SP467-2023(58335) — Corte Suprema

SP467-2023(58335)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2023

Magistrado ponente: Jorge Hernán Díaz Soto

Ley 270 de 1996Ley 599 de 2000Ley 890 de 2004Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: JUEZ - Imparcialidad e independencia: mecanismos de garantía / PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD - Concepto / IMPARCIALIDAD - Se garantiza a través de los impedimentos y recusaciones / IMPEDIMENTO - Principio de taxatividad: deriva de reglas de orden público para garantizar la imparcialidad judicial / JURISPRUDENCIA - Precedente: reiteración / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Impedimento: haber conocido solicitud de preclusión / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Impedimento: preclusión de la investigación, no opera automáticamente, requiere examinar el tipo de intervención efectuada por el juez o corporación judicial / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Impedimento: preclusión de la investigación, es necesario determinar sí afecto la imparcialidad y neutralidad de los funcionarios / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Impedimento: preclusión de la investigación, no siempre que el juez niega la solicitud queda impedido para conocer de las actuaciones subsiguientes / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Impedimento: preclusión de la investigación, requiere el funcionario haya anticipado un juicio sobre la materialidad de los delitos y la responsabilidad del procesado / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Impedimento: preclusión de la investigación, improcedencia Tesis: «La imparcialidad e independencia del juez, sin duda, son axiomas fundantes del Estado Social de Derecho y del debido proceso, como así lo asume la Constitución Política en el capítulo 1 del título 8 la de la Carta Política, al advertir que tales factores, sumados a su autonomía y objetividad, son presupuestos que gobiernan las actuaciones judiciales, al imponer a los jueces su irrestricto sometimiento al imperio de la ley, postulados que son reproducidos en los artículos 5 de la Ley 270 de 1996 e ibidem de la Ley 906 de 2004. [...] También la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido insistente sobre la necesidad de garantizar la imparcialidad de los funcionarios llamados a administrar justicia, siempre verificándose que “no tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia. El juez o Tribunal debe separarse de una causa sometida a su conocimiento cuando exista algún motivo o duda que vaya en desmedro de la integridad del Tribunal como un órgano imparcial. En aras de salvaguardar la administración de justicia se debe asegurar que el juez se encuentre libre de todo prejuicio y que no exista temor alguno que ponga en duda el ejercicio de las funciones jurisdiccionales”. A tono con esa visión, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia ha sido enfática en señalar que las figuras de los impedimentos y recusaciones tienen por objeto primordial salvaguardar la imparcialidad y ecuanimidad de los funcionarios que tienen a su cargo la administración de justicia, y en particular cuando han intervenido o participado previamente en la actuación judicial, porque ello en cierta medida puede afectar su percepción objetiva del asunto y constituir un acto de prejuzgamiento. En ese orden, el legislador previó algunas hipótesis que taxativamente se recogieron en las causales de impedimento del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, como las que se encuentran al interior de los numerales 6 (“Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso”); 12 (“Que el juez haya intervenido como fiscal dentro de la actuación”); 13 (“Que el juez haya ejercido el control de garantías o conocido de la audiencia preliminar de reconsideración, caso en el cual quedará impedido para conocer el juicio en su fondo”) y 14 (“Que el juez haya conocido de la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía General de la Nación y la haya negado, caso en el cual quedará impedido para conocer el juicio en su fondo”), este último supuesto reproduce, en términos generales, el contemplado en el inciso segundo del artículo 335 ibidem, invocado como transgredido por la demandante en casación, cuyo texto indica: “Artículo 335. RECHAZO DE LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN. En firme el auto que rechaza la preclusión las diligencias volverán a la Fiscalía, restituyéndose el término que duró el trámite de la preclusión. El juez que conozca de la preclusión quedará impedido para conocer del juicio” (subraya agregada). Frente a todos estos supuestos resulta preciso evaluar si esa intervención o participación anterior realmente compromete el criterio del funcionario judicial, lo cual solo acaece, como lo ha establecido de manera pacífica y retirada esta Sala, si fue sustancial, relevante, trascendente o de fondo, en oposición a cuando se advierte formal, insustancial, accidental o accesoria. [...] [...] No obstante, es necesario, como ocurre con todos los casos de intervención anterior del funcionario, ponderar el grado de compromiso frente a su imparcialidad, como así se plasmó por la Sala en relación con esta específica causal de inhabilitación, entre muchas, en CSJ AP, 22 ago. 2012, rad. 39687, al sostener que: “(…) el motivo de impedimento no surge automático del solo hecho de que el juez o Corporación hayan intervenido en la decisión anterior de preclusión, pues, se hace menester consultar no solo el tipo de intervención realizado, de cara a la nueva decisión o participación de la cual buscan apartarse, sino la teleología del instituto, para, finalmente, verificar si objetiva y materialmente se pone en tela de juicio la imparcialidad y neutralidad de los funcionarios o la confianza de la comunidad en la administración de justicia”. Criterio este que ha preservado la Sala en múltiples decisiones, entre ellas, CSJ AP921, mar. 2 de 2022, rad. 60770; AP4981, oct. 20, rad. 60357; AP3006, jul. 21, rad. 59866; AP2781, jul. 7, rad. 59637; AP269, feb. 3., rad. 58892, de 2021, y AP241, ene. 29 de 2020, rad. 56747. Con fundamento en lo anterior, de cara a resolver el problema jurídico que se formula en la censura, resulta imperativo determinar cuáles fueron los aspectos que abordaron el funcionario judicial de primera instancia y el Tribunal al negar la solicitud de preclusión presentada por quien fungiera como defensor conjunto de los procesados JABR y EATO cuando se iba a dar inicio a la audiencia preparatoria de noviembre 14 de 2017 dentro de esta actuación la cual se fundamentó en la causal tercera del artículo 332 del Estatuto Procesal por inexistencia del hecho investigado, y si en verdad tuvieron la entidad de socavar su imparcialidad y ecuanimidad. [...] Como se puede advertir, el análisis del juzgador se enfocó en los puntos atinentes a la causal de preclusión pretextada, restringiendo su estudio a un elemento material probatorio en particular aportado por la defensa para ese fin específico (libro de minuta), el cual, dicho sea de paso, no fue objeto de ponderación en la sentencia proferida por el mismo funcionario, ni tampoco en la de segunda instancia. Ahora, la simple mención de otros elementos materiales probatorios en los que se apoyaba la imputación fáctica de la acusación, como lo advierten al unísono las partes no recurrentes, no constituyó una anticipación de su criterio que permitiera evidenciar un prejuzgamiento. De esa manera, el juez orientó su discernimiento a determinar si esos registros contenidos en el libro de minutas según los cuales los procesados tenían turno de disponibilidad en otras fiscalías, valga decir, en lugar distinto a donde se recibieron las entrevistas de las señoras CSDN y ENS, desvirtuaban, como lo planteaba la defensa, que hubiera sido ocultada la primera y adulterada la segunda, simple y llanamente porque nunca fueron recibidas. Devine nítido así que el análisis realizado por el funcionario de conocimiento versó sobre la existencia fenomenológica de tales hechos (ocultamiento y adulteración de las entrevistas), concordante con la causal de preclusión invocada y de carácter meramente objetivo, sin que para solucionar la temática planteada, a diferencia de lo que sostiene la libelista, plasmara juicio de fondo alguno en torno a la materialidad del delito o sobre la responsabilidad penal de los implicados, por consecuencia distante de erigir una afectación de su criterio imparcial para lo que seguía en el juicio. Ahora, es cierto que la mayor parte de las consideraciones de la decisión se enmarcan en un acápite denominado “análisis de tipicidad”, pero en realidad ningún estudio se hizo sobre esa categoría dogmática de la conducta punible, pues, como ya se dijo, a lo que se concretó fue (i) a reiterar los supuestos de la imputación fáctica de la imputación y de la acusación consistentes en el ocultamiento de la entrevista rendida por la señora CSDN y a la adulteración de la de ESN, necesarios para verificar su existencia naturalística; (ii) a precisar que la defensa conjunta de los procesados con el fin de sustentar su solicitud de preclusión solo aportó un elemento probatorio distinto a los que fundaron la acusación los cuales, de acuerdo con criterio jurisprudencial que trajo a colación, no pueden fundar una solicitud de preclusión, difiriéndose, por tanto, su ponderación a la sentencia, a cuyo análisis frente a la causal de preclusión alegada de inexistencia del hecho investigado se contrajo, para así concluir (iii) que dicho motivo no aparecía acreditado. Lo mismo se colige de la decisión del Tribunal de septiembre 12 de 2018, que confirmó la anterior negativa a precluir la investigación, para lo cual desde un comienzo insistió en la naturaleza objetiva del motivo alegado, el cual no implicaba un análisis de fondo. [...] [...] Conforme se puede vislumbrar, el Tribunal, al igual que el juez cognoscente, también se basó para sustentar su decisión, en un estudio objetivo concerniente a la realidad fenomenológica de los hechos atribuidos y no cifrado en el ámbito subjetivo de la responsabilidad penal de los procesados, conforme lo pretende hacer ver la libelista. Dicha ponderación se soportó en unos elementos materiales contenidos en la carpeta del ente acusador, que, a su juicio, no se desdibujaban con los presentados por el defensor en la solicitud de preclusión en punto de la existencia del hecho, por lo que emerge diáfano que tampoco comprometió su imparcialidad para asumir el estudio del recurso de apelación que más adelante se interpuso contra el fallo condenatorio de primer grado. Queda evidenciado, en consecuencia y a diferencia de lo afirmado por la censora, que el hecho de que los sentenciadores de primera y segunda instancia hubieran conocido previamente de la solicitud de preclusión aupada por la defensa en nada comprometió su criterio o afectó su imparcialidad o independencia para proseguir con el trámite y fallarlo, ni tampoco configuró la causal de impedimento referida para que se marginaran de su conocimiento, pues esa intervención anterior resultó, por lo expuesto, del todo intrascendente. En esa medida, no se verifica la transgresión normativa denunciada en la censura, la cual, de haberse confirmado, oportuno resulta destacarlo, determinaría la nulidad de la actuación a partir del momento de su concreción y no, según se plantea en el libelo, la emisión de una sentencia absolutoria de reemplazo, como bien lo apuntaron los señores fiscal y procurador delegados ante esta Sala. Si ello es así, también lo es que esta propuesta, que en realidad entraña una solicitud de nulidad, necesariamente se sujeta a los principios que regulan su decreto, advirtiéndose para el caso que no se satisface el de convalidación, en cuanto ha debido postularse desde el instante mismo de reinicio de la audiencia preparatoria el 18 de enero de 2019, una vez culminado el trámite de la solicitud de preclusión. No haber exteriorizado la situación supuestamente irregular en esa oportunidad y a cambio haber dejado cursar todo el juicio, denota su convalidación por la parte que ahora la invoca. En atención a los argumentos expuestos, se desestimará el cargo». SENTENCIA - Motivación / TESTIMONIO - Valoración probatoria / SENTENCIA - Defectos de motivación: no se configura por desacuerdo en la valoración probatoria Tesis: «Como la demandante, en síntesis, propugna por la declaratoria de invalidez en virtud de que el Tribunal no respondió los argumentos planteados por la defensa de EATO para sustentar el recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primera instancia, en defecto de lo cual acudió a argumentos meramente genéricos, lo pertinente es identificar los puntos propuestos en la alzada para luego confrontarlos con los del ad quem y así determinar si le asiste razón, en la medida también en que los mismos tocaran puntos relevantes frente a la decisión adoptada. En ese orden, consultado el escrito a través del cual se sustentó la alzada promovida por la defensa de TO en este caso por una defensora pública diferente a la que representa sus intereses en esta sede, se logra advertir que en la sustentación del recurso se limitó escuetamente a formular los siguientes tópicos en procura de la revocatoria de la decisión impugnada: “Primero: El Despacho no valoró las pruebas debatidas en el juicio oral, dejó de apreciar la inconsistencia de las declaraciones dadas por E y C, el señor E y su esposa NIR, de forma diferente, por fuera del rigor conceptual de la sana crítica, que impone al funcionario judicial la carga de verificar y confrontar los diferentes contenidos materiales, atendiendo a específicos criterios objetivos, en orden a establecer la realidad de lo acontecido. Segundo: No se tuvo en cuenta que los funcionarios de Policía Judicial no obtuvieron ningún resultado que beneficiara a propios o terceros. Tercero: La prueba médica no es creíble, ni ajustada a la realidad, se utilizan pruebas superfluas, carentes de un verdadero juicio de apreciación y estudio para descubrir la verdad. Cuarto: Se presenta nulidad en el evento en el que el juez conoció la solicitud de preclusión solicitada por la defensa, que fuera negada, le impedía conocer del proceso, ya que logró establecer una valoración probatoria y realizó un prejuzgamiento, lo cual quebrantó la garantía judicial de los procesados”. Tras verificar el fallo objeto del recurso extraordinario, se descarta la incursión en el yerro que se le endilga, pues el Tribunal ofreció respuesta a todos los puntos anteriores al menos los que resultaban pertinentes al caso, no obstante la vaguedad de su formulación. [...] Conforme a lo expuesto, queda suficientemente establecido que no le asiste razón a la casacionista en su prédica orientada a que se vulneró el debido proceso y, consecuentemente, el derecho de defensa porque el Tribunal no se pronunció sobre los temas ventilados en la sustentación del recurso de apelación, propuesta que se caracteriza por ser eminentemente enunciativa, como se dejó ver con antelación. Del mismo talante resultan sus afirmaciones acerca de que se incurrió en defectos de motivación porque se basó en afirmaciones genéricas que resultan insuficientes para sustentarlo, cuando objetivamente se advierte lo contrario, esto es, que se ofrecen los argumentos necesarios en punto de la configuración del delito y la apreciación probatoria para sustentar el juicio de reproche en contra de la procesada EATO, a lo cual, como bien lo indica el señor fiscal delegado ante esta Corporación, se integran, por constituir una unidad jurídica inescindible, los razonamientos consignados en el fallo de primera instancia. Por lo expuesto, la censura no prospera». FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - No se configura por desacuerdo en la valoración probatoria / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Diferencia con el falso juicio de identidad / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Técnica en casación / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por suposición: no se configura / TESTIMONIO - Apreciación probatoria Tesis: «Es cierto, como lo pone de presente el señor Procurador Delegado ante la Corte, que en realidad la censura contenida en este cargo sustentado en la causal de violación indirecta de la ley sustancial por supuestas suposiciones de la prueba testimonial vertida al juicio por CSDN y ENS, no se acompasa con los lineamientos del invocado error de hecho por falso juicio de existencia. En efecto, resulta innegable, y así lo reconoce la casacionista, que las pruebas en mención sí fueron apreciadas tanto por el juzgador de primera como por el de segunda instancia, con lo cual se descarta su suposición o invención como variante del alegado error de hecho por falso juicio de existencia. Empero, del contenido del reparo se logra extraer, aunque ciertamente no con la anhelada claridad, que a lo que refiere la libelista es a la agregación de su contenido objetivo, siendo esta una de las alternativas admisibles del denominado error de hecho por falso juicio de identidad por adición de su expresión objetiva, concretamente en lo relacionado con que CSDN nunca señaló a la procesada EATO como la persona que le recibió su entrevista en las instalaciones de la Estación de Policía del municipio de [...] y que ENS tampoco la refirió como la persona que al cabo de unos días después del acto homicida de su padre se dirigió a su residencia para solicitarle el cambio de su versión inicial en lo atinente a la hora en que el occiso habría salido de su vivienda acompañado de otra persona. [...] [...] de la sentencia del Tribunal, ciertamente se advierte que le asiste razón a la demandante, pues a lo largo de su declaración en juicio, rendida el 4 de marzo de 2019, CSDN nunca señaló a la procesada EATO ni tampoco al procesado ABP como las personas que, al día siguiente del deceso de su cónyuge DNR, esto es, el 31 de agosto de 2008, le recibieron su entrevista en las instalaciones de la Estación de Policía del municipio de [...]