombrado GM, no ofreció ningún dato relevante para la solución del caso juzgado, pues lo único que hizo fue narrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que en su criterio se materializaron las muertes de las víctimas , aspectos que por cierto ya habían sido aclarados por el teniente VS y el soldado BM. En cualquier caso, no se entiende que el demandante se queje de que lo dicho por GM no fue apreciado por el Tribunal, pues si, en gracia de discusión, algo pudiera extraerse adicionalmente de su versión, sería precisamente su precisión frente a que cuando se ejecutó a OH y a NC toda la escuadra se encontraba presente en el lugar, procediendo luego a reportar a sus superiores que éstos habían caído en combate, lo cual en nada favorece la postulación defensiva. El reproche no contiene, entonces, una crítica de nivel casacional sino la inconformidad del defensor con la decisión de la segunda instancia, con lo cual omitió considerar que el recurso extraordinario no es una tercera instancia donde se pueda prorrogar el debate probatorio surtido en las fases procesales anteriores, motivo por el que este cargo tampoco está llamado a prosperar». COAUTORÍA IMPROPIA - Diferencia con la coautoría propia / HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA - Se configura: evento en que se modificó la escena para acreditar un falso combate / HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA - Coautoría / HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA - Dolo / HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA - Demostración / COAUTORÍA IMPROPIA - Se configura / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: confirma condena Tesis: «[...] el punto en controversia estriba, en la responsabilidad atribuida a YADG y HHFM como coautores de la privación de la libertad y posterior muerte de LOH y JFNC. Ello en la medida en que, en relación con la estimación de los elementos probatorios, es el parecer del censor que los apreciados por el Tribunal no pueden conducir fundadamente a demostrar, más allá de toda duda, la responsabilidad de sus defendidos, pues a pesar de aceptar que, en efecto, HHFM y YADG hicieron parte de la escuadra No. 2 “Bisonte 2” del Batallón de Artillería No. 1 Tarqui de Sogamoso, ninguno de ellos evidencia que participaron de alguna manera en la privación ilegal de la libertad y posterior ejecución extrajudicial de LOH y JFNC, por el contrario, éstos prueban que quienes materializaron dichas conductas fue el teniente JAVS y los soldados profesionales JABM y AGM, argumento coadyuvado por el representante de la Sociedad. Relieva en primer término, sin embargo, tal planteamiento una confusión entre coautoría propia e impropia al exigir la existencia de prueba demostrativa de que fueron los aquí procesados quienes materialmente le ocasionaron la muerte a OH y NC, no obstante ser claro que la primera se presenta cuando varios individuos mediante acuerdo previo o concomitante realizan la conducta, pero todos actualizan el verbo rector definido en el tipo, mientras que, en la segunda, hay división de trabajo, al punto que, incluso, algunos pueden realizar comportamientos objetivamente impunes, pero que por el acuerdo expreso o tácito de voluntades y la identidad en el delito se hacen responsables de todo. En estos casos de coautoría impropia, el resultado típico es producto de la voluntad común, en forma tal que, si bien en principio podría afirmarse que cada conducta aisladamente valorada no posibilita su directa adecuación, el común designio que ata a la totalidad de cuantos intervienen con actos orientados a su ejecución, rechaza un análisis sectorizado de cada facción e impone por la realización mancomunada que desarrolla el plan urdido, que sólo pueda explicarse bajo la tesis de la coautoría impropia, en tanto compromete a todos como si cada uno hubiere realizado la totalidad del hecho típico y no, desde luego, por la porción que le fue asignada o finalmente ejecutó. Desconoce así el casacionista el principio de imputación recíproca propio de esta clase de coautoría, según el cual los resultados lesivos que cada uno de los partícipes realice les serán atribuibles a los demás. Que en términos del demandante, incluso del Ministerio Público, los aquí acusados no hubiesen disparado las armas que le ocasionaron la muerte a las víctimas, en nada los exime de responsabilidad, porque de conformidad con el citado principio de imputación recíproca que gobierna la coautoría, cuando para la ejecución de la conducta existe acuerdo de voluntades, tácito o expreso, los resultados punibles que perpetre cada uno de los coautores en orden a la realización del plan común son imputables a todos los demás, incluyendo aquellas contribuciones que individualmente consideradas no sean constitutivas de delito. En el asunto bajo estudio son diversas las circunstancias modales suficientemente acreditadas que denotan la existencia de una serie de datos convergentes y concordantes de los que se desprende la intervención como coautores de los aquí acusados, en el sentido de haber actuado de consuno en el cometido criminal. [...] En ese sentido, la modificación de la escena en procura de acreditar un supuesto combate, independientemente que unos hubiesen sido los encargados de prestar seguridad en la zona y otros los que dispararan, denota que se presentó ese acuerdo coetáneo con la acción de disparar contra los inermes campesinos, máxime cuando no se aviene con alguna regla de la experiencia que sin más interés que el de proteger a un superior, se consienta la modificación del sitio de los hechos, y más aún, con posterioridad, dentro de la investigación, contra toda evidencia, se sostenga tozudamente durante más de 6 años que los occisos humildes campesinos era unos milicianos, fallecidos en el fragor de un combate protagonizado por guerrilleros que les dispararon y motivaron su reacción. Como quedo señalado, ninguno de los procesados manifestó en sus indagatorias que las muertes de las jóvenes víctimas fueron accidentales, un error, una equivocación; por el contrario, coincidieron al señalar que fueron atacados por grupos ilegales, vieron fogonazos, el combate duró entre 20 y 30 minutos, dieron de baja a unos guerrilleros, y los muertos tenían un fusil galíl, un revólver, una granada, respectivamente. Y Aunque en el interrogatorio practicado en la audiencia pública, aclararon que fueron presionados por sus superiores para no contar la realidad de lo acontecido, especialmente por el teniente VS, quien incluso les indicó que debían declarar, existen algunas circunstancias que demeritan tal coacción y, por el contrario, permiten advertir esa alianza, pacto, entre los integrantes del pelotón de querer hacer ver las muertes de los civiles como bajas en combate. Es así que existe evidencia que permiten señalar sin lugar a dudas que, materializadas las ejecuciones, los integrantes del pelotón Bisonte “2” procedieron a señalarle no solo a los civiles que se fueron encontrando en el lugar, sino incluso a sus mismos compañeros, que los muertos eran guerrilleros dados de baje en combate. [...] En esta perspectiva, difícilmente podría admitirse que la conducta reprochable respondió a la voluntad de determinados integrantes de la unidad, y que los restantes no prestaron su concurso voluntario y consciente para el resultado desencadenado, máxime cuando el mismo teniente JAVS de manera clara e inequívoca señaló que sus hombres en los dos eventos aquí investigados no solo actuaron con conocimiento y voluntad para la producción del resultado, sino que todos prestaron su asentimiento sobre lo que se iba a llevar a cabo con los jóvenes LOH y JFNC. [...] Este escenario probatorio permite en consecuencia establecer que no obstante la disposición estratégica de los integrantes de la tropa, sobre cada uno de ellos gravitó el conocimiento de los hechos, la decisión de realizar de manera conjunta la conducta punible, el dominio funcional de los acontecimientos y su aportación esencial en la fase ejecutiva del delito. [...] En ese contexto, las manifestaciones de los procesados en el sentido de que no sabían que iban a matar a las aquí víctimas, responde a la necesidad de eludir su responsabilidad por sus consecuencias y no porque desde el principio se opusieran a ello y no lo las quisieran. De otra parte, no podría señalarse, como de alguna manera lo deja entrever la defensa, que el teniente VS en la audiencia pública señaló que el único responsable de los hechos era él, pues contrario a ello refirió que, todas las personas que participaron en las muertes debían saber lo que hicieron, «en que parte del ajedrez se encuentran ellos». Incluso llegó a afirmar que fue en el batallón donde se pusieron de acuerdo para las declaraciones que se dieron allí, esto es, decir la forma más correcta de poder presentar la muerte en combate, pero en manera alguna se amenazó a algún soldado para que declarara de una manera determinada, pues todos eran conscientes de lo que había ocurrido. Es más, de su versión logra extraerse el acuerdo que existió entre los integrantes de la escuadra No. 2 que comandaba para llevar a cabo los homicidios, solo que, en esta oportunidad, advierte que los aquí acusados no tuvieron conocimiento de lo que finalmente se realizó, pues dijo que las muertes se pactaron tan solo con el sargento DABM y los soldados JABM y AGM, sujetos que curiosamente fueron quienes materializaron las muertes de los humildes campesinos, y que por cierto, algunos habían aceptado los cargos. Tampoco es cierto que el soldado JABM haya precisado que los aquí procesados no participaron en los homicidios, pues los ubica en los lugares donde sucedieron los hechos, es más, hace referencia a que en el homicidio de JF con «los muchachos, con los otros soldados que habían ahí procedieron a hacer la simulación del combate. Situación que igualmente se presenta con las versiones de AGM, pues lo único que hace este soldado es narrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que en su criterio se llevaron a cabo las muertes de las víctimas, incluso contrariando lo afirmado por la defensa, señaló que cuando se ejecutó a OH y a NC toda la escuadra se encontraba presente en el lugar, presentándolos luego como muertos en combate , Así las cosas, resulta ampliamente evidenciada la contribución de los acusados en los hechos investigados, pues como integrantes de la escuadra Bisonte “2” no solo mantuvieron bajo presión a las víctimas, sino que apoyaron y contribuyeron en la preparación de sus muertes y la posterior modificación de la escena, aunado a la significativa labor de continuar dando apariencia de legalidad del actuar colectivo, ante la comunidad y las autoridades respectivas. En consecuencia, la lista de los pretendidos aspectos que aduce la demanda como omitidos por la sentencia son realmente enunciados temáticos que involucran criterios divergentes en sus distintos contenidos, pero no alegaciones que debiera abordar la segunda instancia en forma distinta a como se les dio respuesta. Se trata de argumentos de inconformidad que no asumen en forma cierta las pruebas sustento de la sentencia, para declarar la responsabilidad de los miembros del Ejército en los delitos por los cuales se les formuló acusación». AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD - Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades: en virtud del deber de obediencia debida, el subordinado no está obligado a cumplir órdenes manifiestamente ilegales / SECUESTRO SIMPLE - Agravado: se configura / HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA - Se configura: evento en que se modificó la escena para acreditar un falso combate / COAUTORÍA IMPROPIA - Se configura / CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD - Ejecutar la conducta punible: con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima / CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD - Obrar en coparticipación criminal: se configura / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: confirma condena Tesis: «[...] mención especial merece para la Sala, la intranscendencia que brinda las afirmaciones del cabo DABM en la audiencia pública, que lo que hicieron los soldados, entre ellos, los aquí acusados fue tan solo cumplir las órdenes del teniente VS, pues de acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-540/02, la obediencia debida no puede ser alegada como eximente de responsabilidad por quien ejecuta una operación de inteligencia cuando esta suponga una violación a los derechos humanos o una infracción al derecho Internacional Humanitario (DIH), siendo evidente en consecuencia, que todos y cada uno de los soldados tenían el deber de cumplir el mandato constitucional previsto en el artículo 217 que determina que las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, deber que resultó desconocido por quienes empuñaban las armas del Estado. Las anteriores afirmaciones por cierto sirven de respuesta a la consideración hecha por el delegado del Ministerio Público, quien, en el traslado de la demanda, aboga por la absolución de los aquí acusados, al advertir que los hechos acaecidos obedecen al deber y obligación que ostentan los soldados de respetar la cadena de mando y la jerarquía de las órdenes que realizan sus superiores. El error en el razonamiento del representante de la Procuraduría estriba en omitir que la acción desplegada por el pelotón de soldados no correspondió a una actividad legítima, propia del servicio militar, esto es, que las unidades militares no obedecían en este caso a un despliegue táctico que enfrentó una ofensiva armada, como fue justificado el episodio, sino a una actuación criminal, donde la participación de cada uno de sus miembros lejos de llevarse a cabo en el marco de un combate, se presentó como la aportación a la comisión de un delito, por lo que las razones referidas a la función institucional no se correspondían con los hechos acaecidos. La función asignada a los miembros del pelotón, entre ellos a los soldados DG y FM, no eran propias de una misión constitucional y, en consecuencia, no eran ajenos a la ejecución delictiva, quedando establecido con toda claridad que todos los integrantes de la unidad militar actuaron como coautores de los delitos imputados, incluso con prescindencia de la posición interna que cada individuo tuviera sobre la esencialidad de su aporte para la consecución del propósito común. En ese contexto probatorio, como bien lo señaló el Tribunal, la participación de los acusados no fue casual como lo han pretendido presentar, pues su comportamiento encaja en la descripción de una coautoría impropia, había cuenta que está probado que la privación de la libertad y posterior muerte de LOH y JFNC, se produjo a manos de miembros del Ejército Nacional, y que los procesados en su calidad de soldados formaban parte de la patrulla y se hallaban presentes al momento de la comisión de los delitos, existiendo un acuerdo previo entre todos sus miembros con plena capacidad volitiva y autodeterminación, que permite predicar un obrar consciente y deliberado, pues contando con la posibilidad de actuar de manera diferente, decidieron participar activamente en el plan criminal para darle muerte a los civiles y presentarlos como el resultado de una operación militar. Dominio funcional de hecho con división de trabajo que se hace más evidente, cuando puede verificarse que los aquí acusados como integrantes de la escuadra No. 2 “Bisonte 2” del Batallón de Artillería No. 1 Tarqui de Sogamoso, no solamente el 22 de junio de 2004, presentaron a un humilde joven campesino como muerto en combate, sino que, pasados tan solo 20 días, esto es, el 18 de julio de 2004, vuelven y ejecutan a otro joven que no tenía ninguna participación en el conflicto armado. Curiosamente en los dos hechos se presentan las mismas situaciones, presencia en el lugar de los mismos uniformados, ejecución extrajudicial, simulación de combate, alteración de la escena del crimen, y apariencia de legalidad del actuar colectivo ante la comunidad y las autoridades respectivas. Desacertado en consecuencia resultan las consideraciones del recurrente de estimar que los aquí acusados no son responsables de los delitos imputados al no haber disparado contra los civiles muertos, porque en virtud de este principio, las acciones realizadas por cada uno de los coautores impropios, no solo son imputables a quien las ejecuta, sino a todos los participantes. En conclusión, para la Sala emerge evidente el grado de participación como coautores de cada uno de los incriminados, puesto que con independencia de las funciones que les fueron asignadas dentro del contingente militar, sobre cada uno de ellos gravitó el conocimiento de los hechos, la decisión de realizar de manera conjunta la conducta punible, el dominio funcional de los acontecimientos y su aportación esencial en el delito. En consecuencia, por los cargos formulados en la demanda, no se casará la sentencia de segunda instancia que decidió condenar a HHFM y YADG como autores impropios de los delitos de homicidio en persona protegida y secuestro simple agravado, ambas conductas en concurso homogéneo y sucesivo, en tanto los errores probatorios denunciados no se configuraron en el caso, pues se insiste no se trató de una tergiversación del contenido de los medios de conocimiento o en su defecto de una omisión de los mismos, sino del desacuerdo del recurrente con las inferencias construidas por el Tribunal, a partir de estas probanzas. En tales condiciones el juicio de materialidad, autoría y responsabilidad del Tribunal en contra de los incriminados por el concurso heterogéneo y homogéneo de los delitos de homicidio en persona protegida y secuestro simple agravado es acertado y ajustado a derecho; luego la argumentación presentada por el recurrente y el representante de la Sociedad no alcanza a derruir la persuasión del juez de segundo grado quien se atuvo, apropiadamente, a uno de los pilares que guía su accionar: las pruebas legalmente practicadas. Aunado a lo anterior, no encuentra la Sala en las consideraciones del fallo del Tribunal reparos a la determinación adoptada en relación con las circunstancias de mayor punibilidad imputadas y por las que se condenara a los procesados, artículo 58 numerales 5º y 10º del Código Penal, pues resulta evidente que el número de autores armados, entrenados especialmente para el combate, denotaba manifiesto abuso de las condiciones de superioridad numérica y de armamento frente a las víctimas civiles desarmadas, quienes les habían puesto de presente que no representaba ningún peligro, no obstante ello recibieron varios impactos de arma de fuego propinados con intención de segar su vida, poniendo en evidencia la mayor reprochabilidad social y jurídica que este tipo de conductas amerita. 13. En conclusión, como los errores de estimación probatoria denunciados por el demandante, incluso por el representante de la Sociedad, resultaron infundados y, por el contrario, al hacer un escrutinio tanto de las pruebas de cargo como de descargo en ejercicio de su competencia para hacer efectiva la garantía de doble conformidad judicial, la Corte encuentra que la estimación de los elementos de persuasión por parte fallador de segundo grado fue integral, fidedigna y con observancia de los postulados de la sana crítica, razones por la que, no casará el fallo impugnado, el cual se mantendrá incólume con todas las consecuencias señaladas en la respectiva determinación».