. La testigo, por el contrario, siempre manifestó no recordar quién le recibió su versión aquel día: [...] [...] encuentra la Sala que el Tribunal adicionó el contenido de estas pruebas en relación con que las testigos señalaron a la procesada EATO como la investigadora que recibió la entrevista a CSDN el 31 de agosto de 2008. Empero, por manera alguna ello puede significar, como lo sostiene la censora, que a raíz de lo anterior se supuso la existencia de la entrevista recibida a CSDN y de ahí que se haya verificado el falso juicio de existencia por suposición que plantea. Esto justamente porque, de acuerdo con los hechos jurídicamente relevantes atribuidos a los procesados desde la formulación de imputación, esa entrevista habría sido objeto de ocultamiento, huelga decir, que pese a haberse recibido materialmente, los implicados no la aportaron como medio de conocimiento dentro de la investigación adelantada por el homicidio del señor DNR y tampoco se incorporó al presente proceso, por lo que resulta infundado aducir su invención en esta última actuación. [...] De lo anterior se tiene que, a diferencia de lo que sostiene el ad quem, (i) no es verdad que exista un señalamiento directo por parte de las testigos CSDN y ENS en contra de los dos procesados por la comisión de los dos supuestos fácticos que estructuran la conducta delictiva endilgada (ocultar la entrevista de CSN y alterar la de ENS); (ii) el único señalamiento directo obra en la declaración de ENS, pero es en contra del procesado ABP y no de EATO, el cual tiene que ver con haberla convencido de que cambiara una fecha de su entrevista en relación con la hora de salida de su progenitor de su vivienda el día en que fue ultimado, (iii) no es verdad, entonces, que obre una sindicación directa por parte de las testigos en contra de EATO frente a los dos supuestos aludidos que sustentan la imputación fáctica, como se sostiene en el fallo impugnado, y (iv) esa afirmación erige una tergiversación, por adición, de su dicho objetivo. Siendo evidente que por los aspectos destacados se configuró una alteración material de la prueba por adición, resulta necesario determinar si condujo a un error de hecho por falso juicio de identidad que dé al traste con el juicio de responsabilidad que recayó en la acusada EATO, toda vez que no basta con esa comprobación, sino, como lo tiene decantado pacíficamente la Sala, es preciso que, además, recaiga sobre prueba determinante frente a la decisión adoptada hasta lograr mutarla, al punto que no se pueda mantener con fundamento en las restantes probanzas que lo sustentan, esto es, que revista de trascendencia, mediando, además una vulneración de la ley sustancial por falta de aplicación o aplicación indebida. [...] En resumidas cuentas, aun cuando se advierte que en la sentencia recurrida se adicionaron contenidos a lo declarado en juicio por CSDN y ENS con incidencia en la responsabilidad penal de la procesada EATO, no se configuró un error de hecho por falso juicio de identidad, dado que tales agregaciones carecen, por sí solas, de dar al traste con la declaración de justicia contenida en el fallo al obrar otros medios de prueba, juiciosamente analizados por las instancias, que soportan la condena en su contra por el cargo atribuido. En esas condiciones, este cargo tampoco está llamado a prosperar». NULIDAD - Demostración / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de non reformatio in pejus: adquiere mayor trascendencia en el sistema acusatorio / PRINCIPIO NON REFORMATIO IN PEJUS - Se vulnera: cuando se decreta la nulidad de una decisión que implicó la emisión de otra más gravosa / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - Apelante único: prevalece frente al principio de legalidad, evento en que la Fiscalía no imputo el concurso de conductas que existía / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: titular de la acción penal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Nulidad: improcedencia cuando se invoca sobre un acto de parte Tesis: «Conforme ya se condensó en el apartado correspondiente, el representante de la sociedad solicita se case oficiosamente el fallo recurrido por estar viciado de nulidad, como consecuencia de la violación del debido proceso y el derecho de defensa por no haberse estructurado correctamente la imputación jurídica en la acusación, pues tratándose de dos conductas naturalísticamente independientes (el ocultamiento de la entrevista rendida por CSN y la adulteración de la de ENS) lo que procedía era atribuir un concurso homogéneo de conductas punibles y no una sola conducta de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio, sancionada en el artículo 454 B del C.P., lo cual comportó impunidad frente a uno de estos comportamientos y, a la par, afectación al ejercicio defensivo por entrañar confusión, esto al punto que la defensora de EATO en la demanda de casación solo se ocupó de uno de esos supuestos. Reclama, de esa manera, se invalide la actuación desde cuando se formalizó la acusación. La Sala no está de acuerdo con la propuesta del Ministerio Público. Razones de índole procesal y sustancial confluyen en tal sentido. Son las siguientes: Desde lo procesal, en primer lugar, porque no obstante pregona que el decreto de nulidad tendría por objeto no solo salvaguardar el debido proceso sino también el derecho de defensa, lo cierto es que comportaría una vulneración del principio de prohibición de reforma peyorativa o peor, pues la solución pretendida resulta perjudicial frente a la situación actual de los procesados. Al respecto, empiécese por recordar que el recurso de casación que se ventila fue promovido exclusivamente por las defensores de los procesados JABP y EATO, luego no es dable, por manera alguna, desmejorar su condición actual, como así se verificaría si se decreta la nulidad con el fin de rediseñar la acusación para que se los llame a juicio por un concurso material homogéneo de dos delitos de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio del artículo 454 del C.P., en vez de uno por el que se los ha acusado. No se debe olvidar que la garantía de la interdicción de la reforma en perjuicio prevista en los artículos 31 de la Constitución Política y 20 de la Ley 906 de 2004, como lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia C-591 de 2005 y en varias decisiones de esta Sala, amplió su rango de protección en el Sistema Penal Acusatorio. [...] [...] Esta Sala, por su parte, tiene discernido que incluso el decreto de nulidad puede llegar a constituir una situación desventajosa para el recurrente único, aplicable tanto en sede de apelación como en casación, y, por ende, edificar transgresión de la mentada garantía. [...] [...] Por otro lado, no cabe duda, se insiste, en que aun si se le concediera razón al agente del Ministerio Público, la variación de la acusación de un delito unitario a un concurso de conductas punibles representa obviamente una desmejora para la situación de los aquí procesados (SP2660, jul. 15 de 2020, rad. 56194). En segundo término, la pretensión también resulta procesalmente inviable en cuanto implica vulneración del principio acusatorio porque, como ha tenido oportunidad de precisarlo la Sala, al juez le está vedado disponer la nulidad de la acusación por tratarse de un acto de parte de la Fiscalía en su calidad de titular de la acción penal y en atención al rol que adquirió con el Sistema Penal Acusatorio [...]». OCULTAMIENTO, ALTERACIÓN O DESTRUCCIÓN DE ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO - Configuración / UNIDAD DE ACCIÓN - Concepto / UNIDAD DE ACCIÓN - Requisitos / UNIDAD DE ACCIÓN - Se configura: frente a conductas cuyo bien jurídico es personal o impersonal / OCULTAMIENTO, ALTERACIÓN O DESTRUCCIÓN DE ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO - Delito de mera conducta / CONCURSO HOMOGÉNEO - Diferencias con la unidad de acción: explicación / CONCURSO APARENTE DE TIPOS - Non bis in ídem Tesis: «[...] es necesario dejar en claro que tampoco le asiste razón al Ministerio Público en su propuesta sustancial en punto de que los hechos jurídicamente relevantes sobre los que se enmarcó el juicio de imputación y el de acusación (el ocultamiento de la declaración rendida por la señora CS y la alteración de la vertida por ENS), por ser dos situaciones ontológicamente diferenciables, estructuran un concurso material de la conducta descrita en el artículo 454B del Código Penal, esto es, un concurso homogéneo de estas ilicitudes, por lo que no debieron tratarse como un solo delito, lo cual determinó, por demás, la impunidad de una de esa conductas, para cuya corrección se impone el decreto de nulidad. La Sala no discute que se está ante dos conductas ontológicamente diferenciales, pero ese solo hecho no significa que jurídicamente constituyan igual número de delitos que concursan materialmente, pues con esa visión se deja de lado el principio de unidad de acción, aplicable en este caso, a partir de la unidad de designio y de dolo que tuvieron los procesados JABR y EATO en la comisión de los dos comportamientos. Sobre este concepto se ha precisado por la jurisprudencia lo siguiente (SP679, mar. 6 de 2019, rad. 51951): “Unidad de acción o delito unitario Se ha considerado que existe una única conducta no solamente cuando ésta óntica y jurídicamente es una sola, sino también cuando se presenta la realización de actos que constituyen una expresión de aquélla, afectan un mismo bien jurídico no personalísimo y sus manifestaciones por razón del tiempo, espacio, modo y cantidad corresponden a la consumación de la misma forma de obrar, en la que subjetivamente no hay una fractura que desligue un acto de otro, la acción o el conjunto de actos se tratan como unidad ilícita porque corresponden a una única conducta jurídica. Resulta de la esencia para que se dé un único delito, la unidad de conducta expresada por una acción o actos que reúnen las connotaciones de la conducta típica y que exista un único designio o propósito criminal. Cuando el bien jurídico tutelado corresponde a los de naturaleza personalísima, como la vida, la integridad física o sexual, cada agresión a ese interés protegido constituye una ilicitud penal. En tanto que cuando son personales, como el patrimonio económico, o impersonales, como los de carácter institucional, si el plan o el mismo designio criminoso es predicable de las circunstancias específicas, se gestará una unidad de acción delictiva (si la conducta es una sola) o habrá delito continuado (si hay pluralidad de conductas). La pluralidad delictiva en el concurso de delitos se obtiene con una unidad o pluralidad de conductas, de acción u omisión; en los casos de concurso ideal no hay solución de continuidad (las conductas son materialmente inseparables), la situación opuesta se presenta en los casos de concurso real. Los resultados jurídicos son independientes y separables, en la pluralidad de adecuaciones típicas no opera el principio de aplicación exclusiva de una de ellas. El propósito criminal y la lesión al bien jurídico para cada ilicitud no son únicos, son escindibles y reiterados en cada una de las conductas realizadas”. Como se ve, las dos conductas desplegadas afectan el mismo bien jurídico, es decir, la recta y eficaz impartición de justicia, claramente de carácter impersonal, de suerte que su realización no estructura un concurso homogéneo de delitos. En relación con el ámbito de protección del reato de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio del art. 454 B del C.P. endilgado a los aquí procesados, la Sala precisó, en un asunto que también viene oportuno traer a colación por su pertinencia frente al que es objeto de estudio, lo siguiente (SP10741, jul. 24 de 2017, rad. 41749): [...] Ahora bien, para garantizar la autenticidad de la evidencia no es suficiente crear un sistema de cadena de custodia, que asegure que el objeto recogido en la escena del delito sea el mismo que se presente al juez en la audiencia para su posterior valoración probatoria, en cumplimiento del principio de inmediación probatoria. Es necesario, además, sancionar las conductas que destruyen, ocultan o alteran el material probatorio, pues por esa vía se afectan la eficaz y recta impartición de justicia, entendido, como se dijo en la exposición de motivos del proyecto que culminó con la Ley 599 del 2000, que «no se trata de proteger sólo los atentados contra la justicia en términos de organización formal, sino todo agravio o atentado contra los mecanismos por medio de los cuales se discierne y reconoce el derecho». Protección que se extiende al concepto estructural de justicia, en tanto se quiso amparar toda actuación destinada a prodigarla. La justicia que se protege es la material, no la formal, pues corresponde a uno de los fines esenciales del Estado, conforme con el preámbulo de la Constitución, y sobre ella opera el interés general de la sociedad y el individual. De esa manera, tras la expedición del nuevo Código de Procedimiento Penal, en orden a garantizar el buen funcionamiento de la administración de justicia, bajo el título de “Delitos contra los medios de prueba y otras infracciones”, en la Ley 890 de 2004, el legislador penalizó varias conductas encaminadas a salvaguardar el adecuado desarrollo del proceso penal a través de la integridad del material probatorio susceptible de recaudar y llevar a la actuación, dentro de las cuales figura la referida al ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio …”. La solución dogmáticamente correcta que se debe adoptar para el caso de la especie, por consiguiente, no es la sugerida por el señor agente del Ministerio Público con los inconvenientes procesales ya referidos que ello contrae, sino la de entender que se está ante una única conducta, porque JABP y EATO, de acuerdo con los hechos jurídicamente relevantes que se les atribuyen, lo que pretendían, a través del ocultamiento de la entrevista que se le tomó a la señora CSDN y la alteración de la de ENS, era la de mostrar resultados positivos en la investigación que en sus albores tuvieron a su cargo por la muerte violenta de DSN, incriminando para ello a AOQ, quien por cuenta de las evidencias recolectadas fue imputado y acusado de ese homicidio, por lo cual también estuvo privado de la libertad. Para ello era necesario, de manera complementaria, desaparecer la primera pieza probatoria referida y alterar la segunda, con el objeto de que no saliera a flote la verdadera hora de salida del occiso de la residencia que compartía con las testigos. Se trata de dos conductas guiadas por ese mismo propósito y que, por lo mismo, configuran una sola conducta, como lo ha hecho ver la jurisprudencia, [...] [...] Esa constatación de la relación de dependencia entre los diversos actos denotada en la postura jurisprudencial, que ayuda a determinar si desde lo valorativo que no desde lo meramente fenomenológico se está ante una acción o ante un concurso real o material de conductas punibles, es lo que permite, para el caso sub examine, corroborar la primera opción, pues, como ya se dijo, los dos comportamientos individualmente considerados eran necesarios para que los investigadores consiguieran el propósito perseguido de mostrar resultados en la investigación por la muerte de DNR. No era suficiente con ocultar la entrevista de CSDN si no se adulteraba la de EN, y viceversa, para así evitar que quedara en el expediente cualquier dato que diera cuenta de la verdadera hora en que el occiso salió de su vivienda y con ello dar muestras de una investigación consistente que comprometía a AOQ en el susodicho homicidio. Así las cosas, fue del todo atinada la adecuación de la conducta desde la imputación, la acusación y en las sentencias de instancia, como una sola acción y no como una pluralidad de acciones concursales, a la luz de los derroteros señalados, totalmente coherente con su imputación, para los dos procesados, a título de coautores, como fue necesario precisarlo en la audiencia de acusación. De seguirse la postura del representante de la sociedad en el sentido de que configuran un concurso homogéneo de conductas punibles de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio del art. 454 B del C.P., por demás, se incursionaría en abierto desconocimiento del principio de non bis in idem, como así lo indicó la Sala en SP2339, jul. 1° de 2020, rad. 51444: “Ahora, cuando se tiene la percepción equivocada de que se ha incurrido en un concurso ideal porque dos tipos penales parecen regir por igual un comportamiento criminal, en la medida que bajo el presupuesto de unidad de acción, la conducta, en realidad, se ajusta, formal y materialmente al desvalor de un solo injusto, se desciende al ámbito del concurso aparente o impropio de tipos. En esa disyuntiva, se ofrece oportuno acudir a unos principios de solución, concretamente, a los de especialidad, consunción o absorción y subsidiaridad, ampliamente difundidos por la doctrina y la jurisprudencia, a efecto de seleccionar la norma que verdaderamente recoge el acontecer humano, para evitar que la persona sea sancionada varias veces por un solo comportamiento penalmente relevante (garantía del non bis in idem)”». DELITO COMPLEJO - Concepto / DELITO COMPLEJO - No se configura / OCULTAMIENTO, ALTERACIÓN O DESTRUCCIÓN DE ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO - No es un delito complejo / OCULTAMIENTO, ALTERACIÓN O DESTRUCCIÓN DE ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO - Se configura Tesis: «En lo que sí le asiste razón al señor representante de la sociedad es que el caso objeto de estudio no se relaciona con el denominado delito complejo, que ocurre cuando el legislador fusiona dos o más conductas punibles en una sola de mayor gravedad a si se las tomara de forma independiente (SP, dic. 5 de 2007, rad. 25931 y SP. jul. 25 del mismo año, rad. 27383), bien como elemento integrante de este o como circunstancia de agravación punitiva, lo que puede diferenciarse de que se conciba la conducta punible del art. 454 B del C.P. como compleja, como así lo ha referido la Sala al abordar el delito de violencia intrafamiliar, al señalar que se puede estructurar mediante un solo acto o la suma de varios actos, (entre muchas, SP3274, sep. 2 de 2020, rad. 50587), siempre y cuando contemplen el mismo desvalor de acción y resultado y se quebrante un único bien jurídico. Para finalizar, no es cierto el argumento del no recurrente de acuerdo con el cual el supuesto error de adecuación de reducir a una sola conducta punible el accionar de los procesados afectó el derecho de defensa por generar confusión, como, según dice, se pone de manifestó en el libelo de casación presentado por la defensora de EATO al dirigir su ataque contra una sola expresión delictiva jurídicamente considerada y dejando de lado la otra sin que especifique cuál, cuando lo que se advierte de los dos cargos formulados, que ya fueron objeto de análisis, es que la censora siempre tuvo en claro que la imputación se construyó a partir de los dos supuestos fácticos reprochados, consistentes, se reitera, en el ocultamiento de la entrevista de CSDN y la alteración de la de ENS».

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado Ponente SP467-2023 Radicación No. 58335 (Aprobado Acta No.209) Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por las defensoras de JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA y ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE en contra de la sentencia proferida el 16 de marzo de 2020, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil confirmó la condena para ambos por el delito de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio, dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de El Socorro.

HECHOS El Tribunal declaró probado que a raíz del deceso violento del señor Darío Naranjo Rivero, ocurrido el 30 de agosto de 2008 en el municipio de El Socorro (Santander), se inició la CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 2 correspondiente investigación penal, la cual se asignó a la Fiscalía Cuarta Seccional de ese municipio, en cabeza de la fiscal Doris Castro Neira, bajo cuya coordinación operaban los funcionarios del CTI JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA y ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE, estos últimos quienes, entre el mes de agosto de ese mismo año y marzo del 2009, adelantaron las pesquisas iniciales encaminadas a individualizar al autor del homicidio de Darío Naranjo Rivero.

Producto de esas labores iniciales desplegadas por los investigadores, se judicializó a Agustín Osorio Quiñónez, como presunto autor del hecho. No obstante, se logró determinar que, para involucrar a Agustín Osorio Quiñonez en el crimen y así mostrar resultados positivos en la misión asignada, los investigadores BERNATE PRADA y ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE incurrieron en irregularidades.

En concreto, nunca aportaron la entrevista rendida por la señora Candelaria Sierra e hicieron cambiar la de Edith Naranjo Sierra, esposa e hija del occiso, respectivamente, con el fin de hacer concordar las horas de salida de su vivienda el día del suceso y así poder incriminar al señor Agustín Osorio en su realización. Advertida la fiscal de las graves anomalías, solicitó al Juez de conocimiento la preclusión de la investigación seguida contra Agustín Osorio Quiñónez, petición que fue despachada favorablemente, ordenándose, a la par, la compulsa de copias con el fin de que investigara el comportamiento de JOSÉ ALDEMAR BERNATE y ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 3 1.- El 23 de enero de 2015, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de El Socorro, la fiscalía formuló imputación a JOSÉ ALDEMAR BERNATE y ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE por el delito de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio (art. 454 B del C.P.), el cual no aceptaron1. 2.- El 16 de octubre siguiente, se radicó escrito de acusación por el mismo comportamiento delictivo2.

Su formulación tuvo lugar el 4 de abril de 2016 ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de El Socorro, en cuyo desarrollo se precisó que los procesados actuaron como coautores3. La audiencia preparatoria se inició el 31 de julio de 20174, pero en la sesión del 14 de noviembre ulterior la defensa solicitó la preclusión de investigación, por lo que se mutó su objeto5.

El 10 de agosto de 2018, el cognoscente negó la solicitud de preclusión6, razón por la cual se reanudó la preparatoria, cuya culminación, tras múltiples aplazamientos, se produjo el 24 de enero de 20197. 3.- El juicio oral se desarrolló en sesiones de marzo 4, 5 y 78, abril 239, mayo 2710 y 2811 y octubre 1°12 de igual anualidad. En esta última, se anunció el sentido condenatorio del fallo. 1 Folio 13 y ss. del c. de audiencias preliminares. 2 Folios 4 y ss. c.o. 1. 3 Folios 14 y ss. ídem. 4 Folios 55 y 56 ss. ídem. 5 Folios 92 y 93 ídem. 6 Folios 148 y ss. ídem. 7 Folios 179 y ss. ídem. 8 Folios 1 y ss. c.o. 2. 9 Folio 4 ídem. 10 Folio 5 ídem. 11 Folios 8 y ss. ídem. 12 Folios 21 y 22 ídem.

CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 4 4.- Consecuente con el anuncio, el despacho judicial, el 14 de noviembre siguiente, condenó a JOSÉ ALDEMAR BERNATE y ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE a las penas principales de 60 meses de prisión y multa de 200 SMLMV y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena aflictiva de la libertad, como coautores del delito por el que fueron acusados, concediéndoles el sustitutivo de la prisión domiciliaria13. 5.- Contra esta determinación, los defensores de los procesados interpusieron recurso de apelación, que resolvió el Tribunal Superior de San Gil el 16 de marzo de 2020, impartiéndole confirmación. 6.- Inconforme con la última decisión, las mismas partes promovieron recurso extraordinario de casación. Admitido el libelo presentado con el objeto de sustentarlo, habiendo sido superados sus defectos, se surtió traslado a los no recurrentes.

LAS DEMANDAS 1. A nombre de JOSÉ ALDEMAR BERNATE: Con fundamento en la causal de violación directa de la ley sustancial, señala que se incurrió en “falta de aplicación del inciso final del artículo 335 del código de procedimiento penal que preceptúa que ‘El Juez que conozca la preclusión quedará impedido para conocer del juicio", y como consecuencia de ello, la violación del artículo 29 de la Carta Política, artículo 6 del código 13 Folios 56 y ss. ídem.

CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 5 penal y los artículos 5, 6 y 7 del código de procedimiento penal (Ley 906 de 2004)”. Al respecto recuerda que, cuando se iba a llevar a cabo la audiencia preparatoria el 14 de noviembre de 2017, la defensa solicitó preclusión de investigación soportada en la causal tercera del artículo 332 del estatuto procesal, por lo que se varió su objeto, habiendo aportado el solicitante elementos materiales para acreditarla, como de ello quedó constancia en el acta respectiva.

Con fundamento en las razones expuestas por el tribunal en la sentencia impugnada en casación para negar el decreto de nulidad por la misma circunstancia que ahora alega, expone que si bien esa corporación reconoció que la causal del mencionado artículo 335 no es del todo absoluta, “no cumple con los estándares planteados ni legal, ni jurisprudencialmente, toda vez que para que el Juez se aparte de la ley y se ampare en el precedente para continuar conociendo del caso tras haber conocido de la preclusión, en este caso negándola, debe cumplir las subreglas que allí se imponen”.

Así, entre ellas, “que no siempre que el funcionario niega la preclusión esté impedido para conocer de las fases procesales posteriores, a menos que en la intervención inicial haya anticipado un juicio sobre la materialidad de los delitos y la responsabilidad del procesado, con la entidad de afectar su imparcialidad”. De esa forma, recuerda las diferentes sesiones en las que tuvo lugar la audiencia de preclusión, resaltando que en la del 14 CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 6 de junio de 2018 la fiscalía se opuso a la solicitud y el juez adujo que la decisión la tomaría en una posterior “atendiendo el volumen de la carpeta de evidencias y el análisis que debe realizar a la misma”.

Acto seguido, subraya que el motivo en que se basó la petición de preclusión fue el del numeral 3 del art. 332 procesal por la inexistencia del hecho investigado, y el juez expuso, para negarla, que “el supuesto fáctico averiguado tiene que ver con la supuesta conducta esgrimida por los acusados”. En tal sentido realizó un análisis de la tipicidad, del cual emana “no solo que conoció los elementos materiales probatorios de mayor relevancia, como son las entrevistas aportadas tanto por la defensa como por la Fiscalía, sino que hizo un análisis de la materialidad de la conducta y del tipo penal contenido en el artículo 454B, sustentado en el contenido de las entrevistas, tal como se vislumbra cuando se refiere a la declaración inicial rendida por Edith ante los investigadores”.

De ese modo, añade, contrario a lo referido por el tribunal, el cognoscente sí valoró los elementos materiales probatorios aportados por las partes “y esto es así, porque si no habían elementos nuevos, distintos a los ya referidos en la acusación, solo debió pronunciarse en este sentido sin entrar a valorar el contenido de las entrevistas”.

Es más, lo reconoció al afirmar que el problema jurídico se contrajo a la desaparición de la entrevista de Candelaria Sierra, rendida al día siguiente de los hechos, y al cambio de contenido de la que rindiera Edith Naranjo Sierra, hija del occiso, al investigador JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA, de fecha 31 de agosto de 2008, “porque son estos, precisamente los aspectos de fondo sobre los que se CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 7 profirió fallo condenatorio”.

De ahí que el juez que siguió con el conocimiento del asunto no solo tenía una idea sobre los hechos, sino que se ocupó de la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado. A lo anterior se suma que “el mismo Tribunal Superior de San Gil, fue el que confirmó la negativa de la preclusión con decisión del 12 de septiembre de 2018”.

Para fundamentar su decisión, esa corporación aseveró que la defensa no aportó ninguna prueba nueva más allá de las ya descubiertas por la fiscalía, salvo la minuta de servicio de la unidad, sin el carácter exigido por la ley para demostrar la causal. Esa corporación también realizó una valoración “sobre la materialidad de la conducta y la responsabilidad penal cuando afirma que lo que se les endilga a José Aldemar y Érika Angelí, es que ‘ocultaron' una entrevista y ‘cambiaron' el contenido de otra, como si ya dichas conductas se hubiesen probado”.

Ello también se constata de los apartes que extrajo de las declaraciones de Neidu Isney Ruiz, transcribiendo solo lo relacionado con la materialidad de la conducta y la responsabilidad penal de los procesados, y de Doris Castro Neira “y otras más”, por lo que era preciso que se aplicara la causal establecida en el mencionado artículo 335 del estatuto procesal, máxime cuando allí se concluyó que hubo un inadecuado y negligente actuar de los funcionarios investigados.

Se desconocieron, de esa forma, los fines de la figura de los impedimentos y el principio de imparcialidad, lo que también trajo como consecuencia el desconocimiento del artículo 29 de la CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 8 Constitución Política que consagra el debido proceso y la presunción de inocencia. La única manera de subsanar el yerro denunciado es casando la sentencia condenatoria y, en su defecto, profiriendo sentencia absolutoria en favor del procesado, como así lo solicita de esta Sala. 2.

A nombre de ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE: 2.1. Primer cargo (principal). Al amparo de la causal segunda de casación del artículo 181 procesal encuentra que la sentencia de segunda instancia se dictó en una actuación afectada de nulidad por transgresión del debido proceso (art. 29 C.N), en razón a la afectación sustancial de su estructura, con repercusión grave en el derecho de defensa de su prohijada, al incurrir en vicios de motivación, pues el tribunal omitió el análisis de aspectos trascendentales alegados por su defensa en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, además que los aducidos son insuficientes “para identificar las causas en las que se sustentó el fallo y el segundo de los problemas jurídicos propuestos para resolver”.

En ese orden, empieza por recordar los argumentos expuestos por el defensor en la apelación, habiendo sido algunos ignorados y otros solamente mencionados por el ad quem, pero ni el juzgado ni el tribunal analizaron la base probatoria para atribuir el falso ocultamiento de elementos probatorios, pues simplemente se adhirieron a lo que expuso la CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 9 fiscal a cargo de la investigación, dejando de lado que esta funcionaria no hizo lo que le correspondía en su debido tiempo, como recaudar las entrevistas en cuestión, tras advertir las inconsistencias de los entrevistados, y a cambio de ello optó por pedir la preclusión de investigación en favor de Agustín Osorio Quiñónez.

En la apelación se planteó, igualmente, que no hubo análisis ni confrontación de las pruebas de cargo con las de descargo, “sobre todo porque, las señoras Edith y Candelaria, hija y esposa del señor que falleció, no señalaron a ÉRIKA de conducta alguna”. De esa forma, no se dio respuesta a las críticas que el apelante expuso sobre las inconsistencias que exhibieron en juicio, lo cual corrobora que su defendida no tuvo nada que ver con las conductas objeto de acusación, pues “fueron pasadas inadvertidas por el Tribunal, dejando de motivar, de justificar las razones de fondo de su decisión, vulnerando ampliamente las garantías y los derechos fundamentales al debido proceso y del derecho de defensa que amparan a la señora TORRES OVALLE”.

El tribunal, en lugar de motivar su decisión, lo que hizo fue “plasmar atribuciones genéricas, lacónicas o enunciativas carentes de fundamentos, se trató de motivaciones deficientes e incompletas respecto de las imputaciones objetivas y subjetivas materia de juzgamiento, y esto constituye falencias, irregularidades sustanciales con afectación del debido proceso”.

Tampoco atendió lo expuesto por la señora Candelaria en el sentido de no haber recordado si fue un hombre o una mujer quien le recibió la entrevista. CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 10 La actuación, conforme a lo expuesto, debe ser quebrantada desde la sentencia de primera instancia, “toda vez, que fue precisamente esa decisión de la que no se pudo ejercer contradicción, en materia del recurso de apelación, pues donde no está establecida la motivación, no es admisible la impugnación, la que supone crítica y censura, en este caso de la decisión que conforma un todo jurídico, con la de segundo grado, lo que no es posible prácticamente cuando no pueden conocerse las razones en las cuales el acto se funda y se justifica”.

Por satisfacerse, además, los principios que regentan el decreto de nulidad, depreca “la corrección sobre la precariedad de la sentencia del Ad-quem, completando los aspectos no abordados por los juzgadores”. 2.2. Segundo cargo (subsidiario): Acusa la sentencia de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial en la modalidad de error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, que “condujo a la indebida aplicación de los artículos 454B del código de las penas y 381 de la Ley 906 de 2004, y a la falta de aplicación del artículo 7° del código de procedimiento penal”.

Para demostrar el aserto, puntualiza que el tribunal “supuso aspectos objetivos y subjetivos de la conducta punible objeto de juzgamiento y les integró valoraciones probatorias”. Refiere, inicialmente, a la declaración de Candelaria Sierra de Naranjo, viuda del occiso, quien si bien reconoció la existencia de la entrevista anterior que rindió, manifestó no acordarse ni identificar a ÉRIKA TORRES como la persona que la recibió, CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 11 aunque sí se trataba de una de los investigadores que llevaban el caso por la muerte de su esposo, a los que conoció ese mismo día. Sin embargo, en la sentencia se supone que la testigo reconoció a ÉRIKA TORRES OVALLE como la investigadora que le recibió la entrevista, “siendo cierto que la señora no recuerda ni siquiera de las personas que le recibieron la supuesta declaración, como tampoco recuerda si firmó, sin embargo supone, inventa la Sala, que la declaración sí existió, que fue juramentada, que la recibió ÉRIKA, y supone que la ocultó, que no la incorporó al proceso investigativo del homicidio, conjeturando estos aspectos, supuso el medio probatorio del testimonio, como supuso que existió el elemento material probatorio objeto de un supuesto ocultamiento, sin puntos de apoyo material, para suponer, sin base alguna, la existencia de la declaración recibida por ÉRIKA, quien manifestó en su propio juicio, haber recibido de la señora Candelaria su versión en forma oral, por estar nerviosa y exhaltada (sic), así lo dijo ALDEMAR BERNATE, que ÉRIKA, no recibió formalmente declaración a la viuda”.