Casación No.56784 Hugo Hernando Fonseca Martínez y otro EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente SP4702-2020 Radicación Nº 56784 Aprobado en acta Nº 253 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veinte (2020). ASUNTO Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa de HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ y YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ, contra la sentencia de 8 de agosto de 2019, por medio de la cual la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo revocó la proferida el 16 de enero de 2012, por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma municipalidad, que absolvió a los precitados ciudadanos de los cargos por los que fueron acusados, para en su lugar, condenarlos por los delitos de homicidio en persona protegida y secuestro simple agravado, ambas conductas en concurso homogéneo sucesivo.

ANTECEDENTES 1. Fácticos. 1.1. Caso: 1. Radicado 109.372. El 22 de junio de 2004, en horas de la mañana, en inmediaciones de la vereda Monserrate, zona rural de municipio de Chita (Boyacá), Lisandro Ojeda Hormaza, de 17 años de edad, salió de su casa a laborar en un lote de su familia, encontrándose por el camino con integrantes del Ejército Nacional que se desplazaban por el lugar a reprimir la presencia de algunos miembros de las FARC, grupo armado que se alojaba en la casa de los padres del joven; los militares lo retuvieron y le exigieron regresar a su residencia, donde lo obligaron a uniformarse con vestido de camuflado, para luego propinarle cuatro disparos con arma de fuego que le ocasionaron su muerte, siendo presentado posteriormente como guerrillero abatido en combate, afirmando que tenía en su poder un fusil galíl calibre 7.62 mm.

De la mencionada residencia los militares sustrajeron documentos personales de Pilar Hormaza, madre del occiso, así como que causaron daños en el tejado de la vivienda con disparos de arma de fuego. 1.2. Caso 2. Radicado 109.373. La noche del 17 de julio de 2004, Jhon Fredy Niño Carreño, fue retenido por miembros del Ejército Nacional en el casco urbano del municipio de Chita (Boyacá) y llevado a la Estación de Policía, en la que permaneció hasta los primeros minutos de la madrugada del día siguiente, cuando fue dejado en libertad, sin embargo, unidades militares le exigieron subirse a un vehículo de la Alcaldía Municipal, siendo conducido hasta la vereda “la Cortadera”, donde fue obligado a descender y cuando se alejaba los uniformados le propinaron varios disparos con arma de fuego que le ocasionaron su muerte, siendo posteriormente presentado como un terrorista abatido en combate, afirmando que tenía una granada de fragmentación y un revólver calibre 38.

En los dos aparentes combates participaron los mismos militares, la escuadra No. 2 “Bisonte 2” del Batallón de Artillería No. 1 Tarqui de Sogamoso, esto es, el teniente Julio Alejandro Valencia Salazar, el cabo Dagoberto Alfonso Bustamante Mendoza y los soldados profesionales José Alirio Barinas Merchán, Alberto García Montiel, Mauricio Alarcón Espinel, HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ y YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ. 2.

Procesales. 2.1. En razón de los precitados aconteceres fácticos, el Juzgado 78 de Instrucción Penal Militar con sede en Sogamoso (Boyacá), adelantó por separado sendas investigaciones previas, y el 1º[footnoteRef:1] y 9[footnoteRef:2] de agosto de 2004 decretó la apertura de instrucción por los delitos de homicidio, vinculando mediante indagatoria a los servidores del Ejército Nacional Teniente Julio Alejandro Valencia Salazar[footnoteRef:3], cabo Dagoberto Alfonso Bustamante Mendoza[footnoteRef:4] y soldados profesionales José Alirio Barinas Merchán[footnoteRef:5], Alberto García Montiel[footnoteRef:6], Mauricio Alarcón Espinel[footnoteRef:7], HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ[footnoteRef:8] y YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ[footnoteRef:9]. [1: F. 70 C.1 Actuación adelantada como consecuencia del homicidio de LISANDRO OJEDA HORMAZA.

Radicado 109372.] [2: Fl. 29 C.6. Actuación adelantada como consecuencia del homicidio de Jhon Fredy Niño Carreño. Radicado 109373.] [3: En el radicado 109372 rindió indagatoria el 6 de octubre de 2004, fls. 129-134 C.1. lo que hizo este mismo día en el radicado 109373, fls. 128-134 C.6.] [4: En el radicado 109372 rindió indagatoria el 13 de octubre de 2004, fl. 168-174 C.1. y en el radicado 109373 el 15 de mismo mes y año, fls. 172-179 C.6.] [5: En el radicado 109372 rindió indagatoria el 11 de octubre de 2004, fl. 141 C.1. y en el radicado 109373 el 12 del mismo mes y año Fl. 141-147.] [6: En el radicado 109372 rindió indagatoria el 13 de octubre de 2004, fl. 161-167. y en el radicado 109373 el 13 de mismo mes y año, fls. 156-164.

C.O6.] [7: En el radicado 109372 rindió indagatoria el 11 de octubre de 2004, fl. 148-153 C.1. y en el radicado 109373 el 13 de mismo mes y año, fls. 165-171 C.O. 6.] [8: En el radicado 109372 rindió indagatoria el 11 de octubre de 2004, fl. 148-153 C.1. y en el radicado 109373 el 12 de mismo mes y año, fls. 148-155.] [9: En el radicado 109372 rindió indagatoria el 13 de octubre de 2004, fl. 175-180 C.1. y en el radicado 109373 el 15 de mismo mes y año, fls. 180-186.] 2.2.

Mediante decisiones del 22 de noviembre de 2004[footnoteRef:10] y 30 de marzo de 2005[footnoteRef:11], el Juzgado 78 de Instrucción Penal Militar, le resolvió la situación jurídica a los mencionados militares, absteniéndose de imponerles medida de aseguramiento; luego, el 3 de julio de 2007, dispuso el cierre de la investigación adelantada por el homicidio de Lisandro Ojeda Hormaza[footnoteRef:12]. [10: Radicado 109372, fls. 190-207 C.1.] [11: Radicado 109373, fls., 260-278] [12: Fl. 25 C.1.] 2.3.

Posteriormente, por resolución del 25 de julio de 2007, la Fiscalía 29 Penal Militar de Brigadas con sede en Bogotá, quien continuó adelantado la investigación por la muerte de Ojeda Hormaza, ordenó remitir la actuación a la jurisdicción ordinaria por competencia [footnoteRef:13]. [13: Fls. 48-50 C.O.2. ] 2.4. Decisión que igualmente había adoptado el 16 de mayo de 2007 respeto del proceso seguido por el homicidio de Jhon Fredy Niño Carreño[footnoteRef:14]. [14: Fl. 169 C. 7] 2.5.

El 11 de noviembre de 2009, la Fiscalía 1ª Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo, asumió el conocimiento del radicado 109.372 - homicidio de Lisandro Ojeda Hormaza-, sin embargo, decretó la nulidad de la actuación a partir del auto del 3 de julio de 2007, por medio del cual la Jurisdicción Militar había declarado el cierre de la investigación, ordenando que el proceso continuara en su etapa instructiva[footnoteRef:15]. [15: Fls. 133-134 C.O. 2.] Igualmente dispuso escuchar en ampliación de indagatoria a los procesados a efectos de aclararles la imputación, que lo era por el delito de homicidio en persona protegida, así como para adicionar la misma por la conducta punible de secuestro simple agravado[footnoteRef:16]. [16: Fls. 135-139 C.O. 2-] 2.6.

El 6 de agosto de 2010, la Fiscalía 4ª Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Rosa de Viterbo, resolvió la situación jurídica de los procesados, radicado 109.372, imponiéndoles medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad. Contra Julio Alejandro Valencia Salazar, Dagoberto Alfonso Bustamante Mendoza, YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ y Alberto García Montiel, en calidad de coautores por el delito de homicidio en persona protegida y secuestro simple agravado, víctima Lisandro Ojeda Hormaza.

Contra José Alirio Barinas Merchán, HUGO HERNANDO FONSECA MARTINEZ y Mauricio Espinel Alarcón, por el primero de los delitos[footnoteRef:17]. [17: 10 de agosto de 2010, captura de Julio Alejandro Valencia Salazar Fl 116 y ss C. 4; YON ALEXANDR DIAZ GOMEZ f. 173 y ss C. 4; 11 de agosto de 2010 captura de HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ fl. 128 y ss.

C. 4.] 2.7. Por otra lado, el 3 de septiembre de 2007, La Fiscalía 21 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Socha (Boyacá) asumió el conocimiento de la actuación adelantada contra los mencionados militares pero por el homicidio de Jhon Fredy Niño Carreño, radicado 109.373 [footnoteRef:18]; sin embargo, el 26 de noviembre de 2008 se abstuvo de seguir conociendo del asunto disponiendo la remisión del expediente por competencia a la Fiscalía Segunda Especializada de Santa Rosa de Viterbo (Boyacá) para asuntos Humanitarios[footnoteRef:19], autoridad que mediante resolución del 5 de junio de 2009, dispuso acumular las actuaciones adelantadas por los homicidios de Jhon Fredy Niño Carreño y Lisandro Ojeda Hormaza en un solo diligenciamiento[footnoteRef:20]. [18: Fl. 193 C. 7.] [19: Fl. 215 C. 7.] [20: Fl. 223-228 C. 7] 2.8.

El 22 de enero de 2010, la Fiscalía dispuso escuchar en ampliación de indagatoria a los procesados a efectos de aclarar la imputación realizada por la jurisdicción militar en lo que tenía que ver con la muerte de Niño Carreño, en el sentido de que no se trataba de un delito de homicidio simple, sino del previsto en el artículo 135 del Código Penal, adicionalmente para endilgarles la conducta de secuestro simple agravado, entre otros[footnoteRef:21]. [21: Fls. 266-273 C. 7.] 2.9.

El 14 de junio de 2011, se resolvió la situación jurídica de Julio Alejandro Valencia Salazar, Dagoberto Alfonso Bustamante Mendoza, José Alirio Barinas Merchán, Alberto García Montiel, YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ y HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ y Mauricio Espinel Alarcón, con medida de aseguramiento de detención preventiva, como coautores por el concurso de delitos de secuestro simple agravado, homicidio en persona protegida - víctima Jhon Fredy Niño Carreño, porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas -acontecimientos del municipio de Chita el 18 de julio de 2004- y sustracción u ocultamiento de documento público y privado -hechos ocurridos en el municipio de Chita el 22 de junio de 2004- Igualmente se profirió medida de aseguramiento de detección preventiva en contra de HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ, José Alirio Barinas Merchán y Mauricio Espinel Alarcón, por el delito de secuestro simple agravado, al afectarse la libertad de Lisandro Ojeda Hormaza. 2.10.