En lo que toca con la alteración de la entrevista rendida por su hija Edith, la testigo “confunde la situación y afirma, que fue a ella que los dos policías hombres le pidieran cambiar la hora declarada, en qué salió el padre, no el esposo, ya dicho el día 31 de agosto de 2008, no obstante, la decisión hizo declaraciones objetivas y subjetivas, respecto del medio y del elemento material probatorio inexistentes, ya porque lo que dice el H. Tribunal, no fue lo que dijeron las testigos, ya porque las mismas no culparon, ni hicieron señalamiento alguno de ÉRIKA TORRES, como quien CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 12 fuera la persona que le recibió la declaración a la madre, o quien le pidiera a la hija cambiar y firmar una nueva declaración, donde la hora señalada previamente, en qué salió su padre, fuera distinta”, más aún cuando su descendiente admitió que fue ella quien realmente la firmó. Agrega que si el tribunal no hubiera realizado tales conjeturas, no habría inferido que su defendida fue una de las investigadoras que alteró un elemento probatorio, pues es inexistente dentro del proceso que hubiera conocido de esa visita de dos policías a su vivienda.

El origen de la suposición, complementa, está en lo afirmado por la fiscal Doris Castro Neira, quien adelantó el proceso por el homicidio, al suponer que Candelaria había señalado a su patrocinada como la persona que le recibió entrevista por escrito. Si la fiscal hubiera adelantado de manera objetiva y responsable la investigación por el homicidio del señor Darío Naranjo, no se hubiera presentado la confusión, con efectos nocivos en el fallo para su representada.

Con fundamento en lo expuesto, solicita casar el fallo y, en su lugar, absolver a ÉRIKA TORRES OVALLE “toda vez que, la Sala desatendió el deber de aplicar estándar probatorio de que las pruebas aportadas por las partes, esto es la cantidad objetiva de prueba, sí lograron cognoscitivamente, y para resolver, el firme convencimiento de la culpabilidad de ÉRIKA TORRES, más allá de toda duda razonable”.

SUSTENTACIÓN Y RÉPLICAS 1. La defensa: 1.1 La defensora de JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA: CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 13 Básicamente reitera los argumentos expuestos en el único cargo del libelo en cuanto a que al dejarse de aplicar la obligación legal que impone el inciso 2 del artículo 335 del estatuto procesal de apartarse el cognoscente del asunto cuando ha negado una solicitud de preclusión de investigación anterior, se determinó que valorara los mismos elementos materiales probatorios del juicio, por lo que lo debatido en esta última oportunidad se convirtió en una formalidad.

El análisis del tribunal en segunda instancia, a su vez, no cumplió con los presupuestos establecidos por la Corte en relación con la declaratoria de impedimento, pues “i) realizó una valoración de los elementos materiales de prueba, evidencia física o información aportada en la audiencia (ii) se pronunció respecto de los hechos objeto de juzgamiento, y (iii) con la decisión de no precluir, se anticipó el juicio sobre la materialidad de los delitos y la responsabilidad del procesado.

Esto generó la falta de imparcialidad en la valoración de las pruebas durante el juicio oral, que tuvo como consecuencia el fallo condenatorio”. El desconocimiento del inciso 2 del artículo 335 procesal comportó afectación del principio de legalidad del artículo 29 constitucional, “tanto en la estricta legalidad de que trata el artículo 6 de la ley 599 de 2000, como en la estricta jurisdiccionalidad de que trata el artículo 6 de la Ley 906, por cuanto no se aplicó esta norma y por ello, se vulneró en su esencia también, el artículo 5 de la misma ley, por falta de imparcialidad del juez, y el articulo 7 al condenarse a JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA, sin que se desvirtuara la presunción de inocencia en un juicio imparcial”, con incidencia, igualmente, en el principio de justicia material, ante la CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 14 probabilidad de que el mencionado hubiera podido ser absuelto del cargo atribuido. 1.2 La defensora de ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE Reprodujo los argumentos plasmados en los dos cargos que propuso contra la sentencia impugnada. 2.

El Fiscal Noveno Delegado ante la Corte: Con respecto al único reparo formulado en la demanda presentada a nombre de JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA, afirma estar de acuerdo con la posición asumida por el tribunal en la sentencia impugnada en el sentido de que para que se configure una causal de impedimento es preciso advertir una postura anticipada sobre la ejecución de las conductas punibles investigadas y el compromiso penal de los procesados.

Opina que en este caso ello no se satisfizo dado que las apreciaciones del juzgador de primer nivel a las que se alude en la demanda, no reflejan ninguna postura anticipada, ni posiciones concluyentes sobre la responsabilidad de los acusados. Así, en primer lugar, porque la causal invocada fue la del numeral 3 del artículo 332 adjetivo, por la inexistencia del hecho investigado, “lo que implica que no se proponía una discusión sobre la ejecución de la conducta y, menos aún, sobre su tipicidad”.

En segundo lugar, por cuanto no es cierto que se hayan desconocido subreglas que fundamentan el principio de imparcialidad, ya que la definición del problema jurídico a CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 15 resolver no anticipa un juicio sobre la materialidad de los delitos, sino que el objeto de la decisión lo constituyó el marco del juicio a adelantar.

En tercer término, dado que la referencia enunciativa a los elementos probatorios en que la defensa sustentó la preclusión para indicar que corresponde a los mismos que fundamentaron la acusación, no constituye un juicio valorativo al respecto. Además, contrario a lo expuesto por la demandante, la cita que el juzgador hizo de las entrevistas de Edith Naranjo Sierra, Candelaria Sierra de Naranjo, Neidu Isney Ruiz Rojas y Doris Castro Neira solo se refiere a la existencia o no de la conducta.

A su vez, la expresión relacionada con la probabilidad de presentarse una conducta típica, tuvo que ver con la necesidad de adelantar el debate en el marco del juicio oral, por cuanto los elementos probatorios no satisfacían la solicitud fundada en la inexistencia de la conducta. Además, si ese era el motivo de debate, ninguna consideración trascendía a lo que no le competía, como la atipicidad del hecho investigado (causal 4).

A lo anterior se suma, como así lo indicó el tribunal, que durante el juicio la defensa no alegó tal impedimento y solo lo adujo un día antes de la fecha en que el a quo programó audiencia de lectura de sentencia, cuando ha debido hacerlo desde la audiencia preparatoria en el momento en que el juzgado retomó el curso del proceso, mostrándose conforme con la actuación. En consecuencia, no observa vulneración de los derechos invocados, “razón por la que considera que no existe fundamento para declarar la nulidad por violación al debido proceso”¸ menos CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 16 aún para acceder a su pretensión de que se case el fallo para absolver a JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA, “pues desde ningún punto de vista, esa podría ser la solución procedente ante el error propuesto como motivo de impugnación”.

En lo que concierne al primer cargo de la demanda presentada a nombre de ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE, soportado en la causal de nulidad por vicios de motivación de la sentencia de segunda instancia, empieza por recordar que, en este caso, las sentencias de instancia conforman una unidad. A partir de lo anterior, encuentra que en lo relacionado con la falta de consideraciones sobre la entrevista de Candelaria Sierra, el sentenciador de primera instancia fue amplio en precisar que a partir de las declaraciones de la mencionada y su hija Edith, se tuvo probado que se recibieron el 31 de agosto de 2008, esto es, al día siguiente del deceso de su cónyuge y padre, respectivamente, y que el ocultamiento de la primera está acreditado con la declaración de la fiscal Doris Castro Neira, con la inspección practicada al proceso de homicidio en la que nunca se encontró dicha entrevista, y por el hecho de que en su desarrollo los investigadores siempre manifestaron a la fiscal que no era necesaria porque diría lo mismo que su hija, a lo que se suma lo advertido por Candelaria Sierra en el sentido de que la declaración quedó por escrito y le puso su firma.

Ese mismo juzgador valoró, de manera positiva, algunas imprecisiones de la declaración de Candelaria originadas en su edad para esa época, pues tenía más de 80 años, el amplio CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 17 tiempo transcurrido entre los hechos y el momento en que se recibió y el impacto que padeció derivado de la muerte de un ser querido, no obstante lo cual fue precisa en relatar que al día siguiente del deceso de su cónyuge la citaron para declarar de manera formal.

Con fundamento en esa declaración, se infiere el ocultamiento de la entrevista en cuestión por el hecho de no haber sido incorporada a la carpeta de investigación pese a haber sido recibida, según la testigo, por la entonces investigadora ÉRIKA TORRES. Se valoró, igualmente, en contra de la acusada, el hecho de que ella misma aceptó ese hecho, reconociendo que no la mencionó en el informe por considerar que carecía de relevancia, a sabiendas de que en su actividad estaba obligada a reportarla en el informe.

El tribunal, a su turno, realizó un análisis similar, agregando que el acusado BERNATE aceptó que Candelaria sí estuvo en la estación al día siguiente de los hechos y que, sin embargo, en el informe de policía judicial no se refirió ese evento. Sobre la omisión del fallo de segunda instancia de dar respuesta a la alegación del recurrente acerca de la prueba que sustenta la hora de muerte del señor Naranjo, aduce que no es cierto porque el tribunal consideró que la defensa no puede basar su alegación en evidencias que no fueron incorporadas al juicio oral y que el asunto a resolver no corresponde a definir la hora de ocurrencia del homicidio, sino la existencia de una conducta penal por parte de los investigadores.

CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 18 Y, en torno a la razón que tuvo la fiscal Niño por no haber ordenado escuchar en declaración jurada a Candelaria, sostiene que en la sentencia se hizo referencia a lo dicho por esta funcionaria en juicio al advertir que socializó con sus investigadores la necesidad de recibirla, sobre lo cual no se puede soslayar que el programa metodológico es una actividad conjunta de fiscal y Policía Judicial, por lo que la consideración de los investigadores acerca de la inconveniencia de recibirla, se constituyó en un elemento más de valoración en su contra.

Todo lo anterior, le permite colegir que no le asiste razón a la libelista para pretender una nulidad por falta de motivación. En lo tocante con la causal subsidiaria por violación indirecta de la ley sustancial, originada en error de hecho por falso juicio de existencia por suposición en la apreciación del testimonio de Candelaria Sierra de Naranjo, sobre la base de que reconoció a la procesada como la investigadora que le recibió la declaración, que esa diligencia existió, que fue juramentada y que ÉRIKA TORRES la ocultó, advierte que no está demostrada en el proceso, pues la transcripción del testimonio incluye las manifestaciones de la deponente relativas a haber rendido dicha declaración. Resalta que esa declaración fue circunstanciada, ya que indicó con qué personas acudió y, sobre todo, el interés posterior de los investigadores en modificar la hora, ante lo cual colige que el cargo no debe prosperar, “pues lejos de desvirtuar el fundamento del fallo, la transcripción presentada por el recurrente confirma lo considerado en la sentencia condenatoria”.

CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 19 Por lo expuesto, solicita no casar la sentencia impugnada. 3. El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal: En lo que atañe al único cargo del libelo allegado por la defensora de JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA señala que si bien el artículo 335 del estatuto procesal no hace ninguna distinción, se podría interpretar que siempre que el juez se pronuncie respecto de una solicitud de preclusión quedaría impedido para conocer del asunto en las fases que en adelante puedan surgir, pero ello, tal como lo ha precisado la jurisprudencia, no opera de manera automática con el fin de garantizar el principio de imparcialidad, y a la vez, que no se convierta en una herramienta para separar al juez del asunto o para evadir su tarea esencial (sentencia C-881 de Corte Constitucional).

En este caso, aun cuando tanto el juez como el tribunal conocieron de la solicitud de preclusión que fuera negada en ambas sedes, el segundo señaló que no existían al momento de la decisión elementos que sirvieran para desvirtuar la existencia de la conducta penal, pues la defensa fundó su solicitud en las mismas pruebas de la Fiscalía, pero no trajo a colación nuevos elementos materiales probatorios.

Además, estimó con acierto que en el sistema penal acusatorio solo se considera prueba la llevada a cabo con inmediación del juez y con observancia de los principios de contradicción en desarrollo del juicio oral. CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 20 Por otro lado, en la censura no se precisó, ni tampoco es cierto, que la base probatoria con la cual se negó la preclusión sea la misma que se tuvo en cuenta para emitir el fallo de condena.

Además, la primera de tales determinaciones se adoptó al afirmarse la inexistencia del hecho investigado, sin que se formulara juicio de responsabilidad frente a los procesados. Así tampoco se determinan en la cesura los juicios que se hayan realizado por las dos autoridades para comprometer su criterio con la negativa de preclusión, al punto de que no podían adelantar de manera imparcial y objetiva el juicio que sobrevino a continuación. Adicionalmente, cuando se negó la preclusión, se hizo referencia a que no estaba acreditada la inexistencia del presunto delito, conforme lo enuncia el numeral 3 del artículo 332 del estatuto procesal, señalándose que no estaba probada la causal, pero no se hizo juicio de responsabilidad alguno con respecto a los procesados, lo que permite concluir que el juez no vició su imparcialidad frente a la valoración del compromiso que pudiesen haber tenido los procesados en los hechos que motivaron la imputación. Agrega que tampoco es cierta la afirmación de la censora de que juzgado y tribunal, en la negativa de la preclusión, valoraron algunos elementos materiales probatorios, pues lo que se observa es que se aludió a las entrevistas de Candelaria Sierra y Edith Naranjo Sierra como existentes en el proceso, pero sin que se mencionara su contenido y qué responsabilidad o cómo ello comprometía la de los procesados.

Por otro lado, es CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 21 claro que el juez, para negar una preclusión, puede hacer manifestaciones que las partes valoran como si se estuviese asumiendo alguna postura, no obstante, para que configuren un impedimento ha de acreditarse que tales expresiones o afirmaciones tienen la potencialidad de afectar la imparcialidad y ponderación de quien administra Justicia, pero lo que aquí se evidencia es que se señaló que no se allegaron elementos probatorios que permitieran afirmar que se daban los requisitos de atipicidad del hecho, lo cual no implicaba una valoración. En ese orden, estima que no se debe casar la sentencia por razón del cargo, pero antes pone de presente “el insólito planteamiento de que, de prosperar, debería conducir a la absolución del procesado BERNATE PRADA, siendo que a la única decisión a la que abocaría, es a la de la invalidación del proceso a partir de la audiencia preparatoria, que fue el acto en el que se planteó la solicitud de preclusión, y que al ser negada por los mismos funcionarios judiciales que emitieron los fallos atacados, comprometieron su criterio, conforme a la infundada causal de casación planteada”.

En relación con el cargo principal contenido en la demanda de casación presentada por la defensa de ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE, por defectos de motivación de la sentencia recurrida, indica que también debe desestimarse porque aun cuando plantea una causal de nulidad que afectaría a las sentencias de primer y segundo grado, consideradas como unidad, en su desarrollo lo que encierra es una controversia relacionada con pruebas que fueron desatendidas en las instancias, estando más que decantado que esa clase de yerros CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 22 corresponden a propuestas de violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho identificables, bien como falsos juicios de existencia, ora como de raciocinio.

Más aun cuando no se corresponde con la realidad la afirmación de que las sentencias carecen de motivación o exhiben una motivación confusa, pues, por el contrario, contienen una valoración ponderable de las pruebas practicadas en el juicio, de manera individual y conjunta. Frente al segundo cargo formulado en la misma demanda, por violación indirecta de la ley sustancial, acota que no está llamado a prosperar por carencia absoluta de razón, tanto en punto de su afirmación acerca de los yerros en el proceso intelectivo de valoración de las pruebas en los que dice incurrió el sentenciador, como en el fondo de la pretensión de exoneración de responsabilidad de la procesada.

En cuanto a lo primero, porque surge clara la confusión conceptual de la demandante al resaltar un falso juicio de existencia por suposición en la declaración de la testigo Candelaria Sierra, pues esta circunstancia fue una de las que precisamente motivó la investigación, constituyéndose en el tema de prueba a abordar durante el juicio. Por tanto, no es tal documento el que se supuso para arribar a la conclusión de responsabilidad, sino su ocultamiento o supresión dolosa, que se acreditó probatoriamente.

Añade que el otro tema abordado tiene que ver con la declaración distinta que Edith Naranjo Sierra rindió por razón de la misma muerte violenta de su padre Darío Naranjo, pero es evidente que el ataque debía abordarse no a través de un error CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 23 de hecho por falso juicio de existencia, sino por la vía de un falso juicio de identidad o de raciocinio, por cualquiera de las formas que darían lugar a los mismos, mas lo que advierte es un desarrollo parcial del cargo con fundamentos que no se compadecen con la naturaleza del mismo.

En virtud de lo expuesto, depreca no casar el fallo en virtud de los cargos propuestos. Pese a ello, presenta, en acápite independiente, “una proposición al margen de la demanda”, en la que llama la atención sobre un aspecto que, a su juicio, podría constituir vulneración del debido proceso, y a la vez, del derecho de defensa, “por desconocimiento de lo normado en el artículo 339 inciso 2° de la Ley 906 de 2004, que redundó en una indebida formulación de la acusación en sus aspectos fáctico y jurídico”.

Al respecto, recuerda que la acusación es un acto procesal complejo que se inicia desde la presentación del escrito que la contiene (Art 336 C.P.P.) y se materializa con la formulación efectiva de la misma. En este caso, destaca, se advierten dos actas de “formulación de acusación”, una del 12 de noviembre de 2015, en la que la defensa impugnó competencia, llegando hasta ahí el desarrollo de la diligencia, y otra, del 4 de abril de 2016, en la que se procedió directamente por parte de la fiscalía a efectuar o adicionar nombres de testigos de los que tenía previsto traer al juicio para sustentar la acusación. Empero, añade, no se observa que se haya dado estricto cumplimiento a lo dispuesto en la norma referida, pues no se asignó una consecuencia jurídica correcta a los hechos materia de imputación. CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 24 En ese sentido, advera que la imputación, la acusación y el fallo condenatorio demarcaron dos situaciones fácticas nítidamente diferenciables: “i) el ocultamiento o desaparición de una declaración rendida ante funcionarios de policía judicial, en la fecha de 31 de agosto de 2008, por la señora Candelaria Sierra; y ii) la alteración de diligencia de similar naturaleza, surtida con la hija de la anterior, Edith Naranjo Sierra, pocos días después de que la rindiera, en la misma fecha antes anotada, por razón de la muerte violenta de quien fue, respectivamente, esposo y padre de las mencionadas”.

La consecuencia que en el plano jurídico correspondía a esas dos situaciones ontológicamente diferenciables, “no podía ser otra que la de un concurso material de la conducta descrita en el artículo 454B del Código Penal, una por ocultamiento, y la otra por alteración de elementos materiales diversos que podían servir de prueba en una investigación o en un juicio de carácter penal.

No podía ser, la de valorar las dos conductas como si fueran un solo delito como el descrito en la norma atrás citada, puesto que estamos frente a un concurso efectivo y material de hechos punibles, no de lo que la doctrina denomina un delito complejo, que eventualmente podría configurarse a partir de dos situaciones fácticas naturalísticamente diferenciables, como tampoco frente a un concurso ideal”.

Tal situación, a su modo de ver, “ha conducido a un grave entuerto procesal que se ha traducido a la vez en un debate referido a dos hechos identificables solo en cuanto a su descripción típica, mas no frente a la forma en que se materializaron en el plano ontológico, especialmente en lo que toca con el marco temporal y la participación que necesariamente tuvo que concurrir para la conclusión de coautoría contenida en CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 25 los fallos confutados”.

Desde esa perspectiva, se atentó “contra un elemental sentido de justicia material, al quedar sin juzgarse uno de los mismos”, el cual quedó en la impunidad. Dicha reducción, adicionalmente, pudo haber incidido en confusiones como la que deja entrever la defensora de ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE, “quien de manera equivocada dirige su ataque contra una sola expresión delictiva jurídicamente considerada (…).

El resultado, una clara dificultad en el ejercicio del derecho de defensa por refundir en una sola conducta punible dos manifestaciones que en el plano fáctico no resultaban ni resultan identificables”. Como el vicio se evidencia desde el momento procesal en que se abre paso a la realización de la audiencia preparatoria, luego de agotada una formulación de acusación en la que no se verbalizaron ni aspectos fácticos, ni consecuencias jurídicas correctas, ni las formas de participación criminal que correspondía asignar, estima que es a partir de allí que corresponde decretar la nulidad de lo actuado, “para que se materialice una acusación ajustada a las exigencias tanto del debido proceso, como del derecho de defensa”, cuyo decreto resulta imperioso por concurrir los principios que regentan su declaratoria, toda vez que “no se aprecia otra manera menos lesiva para el tejido procesal de corregir el entuerto, el de instrumentalidad de las formas, así como el de no convalidación, al no poder entenderse que con su silencio las partes hayan prohijado la intangibilidad del procedimiento, menos cuando, como ya se dijo, una de las garantías comprometidas es la del derecho de defensa en su fase material y técnica”.

Acorde con lo expuesto, solicita no casar el fallo impugnado de conformidad con lo expuesto en las demandas CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 26 presentadas, pero casarlo de acuerdo a las razones expuestas en el último acápite de su concepto, decretándose la nulidad de lo actuado a partir de la decisión que declaró formalmente acusados a JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA y ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero señalar que la admisión de las demandas de casación presentadas por las defensoras de JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA y ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE imponen el estudio de fondo de sus planteamientos, como se dejó en claro desde el mismo auto que así lo dispuso, luego no es viable desestimar las pretensiones con fundamento en sus falencias técnicas, de lógica, o de debida argumentación. Así las cosas, la Sala, atendiendo al orden de su síntesis en el acápite que precede, se pronunciará sobre los aspectos propuestos en las distintas censuras.

En primer término, entonces, respecto del único cargo propuesto en el libelo presentado a nombre de JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA; posteriormente, sobre los dos contenidos en el de ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE y, finalmente, se ocupará de la petición de casación oficiosa elevada por el representante del Ministerio Público en su escrito de no recurrente. 1.

Único cargo de la demanda presentada a nombre de JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA. Violación directa por inaplicación del art. 335 del C.P.P. Para la demandante, según quedó reseñado en el apartado respectivo, el desconocimiento del citado precepto legal condujo CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 27 a la vulneración del principio de imparcialidad que se exige de los funcionarios que administran justicia. En este caso se habría quebrantado porque el juez cognoscente, y también el Tribunal, pese a haber conocido durante la actuación de una solicitud de preclusión de investigación elevada por la defensa de los procesados, prosiguieron con el trámite hasta proferir sentencias de primer y segundo grado, respectivamente.

La imparcialidad e independencia del juez, sin duda, son axiomas fundantes del Estado Social de Derecho y del debido proceso, como así lo asume la Constitución Política en el capítulo 1 del Título 8 la de la Carta Política, al advertir que tales factores, sumados a su autonomía y objetividad, son presupuestos que gobiernan las actuaciones judiciales, al imponer a los jueces su irrestricto sometimiento al imperio de la ley14, postulados que son reproducidos en los artículos 5 de la Ley 270 de 1996 e ibidem de la Ley 906 de 2004.

Al respecto, la Corte Constitucional ha hecho hincapié, particularmente en la sentencia T-657 de 1998, y así lo reiteró en T-701 de 2012 y SU174 de 2021, en que: “La actuación parcializada de este funcionario daría al traste con cualquier posibilidad de lograr una decisión justa, y convertiría al Estado de Derecho en una burla cruel para quienes se acercaran a los estrados judiciales en procura de cumplida justicia. En desarrollo del principio de imparcialidad que debe presidir las actuaciones judiciales, la legislación procesal previó una serie de situaciones en las cuales el juez debe declararse impedido para decidir, y otras en las cuales debe juzgar hasta dónde el factor previsto en la norma está presente en su fuero interno, y cuánto puede 14 CSJ ATP2039, 27 nov, 2019, rad. 107539.

CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 28 alterar las decisiones que debe proferir para impulsar el proceso y garantizar a las partes, terceros y demás intervinientes las formas propias de cada juicio”. También la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido insistente sobre la necesidad de garantizar la imparcialidad de los funcionarios llamados a administrar justicia, siempre verificándose que “no tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia.

El juez o tribunal debe separarse de una causa sometida a su conocimiento cuando exista algún motivo o duda que vaya en desmedro de la integridad del Tribunal como un órgano imparcial. En aras de salvaguardar la administración de justicia se debe asegurar que el juez se encuentre libre de todo prejuicio y que no exista temor alguno que ponga en duda el ejercicio de las funciones jurisdiccionales”15.

A tono con esa visión, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia ha sido enfática en señalar que las figuras de los impedimentos y recusaciones tienen por objeto primordial salvaguardar la imparcialidad y ecuanimidad de los funcionarios que tienen a su cargo la administración de justicia, y en particular cuando han intervenido o participado previamente en la actuación judicial, porque ello en cierta medida puede afectar su percepción objetiva del asunto y constituir un acto de prejuzgamiento.

En ese orden, el legislador previó algunas hipótesis que taxativamente se recogieron en las causales de impedimento del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, como las que se encuentran al interior de los numerales 6 (“Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se 15 Caso Paramana Iribarne vs. Chile (2005). CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 29 trata, o hubiere participado dentro del proceso”); 12 (“Que el juez haya intervenido como fiscal dentro de la actuación”); 13 (“Que el juez haya ejercido el control de garantías o conocido de la audiencia preliminar de reconsideración, caso en el cual quedará impedido para conocer el juicio en su fondo”) y 14 (“Que el juez haya conocido de la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía General de la Nación y la haya negado, caso en el cual quedará impedido para conocer el juicio en su fondo”), este último supuesto reproduce, en términos generales, el contemplado en el inciso segundo del artículo 335 ibidem, invocado como transgredido por la demandante en casación, cuyo texto indica: “ARTÍCULO 335.

RECHAZO DE LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN. En firme el auto que rechaza la preclusión las diligencias volverán a la Fiscalía, restituyéndose el término que duró el trámite de la preclusión. El juez que conozca de la preclusión quedará impedido para conocer del juicio” (subraya agregada). Frente a todos estos supuestos resulta preciso evaluar si esa intervención o participación anterior realmente compromete el criterio del funcionario judicial, lo cual solo acaece, como lo ha establecido de manera pacífica y retirada esta Sala, si fue sustancial, relevante, trascendente o de fondo, en oposición a cuando se advierte formal, insustancial, accidental o accesoria.

En esa dirección, y en concreto respecto del inciso final del aludido artículo 335, se señaló en el proveído CSJ AP, 25 de julio de 2007, lo siguiente: “Es claro que el legislador, al instituir la causal expresa contemplada en el inciso segundo del artículo 335 del C. de P.P., ha querido CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 30 preservar esos valores de imparcialidad e independencia tan caros a la sistemática acusatoria y por ello, en el entendido de que por lo general las causales de preclusión operan previas al adelantamiento de la fase del juicio –tanto que el artículo 331 de esta normatividad directamente consagra que el fiscal debe hacer la solicitud cuando no “existiere mérito para acusar”, y sólo por excepción se faculta en la etapa del juicio plantear la cuestión, incluso por la defensa o el Ministerio Público, respecto de dos específicas causales, como lo establece el parágrafo del artículo 332 ibídem-, estatuye que el funcionario a quien correspondió resolver sobre el tópico, no puede ser el mismo que adelante el juicio.

Y la razón aparece evidente, en tanto, como se anotó atrás, en la generalidad de los casos ya el funcionario ha evaluado los elementos materiales probatorios, evidencia física e informes recopilados por las partes, arriesgando una consideración concreta respecto de sus efectos en punto de la materialización del delito y la participación en este del procesado sobre el cual se continúa el trámite, así que mal podría entendérsele imparcial para que adelante la más crucial de las etapas del proceso, que en su decurso reclama de intervención profunda del funcionario en las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y del juicio oral”.

(subrayas agregadas). No obstante, es necesario, como ocurre con todos los casos de intervención anterior del funcionario, ponderar el grado de compromiso frente a su imparcialidad, como así se plasmó por la Sala en relación con esta específica causal de inhabilitación, entre muchas, en CSJ AP, 22 ago. 2012, rad. 39687, al sostener que: “(…) el motivo de impedimento no surge automático del solo hecho de que el juez o corporación hayan intervenido en la decisión anterior de preclusión, pues, se hace menester consultar no solo el tipo de intervención realizado, de cara a la nueva decisión o participación de la cual buscan apartarse, sino la teleología del instituto, para, CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 31 finalmente, verificar si objetiva y materialmente se pone en tela de juicio la imparcialidad y neutralidad de los funcionarios o la confianza de la comunidad en la administración de justicia”.

Criterio este que ha preservado la Sala en múltiples decisiones, entre ellas, CSJ AP921, mar. 2 de 2022, rad. 60770; AP4981, oct. 20, rad. 60357; AP3006, jul. 21, rad. 59866; AP2781, jul. 7, rad. 59637; AP269, feb. 3., rad. 58892, de 2021, y AP241, ene. 29 de 2020, rad. 56747. Con fundamento en lo anterior, de cara a resolver el problema jurídico que se formula en la censura, resulta imperativo determinar cuáles fueron los aspectos que abordaron el funcionario judicial de primera instancia y el tribunal al negar la solicitud de preclusión presentada por quien fungiera como defensor conjunto de los procesados JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA y ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE cuando se iba a dar inicio a la audiencia preparatoria de noviembre 14 de 2017 dentro de esta actuación –la cual se fundamentó en la causal tercera del artículo 332 del estatuto procesal por inexistencia del hecho investigado—, y si en verdad tuvieron la entidad de socavar su imparcialidad y ecuanimidad.

Pues bien, en el auto de agosto 10 de 2018, el titular del juzgado de conocimiento, tras recordar los supuestos que soportaban la imputación fáctica de la acusación y que la causal de preclusión invocada podía ser planteada en ese momento procesal del juicio, basó su determinación, principalmente, en que “el abogado defensor para sustentar su teoría en que el hecho es inexistente nada nuevo aporta, es decir, él se sigue apoyando en lo descubierto por la Fiscalía, pues salvo esas fotocopias del Libro que sirve para RADICAR LA MINUTA DE CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 32 SERVICIO DE LA UNIDAD ninguna otra evidencia tiene el carácter exigido en la Ley procesal penal para la demostración de esta causal 3 del artículo 332 como lo es la supuesta inexistencia del hecho investigado”16 (mayúsculas del texto original).

A partir de ahí el análisis que el funcionario realizó se concentró en si ese específico elemento material probatorio aducido por el defensor tenía la entidad de corroborar el presupuesto contenido en la causal invocada de “inexistencia del hecho investigado”, pues los demás en los que se fundó correspondían a los que también soportaron la acusación, cuyo análisis no competía en esa oportunidad sino para el de la sentencia, luego de su debida incorporación en el juicio17.