El 28 de julio de 2011 se llevó a cabo diligencias en las que Julio Alejandro Valencia Salazar[footnoteRef:22] y José Alirio Barinas Merchán[footnoteRef:23], aceptaron de manera libre, consciente y voluntaria los cargos por los que se les impuso medida de aseguramiento. [22: Fls. 22-21 C. 9] [23: Fl. 22-25 C.9.] 2.11. Al considerarse perfeccionada la investigación respecto de YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ y HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ, se dispuso el cierre parcial de la misma, ordenándose la ruptura de la unidad procesal[footnoteRef:24]; luego, el 29 de agosto de 2011, la Fiscalía 4ª Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Santa Rosa de Viterbo, calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación en su contra[footnoteRef:25] en calidad de coautores «por el concurso homogéneo de delitos de homicidio en persona protegida (Art. 135 C.P.) que fueran víctimas el niño Lisandro Ojeda Hormaza y el joven Jhon Fredy Niño Carreño, en concurso heterogéneo con el concurso homogéneo de delitos de secuestro simple agravado (Arts. 168 y 170 num. 5[footnoteRef:26], 10[footnoteRef:27] y 16[footnoteRef:28] C.P.) que estas mismas dos personas fueron víctimas, en concurso heterogéneo con el delito de porte ilegal de armas de uso privativo (Art. 366 C.P.), en concurso heterogéneo con el delito de sustracción de documento público (Art. 292 C.P.), en concurso heterogéneo con el delito de sustracción de documento privado (Art. 293 C.P.)”; concurriendo además las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 5º[footnoteRef:29] y 10º[footnoteRef:30] del artículo 58 del Código Penal, determinación que cobró ejecutoria el 25 de septiembre de 2011[footnoteRef:31]. [24: Fl. 26 C.9.] [25: Fls. 67-115 C.9.] [26: “Cuando la conducta se realice por persona que sea servidor público o que sea o haya sido miembro de las fuerzas de seguridad del Estado.”.] [27: “Cuando por causa o con ocasión del secuestro le sobrevengan a la víctima la muerte o lesiones personales.”.] [28: “En persona internacionalmente protegida diferente o no en el Derecho Internacional Humanitario y agentes diplomáticos, de las señaladas en los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia.”.] [29: “Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima, o aprovechando circunstancias de tiempo, modo, lugar que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe.”.] [30: “Obrar en coparticipación criminal.”.] [31: Fl. 162 C. 9.] De otra parte, les precluyó la investigación por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. 2.12.

La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo (Boyacá)[footnoteRef:32], en donde se llevó a cabo el 29 de noviembre de 2011 la audiencia preparatoria[footnoteRef:33] y el 28 de diciembre del mismo año y 3 de enero de 2012 la pública de juzgamiento[footnoteRef:34], luego, el siguiente 16 de enero puso fin a la instancia absolviendo a los procesados de los cargos por los cuales fueron acusados, disponiendo su libertad inmediata e incondicional[footnoteRef:35], decisión apelada por el Delegado de la Fiscalía General de la Nación. [32: Fl. 172 C.9.] [33: Fls. 185-253 C 4] [34: Fls. 188-280 c. 9] [35: Fls. 281-302 C. 9. ] 2.13.

El 8 de agosto de 2019, la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, revocó la sentencia, para en su lugar, condenar a YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ y HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ, a la pena principal de 40 años de prisión, multa en el equivalente a 4.200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, «en calidad de coautores de los delitos de Homicidio en Persona Protegida en concurso homogéneo señalado en el artículo 135 del Código Penal, en concurso heterogéneo con el delito de secuestro agravado en concurso homogéneo señalado en el artículo 168 y 170 numeral 5º, 10 y 16 del Código Penal », así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 200 meses; negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, razón por la cual dispuso su captura ejecutoriada la decisión. De otra parte, declaró la prescripción de la acción penal por los delitos de porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas (art. 366 C.P.) y los de destrucción de documento público (Art. 292 C.P.) y privado (293 C.P.)[footnoteRef:36]. [36: Cdo.

Tribunal fls. 35-50.] 2.14. Determinación contra la cual la defensa interpuso recurso extraordinario de casación, siendo admitida por la Corte disponiéndose el correspondiente traslado al Procurador Delegado para la emisión del correspondiente concepto. DEMANDA 1. Postuló en primer lugar un error de hecho por falso juicio de identidad, como quiera que el Tribunal tergiversó la declaración rendida por Elkin Yonardo Ojeda Hormaza, al desconocer que, si bien dicho testigo inicialmente refirió haber observado a varios soldados del Ejército maltratando a una persona, posteriormente admitió que no estaba seguro si ese sujeto era su hermano, es decir, el Tribunal hace creer que el menor presenció el hecho, cuando lo cierto es que éste ni siquiera pudo divisar lo realmente sucedido el 22 de junio de 2004 en su residencia, en consecuencia, no podía concluirse de allí que todos los soldados profesionales que participaron en el operativo, operación Kenet 1, atentaron contra la libertad y vida de Lisandro Ojeda Hormaza.

De otra parte, dijo que las versiones que dieron los padres del occiso no podían considerarse al no haber sido ratificadas ante funcionarios con jurisdicción. Seguidamente, se dedicó a hacer una relación de algunas de las pruebas aportadas al diligenciamiento, sin precisar su finalidad o pretensión. 2. En el segundo cargo denunció un falso juicio de existencia, como quiera que el Tribunal omitió valorar las versiones de los procesados y las declaraciones de Julio Alejandro Valencia Salazar, José Alirio Barinas Merchán y Alberto García Montiel.

Desatención que afectó a los acusados, pues allí los mencionados militares no solamente señalaron a su superior jerárquico, el Teniente Salazar, como el autor de los homicidios, sino que afirmaron que DÍAZ GÓMEZ y FONSECA MARTÍNEZ no tuvieron participación en los hechos. 3. Como consecuencia de lo anterior, solicitó casar la sentencia, para que, en su lugar, se confirme la absolución impartida por el juez de primera instancia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es partidario el Procurador Delegado ante esta sede de casar el fallo por razón de los cargos formulados, pues ciertamente el testimonio de Elkin Yonardo Ojeda Hormaza no es específico y concreto en demostrar la participación de los aquí acusados en los hechos en los que resultó muerto Lisandro Ojeda Hormaza, tan solo atinó a decir que estaban torturando y asesinando a una persona, que por deducción, sabía que era su consanguíneo, sin embargo, en ningún momento señaló quiénes eran esas personas que atentaban contra la integridad personal y vida de su hermano. El testimonio es fundamental para demostrar simplemente la comisión de delito, pero no acredita la responsabilidad de los procesados.

Adicionalmente, no se consideró que, en efecto, respecto del asesinato del joven Lisandro Ojeda Hormaza, se acreditó que fue el teniente Valencia Salazar el que disparó en cuatro ocasiones contra la humanidad de la víctima. Además, los soldados profesionales Alberto García y José Barinas no hacen mención ni afirman que los procesados participaron o intervinieron activamente en el asesinato, a tal punto de mencionarlos solamente para aseverar que estaban presentes cuando ocurrieron los hechos y que hacían parte de la tropa Bisonte “2”, lo que concuerda con los testimonios rendidos por los acusados.

En ese sentido, estimó que por el solo hecho de estar presentes en el lugar no pueden ser considerados responsables del delito de homicidio, máxime cuando no se demostró que hubieran planeado con su superior cometer la ejecución extrajudicial. Respecto de los hechos que involucran la muerte de Jhon Fredy Niño Carreñ o, se demostró que HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ no estuvo presente cuando dicho joven fue asesinado; los testigos ni siquiera lo mencionan, a tal punto que en sus diversas salidas procesales el procesado no hace mención ni se le pregunta por las circunstancias en que ocurrió tal atentado.

Y respecto de YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ, si bien se acreditó que estuvo presente al momento de la ejecución, también lo es que los autores materiales del hecho, soldados profesionales Alberto García y José Barinas, incluso el Teniente Valencia Salazar, lo excluyen de cualquier tipo de participación, tan solo hacen referencia a que encubrió el asesinato y decidió no denunciarlo.

Advirtió que los hechos acaecidos obedecen al deber y obligación que ostentan los soldados de respetar la cadena de mando y la jerarquía de las órdenes que realizan sus superiores, que de no hacerlo podrían incurrir en delito o incluso retiro de la institución, razones que los llevan a actuar contra su voluntad y oponerse a la ética y moral en su función de proteger a la sociedad y los derechos humanos, a tal punto de encubrir o apoyar hechos desastrosos y desafortunados como los investigados.

Por ello, consideró que los procesados no pueden ser calificados penalmente responsables del delito de homicidio en persona protegida y de secuestro, al evidenciarse que no tuvieron participación directa, tanto en la planeación como ejecución de los asesinatos ocurridos; el ocultamiento de los homicidios y las afirmaciones rendidas en el respectivo informe de operaciones los hacen responsables probablemente de la conducta de encubrimiento, injusto que al no haber sido atribuido por la Fiscalía no puede ser endilgado en una sentencia de condena.

Concluyó solicitando en consecuencia que, debe casarse el fallo impugnado, toda vez que se demostró que YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ y HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ no son coautores del delito de homicidio en persona protegida y de secuestro. CONSIDERACIONES 1. Es criterio de la Sala que una vez ha declarado desde un punto de vista formal ajustada a derecho la respectiva demanda, le asiste el deber de dar respuesta a los problemas jurídicos que emergen de la inconformidad planteada por el actor, en armonía con los fines a los cuales sirve este mecanismo extraordinario de impugnación, cuales son buscar la indemnidad del derecho material, respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia. Con tal propósito la Corte, sin reparar en las deficiencias argumentativas de la queja, buscando hacer eficaz la comunicación establecida, debe desentrañar lo correcto de las diversas aserciones empleadas por quienes aquí son sus interlocutores, atendiendo cada postura desde la perspectiva jurídica más coherente y racional posible, orientación que en el presente asunto cobra mayor relevancia, pues se trata del desacuerdo expresado por la parte acusada frente a la primera decisión de condena emitida en su contra, por lo que constituye un imperativo hacer efectiva su garantía superior a la doble conformidad judicial frente a un pronunciamiento de tal naturaleza. 2.

Desde tal perspectiva, observa la Sala que el casacionista solicita la revocatoria de la sentencia de condena emitida por el Tribunal Superior de Bucaramanga, bajo el entendido de no haberse demostrado la participación en los hechos de YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ y HUGO HERNANDO FONSECA RAMÍREZ. Así, acudiendo a la vía de la violación indirecta de la ley sustancial proveniente de errores de hecho por falso juicio de identidad y de existencia, enrostra al Tribunal defectos relacionados con la valoración de la declaración de Elkin Yonardo Ojeda Hormaza, puesto que, según su sentir, de éste medio de conocimiento no era posible establecer que los acusados hayan ejecutado los delitos imputados, amén que omitió valorar las versiones de los procesados y las de Julio Alejandro Valencia Salazar, José Alirio Barinas Merchán y Alberto García Montiel, quienes refirieron que los procesados no tuvieron ninguna participación en los hechos. 3.

Desde ahora la Sala advierte que no casará el fallo recurrido, toda vez que, en contraste con los medios de prueba incorporados, no encuentra que la tesis defensiva pueda ser aceptada como hipótesis explicativa y admisible; es decir, resulta insuficiente para generar duda frente a la teoría del ente acusador sustentada en las evidencias de cargo, en cuya valoración no observa la Corte desaciertos determinantes de una declaración de justicia equivocada. 4.

En tratándose del error de hecho por falso juicio de identidad, éste se presenta cuando el juzgador al apreciar una determinada prueba, falsea su contenido material por una incorrecta lectura, bien porque le hace agregados que no le corresponden a su texto (tergiversación por adición), porque omite tener en cuenta apartes importantes del mismo (tergiversación por cercenamiento), o porque trasmuta su literalidad (tergiversación por trasmutación).

En el caso concreto, aunque el recurrente ataca la apreciación del testimonio de Elkin Yonardo Ojeda Hormaza señalando que se tergiverso el mismo, claramente se evidencia que la propuesta es reñir con las conclusiones que adoptó el fallador a partir de las afirmaciones del declarante, pues en ningún momento está evidenciando las discrepancias existentes entre lo indicado por éste y lo señalando por el Tribunal, menos precisó la trascendencia de la supuesta tergiversación. Además, en ningún momento el Ad quem desconoció las aclaraciones que hizo el testigo frente a la persona que observó maltrataban los militares en el patio de su vivienda, mucho menos concluyó que de lo señalado por éste se infería la participación de los acusados, simplemente advirtió que de lo expuesto por el declarante podía acreditarse que efectivamente integrantes del Ejército Nacional hicieron presencia en su residencia, que allí lastimaban a un ciudadano, que por lógica resultaba ser su consanguíneo, pues aunque posteriormente aclaró no estar seguro de ello, finalmente la única persona reportada muerta ese 22 de junio de 2004 fue Lisandro Ojeda Hormaza.

Situación que concatenada con otra serie de inferencias acreditadas en el plenario, tales como el arribo a la casa de la familia Ojeda Hormaza del escuadrón militar del cual hacía parte los acusados, el ingreso y saqueo a la vivienda, la apariencia de legalidad del actuar del grupo frente a la comunidad y las autoridades, el silencio por tanto tiempo en contar lo realmente sucedido, aunado a la falta de veracidad en las versiones de los procesados e inconsistencias en las mismas, permitían determinar su responsabilidad en los hechos investigados.

Es más, en ningún momento se desconoció quienes fueron los autores materiales de las ejecuciones extrajudiciales aquí investigadas como lo señala el Ministerio Público, por el contrario, el fallo acepta que los aquí acusados no fueron los que dispararon contra Lisandro Ojeda Hormaza y Jhon Fredy Niño Carreño, pero dicha situación en manera alguna los excluía de responsabilidad, pues como lo señaló la Fiscalía en la acusación, «su comportamiento encababa en la descripción de una coautoría impropia por división de trabajo», dada esa contribución efectiva que prestaron para el resultado finalmente obtenido.

En ese contexto, la exposición hace palpable es una estimación propia de los medios de convicción y más que ello, del hecho y sus circunstancias, pues acogiendo los señalamientos del declarante Ojeda Hormaza, el recurrente adopta sus personales conclusiones que dejan ver expresamente su opinión acerca de no haberse logrado demostrar la participación de los acusados en los hechos materia de investigación, desconociendo que el Tribunal fue claro en advertir que el testimonio de Elkin Yonardo no era el único medio probatorio que permitió acreditar la responsabilidad de DÍAZ GÓMEZ y FONSECA MARTÍNEZ.

Ahora, dice el demandante, en otro apartado de los errores fragmentarios postulados, que el Tribunal no podía considerar las versiones que dieron los padres del occiso al no haber sido ratificadas ante funcionarios con jurisdicción, argumento que sin lugar a dudas desconoce el principio de corrección material, en virtud del cual las razones, los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder en un todo con la verdad procesal.

Ciertamente Pilar Hormaza y Jubal José Ojeda Manrique, denunciaron el homicidio de su hijo ante la Personería Municipal de Chita, sin embargo, desconoce el censor que éstos testigos posteriormente comparecieron no solo ante el Juzgado 78 de Instrucción Penal Militar de Sogamoso -fls. 116 y ss 1- sino ante la Unidad de Fiscalías para Asuntos Humanitarios de Santa Rosa de Viterbo –Fls. 322 y ss C.2.- a reiterar sus dichos, que su consanguíneo fue asesinado por los miembros del Ejército que llegaron a su residencia, militares que lo obligaron a colocarse un uniforme de camuflado para hacerlo pasar como un guerrillero, cuando Lisandro era tan solo un niño que debió abandonar sus estudios para colaborar en los quehaceres de la casa, dada la situación económica en la que vivían.

En conclusión, el actor a toda costa pretende a lo largo de su argumentación anteponer su estudio de la prueba, en el que analiza los medios de convicción de manera parcelada, para concluir que el Tribunal incurrió en falsos juicios de identidad, simplemente porque llegó a unas conclusiones diferentes a las que él plantea, lo que da lugar a que el cargo no prospere. 5.

Ahora, en su segunda postulación, asevera el demandante que se incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia, por haberse omitido valorar las versiones de los procesados y las de Julio Alejandro Valencia Salazar, José Alirio Barinas Merchán y Alberto García Montiel. A causa de la omisión de tales medios de prueba, considera que el ad quem concluyó, indebidamente, la participación de los acusados en los hechos materia de investigación. Sin embargo, enseña el plenario que los elementos probatorios que echa de menos el libelista fueron tenidos en cuenta por el Tribunal al momento de emitir el fallo.

En efecto, frente a los procesados se dijo en la sentencia que las versiones rendidas el 16 de marzo de 2011, donde de manera libre y voluntaria decidieron contar la presunta verdad de lo ocurrido, no generaban credibilidad, pues éstas lo único que permitían inferir era la coartada defensiva que se fue construyendo con el paso del tiempo, nutriéndose de cada aspecto que los demás acusados iban agregando con base en las pruebas recaudas por la Fiscalía. Frente a lo expuesto por el teniente Valencia Salazar y Barinas Merchán consideró el Ad quem luego de referir lo que éstos indicaron en sus ampliaciones de indagatoria llevadas a cabo el 28 de febrero y 7 de abril de 2011 que: […] Así las cosas, contrario a lo esbozado por el sentenciador de primera instancia, resulta ampliamente evidenciada la contribución de los acusados, tal y como lo corroboran los dichos del Teniente Julio Alejandro Valencia y José Alirio Barinas Merchán, los cuales permiten inferir la participación activa de Yon Alexander Díaz Gómez y Hugo Hernando Fonseca Martínez, dado que como integrantes de la escuadra inmersa en los hechos debían acatar las órdenes impuestas por sus superiores, las cuales no eran otras que acompañar con el fin de mantener bajo presión y vigilado a la víctima, así como apoyar la preparación y posterior traslado del cuerpo hasta el sitio determinado, aunado a la significativa labor de continuar dando apariencia de legalidad del actuar colectivo ante la comunidad y las autoridades respectivas. […].

Siendo ello así, el censor incumplió las exigencias básicas del cargo que seleccionó, en la medida que no identificó ningún medio de prueba que los falladores hubiesen valorado sin estar legal y oportunamente incorporado a la actuación, o uno que hubiesen omitido ponderar estando legalmente aducido en el proceso. Y aunque es cierto que en la sentencia no se hizo ninguna consideración frente a la versión de Alberto García Montiel, con todo, al revisar el contenido de ese testimonio aparece evidente que el mismo es irrelevante y, por lo tanto, su omisión encuentra explicación en el principio de selección probatoria, según el cual el fallador « no está obligado a hacer un examen exhaustivo de todas y cada una de las pruebas incorporadas al proceso… sino de aquellas que considere importantes para la decisión a tomar»[footnoteRef:37]. [37: CSJ SP, 29 oct. 2003, rad. 19737.

Reiterada, entre muchas otras, en CSJ AP, 1° ago. 2018, rad. 50981.] Efectivamente, el nombrado García Montiel, no ofreció ningún dato relevante para la solución del caso juzgado, pues lo único que hizo fue narrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que en su criterio se materializaron las muertes de las víctimas[footnoteRef:38], aspectos que por cierto ya habían sido aclarados por el teniente Valencia Salazar y el soldado Barinas Merchán. [38: Cfr. Fl. 182 y ss c.8.] En cualquier caso, no se entiende que el demandante se queje de que lo dicho por García Montiel no fue apreciado por el Tribunal, pues si, en gracia de discusión, algo pudiera extraerse adicionalmente de su versión, sería precisamente su precisión frente a que cuando se ejecutó a Ojeda Hormaza y a Niño Carreño toda la escuadra se encontraba presente en el lugar, procediendo luego a reportar a sus superiores que éstos habían caído en combate, lo cual en nada favorece la postulación defensiva.

El reproche no contiene, entonces, una crítica de nivel casacional sino la inconformidad del defensor con la decisión de la segunda instancia, con lo cual omitió considerar que el recurso extraordinario no es una tercera instancia donde se pueda prorrogar el debate probatorio surtido en las fases procesales anteriores, motivo por el que este cargo tampoco está llamado a prosperar. 6.

Por lo demás, en lo que concierne a los acusados en cuyo favor se presentó la demanda de casación, la revisión detallada de la prueba recaudada en el debate público, que la Corte realiza para satisfacer la garantía de doble conformidad, permite concluir que el Tribunal no solo valoró en debida forma, bajo los principios de la sana crítica, las versiones de los procesados sino las restantes pruebas de cargo y descargo allegados, por manera que, la condena proferida contra YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ y HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ se produjo porque se demostró más allá de toda duda su participación en los delitos contra la libertad y vida por los que fueron acusados. 7.

En ese contexto, la Sala observa que la actuación se cumplió con observancia del debido proceso y que en desarrollo de la misma los aquí implicados contaron en todo momento con la asistencia de un profesional del derecho escogido libremente por ellos, labor que ha sido desempeñada por el hoy demandante, quien ningún debate propuso acerca del aspecto objetivo de los delitos endilgados a sus prohijados. 8.

Lo que no impide señalar que, en efecto, no existe discusión que el 22 de junio de 2004, en horas de la mañana, tropas del Batallón de Artillería No. 1 Tarqui, escuadra No. 2 “Bisonte 2”, quienes llevaban a cabo operaciones encubiertas contra grupos armados ilegales, hicieron presencia en la residencia de la familia Ojeda Hormaza, ubicada en la vereda Monserrate, sector Alto Grado, jurisdicción del Municipio de Chita, Boyacá, donde una vez los militares registran el lugar encuentran un fusil galíl calibre 7.62, munición para el mismo y material de intendencia, los cuales fueron abandonados por el grupo ilegal que hacía presencia en la zona, quienes al notar la presencia del Ejercito emprenden la huida[footnoteRef:39]. [39: Cfr. Informe No. 0239 del 24 de junio de 2004, a través de cual se deja a disposición un cadáver y material incautado.

Fl. 4-5 C.1.; Orden de Operación No. 26 Kenet 1 del Batallón de Artillería No. 1 Tarqui de Sogamoso fs. 38-42; informe de patrullaje del 23 de junio de 2004 suscrito por el teniente Julio Valencia Salazar fs. 43-44.] La citada escuadra militar estaba conformada por el teniente Julio Alejandro Valencia Salazar, el cabo Dagoberto Alfonso Bustamante Mendoza y los soldados profesionales José Alirio Barinas Merchán, Alberto García Montiel, Mauricio Alarcón Espinel, HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ y YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ[footnoteRef:40]. [40: Cfr. Indagatorias teniente Julio Alejandro Valencia Salazar Fl. 129 -130 C.1.; cabo Dagoberto Alfonso Bustamante Mendoza Fs. 168-174;

José Alirio Barinas Merchán Fs. 141-145 c.12.; Alberto García Montiel fs. 154-159; Mauricio Alarcón Espinel fs. 161-167; HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ FS. 146-153 c.1.; y YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ fs. 175-180 C.1.] Se tiene claro igualmente que, Lisandro Ojeda Hormaza salió aproximadamente a las 7:00 a.m. de su residencia rumbo a un potrero de su familia a realizar algunas actividades laborales, que en el camino se encontró con los integrantes del Ejército Nacional, uniformados que lo retienen y lo obligan a regresar a su vivienda[footnoteRef:41]. [41: Cf. ampliación de denuncia de Pilar Hormaza Fs. 116-121 C.1;

Declaración Elkin Yonardo Ojeda Hormaza y Jubal José Ojeda fs. 122-125 C.1.] Está demostrado también que el citado joven no portaba arma alguna, que fue golpeado y ultrajado por los militares[footnoteRef:42], así como que éstos lo forzaron a cambiarse de ropa y vestirse con uno de los camuflados hallados en el lugar; luego, fue conducido a un “ platanal ” donde el comandante de la escuadra Teniente Julio Alejandro Valencia Salazar[footnoteRef:43], le propina cuatro disparos con arma de fuego que le causan la muerte[footnoteRef:44].

Después los uniformados proceden a colocar en las manos del occiso el galíl encontrado, haciéndolo pasar como un guerrillero muerto en combate, pues así fue comunicado y presentado ante las autoridades correspondientes[footnoteRef:45]. [42: Cf. Declaración Elkin Yonardo Ojeda Hormaza] [43: Cfr. ampliación indagatoria Julio Alejandro Valencia Salazar fs. 217 y ss C.5.] [44: Cfr. Acta inspección a cadáver fl. 6-9 C.1;

Acta reconocimiento cadáver fl. 20 C.1.; Protocolo de necropsia 102-2004 fls. 25-31 C.1.; certificado de defunción No. A1493157 fl. 33 C.1.; quejas rendidas por Pilar Hormaza y Jubal José Ojeda Manrique Fs. 81-85 C.1.; ampliación de denuncia de Pilar Hormaza Fs. 116-121 C.1; ] [45: Cfr. Cfr. Ampliaciones de indagatoria Julio Alejandro Valencia Salazar fs. 217 y ss C.5.;

Yon Alexander Díaz Gómez Fs. 249 y ss C.5; Hugo Hernando Fonseca Martínez fs. 252 y ss C.5.; José Alirio Barinas Merchán fs. 274 y ss C.5. Alberto García Merchán fs. 182 y ss C.8.] Por otro lado, se encuentra probado que la noche del 17 de julio de 2004, miembros del Ejército Nacional que realizaban labores de vigilancia y registro en la municipalidad de Chita Boyacá, retuvieron a Jhon Fredy Niño Carreño, quien es trasladado a los calabozos de la Estación de Policía, en donde permaneció hasta los primeros minutos de la madrugada del 18 de julio, pues al corroborarse que en su contra no existía requerimiento alguno fue dejado en libertad[footnoteRef:46]. [46: Orden de operaciones Quison Fl. 35 c.6., acta inspección judicial Estación de Policía de Chita fs. 118-6.