Bajo esa perspectiva, precisó que lo que la defensa pretendía demostrar con dicho libro de minuta de servicio, esto es, que los procesados no pudieron recibir las entrevistas por haber estado en turno de disponibilidad por cuenta de otras fiscalías, en “nada les impedía recaudar evidencias en la Unidad de Reacción Inmediata, ya que eso formaba parte de sus funciones”18, pues “[e]llos debieron ejercer actos investigativos en ese asunto por orden de la propia Fiscal Doctora Doris Castro Neira, así se deriva de lo expuesto por ella en entrevista, luego se insiste, por el hecho de estar en disponibilidad para alguna de las Fiscalías no es un elemento informador que de por sí descarte la ocurrencia del punible señalado en el escrito de acusación”19.

A la par indicó que, a esa evidencia, el defensor sumó 16 Pág. 8 de la decisión. 17 Págs. 10 y 11 ibidem. 18 Pág. 9 ibidem. 19 Pág. 10 ibidem. CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 33 apreciaciones subjetivas impertinentes para demostrar la inexistencia del hecho investigado20. Como se puede advertir, el análisis del juzgador se enfocó en los puntos atinentes a la causal de preclusión pretextada, restringiendo su estudio a un elemento material probatorio en particular aportado por la defensa para ese fin específico (libro de minuta), el cual, dicho sea de paso, no fue objeto de ponderación en la sentencia proferida por el mismo funcionario, ni tampoco en la de segunda instancia. Ahora, la simple mención de otros elementos materiales probatorios en los que se apoyaba la imputación fáctica de la acusación, como lo advierten al unísono las partes no recurrentes, no constituyó una anticipación de su criterio que permitiera evidenciar un prejuzgamiento.

De esa manera, el juez orientó su discernimiento a determinar si esos registros contenidos en el libro de minutas según los cuales los procesados tenían turno de disponibilidad en otras fiscalías, valga decir, en lugar distinto a donde se recibieron las entrevistas de las señoras Candelaria Sierra de Naranjo y Edith Naranjo Sierra, desvirtuaban, como lo planteaba la defensa, que hubiera sido ocultada la primera y adulterada la segunda, simple y llanamente porque nunca fueron recibidas.

Devine nítido así que el análisis realizado por el funcionario de conocimiento versó sobre la existencia fenomenológica de tales hechos (ocultamiento y adulteración de las entrevistas), concordante con la causal de preclusión 20 Ibidem. CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 34 invocada y de carácter meramente objetivo, sin que para solucionar la temática planteada, a diferencia de lo que sostiene la libelista, plasmara juicio de fondo alguno en torno a la materialidad del delito o sobre la responsabilidad penal de los implicados, por consecuencia distante de erigir una afectación de su criterio imparcial para lo que seguía en el juicio.

Ahora, es cierto que la mayor parte de las consideraciones de la decisión se enmarcan en un acápite denominado “análisis de tipicidad”21, pero en realidad ningún estudio se hizo sobre esa categoría dogmática de la conducta punible, pues, como ya se dijo, a lo que se concretó fue (i) a reiterar los supuestos de la imputación fáctica de la imputación y de la acusación consistentes en el ocultamiento de la entrevista rendida por la señora Candelaria Sierra de Naranjo y a la adulteración de la de Edith Sierra Naranjo, necesarios para verificar su existencia naturalística;

(ii) a precisar que la defensa conjunta de los procesados con el fin de sustentar su solicitud de preclusión solo aportó un elemento probatorio distinto a los que fundaron la acusación –los cuales, de acuerdo con criterio jurisprudencial que trajo a colación, no pueden fundar una solicitud de preclusión, difiriéndose, por tanto, su ponderación a la sentencia—, a cuyo análisis frente a la causal de preclusión alegada de inexistencia del hecho investigado se contrajo, para así concluir (iii) que dicho motivo no aparecía acreditado.

Lo mismo se colige de la decisión del tribunal de septiembre 12 de 2018, que confirmó la anterior negativa a precluir la investigación, para lo cual desde un comienzo 21 Págs. 6 y ss. ibidem. CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 35 insistió en la naturaleza objetiva del motivo alegado, el cual no implicaba un análisis de fondo22.

Así lo señaló: “El rasgo determinante para el efecto, radica en que se trata de causales que no imponen un pronunciamiento sobre el asunto de fondo, ni sobre la responsabilidad del procesado, aunque efectivamente no sean siempre de fácil constatación empírica, y eventualmente generen controversia sobre su efectiva estructuración. Efectivamente, la causal 3ª de preclusión no comporta un pronunciamiento sobre la responsabilidad del acusado, cuando se aduce su configuración, por lo que se reduce a la comprobación de una circunstancia sobreviniente a la acusación por la verificación de la inexistencia fáctica del hecho investigado”23.

Luego, adujo, basándose en jurisprudencia de esta Sala, en que “una vez presentado el escrito de acusación, los hechos sobre los cuales se haga la solicitud de preclusión en estas instancias procesales, debe ser nuevos a los que ya fueron enunciados por la Fiscalía en audiencias anteriores”24, mas en este caso el defensor se limitó a anexar “unos elementos probatorios que lo único que acreditan es que los acusados estaban disponibles para otra fiscalía, para lo cual se anexó una minuta de libro radicador donde nada se puede denotar, y una declaración hecha por la señora Candelaria Sierra viuda de Naranjo que señala ser la única rendida por esta declarante, mientras que la fiscalía presenta una hipótesis contraria, situación que no puede desvirtuarse con la sola afirmación hecha por la defensa mediante la entrevista que se anexó, pues tal 22 Págs. 7 y 8 de la decisión. 23 Pág. 8 ibidem. 24 Pág. 9 ibidem.

CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 36 documento no ha sido presentado para su confrontación por lo tanto no puede tenerse como prueba”25. Recordó, además, que en la carpeta de evidencias obraban otros elementos materiales probatorios, como las entrevistas de Candelaria Sierra de Naranjo, Neidu Isney Ruiz Rojas y la fiscal Doris Castro Neira, las cuales respaldaban la existencia material del hecho atribuido por el “ocultamiento, desaparición, destrucción y/o manipulación de las entrevistas y por ende el mal y negligente, actuar de los funcionarlos investigados, razones valederas y suficientes para continuar con el trámite del proceso penal y de este modo esclarecer los hechos que le dieron inicio”26.

Conforme se puede vislumbrar, el tribunal, al igual que el juez cognoscente, también se basó para sustentar su decisión, en un estudio objetivo concerniente a la realidad fenomenológica de los hechos atribuidos y no cifrado en el ámbito subjetivo de la responsabilidad penal de los procesados, conforme lo pretende hacer ver la libelista. Dicha ponderación se soportó en unos elementos materiales contenidos en la carpeta del ente acusador, que, a su juicio, no se desdibujaban con los presentados por el defensor en la solicitud de preclusión en punto de la existencia del hecho, por lo que emerge diáfano que tampoco comprometió su imparcialidad para asumir el estudio del recurso de apelación que más adelante se interpuso contra el fallo condenatorio de primer grado.

Queda evidenciado, en consecuencia y a diferencia de lo afirmado por la censora, que el hecho de que los sentenciadores 25 Pág. 10 ibidem. 26 Ibidem. CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 37 de primera y segunda instancia hubieran conocido previamente de la solicitud de preclusión aupada por la defensa en nada comprometió su criterio o afectó su imparcialidad o independencia para proseguir con el trámite y fallarlo, ni tampoco configuró la causal de impedimento referida para que se marginaran de su conocimiento, pues esa intervención anterior resultó, por lo expuesto, del todo intrascendente.

En esa medida, no se verifica la transgresión normativa denunciada en la censura, la cual, de haberse confirmado, oportuno resulta destacarlo, determinaría la nulidad de la actuación a partir del momento de su concreción y no, según se plantea en el libelo, la emisión de una sentencia absolutoria de reemplazo, como bien lo apuntaron los señores fiscal y procurador delegados ante esta Sala.

Si ello es así, también lo es que esta propuesta, que en realidad entraña una solicitud de nulidad, necesariamente se sujeta a los principios que regulan su decreto, advirtiéndose para el caso que no se satisface el de convalidación, en cuanto ha debido postularse desde el instante mismo de reinicio de la audiencia preparatoria el 18 de enero de 2019, una vez culminado el trámite de la solicitud de preclusión. No haber exteriorizado la situación supuestamente irregular en esa oportunidad y a cambio haber dejado cursar todo el juicio, denota su convalidación por la parte que ahora la invoca.

En atención a los argumentos expuestos, se desestimará el cargo. CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 38 2. Primer cargo de la demanda presentada a nombre de ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE (principal). Nulidad por defectos de motivación del fallo impugnado. Como la demandante, en síntesis, propugna por la declaratoria de invalidez en virtud de que el tribunal no respondió los argumentos planteados por la defensa de ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE para sustentar el recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primera instancia, en defecto de lo cual acudió a argumentos meramente genéricos, lo pertinente es identificar los puntos propuestos en la alzada para luego confrontarlos con los del ad quem y así determinar si le asiste razón, en la medida también en que los mismos tocaran puntos relevantes frente a la decisión adoptada.

En ese orden, consultado el escrito a través del cual se sustentó la alzada promovida por la defensa de TORRES OVALLE —en este caso por una defensora pública diferente a la que representa sus intereses en esta sede—, se logra advertir que en la sustentación del recurso se limitó escuetamente a formular los siguientes tópicos en procura de la revocatoria de la decisión impugnada: “Primero: El Despacho no valoró las pruebas debatidas en el juicio oral, dejó de apreciar la inconsistencia de las declaraciones dadas por EDITH y CANDELARIA, el señor EMIRO y su esposa NEYDU ISNEY RUIZ, de forma diferente, por fuera del rigor conceptual de la sana crítica, que impone al funcionario judicial la carga de verificar y confrontar los diferentes contenidos materiales, atendiendo a específicos criterios objetivos, en orden a establecer la realidad de lo acontecido.

CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 39 Segundo: No se tuvo en cuenta que los funcionarios de policía judicial no obtuvieron ningún resultado que beneficiara a propios o terceros. Tercero: La prueba médica no es creíble, ni ajustada a la realidad, se utilizan pruebas superfluas, carentes de un verdadero juicio de apreciación y estudio para descubrir la verdad.

Cuarto: Se presenta nulidad en el evento en el que el Juez conoció la solicitud de preclusión solicitada por la Defensa, que fuera negada, le impedía conocer del proceso, ya que logró establecer una valoración probatoria y realizó un prejuzgamiento, lo cual quebrantó la garantía judicial de los procesados”. Tras verificar el fallo objeto del recurso extraordinario, se descarta la incursión en el yerro que se le endilga, pues el tribunal ofreció respuesta a todos los puntos anteriores –al menos los que resultaban pertinentes al caso—, no obstante la vaguedad de su formulación. Así, en relación con que no se ocupó de las inconsistencias en lo expuesto por Edith Naranjo Sierra, Candelaria Sierra de Naranjo, “el señor EMIRO y su esposa NEYDU ISNEY RUIZ” y a pesar de que la parte apelante no refirió a cuáles en concreto refería, precisó, frente a los dos últimos en mención, la imposibilidad de someterlos a valoración cuando quiera que no fueron traídos al juicio, dado que la defensa renunció a su práctica al no poder ubicarlos27, haciéndole ver que: “…la defensa no puede basar su alegato en evidencias que no fueron incorporadas al juicio y que no pudieron ser controvertidas por los demás sujetos procesales, pues no obra en el juicio prueba alguna de que estos testigos, ya sea del manera oral o de manera escrita, es 27 Pág. 22 del fallo de segunda instancia. CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 40 decir, que hayan acudido al juicio o que hayan incorporado su declaración como prueba de referencia”28.

En cuanto a la apreciación de los testimonios de las señoras Candelaria Sierra de Naranjo y Edith Naranjo Sierra, madre e hija, respectivamente, no deja de ser abstracto el argumento si se tiene en cuenta que se trata de dos de las principales testigos de incriminación en contra de los procesados –junto con la fiscal Doris Castro Neira— por lo que el tribunal fue bastante amplio en su valoración. Incluso, esa corporación abordó el tópico relacionado con las supuestas inconsistencias en que habrían incurrido a partir de lo que la apelante esbozó de manera tangencial y entremezclada en el punto VI del recuento de los hechos de su escrito, por supuestamente haber confundido la hora de salida del occiso, sobre lo cual el sentenciador de segunda instancia indicó que el asunto que concita la atención no concierne a resolver la hora de ocurrencia del homicidio de Darío Naranjo Rivero, sino la verificación de la conducta punible por razón de haberse ocultado una declaración y alterado en otra la hora señalada inicialmente por la entrevistada y así generar coincidencias entre los testigos, para de esta manera hacer recaer la investigación sobre la responsabilidad de la muerte de Darío Naranjo Rivero en una persona, específicamente, en Agustín Osorio Quiñonez29, más aún cuando -así lo precisó— lo que se advierte es concordancia total entre las testigos sobre las circunstancias que soportan la imputación en contra de los enjuiciados y con lo narrado por la fiscal Doris Castro Neira30. 28 Ibidem, pág. 23. 29 Ibidem, págs. 23 y ss. 30 Ibidem, págs. 25 y ss.

CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 41 Al respecto, conviene aclarar que no es cierto el planteamiento de la censora de que la inconsistencia puesta de manifiesto en la sustentación de la apelación se centró en que las testigos “no señalaron a ÉRIKA de conducta alguna”, punto que solo se viene a esgrimir en el siguiente cargo de la demanda de casación. En la apelación, por otro lado, la defensora de ÉRIKA ANGELI también adujo no haberse tenido en cuenta que los funcionarios de policía judicial no obtuvieron ningún resultado que beneficiara a propios o terceros, argumento del que igualmente se ocupó el tribunal, obsérvese: “5.

De otra parte, los dos alzadistas coinciden en que la conducta realizada por los agentes en nada los benefició o afectó ni a ellos o a terceros. Sobre esta alegación, la Sala recuerda que este tipo penal es de conducta instantánea y el objeto de su tipificación es la protección de la prueba en la investigación y juicio, tal resguardo se vio vulnerado con la actuación de los procesados al ocultar y alterar las declaraciones referidas, lo que conllevó a dificultar y obstruir el esclarecimiento del homicidio de Darío Naranjo; además, es evidente que como resultado de sus acciones se dio la captura de una persona que al momento de presentarse los elementos fácticos ya se encontraba por fuera de la escena de crimen como lo corrobora en audiencia de preclusión solicitada por la fiscal Doris Castro Neira, claramente las maniobras exhibidas por los agentes tendieron a dar con la captura de una persona, teniendo una convicción manipulada por los agentes acusados, con el propósito de dar por terminado el caso en el menor tiempo posible lo que en últimas favoreció a los aquí acusados, al considerarse por lo menos que habían cumplido con la labor investigativa encomendada.

CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 42 Es obvio entonces que ERIKA ANGELI TORRES OVALLE y ALDEMAR BERNATE PRADA, sí se beneficiaron de la captura de Agustín Osorio, como presunto autor del homicidio del señor Darío Naranjo, en tanto fueron ellos quienes manipularon y llevaron ante la fiscal la evidencia que claramente jugaba en contra de Osorio, dando con esto resultados positivos a la investigación”31.

En el escrito de apelación de igual manera se hizo alusión a “la prueba médica”, advirtiendo que no resultaba creíble ni ajustada a la realidad y, en verdad que, tras escrutar el contenido de la decisión, no se observa que se hubiera valorado una probanza de esa índole, pero ello encuentra justificación en que, por una parte, la recurrente no individualizó a cuál prueba médica específicamente se refería, y, por otra, dado que en la actuación no se advierte un medio de prueba de esa naturaleza incidente frente a los hechos jurídicamente relevantes.