Indagatoria procesados Fls. 141 y ss C.6.] Sin embargo, los integrantes de la escuadra No. 2 “Bisonte 2” del Batallón de Artillería No. 1 Tarqui, que igualmente hacían presencia en el lugar, le exigen a Niño Carreño subirse a una camioneta Toyota Land Cruzer, siendo conducido en contra de su voluntad a un sector despoblado de la vereda la “ Cortadera ”, donde el joven es obligado a descender indicándosele que se alejara de lugar, momento en el cual los soldados profesionales José Alirio Barinas Merchán y Alberto García Montiel le propinan 6 disparos con armas de fuego que le causan la muerte[footnoteRef:47]. [47: Cfr. ampliación indagatoria Julio Alejandro Valencia Salazar fs. 217 y ss C.5;

Acta inspección a cadáver Fl. 6 C. 6; Protocolo de Necropsia fl. 19-23 C.6.; certificado de defunción fs. 24 C.6.] Posteriormente, proceden los militares a colocarle a su lado un revólver calibre 38, 11 cartuchos, una granada de mano M-26 y una pañoleta color rojo y negro, presentándolo como un terrorista del Frente José Adonay Ardila Pinilla del ELN abatido en combate[footnoteRef:48]. [48: Informe 0304 del 22 de julio de 2004 e indagatorias procesados fls. 141-186 C.6.] Adicionalmente, en ambos casos se demostró que tanto Lisandro Ojeda Hormaza[footnoteRef:49] como Jhon Fredy Niño[footnoteRef:50] ostentaban la condición de integrantes de la población civil, pues no eran miembros de las Fuerzas Armadas o de los grupos irregulares enfrentados y no tomaban parte activa en las hostilidades derivadas del conflicto armado interno, se trataba de humildes campesinos de la región. [49: Cfr. Declaraciones de Blanca Nubia Granados Mendilvelso;

María del Carmen Estupiñan Pérez, Yesid Cristiano Ojeda, Luis Erney Hormaza Romero, Alba Lucía González Cifuentes, María Otilia Ojeda de Cárdenas, Fs. 105y ss C.1.] [50: Denuncia David Niño Mora fs. 43-46 C.6.; Declaraciones Luis Carlos Acevedo García, Graciela Guevara de Galvis; Martha Yolanda Buitrago; Azucena Sandoval Pérez; Oscar Hernán Buitrago; fs. 78-100 C.6.] Pudo constatarse, además que, en ambos eventos no hubo el fuego cruzado que adujeron los militares se presentó con las fuerzas armadas al margen de la ley, por el contrario, luego de la muerte de las víctimas, se modificó la escena de los hechos en orden a acreditar la ocurrencia de un combate para exculpar su proceder, incluso se procedió a disparar las armas de dotación que le habían sido asignadas, todo para entregar un resultado positivo contra la subversión[footnoteRef:51]. [51: Cfr. Ampliaciones de indagatoria Julio Alejandro Valencia Salazar fs. 217 y ss C.5.;

Yon Alexander Díaz Gómez Fs. 249 y ss C.5; Hugo Hernando Fonseca Martínez fs. 252 y ss C.5.; José Alirio Barinas Merchán fs. 274 y ss C.5. Alberto García Merchán fs. 182 y ss C.8.] Hechos que sin lugar a dudas realizan la descripción típica del artículo 135 numeral 1º del Código Penal, pues los homicidios de Lisandro Ojeda Hormaza y Jhon Fredy Niño Carreño correspondieron a un proceder de las autoridades militares contrario a su posición de garantes.

La escena de disputa que se pretendió fomentar en el presente asunto para justificar el deceso de los citados jóvenes fundamentada en un supuesto combate sostenido con grupos armados al margen de la ley, deviene suficiente para concluir que las víctimas, al no tener la condición de combatientes, ni participar en las hostilidades propias del conflicto armado interno colombiano, disfrutaban del carácter de civiles, y como tal, gozaban del status de persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario[footnoteRef:52], de manera tal que la conducta de los militares que dispararon sus armas con las que causaron la extinción de dos sujetos, configura sin duda alguna una violación grave del Derecho Internacional Humanitario, y como tal, se adecua al artículo 135 de la Ley 599 de 2000. [52: Cfr. CSJ SP4904-2018, 14 Nov, Rad. 49884.] De la misma manera, se materializó la conducta punible prevista en el artículo 168 ibídem, pues en forma arbitraria y sin ningún parámetro legal los uniformados sustrajeron a las víctimas del entorno en el que se encontraban, conduciéndolos en contra de su voluntad hacia un lugar donde se le impidió movilizarse, hasta que tomaron la decisión de cegar su existencia. La Corte en diversas ocasiones ha dicho que[footnoteRef:53] «el secuestro, en cualquiera de sus modalidades típicas (arrebatamiento, sustracción, retención u ocultamiento), el retenido no puede circular libremente porque sus captores lo someten y disponen de medidas que le impiden movilizarse de acuerdo con su libre voluntad», resultando irrelevante no solo el término que dure la privación de la locomoción, sino también la forma –violenta o no- en qué fue llevado a ellos. [53: Vr.gr., en la CSJ SP, 29 sept. 2010, Rad. 29174 ó en el CSJ AP, 9 oct. 2013, Rad. 42341.] No existiendo duda además en cuanto la configuración de las circunstancias específicas de agravación contempladas en los numerales 5º, 10 y 16 del artículo 170 del Código Penal, pues O jeda Hormaza y Niño Carreño fueron privados de su libertad por personas que en ese momento tenían la calidad de servidores públicos, así mismo, luego de no poder circular libremente a las víctimas les sobrevino la muerte, aunado a que éstos tenían la condición de personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario. 9.

En ese contexto, el punto en controversia estriba, en la responsabilidad atribuida a YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ y HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ como coautores de la privación de la libertad y posterior muerte de Lisandro Ojeda Hormaza y Jhon Fredy Niño Carreño. Ello en la medida en que, en relación con la estimación de los elementos probatorios, es el parecer del censor que los apreciados por el Tribunal no pueden conducir fundadamente a demostrar, más allá de toda duda, la responsabilidad de sus defendidos, pues a pesar de aceptar que, en efecto, HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ y YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ hicieron parte de la escuadra No. 2 “Bisonte 2” del Batallón de Artillería No. 1 Tarqui de Sogamoso, ninguno de ellos evidencia que participaron de alguna manera en la privación ilegal de la libertad y posterior ejecución extrajudicial de Lisandro Ojeda Hormaza y Jhon Fredy Niño Carreño, por el contrario, éstos prueban que quienes materializaron dichas conductas fue el teniente Julio Alejandro Valencia Salazar y los soldados profesionales José Alirio Barinas Merchán y Alberto García Montiel, argumento coadyuvado por el representante de la Sociedad.

Relieva en primer término, sin embargo, tal planteamiento una confusión entre coautoría propia e impropia al exigir la existencia de prueba demostrativa de que fueron los aquí procesados quienes materialmente le ocasionaron la muerte a Ojeda Hormaza y Niño Carreño, no obstante ser claro que la primera se presenta cuando varios individuos mediante acuerdo previo o concomitante realizan la conducta, pero todos actualizan el verbo rector definido en el tipo, mientras que, en la segunda, hay división de trabajo, al punto que, incluso, algunos pueden realizar comportamientos objetivamente impunes, pero que por el acuerdo expreso o tácito de voluntades y la identidad en el delito se hacen responsables de todo.

En estos casos de coautoría impropia, el resultado típico es producto de la voluntad común, en forma tal que, si bien en principio podría afirmarse que cada conducta aisladamente valorada no posibilita su directa adecuación, el común designio que ata a la totalidad de cuantos intervienen con actos orientados a su ejecución, rechaza un análisis sectorizado de cada facción e impone por la realización mancomunada que desarrolla el plan urdido, que sólo pueda explicarse bajo la tesis de la coautoría impropia, en tanto compromete a todos como si cada uno hubiere realizado la totalidad del hecho típico y no, desde luego, por la porción que le fue asignada o finalmente ejecutó. Desconoce así el casacionista el principio de imputación recíproca propio de esta clase de coautoría, según el cual los resultados lesivos que cada uno de los partícipes realice les serán atribuibles a los demás. Que en términos del demandante, incluso del Ministerio Público, los aquí acusados no hubiesen disparado las armas que le ocasionaron la muerte a las víctimas, en nada los exime de responsabilidad, porque de conformidad con el citado principio de imputación recíproca que gobierna la coautoría, cuando para la ejecución de la conducta existe acuerdo de voluntades, tácito o expreso, los resultados punibles que perpetre cada uno de los coautores en orden a la realización del plan común son imputables a todos los demás, incluyendo aquellas contribuciones que individualmente consideradas no sean constitutivas de delito.

En el asunto bajo estudio son diversas las circunstancias modales suficientemente acreditadas que denotan la existencia de una serie de datos convergentes y concordantes de los que se desprende la intervención como coautores de los aquí acusados, en el sentido de haber actuado de consuno en el cometido criminal. En esa medida, los acusados YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ y HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ hacían parte de la escuadra Bisonte “2” que el 22 de junio de 2004 irrumpieron en la residencia de la familia Ojeda Hormaza donde se le dio muerte a Lisandro Ojeda Hormaza, al igual que integraban las tropas militares que el 18 de julio del mismo año, en horas de la madrugada asesinaron a Jhon Fredy Niño Carreño. Así se corrobora de las versiones rendidas no solo por los aquí acusados, sino incluso por los demás integrantes del mencionado pelotón[footnoteRef:54]. [54: Cfr. Fls. 129 y ss C.1. y 128 y ss C.6. ] En la indagatoria rendida el 11 de octubre de 2004, HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ ante el Juzgado 78 de Instrucción Penal Militar, señaló que recibieron información sobre presencia de miembros de las FARC en una vereda del municipio de Chita, motivo por el cual se les ordenó desplazarse hastía allí. El 22 de junio de 2004 en horas de la mañana cuando iban llegando a la casa en la que el informante indicó estar los guerrilleros se presentó un cruce de disparos, al calmarse la situación se les ordenó registrar la vivienda y ahí fue cuando entre unos matorrales con el soldado BARINAS encontraron «el cuerpo uniformado completo del terrorista, él tenía armamento completo, un fusil galíl 7.62 y cinco proveedores, las cartucheras, él estaba siempre lejos de la casa objetivo… ya aseguramos el área, se tomaron unas fotos y por la situación de peligro dieron la orden de regresar».

En la diligencia de indagatoria rendida el 13 de octubre de 2004, pero frente a los hechos investigados por el homicidio de Jhon Fredy Niño Carreño, señaló FONSECA MARTÍNEZ que la noche del 17 de julio de 2004 estaban ejecutando algunas órdenes impartidas por el Batallón en el municipio de Chita (Boyacá), que allí fue aprehendido el mencionado joven, quien fue conducido a la Estación de Policía, sin embargo, cuando el teniente Valencia confirmó que no se trataba de una de las personas que requerían fue dejado en libertad, luego ya como a las dos de la mañana se dirigieron en el carro de la alcaldía municipal hasta la vereda “la Cortadera” pues tenían que realizar allí otras capturas, que desde un determinado punto del sector continuaron a pie, pero como a los 40 minutos «cuando nosotros íbamos subiendo, era una curva, nos empezaron a disparar y nosotros respondimos al fuego, ya mi teniente Valencia cogió el radió y reportó que nos estaban hostigando, mi teniente Valencia nos dio la orden de abrirnos coger para la parte alta porque íbamos muy poquitos, ya después fue cuando hicimos un registro y ya estaba el terrorista muerto, mi teniente Valencia timbró al batallón y nos dieron la orden de echar para atrás, que no siguiéramos más, ya nos dieron la orden de trasladar el cuerpo hasta el sitio Pueblo Viejo, y el cadáver lo dejamos ahí ».

Precisó que al guerrillero se le encontró un revolver, una granada de mano y una pañoleta. En la ampliación de indagatoria rendida el 16 de marzo de 2011, HUGO HERNANDO además de aclarar que el 22 de junio de 2004 no hubo combate alguno pues la guerrilla ya se había ido, precisó que al llegar a la casa de la familia Ojeda Hormaza, el soldado García Montiel le entregó a Lisandro al teniente Valencia, indicándole que este muchacho vivía allí, que al momento llegó Espinel con un fusil y un chaleco que había encontrado abandonado cerca a la casa, luego al estar prestando seguridad en la parte de atrás de la vivienda escuchó cuando el teniente Valencia le «dijo al pelado quítese la ropa y póngase esta, yo estaba como a 15 metros de retirado, en ese momento yo me imagine que se colocaba el camuflado para llevarlo como guía o que yo se doctor, miré hacia atrás y escuché los cuatro disparos, el teniente fríamente y desgarradamente mató a ese pelado, eso sí, el teniente jamás nos preguntó si estábamos de acuerdo o no, el dentro de su ira de su resentimiento de que ya no habíamos encontrado nada hizo lo que hizo, el único error que yo hice fue ayudarlo a decir mentiras, porque al otro día en el batallón el teniente dijo usted, usted y usted son los que declaran, y dijo tienen que decir que hubo un combate y que el muchacho que cayó que era guerrillero, difícilmente uno puede decir que ese muchacho era guerrillero porque estaba vestido de civil…».

En el interrogatorio practicado en la audiencia pública FONSECA MARTÍNEZ refirió no haber estado presente cuando el teniente Valencia le disparo el joven Lisandro «porque me quede como a unos 5 o 10 minutos de la casa», tan solo escuchó como el mencionado oficial le decía al joven que se quitara la ropa y se pusiera el camuflado, ya después fue que oyó varios disparos, viendo el cadáver solamente ya cuando iba encima de una mula[footnoteRef:55] con rumbo al batallón. [55: Fls. 206 y ss C. 9.] Luego a preguntas realizadas por el representante de la sociedad frente a la muerte de Jhon Fredy Niño Carreño contestó el procesado FONSECA MARTÍNEZ [footnoteRef:56]: [56: Fls. 206 y ss C. 9.] […] PREGUNTADO: Vámonos al caso de Jhon Fredy, allá como fue la actuación suya.

CONTESTO. Señor Procurador yo le puedo hablar desde cuando baje al carro. PREGUNTADO: Usted fue en el carro. CONTESTO: Si, cuando baje al carro ahí ya estaba el niño Carreño, ahí en el carro, nadie dijo nada, en ese carro nadie dijo vamos a hacer esto vamos a hacer aquello, nada, simplemente lo único que yo sabía es que íbamos a hacer capturas a la Cortadera, yo iba como de quintas.

PREGUNTADO. El niño en que parte iba. Él iba atrás con Barinas y García Montiel. PREGUNTADO: Y quienes iban adelante. CONTESTO: Iban mi teniente, iba Espinel con el radio, yo iba hacia un lado y Díaz iba al otro lado. PREGUNTADO: Cuántos iban en el carro. CONTESTO: Iban 6 o 7, iba el teniente, el sargento, Barinas, iba García Montiel, Díaz, iba yo, el niño y Espinel PREGUNTADO: Y el niño que decía. CONTESTO.

Nada… PREGUNTADO: Bueno y ahí que pasó. CONTESTO: Bueno ante de lo que decía, Díaz, nosotros, nos bajamos en el puente y nos desplazamos detrás de Espinel, del Chispas, Díaz iba adelante mío, al niño Carreño lo echaron en medio de Barinas y García, hubo un momento en el que dice Díaz que dijeron un alto, yo me arrodille y Espinel también, como Barinas y García Montiel delante mío siguieron, luego transcurrieron cuatro minutos cuando escuché los disparos, pues ahí fue cuando empezó a reportar a la Brigada que combate que no sé qué y a la media hora en el registro que habían encontrado un cuerpo con armamento. […].

Por su parte, YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ en la indagatoria rendida el 13 de octubre de 2004 ante el Juzgado 78 de Instrucción Penal Militar dentro de la investigación que se adelantaba por la muerte de Lisandro Ojeda Hormaza, además de reiterar que les fue ordenado desplazarse hasta un sector de la vereda Monserrate del municipio de Chita (Boyacá) para enfrentar a unos guerrilleros que hacían presencia en el lugar, precisó que el 22 de junio de 2004 en horas de la mañana cuando iban bajando hacia la casa de la familia Ojeda Hormaza, pues el informante indicaba que allí era donde estaban los terroristas de las FARC, fueron atacados durante aproximadamente 20 o 30 minutos, luego cuando se calmó todo cuando iba llegando a la vivienda en un «platanal vi un muerto uniformado, con camuflado completo tenía un fusil galíl 7.62, tenía un chaleco con proveedores, y al rato nos dieron la orden de prestar seguridad y me retiré de ahí, ya después lo sacaron no supe quien para llevarlo a Sogamoso…»[footnoteRef:57]. [57: Fls. 175-180 C.1.] En la indagatoria rendida el 15 de octubre de 2004 pero en la investigación por el homicidio de Jhon Fredy Niño Carreño indicó DÍAZ GÓMEZ que, el 17 de julio de 2004 en horas de la noche estaban llevando a cabo un operativo en la municipalidad de Chita (Boyacá), pues debían realizar algunas capturas de integrantes de grupos al margen de la Ley, fue cuando uno de sus compañeros aprehendió al muchacho de apellido Carreño, quien fue conducido a la Estación de Policía; sin embargo, cuando su comandante el teniente Valencia se da cuenta que éste joven no era requerido ordenó dejarlo en libertad, posteriormente, como les tocaba desplazarse hasta la vereda la Cortadera a realizar otras capturas, el teniente Valencia les dio la orden de subirse a un vehículo de la alcaldía para dirigirse a dicho sector, no obstante, a partir del sitio conocido con el Puente Tobal continuaron a pie, fue cuando fueron sorprendidos por subversivos que les disparaban, por lo que reportaron estar en un combate, «y después como aproximadamente cinco o seis minutos terminó eso y tomamos seguridad, hicimos el registro y estaba un hombre muerto, de ahí fue cuando informaron al batallón y del batallón nos dieron la orden que no subiéramos más que porque por inteligencia técnica, dijeron que había más guerrilla en la parte de arriba… mi teniente bajo por el vehículo y le dieron la orden que bajara el cuerpo a una parte segura y ya bajamos el cuerpo a un sitio llamado Pueblo Viejo.».

Agregó que la persona muerta tenía un revólver, una granada de mano y una pañoleta roja y negra[footnoteRef:58]. [58: Fls. 180-187 C.6.] En la ampliación de indagatoria rendida el 16 de marzo de 2011, YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ además de aclarar que el 22 de junio de 2004 no hubo ningún combate, precisó que este día llegaron a la residencia de la familia Ojeda Hormaza porque información que allí hacía presencia guerrilla, no obstante, no encontraron nada, que estando en la vivienda llegó el soldado García Montiel con el joven Lisandro a presentárselo al teniente, pues le había señalado que vivía allí « y mi teniente empezó a investigarlo, ya al momento fue cuando apareció el soldado Espinel con el fusil que se había encontrado por allá debajo de una piedra. Mi teniente con esa rabia que él tenía de que la guerrilla se había ido y prácticamente los manes se escaparon, la guerrilla se escapó, él estaba como endiablado, y le dijo al muchacho que se colocara un camuflado, que de pronto él nos iba a llevar a donde estaba la guerrilla, que nos iba a servir de guía, cuando me di cuenta que sonaron 4 disparos, y mi teniente era el que le disparó, y yo dije dios mío, ese mán que hizo… Allá mi teniente también le tomó fotos al fallecido y el soldado Espinel se fue a traer un caballo que estaba detrás de la casa y lo aperaron y lo envolvieron entre un plástico y unas cobijas y lo echaron encima del caballo y mi teniente dio la orden de irnos hacia Venado…»[footnoteRef:59] [59: Fl. 249 y ss C.5.] En la audiencia pública llevada a cabo el 28 de diciembre de 2011, YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ precisó que al ser parte del grupo de contraguerrila Bisonte 2, el 20 de junio de 2004, les dieron la orden de desplazarse a un sector de la vereda de Monserrate municipio de Chita porque allí había guerrilla, que cuando llegaron al sitio no había nadie, motivo por el cual se retiró de la casa dirigiéndose a la parte alta a prestar seguridad, fue cuando escuchó los disparos, el teniente Valencia había asesinado al joven Lisandro una vez le hizo colocar el camuflado, luego ya fue cuando el teniente dio la orden de informar que se había tratado de un combate que nunca hubo, que el muerto era un guerrillero lo cual no era cierto, pues el muchacho era un campesino. De otra parte, aclaró que él nunca estuvo en el municipio de Chita el 17 de julio de 2004 realizando capturadas, solamente se le dio la orden que tenía que bajar al pueblo para ir al sector de la Cortadera pues allí tenían que realizar otras aprehensiones, que cuando llegó al carro en el cual se desplazaban sus compañeros en compañía del teniente Valencia, Jhon Fredy Niño Carreño ya se encontraba allí, viniéndosele a la mente que el muchacho era un informante, que se subió al vehículo y « ya llegando más adelantico del puente el Tambor ya mi teniente dio la orden de bajarnos ahí y ya dio la orden de avanzar, yo iba adelante y mi teniente dio la orden de que avanzáramos más aproximadamente unos 40 minutos y eso fue lo que hice, nosotros avanzamos unos 40 minutos e hicimos el alto, ya llegó la orden de él que era descansar unos 20 minutos y seguíamos, claro yo me hice al lado de la vía y vi que pasaron dos soldados y el señor adelante pero nunca en la vida yo me imagine que esa gente fuera a cometer eso, que fuera a quitarle la vida a ese señor o que se yo, ya fue como a los 5 minutos que se escucharon los disparos, se escucharon los disparos, mataron al pelao».

Por otro lado, Julio Alejandro Valencia Salazar en la ampliación de indagatoria rendida el 18 de julio de 2011[footnoteRef:60], aclaró respecto de la muerte de Lisandro Ojeda Hormaza que: [60: Fl. 2 y ss C.9.] […] Estando en la casa el cabo BUSTAMANTE y su escuadra de la cual hacían parte el soldado DÍAZ YON, FONSECA HUGO, GARCÍA MONTIEL, BARINAS ALIRIO me solicitaron en común acuerdo presentar al joven LISANDRO OJEDA HORMAZA como una muerte en combate ya que este joven llegó a donde yo me encontraba al frente de su vivienda, el cual venía detrás del soldado García Montiel, pues este fue quien lo encontró y entabló comunicación con él, tomando una mala decisión ya que nada se hacía sin que fuera consultado conmigo opte por hacer lo que se me pidió por parte de las personas antes mencionadas dejando claro que todos teníamos conocimiento de lo que se iba a hacer, procedí a tomar uno de los uniformes encontrados en la casa y dárselo al joven para que se vistiera, ya uniformado le entregué el fusil y le dije que disparara hacia la quebrada lo cual el joven hizo caso esto con el fin de que el fusil quedara disparado y la pólvora impregnada en su cuerpo simulando que éste nos atacó. Una vez realizado esto yo teniente VALENCIA SALAZAR ultimé al joven LISANDRO OJEDA HORMAZA, timbre por radio a mi capitán LÉON JAVIER, quien había quedado en la parte de atrás brindándonos seguridad informándole que habíamos tenido un resultado en determinadas coordenadas, mi capitán informó al batallón, el batallón informó de igual manera a CTI, pero éstos dijeron que no subían a hacer el levantamiento por la zona donde nos encontrábamos y que lo recogiéramos nosotros para trasladarlo hasta el batallón de Sogamoso.

Una vez recibida esta información procedimos a hacer el levantamiento del cuerpo, yo le di la orden al soldado ESPINEL quien tenía conocimiento de cómo aperar una bestia y así fue como lo trasladamos hasta el sitio conocido como el empalme donde un vehículo del batallón nos trasladaron hasta Sogamoso. […]. Precisó además que cuando hizo cambiar de ropa a Lisandro y le ordenó ponerse el camuflado lo hizo delante de los soldados, quien se cambió en frente de éstos, sin que ninguno de éstos hiciera cosa diferente a lo que ya se había acordado.

Frente a la muerte de Jhon Fredy Niño Carreño dilucidó que cuando se fue para la Estación de Policía a corroborar que personas estaban detenidas, verificó que uno de éstos no coincidía con los nombres de la lista por lo que ordenó darle la libertad, sin embargo «una vez salí los soldados GARCÍA MONTIEL, FONSECA HUGO, DÍAZ YON y el cabo BUSTAMANTE me dicen que ellos tienen conocimiento que este señor JHON FREDY NIÑO CARREÑO es miliciano de la guerrilla y que no lo dejemos ir, eso porque ellos llevan más tiempo en el área, les digo que como no tengo conocimiento de eso no lo puedo retener, ellos me dicen que BARINAS quien se encontraba en el vivac tenía un revólver y hacia el sector de la Cortadera podríamos presentarlo como una muerte en combate, es así que antes de que se perdiera de la vista de los soldados lo retuvimos para lo que se acordó, llevándolo a la vereda la Cortadora en el vehículo que nos había prestado el alcalde y dándole muerte ».

Como se puede observar, no hay duda que los aquí procesados YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ y HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ, hicieron parte del escuadrón militar que llevó a cabo las ejecuciones extrajudiciales de los civiles Jhon Fredy Niño Carreño y Lisandro Ojeda Hormaza, quedando en consecuencia sin ningún tipo de sustento probatorio, aquellas afirmaciones del Representante del Ministerio Público, que debe excluirse de responsabilidad al procesado FONSECA MARTÍNEZ, al no haber hecho parte del pelotón que llevó a cabo la muerte de Niño Carreño, pues éste ni siquiera niega su intervención en el hecho.

Está acreditado además que, el escuadrón militar del que hacían parte los aquí acusados, una vez llevaron a cabo las muertes de las víctimas, procedieron a disparar sus armas de dotación para aparentar el presunto combate llevado a cabo con las Fuerzas Armadas al margen de la ley, así como a modificar la escena de los hechos colocando armas en los cuerpos de los occisos.

Mediante oficio de fecha 24 de noviembre de 2004, el teniente coronel Jorge Augusto Valbuena Reyes, Comandante del Batallón de Artillería No. 1 “Tarqu1” de Sogamoso, remitió el acta de legalización de material de guerra gastado por la Contraguerrilla Bisonte 2, en desarrollo de la operación “Kenet 1”, contra subversivos de la cuadrilla 38 ONT FARC el día 22 de junio de 2004, a las 09:10 horas en la vereda Monserrate quebrada Ariporito del municipio de Chita Boyacá, en la que se da cuenta que los militares gastaron 52 cartuchos de munición 5.56 mm tipo IM Lote 51 y 50 cartuchos munición 7.62 mm tipo IM Lote 97[footnoteRef:61]. [61: Fl. 214 y ss C.2. ] Se allegó copia del acta 1170 del 20 de julio de 2004, a través de cual se legaliza el material de guerra gastado por la contraguerrilla Bisonte “2”, en desarrollo de la misión táctica “Quison”, contra subversivos del Frente Adonay Ardila Pinilla del ELN el día 18 de julio de 2004 a las 02:45 a.m., en el sector de la Cortadera del municipio de Chita Boyacá, refiriendo que las unidades dispararon 40 cartuchos de munición 5.56 mm tipo IM Lote 51[footnoteRef:62]. [62: Fl. 198 y ss C.6.] Por su parte, en sus iniciales indagatorias llevadas a cabo ante el Juzgado 78 Penal Militar todos y cada uno de los integrantes de la escuadra Bisonte “2” afirmaron que en los dos operativos llevados a cabo el 22 de junio y 18 de julio de 2004, procedieron a disparar sus armas para repelar el ataque del que eran objeto, sin embargo, posteriormente, aclararon que allí no hubo combate alguno. Así, YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ, en la ampliación de indagatoria llevada a cabo el 16 de marzo de 2011 ante la Fiscalía instructora, refirió que «Yo vine a esta ampliación de indagatoria para decir la verdad de los hechos ocurridos en esa fecha, ya que se le hizo un grande daño a la justicia por ocultar la verdad y pues que cada quien responda por sus actos que se cometieron en esa fecha 22 de junio.