Pero aún si se articula ese planteamiento con el consignado, también de manera enrevesada, en el punto VIII de la relación de hechos del escrito de apelación, en el que señala que “se dejó de valorar el acta de inspección a cadáver”, resultaría contradictorio, pues, si se acude a ese presupuesto de no haberse valorado el medio de prueba, no tendría cabida argüir que sí se valoró pero que no se le debe otorgar credibilidad porque no se ajusta a la realidad, pues ello resulta contrario al principio lógico de no contradicción. De cualquier modo, no se encuentra la relación, ni tampoco la explicó la apelante en el escrito de sustentación, entre dicha probanza y las imputaciones concretas que obran en contra de los dos procesados, como también se destacó por el tribunal en los apartes atrás transcritos referentes a que el tema de prueba de 31 Ibidem, págs. 28 y 29.

CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 43 este caso no concierne a la hora de muerte de Darío Naranjo Rivero. El último de los temas que se abordan en el escrito de sustentación de la alzada tiene que ver con la pretensión de nulidad basada en que el juez de conocimiento ha debido declararse impedido por haber conocido y negado previamente la solicitud de preclusión, pero ese es un tema del cual se ocupó ampliamente el tribunal antes de adentrarse en la valoración probatoria32.

Señaló allí dicho sentenciador que, con fundamento en la línea jurisprudencial trazada por esta Sala, esa situación no genera automáticamente la causal de inhabilidad de que trata el artículo 335 del estatuto procesal, y en este asunto la preclusión se cimentó por la defensa en las mismas pruebas de la fiscalía, en elementos materiales probatorios que no tienen carácter probatorio, pues aún no han sido aportados legalmente en el juicio oral, y en que ya había precluido la oportunidad para reclamar nulidad, pues ha debido promoverse, para el caso concreto, tan pronto el juez dio trámite a la audiencia preparatoria de diciembre 13 de 2018, por lo que no se satisfizo el requisito de residualidad que gobierna el régimen de las nulidades33.

Conforme a lo expuesto, queda suficientemente establecido que no le asiste razón a la casacionista en su prédica orientada a que se vulneró el debido proceso y, consecuentemente, el derecho de defensa porque el tribunal no se pronunció sobre los temas ventilados en la sustentación del recurso de apelación, 32 Ibidem, págs. 16 y ss. 33 Ibidem, pág. 19.

CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 44 propuesta que se caracteriza por ser eminentemente enunciativa, como se dejó ver con antelación. Del mismo talante resultan sus afirmaciones acerca de que se incurrió en defectos de motivación porque se basó en afirmaciones genéricas que resultan insuficientes para sustentarlo, cuando objetivamente se advierte lo contrario, esto es, que se ofrecen los argumentos necesarios en punto de la configuración del delito y la apreciación probatoria para sustentar el juicio de reproche en contra de la procesada ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE, a lo cual, como bien lo indica el señor fiscal delegado ante esta Corporación, se integran, por constituir una unidad jurídica inescindible, los razonamientos consignados en el fallo de primera instancia. Por lo expuesto, la censura no prospera. 3.

Segundo cargo de la demanda presentada a nombre de ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE (subsidiario). Violación indirecta de la ley sustancial. Es cierto, como lo pone de presente el señor Procurador Delegado ante la Corte, que en realidad la censura contenida en este cargo sustentado en la causal de violación indirecta de la ley sustancial por supuestas suposiciones de la prueba testimonial vertida al juicio por Candelaria Sierra de Naranjo y Edith Naranjo Sierra, no se acompasa con los lineamientos del invocado error de hecho por falso juicio de existencia. En efecto, resulta innegable, y así lo reconoce la casacionista, que las pruebas en mención sí fueron apreciadas tanto por el juzgador de primera como por el de segunda CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 45 instancia, con lo cual se descarta su suposición o invención como variante del alegado error de hecho por falso juicio de existencia. Empero, del contenido del reparo se logra extraer, aunque ciertamente no con la anhelada claridad, que a lo que refiere la libelista es a la agregación de su contenido objetivo, siendo esta una de las alternativas admisibles del denominado error de hecho por falso juicio de identidad por adición de su expresión objetiva, concretamente en lo relacionado con que Candelaria Sierra de Naranjo nunca señaló a la procesada ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE como la persona que le recibió su entrevista en las instalaciones de la Estación de Policía del municipio de El Socorro y que Edith Naranjo Sierra tampoco la refirió como la persona que al cabo de unos días después del acto homicida de su padre se dirigió a su residencia para solicitarle el cambio de su versión inicial en lo atinente a la hora en que el occiso habría salido de su vivienda acompañado de otra persona.

Sobre esos aspectos, en la sentencia impugnada se plasmaron las siguientes afirmaciones: “Señala esta Corporación que con el testimonio en juicio de CANDELARIA SIERRA DE NARANJO se denota la existencia de su declaración anterior rendida a ERIKA TORRES OVALLE, la cual no fue incorporada al proceso por los investigadores…”34. “En efecto, además de las pruebas testimoniales de EDITH NARANJO SIERRA y CANDELARIA SIERRA DE NARANJO, quienes coinciden en señalar a los aquí procesados como las personas que recibieron sus iniciales entrevistas, tan es así que los mismos procesados admitieron la presencia de estas en la Estación de Policía el día siguiente de la 34 Pág. 24 del fallo de segunda instancia. CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 46 ocurrencia de los hechos…”35 (subrayas agregadas, mayúsculas tomadas del original).

Acerca de estas expresiones transcritas de la sentencia del tribunal, ciertamente se advierte que le asiste razón a la demandante, pues a lo largo de su declaración en juicio, rendida el 4 de marzo de 2019, Candelaria Sierra de Naranjo nunca señaló a la procesada ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE –ni tampoco al procesado ALDEMAR BERNATE PRADA— como las personas que, al día siguiente del deceso de su cónyuge Darío Naranjo Rivero, esto es, el 31 de agosto de 2008, le recibieron su entrevista en las instalaciones de la Estación de Policía del municipio de El Socorro.

La testigo, por el contrario, siempre manifestó no recordar quién le recibió su versión aquel día: “Fiscalía: ¿Usted recuerda el día en que fue a rendir esa declaración? Testigo: Pues doctor, yo me acuerdo que me tomaron esa declaración, pero no recuerdo las personas. Eso ya, yo ya no tengo, no, ya en esta altura ya no tengo sentido para recordarlo”36.

No obstante, tras identificar a los aquí procesados como los investigadores que asumieron las pesquisas por el homicidio de su esposo, siendo las personas que se encontraban en el recinto de la audiencia, el representante del acusador le formuló el siguiente interrogante: “Fiscal: señora Candelaria ¿las personas, o la persona, que le tomaron su declaración se encuentran en esta sala? 35 Pág. 29 ibidem. 36 Sesión de juicio oral de marzo 4 de 2019, récord 14’05’.’ CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 47 Como la testigo al parecer no comprendió la anterior pregunta y por ello respondió algo distinto, el director de la audiencia la conminó a que lo hiciera: “Juez: señora Candelaria la pregunta concreta que le están haciendo es si la persona que le recibió al día siguiente la declaración por el fallecimiento de su esposo ¿está aquí presente? ¿es uno de ellos? Testigo: Pues a mí me parece que no, no fueron ellos.

Yo no recuerdo. ¿No recuerda? No recuerdo, no señor”37. De esta forma, surge diáfano que la testigo no señaló directamente a la procesada ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE de haber sido quien le recibió la entrevista en cuestión, por no recordarlo para aquel momento, lo cual resulta apenas entendible si, como lo indicó especialmente el a quo, se trataba de una persona de 82 años de edad para esa época y que la rindió casi 11 años después del hecho por el que se le indagaba38.

Tampoco resulta verídico, como se señala en la segunda afirmación transcrita del tribunal, que las dos testigos hayan sido coincidentes en señalar a ÉRIKA TORRES –ni a ALDEMAR BERNATE— de haber recibido la entrevista a la señora Candelaria Sierra, porque, por una parte, como se acaba de ver, esta testigo manifiesta no recordarlo, y, por otra, su descendiente Edith Naranjo Sierra también apunta lo mismo, como así lo expuso en el interrogatorio redirecto por cuenta de la fiscalía: “Fiscalía: ¿su mamá rindió declaración? Testigo: sí señor.

Ella rindió declaración. 37 Récord 21’05’’ ibidem. 38 Pág. 35 del fallo de primera instancia. CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 48 Fiscalía: ¿estuvo usted presente cuando ella rindió la declaración? Testigo: sí señor. Fiscalía: ¿Recuerda usted quién le tomó la declaración a su mamá, que usted haya visto? Testigo: no, la verdad no recuerdo quién fue”39.

Objetivamente, entonces, encuentra la Sala que el tribunal adicionó el contenido de estas pruebas en relación con que las testigos señalaron a la procesada ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE como la investigadora que recibió la entrevista a Candelaria Sierra de Naranjo el 31 de agosto de 2008. Empero, por manera alguna ello puede significar, como lo sostiene la censora, que a raíz de lo anterior se supuso la existencia de la entrevista recibida a Candelaria Sierra de Naranjo y de ahí que se haya verificado el falso juicio de existencia por suposición que plantea.

Esto justamente porque, de acuerdo con los hechos jurídicamente relevantes atribuidos a los procesados desde la formulación de imputación, esa entrevista habría sido objeto de ocultamiento, huelga decir, que pese a haberse recibido materialmente, los implicados no la aportaron como medio de conocimiento dentro de la investigación adelantada por el homicidio del señor Darío Naranjo Rivero y tampoco se incorporó al presente proceso, por lo que resulta infundado aducir su invención en esta última actuación. Tampoco resulta viable sostener, a partir del dicho de la testigo, que, como también lo afirma la demandante, por igual se supuso el ocultamiento del documento, porque, en 39 Sesión de juicio oral de marzo 4 de 2019, récord 1h45’24’’.

CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 49 contraposición a la vacilación que mostró la testigo Candelaria Sierra de Naranjo para identificar a la persona que le recibió la entrevista, fue enfática e insistente en manifestar que sí la rindió el 31 de agosto de 2008, que fue por escrito y que ello tuvo lugar en las instalaciones de la Estación de Policía del municipio del El Socorro, lo que ratifica en un todo su hija Edith Naranjo Sierra, ante lo cual se torna reprochable penalmente, y constituye uno de los temas de prueba en esta actuación, que no haya sido aducida dentro de la investigación a cargo de los acusados por el deceso de Darío Naranjo Rivero.

Como contrapartida, lo que sí es cierto es que el tribunal alteró el contenido material de las declaraciones de Candelaria Sierra de Naranjo y de Edith Naranjo Sierra en los términos señalados, lo cual, en principio, configura un error de hecho por falso juicio de identidad, según se precisó al inicio de este apartado, yerro de apreciación probatoria en el que volvió a incurrir frente a la declaración de la última en mención en cuanto no refirió a la acusada ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE como la persona que unos días después del acto homicida de su padre fue quien se dirigió a su residencia para solicitarle el cambio de su versión inicial respecto a la hora en que el occiso habría salido de su vivienda acompañado de otra persona.

El tribunal impropiamente dio por establecido que la sindicación que hizo esta deponente concretamente respecto del otro procesado ALDEMAR BERNATE PRADA, también se hacía extensiva a ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE: “Y es que al analizar estas declaraciones para esta Corporación no hay razón para que las testigos estén mintiendo en su relato donde CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 50 inculpan a los funcionarios de policía judicial del ocultamiento de la declaración y del cambio del contenido…”40.

“Entonces no encuentra está Sala una sola razón para pensar que estas señoras puedan estar mintiendo al realizar los señalamientos contra los acusados…”41. Realmente solo una de estas dos testigos, en específico Edith Naranjo Sierra, fue quien hizo un señalamiento directo en relación con los hechos atribuidos en contra de alguno de los acusados, pero tal sindicación recayó directamente en ALDEMAR BERNATE PRADA y no en ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE.

Es más, la declarante fue recurrente y clara, en manifestar, como bien lo dice la casacionista, que el primero en cita en compañía de otro hombre –no de una mujer—, unos días después de haber rendido su entrevista el 31 de agosto de 2008, la visitó en su residencia con el objeto de que cambiara la hora en que su progenitor había salido de la vivienda donde residían.

Así lo refirió la testigo: “Fiscal: Dentro de esas comunicaciones ¿qué manifestaciones verbales le hicieron ellos a usted sobre cómo era la investigación y qué curso iba siguiendo? Testigo: … no recuerdo la verdad si fue como a los ocho días, diez días, quince días, no, no recuerdo, que llegó este señor ALDEMAR con otro policía, que no recuerdo realmente ni la cara de él, para decirme que cambiáramos la hora, porque no coincidía con las declaraciones de los otros testigos que habían declarado ahí del barrio, que habían visto a mi papá con los que lo mataron no, que ellos acusaban a Agustín, ¿cómo es que se llama, al que capturaron? Fiscal: señora, eh, quién le dijo a usted que cambiara la hora, y la hora de qué? 40 Pág. 25 del fallo de segunda instancia. 41 Ibidem.

CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 51 Testigo: pues la hora en que supuestamente habían asesinado a mi papá. La hora en que él había estado allá con el tipo que lo asesinó allá en la casa, donde mi mamá, cuando fueron a verle a la casa a ella, porque yo había dado la declaración que era a las diez y cuarto más o menos, diez y 20 que había estado mi papá con ese tipo en la casa, y que supuestamente las otras declaraciones de las otras personas estaba que era como entre las ocho y media, más o menos, ocho de la mañana, y pues yo realmente no pensé que fuera a haber un problema de estos no. Y pues como estábamos tan vulnerables por la muerte de mi papá realmente, pues no, yo realmente pues sí le acepté que cambiara la declaración. Fiscal: ¿cómo es eso de cambiar la declaración? Testigo: lo de la hora, la hora en que mi papá estuvo allá con la hora en que habían dicho los otros testigos.

Fiscal: ¿quién le dijo a usted que cambiaran esa hora? Testigo: el señor ALDEMAR. Estaba mi mamá, estaba mi hermano y estaba la esposa de mi hermano y están de testigos de que ellos llegaron allá, llegaron por la mañana, con el otro policía. Fiscal: ¿A dónde llegaron? Testigo: A la casa donde yo, donde vivíamos con ahí con mamita, la casa de mamita, ahí en El Naranjito.

Fiscal:¿usted recuerda la fecha de eso que fueron a su casa? Testigo: la verdad no, pero eso fue, yo creo que después de que yo di mi declaración, yo creo que eso fue como a los ocho días, yo creo, más o menos. Fiscal: señora Edith, ¿la declaración que usted acaba de decir que se pidió que se cambiara fue la que usted rindió en la Estación de Policía? Testigo: Sí señor, la que di en la Estación de Policía. Fiscal: al momento de cambiarla se rehízo esa declaración o se tachó en alguna parte, o cómo fue ese cambio, cambiar esa hora…no? Testigo: ellos la cambiaron y, o sea ellos ya la llevaban lista.

Yo simplemente les firmé ahí mismo en la casa…”42. 42 Récord 1h 09’55’, sesión juicio oral de marzo 4 de 2019. CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 52 Más adelante reconoció el documento suscrito por ella cuya fecha se alteró, e insistió en que fue ALDEMAR BERNATE PRADA quien se presentó a su casa con el objeto de modificar la hora, sin involucrar en esa visita a ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE, pues quien lo acompañaba era un policía hombre: “Fiscal: ¿quién fue la persona que dice usted le pidió el cambio de hora en la declaración? Testigo: El señor ALDEMAR, con el otro policía con el que él fue.

Fiscal: ¿quiere decirme el nombre completo de ALDEMAR? Testigo: ALDEMAR BERNATE. Fiscal: ¿alguna otra persona, aparte del otro policía que usted no tuvo conocimiento, tuvo que ver con el cambio de la hora de estas declaraciones? Testigo: La verdad es que yo, yo no recuerdo, eso sí yo no me acuerdo si yo después hablé con la señora ERIKA sobre eso.