Ese día, iniciando esta ampliación de indagatoria no hubo ningún combate»[footnoteRef:63]. [63: Fl. 249 y ss C.5.] Por su parte, HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ, en la ampliación de indagatoria del 16 de marzo de 2011, precisó: “Comenzando que allá ese día, el 22 de junio no hubo ningún combate, ese día bajamos a la casa, ya la guerrilla se había ido, nosotros estábamos ahí…».

Del presunto combate ocurrido el 18 de julio de 2004, los soldados Alberto García Montiel y José Alirio Barinas Merchán en sus ampliaciones de indagatoria del 16 de marzo de 2011, refirieron: El primero que « … lo que me acuerdo bien es que nos desplazamos en el carro hacia la vereda llamada la Cortadera, saliendo del pueblo de Chita recogimos al señor Jhon Fredy Niño Carreño, lo montamos en la parte de atrás y nos dirigimos con él hacia la casa del señor […], que vivía en la vereda la Cortadera, un kilómetro antes bajamos al señor Jhon Fredy y le dimos de baja.

Se botó vainillas de AK47 para reportar un combate al batallón Tarqui. El soldado Barinas le puso al finado un revólver calibre 38, una pañoleta del ELN negra con roja y unos panfletos alusivos a la subversión…». El segundo afirmó que «… y ahí fue cuando yo baje y me subí al carro y fue cuando me di cuenta que llevaban a ese man ahí, y les dije que para que lo llevaban me dijeron que era un encargo que tenían, yo me fui de ahí para allá callado hasta donde llegamos, ya después el cabo y el teniente nos dijeron a García y a mí que fuéramos y tumbáramos al man, y de ahí nos bajamos y García se llevó al muchacho, nos llevamos al muchacho y García le dijo que se fuera, cuando iba un trayecto de unos 10 metros ahí le disparamos al muchacho.

Al muchacho después se le puso un revólver, ese yo lo cargaba y se lo puse, y la granada no sé si fue el cabo o García, porque yo me devolví después de eso, para atrás del carro….»[footnoteRef:64] [64: Fl. 199 y ss C. 8.] En ese sentido, la modificación de la escena en procura de acreditar un supuesto combate, independientemente que unos hubiesen sido los encargados de prestar seguridad en la zona y otros los que dispararan, denota que se presentó ese acuerdo coetáneo con la acción de disparar contra los inermes campesinos, máxime cuando no se aviene con alguna regla de la experiencia que sin más interés que el de proteger a un superior, se consienta la modificación del sitio de los hechos, y más aún, con posterioridad, dentro de la investigación, contra toda evidencia, se sostenga tozudamente durante más de 6 años que los occisos humildes campesinos era unos milicianos, fallecidos en el fragor de un combate protagonizado por guerrilleros que les dispararon y motivaron su reacción. Como quedo señalado, ninguno de los procesados manifestó en sus indagatorias que las muertes de las jóvenes víctimas fueron accidentales, un error, una equivocación; por el contrario, coincidieron al señalar que fueron atacados por grupos ilegales, vieron fogonazos, el combate duró entre 20 y 30 minutos, dieron de baja a unos guerrilleros, y los muertos tenían un fusil galíl, un revólver, una granada, respectivamente.

Y Aunque en el interrogatorio practicado en la audiencia pública, aclararon que fueron presionados por sus superiores para no contar la realidad de lo acontecido, especialmente por el teniente Valencia Salazar, quien incluso les indicó que debían declarar, existen algunas circunstancias que demeritan tal coacción y, por el contrario, permiten advertir esa alianza, pacto, entre los integrantes del pelotón de querer hacer ver las muertes de los civiles como bajas en combate.

Es así que existe evidencia que permiten señalar sin lugar a dudas que, materializadas las ejecuciones, los integrantes del pelotón Bisonte “2” procedieron a señalarle no solo a los civiles que se fueron encontrando en el lugar, sino incluso a sus mismos compañeros, que los muertos eran guerrilleros dados de baje en combate. Pilar Hormaza, progenitora de Lisandro Ojeda Hormaza, además de afirmar ante la Personería Municipal de Chita Boyacá, las razones por las cuales abandonó su residencia aquel 22 de junio de 2004 cuando algunos guerrilleros que hacían presencia en su vivienda manifestaron que el Ejército venía en camino – miedo y protección a su familia-, señaló que al preguntarles a los soldados que llegaron a la casa a la cual se desplazó, por su consanguíneo, pues su hijo menor Elkin Yonardo le había dicho que a su hermano lo tenía el ejército, «que si lo tenían detenido, que si le habían dado plomo, que si él se había escapado o que había pasado y me dijeron que no, que ellos habían matado era a un guerrillero que estaba uniformado, que tenía fusil y que tenía equipo y que les había disparado a ellos, pero mi hijo no apareció»[footnoteRef:65].

Negrillas fuera de texto. [65: Fl. 47 y ss C 1.] En la ampliación de denuncia rendida el 30 de septiembre de 2004 ante el Juzgado 78 de Instrucción Penal Militar reafirmó no solo la hora en que salió Lisandro de su casa, sino que varios soldados al preguntarles por su hijo le manifestaron que no sabían de él, pues la única persona que habían encontrado era al guerrillero que habían dado de baja, que estaba vestido con camuflado[footnoteRef:66]. [66: Fls. 119 y ss ibídem.] Aspectos que reiteró el 21 de julio de 2009 al rendir declaración ante la Fiscalía Segunda Especializada para asuntos Humanitarios de Santa Rosa de Viterbo (Boyacá), pues allí nuevamente señaló que cuando soldados del Ejército llegaron a la casa donde se encontraba, «ya hablando con ellos yo les pregunte por Lisandro, les dije que donde estaba, yo les dije en más o menos en que parte se encontraba, yo les pregunte que qué pasó con él, si lo tenían detenido, si le dieron plomo o que pasó, me dijeron que no lo habían encontrado, que lo único que habían encontrado era una chaqueta un plástico y una cachucha, que ellos al que habían matado era a un guerrillero…» [footnoteRef:67].

Negrillas de la Sala. [67: Fl. 241 y ss C. 2.] Así mismo, Blanca Nubia Granados Mendivelso afirmó que a su casa el 22 de junio de 2004 en horas de la mañana llegaron varios soldados golpeando las puertas y preguntando por la guerrilla, que donde estaban escondidos, ante lo cual lo único que les atinó a decir, pues estaba con dolores de parto, que entraran y los buscaran, observando que uno de los soldados tenía puesta una cachucha, por lo que procedió a cuestionarlo del porque tenía dicha gorra si ésta era del joven Lisandro, a lo que éstos le contestaron que no dijera mentiras, pues ésta le pertenecía al guerrillero que habían dado de baja.

Y aunque no es posible determinar si dentro de aquellos militares estaban los aquí acusados, no emerge duda conforme lo señalado por los anteriores testigos que no existió presión alguna para que los integrantes del ya tantas veces mencionado pelotón le mintiera a la administración de justicia, pues si realmente se hubiese dado esa coacción, no se entiende como pasados unos minutos a la ejecución extrajudicial de Lisandro Ojeda Hormaza, se afirme a unos simples civiles que habían dado de baja a un guerrillero, salvo claro ésta que el teniente Valencia Salazar hubiese presionado a sus subalternos una vez procedió a ejecutar al civil.

Aspecto último que no pudo haber ocurrido, pues los aquí procesados fueron claros en advertir, que la “ supuesta ” presión se dio fue una vez se encontraban en el batallón, cuando fueron citados por el Juzgado de instrucción militar para que declararan sobre lo sucedido. Pero es que, además, al igual que ocurrió con los mencionados testigos, las afirmaciones sobre las muertes en combate fueron reiterados por los integrantes de la escuadra a algunos de los soldados que integraban el pelotón, pero que hacían parte de otra unidad.

Así, el soldado profesional Yesid Oliveros Quiñonez, integrante de la escuadra No. 3 Bisonte “2”, narró que cuando las escuadras 1, 2 y 3 se reunieron ese 22 de junio de 2014, pues se había dado la orden de regresar al batallón, los soldados de la escuadra No. 2 comandada por el teniente Valencia Salazar, le dijeron que la persona que llevaban envuelta y encima de una mula era la baja guerrilla[footnoteRef:68]. [68: Fl. 206 C.3. ] Wilson Vargas Vargas soldado profesional integrante de la tercera escuadra Bisonte “2”, señaló como las escuadras se separaron por orden de su comandante en un determinado punto de la vereda Monserrate jurisdicción del municipio de Chita, luego, cuando vuelven a reunirse se enteró porque así se lo manifestaron los soldados que conformaban la Escuadra No. 2, que habían dado de baja a un guerrillero[footnoteRef:69]. [69: Fl. 268 y ss C. 3.] En similares términos declaró el soldado profesional Pedro Jesús Gómez Carreño, pues reafirmó que por orden del comandante el Capitán León, se quedaron en la parte alta de la montaña, de seguridad, las otras dos escuadras siguieron su camino, como a las tres horas de estar allí les dieron la orden de volverse a reunir, como a la hora de estar caminando se encontraron a la Escuadra No. 2 quienes traían una mula y un muerto encima; enterándose pues así se lo comentaron los soldados de dicha unidad que era un guerrillero dado de baja en el combate que sostuvieron con el grupo ilegal[footnoteRef:70]. [70: Fl. 270 y ss c. 3.] Pero es que, además, dicha coacción queda desvirtuada, pues si en realidad lo que se trataba era de lealtad y respeto hacia sus superiores, no se entiende como no declararon la verdad de lo ocurrido en el caso de Jhon Fredy Niño Carreño, si los autores materiales del hecho fueron dos de los soldados que integraban la escuadra. Ahora, si en realidad se trataba de una presión y/o coacción, desde el mismo momento en que los procesados declararon la realidad de lo acontecido el 22 de junio y 18 de julio de 2004 –ampliaciones de indagatoria del 11 de marzo de 2011-, hubiesen dado a conocer dicha circunstancia, pero no, por el contrario, fueron enfáticos en advertir, DÍAZ GÓMEZ que decidió comentar lo sucedido por cuanto sus abogados los asesoraron de esa manera, mientras FONSECA MARTÍNEZ indicó que lo hacía porque no valía la pena estar diciendo mentiras y cubriéndole la espadas a otras personas[footnoteRef:71]. [71: Cfr. Ampliaciones de indagatoria del 16 de marzo de 2001, fls, 249 y 252, respectivamente C. 5. ] Llama incluso la atención el cambio de las versiones de los acusados YON ALEXANDER y HUGO HERNANDO, pues en la audiencia pública el primero ya señaló no haber estado presente en el momento en que le dieron muerte a Lisandro Ojeda Hormaza, mientras que el segundo indicó nunca haber visto a dicho joven, afirmaciones que no encuentran sustento alguno en el sumario, y por el contrario, solo permiten llegar a la conclusión que los procesados siempre han mentido pretendiendo cubrir la participación activa que tuvieron en los homicidios, pues de ser cierta la tesis que expusieron, no hubieran callado por tanto tiempo lo que sucedió, resultando bastante cuestionable que solo hayan decidido expresar la verdad cuando toda la prueba recolectada dejaba ver la inexistencia del enfrentamiento y las bajas de combate, y varios de los militares ya habían aceptado los cargos imputados.

En esta perspectiva, difícilmente podría admitirse que la conducta reprochable respondió a la voluntad de determinados integrantes de la unidad, y que los restantes no prestaron su concurso voluntario y consciente para el resultado desencadenado, máxime cuando el mismo teniente Julio Alejandro Valencia Salazar de manera clara e inequívoca señaló que sus hombres en los dos eventos aquí investigados no solo actuaron con conocimiento y voluntad para la producción del resultado, sino que todos prestaron su asentimiento sobre lo que se iba a llevar a cabo con los jóvenes Lisandro Ojeda Hormaza y Jhon Fredy Niño Carreño. Así en la ampliación de indagatoria llevada a cabo el 28 de febrero de 2011[footnoteRef:72], el teniente Valencia Salazar frente el homicidio de Ojeda Hormaza indicó que al no haber encontrado nada de lo que se les había informado había en la residencia en la cual hicieron presencia, acordaron presentar la muerte del joven como en combate, motivo por el cual lo uniforman y posteriormente procede a dispararle, colocándole además el fusil en sus manos, situación que le es informada inicialmente al capitán León quien se encontraba en la parte alta de la montaña y posteriormente al batallón, dándole la orden de hacer el respectivo levantamiento y llevar el cuerpo hasta Sogamoso. [72: FL. 217 C.5. ] Situación que igualmente precisó respecto de la muerte de Jhon Fredy Niño Carreño, pues además de haber señalado el procedimiento que adelantó para materializar algunas capturas que se le había ordenado llevar cabo la noche del 17 de julio de 2004 en la municipalidad de Chita Boyacá, señaló como como debían desplazarse hasta el sector de la Cortadera a realizar otras aprehensiones « decidimos sacar a uno de los detenidos el cual era FREDY NIÑO CARREÑO, quien no estaba dentro de la lista de los sindicados por el delito de rebelión y procedimos a llevarlo a ese sector y presentarlo como una muerte en combate, allí el soldado BARINAS procedió a realizar los disparos y darle muerte a este señor.».

Es más, ya en la ampliación de indagatoria llevada a cabo el 18 de julio de 2011[footnoteRef:73], aclaró respecto de la muerte de Lisandro Ojeda Hormaza que: [73: Fl. 2 y ss C.9.] […] Estando en la casa el cabo BUSTAMANTE y su escuadra de la cual hacían parte el soldado DÍAZ YON, FONSECA HUGO, GARCÍA MONTIEL, BARINAS ALIRIO me solicitaron en común acuerdo presentar al joven LISANDRO OJEDA HORMAZA como una muerte en combate ya que este joven llegó a donde yo me encontraba al frente de su vivienda, el cual venía detrás del soldado García Montiel, pues este fue quien lo encontró y entabló comunicación con él, tomando una mala decisión ya que nada se hacía sin que fuera consultado conmigo opte por hacer lo que se me pidió por parte de las personas antes mencionadas dejando claro que todos teníamos conocimiento de lo que se iba a hacer, procedí a tomar uno de los uniformes encontrados en la casa y dárselo al joven para que se vistiera, ya uniformado le entregué el fusil y le dije que disparara hacia la quebrada lo cual el joven hizo caso esto con el fin de que el fusil quedara disparado y la pólvora impregnada en su cuerpo simulando que éste nos atacó » Precisó además que cuando hizo cambiar de ropa a Lisandro y le ordenó ponerse el camuflado lo hizo delante de los soldados, quien se cambió en frente de éstos, sin que ninguno de éstos hiciera cosa diferente a lo que ya se había acordado.

Frente a la muerte de Jhon Fredy Niño Carreño dilucidó que cuando se fue para la Estación de Policía a corroborar qué personas estaban detenidas, verificó que uno de éstos no coincidía con los nombres de la lista por lo que ordenó darle la libertad, sin embargo «una vez salí los soldados GARCÍA MONTIEL, FONSECA HUGO, DÍAZ YON y el cabo BUSTAMANTE me dicen que ellos tienen conocimiento que este señor JHON FREDY NIÑO CARREÑO es miliciano de la guerrilla y que no lo dejemos ir, eso porque ellos llevan más tiempo en el área, les digo que como no tengo conocimiento de eso no lo puedo retener, ellos me dicen que BARINAS quien se encontraba en el vivac tenía un revólver y hacia el sector de la Cortadera podríamos presentarlo como una muerte en combate, es así que antes de que se perdiera de la vista de los soldados lo retuvimos para lo que se acordó, llevándolo a la vereda la Cortadora en el vehículo que nos había prestado el alcalde y dándole muerte ».

Este escenario probatorio permite en consecuencia establecer que no obstante la disposición estratégica de los integrantes de la tropa, sobre cada uno de ellos gravitó el conocimiento de los hechos, la decisión de realizar de manera conjunta la conducta punible, el dominio funcional de los acontecimientos y su aportación esencial en la fase ejecutiva del delito.

Y es que ese conocimiento referido por el teniente Valencia Salazar de parte de todos y cada uno de las unidades militares que conformaban la escuadra No. 2, entre ellos, los soldados profesionales YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ y HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ, en la muerte de Jhon Fredy Niño Carreño, queda corroborado con las declaraciones de las ciudadanas Edith[footnoteRef:74] y Enerieth[footnoteRef:75] Quintero Luna, pues estas señalaron que el 18 de julio de 2004, cuando salieron a eso de las 12 de la noche de la fiesta que se llevaba a cabo en la plaza municipal del municipio de Chita (Boyacá) y se dirigían hacia su residencia, la cual tiene paso obligado por la Estación de Policía, observaron que en la parte de afuera estaba estacionada la camioneta de la alcaldía y su alrededor habían algunos soldados, incluso uno estaba parado justo en la ventana como queriendo cubrir lo que estaba sucediendo dentro, pues se movía de un lado para otro, no obstante pudieron divisar que al interior de dicho vehículo, detrás de las sillas del conductor, había un militar sosteniendo por la espalda a una persona de civil, se veía que forcejaban pues quería como agacharlo para que no se viera [74: Fl. 131 C.8.] [75: Fl. 135 ib.] En ese contexto, las manifestaciones de los procesados en el sentido de que no sabían que iban a matar a las aquí víctimas, responde a la necesidad de eludir su responsabilidad por sus consecuencias y no porque desde el principio se opusieran a ello y no lo las quisieran.

De otra parte, no podría señalarse, como de alguna manera lo deja entrever la defensa, que el teniente Valencia Salazar en la audiencia pública señaló que el único responsable de los hechos era él, pues contrario a ello refirió que, todas las personas que participaron en las muertes debían saber lo que hicieron, «en que parte del ajedrez se encuentran ellos».

Incluso llegó a afirmar que fue en el batallón donde se pusieron de acuerdo para las declaraciones que se dieron allí, esto es, decir la forma más correcta de poder presentar la muerte en combate, pero en manera alguna se amenazó a algún soldado para que declarara de una manera determinada, pues todos eran conscientes de lo que había ocurrido.

Es más, de su versión logra extraerse el acuerdo que existió entre los integrantes de la escuadra No. 2 que comandaba para llevar a cabo los homicidios, solo que, en esta oportunidad, advierte que los aquí acusados no tuvieron conocimiento de lo que finalmente se realizó, pues dijo que las muertes se pactaron tan solo con el sargento Dagoberto Alfonso Bustamante Mendoza y los soldados José Alirio Barinas Merchán y Alberto García Montiel, sujetos que curiosamente fueron quienes materializaron las muertes de los humildes campesinos, y que por cierto, algunos habían aceptado los cargos.

Tampoco es cierto que el soldado José Alirio Barinas Merchán haya precisado que los aquí procesados no participaron en los homicidios, pues los ubica en los lugares donde sucedieron los hechos, es más, hace referencia a que en el homicidio de Jhon Fredy con «los muchachos, con los otros soldados que habían ahí procedieron a hacer la simulación del combate.

Situación que igualmente se presenta con las versiones de Alberto García Montiel, pues lo único que hace este soldado es narrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que en su criterio se llevaron a cabo las muertes de las víctimas, incluso contrariando lo afirmado por la defensa, señaló que cuando se ejecutó a Ojeda Hormaza y a Niño Carreño toda la escuadra se encontraba presente en el lugar, presentándolos luego como muertos en combate[footnoteRef:76], [76: Cfr. Fl. 182 y ss c.8.] Así las cosas, resulta ampliamente evidenciada la contribución de los acusados en los hechos investigados, pues como integrantes de la escuadra Bisonte “2” no solo mantuvieron bajo presión a las víctimas, sino que apoyaron y contribuyeron en la preparación de sus muertes y la posterior modificación de la escena, aunado a la significativa labor de continuar dando apariencia de legalidad del actuar colectivo, ante la comunidad y las autoridades respectivas.

En consecuencia, la lista de los pretendidos aspectos que aduce la demanda como omitidos por la sentencia son realmente enunciados temáticos que involucran criterios divergentes en sus distintos contenidos, pero no alegaciones que debiera abordar la segunda instancia en forma distinta a como se les dio respuesta. Se trata de argumentos de inconformidad que no asumen en forma cierta las pruebas sustento de la sentencia, para declarar la responsabilidad de los miembros del Ejército en los delitos por los cuales se les formuló acusación. Ahora, mención especial merece para la Sala, la intranscendencia que brinda las afirmaciones del cabo Dagoberto Alfonso Bustamante Mendoza en la audiencia pública, que lo que hicieron los soldados, entre ellos, los aquí acusados fue tan solo cumplir las órdenes del teniente Valencia Salazar, pues de acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-540/02, la obediencia debida no puede ser alegada como eximente de responsabilidad por quien ejecuta una operación de inteligencia cuando esta suponga una violación a los derechos humanos o una infracción al derecho Internacional Humanitario (DIH), siendo evidente en consecuencia, que todos y cada uno de los soldados tenían el deber de cumplir el mandato constitucional previsto en el artículo 217 que determina que las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, deber que resultó desconocido por quienes empuñaban las armas del Estado.

Las anteriores afirmaciones por cierto sirven de respuesta a la consideración hecha por el delegado del Ministerio Público, quien, en el traslado de la demanda, aboga por la absolución de los aquí acusados, al advertir que los hechos acaecidos obedecen al deber y obligación que ostentan los soldados de respetar la cadena de mando y la jerarquía de las órdenes que realizan sus superiores.

El error en el razonamiento del representante de la Procuraduría estriba en omitir que la acción desplegada por el pelotón de soldados no correspondió a una actividad legítima, propia del servicio militar, esto es, que las unidades militares no obedecían en este caso a un despliegue táctico que enfrentó una ofensiva armada, como fue justificado el episodio, sino a una actuación criminal, donde la participación de cada uno de sus miembros lejos de llevarse a cabo en el marco de un combate, se presentó como la aportación a la comisión de un delito, por lo que las razones referidas a la función institucional no se correspondían con los hechos acaecidos.

La función asignada a los miembros del pelotón, entre ellos a los soldados DÍAZ GÓMEZ y FONSECA MARTÍNEZ, no eran propias de una misión constitucional y, en consecuencia, no eran ajenos a la ejecución delictiva, quedando establecido con toda claridad que todos los integrantes de la unidad militar actuaron como coautores de los delitos imputados, incluso con prescindencia de la posición interna que cada individuo tuviera sobre la esencialidad de su aporte para la consecución del propósito común. En ese contexto probatorio, como bien lo señaló el Tribunal, la participación de los acusados no fue casual como lo han pretendido presentar, pues su comportamiento encaja en la descripción de una coautoría impropia, había cuenta que está probado que la privación de la libertad y posterior muerte de Lisandro Ojeda Hormaza y Jhon Fredy Niño Carreño, se produjo a manos de miembros del Ejército Nacional, y que los procesados en su calidad de soldados formaban parte de la patrulla y se hallaban presentes al momento de la comisión de los delitos, existiendo un acuerdo previo entre todos sus miembros con plena capacidad volitiva y autodeterminación, que permite predicar un obrar consciente y deliberado, pues contando con la posibilidad de actuar de manera diferente, decidieron participar activamente en el plan criminal para darle muerte a los civiles y presentarlos como el resultado de una operación militar.

Dominio funcional de hecho con división de trabajo que se hace más evidente, cuando puede verificarse que los aquí acusados como integrantes de la escuadra No. 2 “Bisonte 2” del Batallón de Artillería No. 1 Tarqui de Sogamoso, no solamente el 22 de junio de 2004, presentaron a un humilde joven campesino como muerto en combate, sino que, pasados tan solo 20 días, esto es, el 18 de julio de 2004, vuelven y ejecutan a otro joven que no tenía ninguna participación en el conflicto armado.

Curiosamente en los dos hechos se presentan las mismas situaciones, presencia en el lugar de los mismos uniformados, ejecución extrajudicial, simulación de combate, alteración de la escena del crimen, y apariencia de legalidad del actuar colectivo ante la comunidad y las autoridades respectivas. Desacertado en consecuencia resultan las consideraciones del recurrente de estimar que los aquí acusados no son responsables de los delitos imputados al no haber disparado contra los civiles muertos, porque en virtud de este principio, las acciones realizadas por cada uno de los coautores impropios, no solo son imputables a quien las ejecuta, sino a todos los participantes.

En conclusión, para la Sala emerge evidente el grado de participación como coautores de cada uno de los incriminados, puesto que con independencia de las funciones que les fueron asignadas dentro del contingente militar, sobre cada uno de ellos gravitó el conocimiento de los hechos, la decisión de realizar de manera conjunta la conducta punible, el dominio funcional de los acontecimientos y su aportación esencial en el delito. 10.

En consecuencia, por los cargos formulados en la demanda, no se casará la sentencia de segunda instancia que decidió condenar a HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ y YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ como autores impropios de los delitos de homicidio en persona protegida y secuestro simple agravado, ambas conductas en concurso homogéneo y sucesivo, en tanto los errores probatorios denunciados no se configuraron en el caso, pues se insiste no se trató de una tergiversación del contenido de los medios de conocimiento o en su defecto de una omisión de los mismos, sino del desacuerdo del recurrente con las inferencias construidas por el Tribunal, a partir de estas probanzas. 11.

En tales condiciones el juicio de materialidad, autoría y responsabilidad del Tribunal en contra de los incriminados por el concurso heterogéneo y homogéneo de los delitos de homicidio en persona protegida y secuestro simple agravado es acertado y ajustado a derecho; luego la argumentación presentada por el recurrente y el representante de la Sociedad no alcanza a derruir la persuasión del juez de segundo grado quien se atuvo, apropiadamente, a uno de los pilares que guía su accionar: las pruebas legalmente practicadas. 12.

Aunado a lo anterior, no encuentra la Sala en las consideraciones del fallo del Tribunal reparos a la determinación adoptada en relación con las circunstancias de mayor punibilidad imputadas y por las que se condenara a los procesados, artículo 58 numerales 5º y 10º del Código Penal, pues resulta evidente que el número de autores armados, entrenados especialmente para el combate, denotaba manifiesto abuso de las condiciones de superioridad numérica y de armamento frente a las víctimas civiles desarmadas, quienes les habían puesto de presente que no representaba ningún peligro, no obstante ello recibieron varios impactos de arma de fuego propinados con intención de segar su vida, poniendo en evidencia la mayor reprochabilidad social y jurídica que este tipo de conductas amerita. 13.

En conclusión, como los errores de estimación probatoria denunciados por el demandante, incluso por el representante de la Sociedad, resultaron infundados y, por el contrario, al hacer un escrutinio tanto de las pruebas de cargo como de descargo en ejercicio de su competencia para hacer efectiva la garantía de doble conformidad judicial, la Corte encuentra que la estimación de los elementos de persuasión por parte fallador de segundo grado fue integral, fidedigna y con observancia de los postulados de la sana crítica, razones por la que, no casará el fallo impugnado, el cual se mantendrá incólume con todas las consecuencias señaladas en la respectiva determinación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: NO CASAR la sentencia impugnada por la defensa de YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ y HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ, conforme las razones expuestas y consecuencialmente confirmar la sentencia de 8 de agosto de 2019, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, condenó a los citados ciudadanos como coautores impropios de los delitos de homicidio en persona protegida y secuestro simple agravado, ambas conductas en concurso homogéneo.

Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EXCUSA JUSTIFICADA EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 59