No, no me acuerdo de eso, si ella tuvo conocimiento del cambio que hubo ahí de la hora”43. Luego, en el contrainterrogatorio a cargo del defensor de ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE, la deponente recabó que el acompañante de ALDEMAR BERNATE en aquella ocasión fue un hombre: “Defensor: dígale usted a esta audiencia, si pudiera recordar ¿cuál fue ese otro policía que llegó con el señor ALDEMAR según su dicho? Testigo: la verdad del otro policía no, no recuerdo.

No me acuerdo ni del físico de él. Me acuerdo del señor ALDEMAR, pero del otro policía no, la verdad no me acuerdo. Defensor: una última pregunta: ¿ese otro policía era hombre o mujer? Testigo: era un hombre. Defensor: no más preguntas señor juez”44. 43 Récord 1h 30’ 51’’ ibidem. 44 Récord 1h42’46’’ ibidem. CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 53 De lo anterior se tiene que, a diferencia de lo que sostiene el ad quem, (i) no es verdad que exista un señalamiento directo por parte de las testigos Candelaria Sierra de Naranjo y Edith Naranjo Sierra en contra de los dos procesados por la comisión de los dos supuestos fácticos que estructuran la conducta delictiva endilgada (ocultar la entrevista de Candelaria Sierra de Naranjo y alterar la de Edith Naranjo Sierra);

(ii) el único señalamiento directo obra en la declaración de Edith Naranjo Sierra, pero es en contra del procesado ALDEMAR BERNATE PRADA y no de ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE, el cual tiene que ver con haberla convencido de que cambiara una fecha de su entrevista en relación con la hora de salida de su progenitor de su vivienda el día en que fue ultimado, (iii) no es verdad, entonces, que obre una sindicación directa por parte de las testigos en contra de ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE frente a los dos supuestos aludidos que sustentan la imputación fáctica, como se sostiene en el fallo impugnado, y (iv) esa afirmación erige una tergiversación, por adición, de su dicho objetivo.

Siendo evidente que por los aspectos destacados se configuró una alteración material de la prueba –por adición—, resulta necesario determinar si condujo a un error de hecho por falso juicio de identidad que dé al traste con el juicio de responsabilidad que recayó en la acusada ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE, toda vez que no basta con esa comprobación, sino, como lo tiene decantado pacíficamente la Sala, es preciso que, además, recaiga sobre prueba determinante frente a la decisión adoptada hasta lograr mutarla, al punto que no se pueda mantener con fundamento en las restantes probanzas que lo sustentan, esto es, que revista de trascendencia, CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 54 mediando, además una vulneración de la ley sustancial por falta de aplicación o aplicación indebida.

En ese orden, si bien en la sentencia recurrida es incidente para colegir la responsabilidad penal de ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE que fue quien recibió la desaparecida entrevista de Candelaria Sierra de Naranjo y que ella y su hija Edith Naranjo Sierra la sindicaron de la realización de la conducta, según se precisó, no fue el único fundamento probatorio en ese sentido.

En efecto, para deducir su responsabilidad penal el sentenciador también se fundó en lo afirmado por Doris Castro Neira45, quien fungió como fiscal a cargo de la investigación por la muerte violenta de Darío Naranjo Rivero, cuyo dicho ratifica el de las precitadas testigos en el sentido de que, pese a haberse tomado la entrevista de Candelaria Sierra, no fue aportada a la investigación que cursaba por el homicidio y que se indujo a Edith Naranjo para que modificara la suya, como ellas mismas se lo hicieron saber, ante lo cual optó por solicitar la preclusión de investigación en favor de Agustín Osorio Quiñónez, a quien se le había procesado y privado de la libertad por la comisión del delito aludido, así mismo, en los indicios de oportunidad46 y mentira o mala justificación47, base probatoria que, dicho sea de paso, también soportó la sentencia condenatoria de primer grado.

Ciertamente, la fiscal Castro Neira en su declaración refirió de manera reiterada a la actitud asumida por los dos 45 Págs. 26 y ss. del fallo de segundo grado. 46 Págs. 28 y 29 ibidem. 47 Pág. 30 ibidem. CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 55 investigadores cuando los requirió por la realización de la entrevista de la señora Candelaria Sierra de Naranjo, respondiéndole que no era necesaria por resultar repetitiva frente a lo expuesto por su hija Edith Naranjo: “Testigo:…adicionalmente, el tema de la entrevista de la señora Candelaria que revisada la carpeta hasta ese momento nunca apareció. Yo les dije a ellos (se refiere a los aquí procesados) por qué no entrevistaron a la señora Candelaria y ellos me decían es que no es necesario, porque la señora no sabe nada.

Lo mismo que ella podía decir lo dijo la hija Edith, entonces, realmente para la fiscalía fue claro que ÉRIKA y BERNATE ocultaron información, en primer lugar; en segundo lugar, la entrevista o la declaración que rindió la señora Candelaria, que ella lo dijo que lo había hecho, que firmó eso donde decía que el esposo había estado con ella hasta las diez y media casi un cuarto para las once en la casa, nunca apareció en el expediente, en la carpeta nunca apareció cuando la señora dice que lo hizo”48.

Afirmación que la fiscal repitió más adelante, en desarrollo del contrainterrogatorio: “Defensor: doctora Doris, usted señaló que era la fiscal que adelantó la investigación en el asunto del homicidio del señor Darío Naranjo Rivero ¿cierto? Testigo: sí doctor Defensor: así mismo usted señaló que fue la persona quien dio directrices para la práctica de los actos urgentes ¿cierto? Testigo: sí doctor Defensor: así mismo usted manifestó que recibió el informe ejecutivo dentro del término de las 36 horas ¿cierto? Testigo: sí Defensor: que dentro de ese informe ejecutivo no aparecía la declaración de la señora Candelaria Sierra de Naranjo ¿cierto? Testigo: sí doctor 48 Sesión juicio oral marzo 5 de 2019, récord 30’15’’.

CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 56 Defensor: así mismo usted al adelantar la investigación dentro de las órdenes de policía nunca solicitó la versión o la entrevista de la señora Candelaria Sierra de Naranjo ¿cierto? Testigo: como lo dije, sí les dije a ellos que entrevistaran a la señora Candelaria y ellos me manifestaron que no tenía objeto entrevistarla, pero sí se les dijo a ellos que la entrevistaran”49.

También lo ratificó después, en el contrainterrogatorio por cuenta del otro defensor: “Defensor: igualmente dijo usted que fue la persona que elaboró el plan metodológico como fiscal del caso para adelantar la investigación ¿cierto? Testigo: cierto Defensor: doctora Doris, por qué si usted advertía que la declaración de Candelaria no existía y que era tan importante para resolver el caso, ¿por qué no la ordenó en ese plan metodológico? Testigo: yo le respondí eso al doctor Medina.

En este momento no podría decirle sí, porque no tengo aquí el programa y porque hace mucho tiempo de eso, pero, yo pienso, infiero que sí lo hice porque es que es lo lógico, a quien uno en una investigación le apunta para que informe respecto de circunstancias anteriores al hecho, pues a la viuda, o al viudo, al núcleo familiar. Yo sé que yo les dije y me acuerdo mucho que ellos me dijeron no hace falta porque la señora Candelaria va a decir lo que ya dijo la hija.

Defensor: doctora Doris, con todo respeto, en la investigación y frente a órdenes ¿quién se impone? El investigador con su decisión o la fiscalía con la decisión de que se practique o se adelante una prueba? Testigo: doctor Joel, ahí el tema no es quién se impone y más con el sistema acusatorio lo que se hace es una reunión para elaborar el programa y como que compartir información y decidir entre el investigador y el fiscal qué vamos a hacer ¿si?, aquí no es que yo me imponga o el otro no imponga.

Si a mí me dijeron ellos no hace falta porque, la razón es porque lo que la señora Candelaria va a decir lo 49 Ibidem, récord 50’00’’. CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 57 dijo o lo dice la hija, pues yo dije, pues sí, entonces no insistí en eso”50. Las anteriores afirmaciones de quien tuvo la dirección de la investigación comprometen seriamente a los dos procesados en la conducta por la que se les acusa, en cuanto dejan ver el interés, no solo de ALDEMAR BERNATE sino por igual de ÉRIKA ANGELI, de que la fiscal no indagara por lo que pudiera decir la señora Candelaria Sierra de Naranjo bajo el pretexto de que ya había sido interrogada informalmente y repetiría, en una entrevista formal, lo dicho por su hija, por lo que su recepción sería innecesaria.

Así las cosas, la fiscal Doris Castro Neira fue asaltada en su buena fe por los dos únicos investigadores a cargo de las pesquisas iniciales por la muerte de Darío Naranjo Rivero, cuando lo verídico era, tal y como lo comunicó Candelaria Sierra y está plenamente acreditado en la presente actuación, que su entrevista formal ya había sido tomada en las instalaciones de la Estación de Policía de El Socorro, pudiéndose válidamente presumir que en ella refirió que su esposo había salido de su vivienda hacia las 11 de la mañana del día 30 de agosto de 2008 al sitio donde fue ultimado -no hacia las 8:00 a.m., dato con el cual se involucró en el homicidio a Agustín Osorio Quiñónez—, como así lo manifestó en su declaración: “Fiscal: ¿usted nos puede decir qué ocurrió ese día desde temprano, qué ocurrió ese día? Testigo: pues él ese día se vino de la casa, fue dos veces a la casa ese día por la mañana, y ya iban a ser las once pasadas cuando él llegó y le dije yo que si almorzaba de una vez y él me dijo no, me voy ya, entonces me dijo yo voy y no me demoro y fue la hora de que él no 50 Ibidem, récord 1h17’03’’.

CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 58 volvió, y ya ahí estaba vendiendo una casita que él tenía en el Diamante y él llegó a la segunda vez con ese muchacho y dijo que él le quería comprar la casa (…) y cuando se llegaron ya iban a ser las doce, nos llamaron que a él lo habían matado. Fiscal: señora Candelaria, cuando su esposo fue a la casa, precise la hora más o menos en que, la hora en que ocurrió esto, cuando él llegó a la casa a decir que iba a vender la casa.

Testigo: iban a ser por ahí como las once, ahí no se demoró nada el muchacho, con el que él llegó. Fiscal: ¿a qué horas salieron de la casa? Testigo: salieron como a las once, las once pasadas, porque la muerte de él iban a ser las doce cuando lo mataron…”51. A lo anterior, se suman, como ya se dijo, los indicios de oportunidad y mentira o mala justificación construidos en las sentencias de instancia. El primero, sustentado en el hecho demostrado de que los procesados fueron los investigadores asignados para adelantar las pesquisas iniciales por el deceso violento de Darío Naranjo Rivero y, por ende, quienes realizaron los actos iniciales de esa investigación, entre otros, recopilar las entrevistas del caso, y quienes, además, rendían información a la fiscal Doris Castro Neira sobre las diligencias efectuadas, incidiendo en el desarrollo del plan metodológico, y teniendo también la posibilidad de acceder, así fuera momentáneamente, a la carpeta contentiva de los elementos recaudados52.

Y el segundo, particularmente respecto de ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE, al estar demostrado que no se ciñó a la verdad cuando manifestó que el día de la muerte de Darío Naranjo Rivero decidió no tomarle ninguna entrevista a la señora Candelaria Sierra de Naranjo en consideración a su alto 51 Sesión juicio oral de marzo 4 de 2019, récord 9’50’’. 52 Págs. 28, 29 y 30 del fallo de segunda instancia. CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 59 estado de alteración, cuando está acreditado con suficiencia que tal entrevista formal sí fue recaudada en la mañana del día siguiente53, con lo cual pretendió justificar la inexistencia de dicho acto.

En resumidas cuentas, aun cuando se advierte que en la sentencia recurrida se adicionaron contenidos a lo declarado en juicio por Candelaria Sierra de Naranjo y Edith Naranjo Sierra con incidencia en la responsabilidad penal de la procesada ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE, no se configuró un error de hecho por falso juicio de identidad, dado que tales agregaciones carecen, por sí solas, de dar al traste con la declaración de justicia contenida en el fallo al obrar otros medios de prueba, juiciosamente analizados por las instancias, que soportan la condena en su contra por el cargo atribuido.

En esas condiciones, este cargo tampoco está llamado a prosperar. 4. De la solicitud de casación oficiosa presentada por el Ministerio Público: Conforme ya se condensó en el apartado correspondiente, el representante de la sociedad solicita se case oficiosamente el fallo recurrido por estar viciado de nulidad, como consecuencia de la violación del debido proceso y el derecho de defensa por no haberse estructurado correctamente la imputación jurídica en la acusación, pues tratándose de dos conductas naturalísticamente independientes (el ocultamiento de la 53 Pág. 30 ibidem.

CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 60 entrevista rendida por Candelaria Sierra de Naranjo y la adulteración de la de Edith Naranjo Sierra) lo que procedía era atribuir un concurso homogéneo de conductas punibles y no una sola conducta de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio, sancionada en el artículo 454 B del C.P., lo cual comportó impunidad frente a uno de estos comportamientos y, a la par, afectación al ejercicio defensivo por entrañar confusión, esto al punto que la defensora de ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE en la demanda de casación solo se ocupó de uno de esos supuestos.

Reclama, de esa manera, se invalide la actuación desde cuando se formalizó la acusación. La Sala no está de acuerdo con la propuesta del Ministerio Público. Razones de índole procesal y sustancial confluyen en tal sentido. Son las siguientes: Desde lo procesal, en primer lugar, porque no obstante pregona que el decreto de nulidad tendría por objeto no solo salvaguardar el debido proceso sino también el derecho de defensa, lo cierto es que comportaría una vulneración del principio de prohibición de reforma peyorativa o peor, pues la solución pretendida resulta perjudicial frente a la situación actual de los procesados.

Al respecto, empiécese por recordar que el recurso de casación que se ventila fue promovido exclusivamente por las defensores de los procesados JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA y ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE, luego no es dable, por manera alguna, desmejorar su condición actual, como así se verificaría si se decreta la nulidad con el fin de rediseñar la acusación para que se los llame a juicio por un concurso material homogéneo de dos delitos de ocultamiento, alteración o CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 61 destrucción de elemento material probatorio del artículo 454 del C.P., en vez de uno por el que se los ha acusado.

No se debe olvidar que la garantía de la interdicción de la reforma en perjuicio prevista en los artículos 31 de la Constitución Política y 20 de la Ley 906 de 2004, como lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia C-591 de 2005 y en varias decisiones de esta Sala54, amplió su rango de protección en el sistema penal acusatorio. De ese modo, en la primera decisión aludida se sostuvo: “La nueva articulación y estructura constitucionales del sistema acusatorio justifica extender el ámbito de aplicación de la garantía procesal de la interdicción de la reformatio in pejus, a cualquier situación, es decir, a toda decisión adoptada por un juez de control de garantías o de conocimiento que fuese susceptible de apelación por alguno de los intervinientes en el proceso.

En tal sentido, el diseño constitucional de la garantía procesal de la no reformatio in pejus conlleva a que ésta constituya ( i ) un límite a la actividad del ad quem en el sentido de que le está vedado agravar la pena o sanción impuesta al condenado o afectado en un proceso o procedimiento administrativo; ( ii ) evite que este último sea sorprendido con una sanción que no tuvo oportunidad de controvertir; y ( iii ) permita el ejercicio del derecho de defensa, ya que aleja el temor al incremento de aquélla.

Nada obsta, sin embargo, para que el legislador amplíe el ámbito de protección de dicha garantía constitucional, a condición de que no vulnere alguna disposición constitucional; tanto menos y en cuanto, el nuevo modelo procesal penal, al igual que el respeto por los derechos de las víctimas, justifican tal ampliación. En efecto, en los sistemas acusatorios existe una tendencia a limitar los poderes del superior jerárquico, a diferencia de lo sucedido en los 54 CSJ SP 21 julio 2010, rad. 30460;

SP 21 de marzo de 2012, rad. 33101 y AP2528 14 mayo 2014, rad. 42763. CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 62 sistemas inquisitivos por cuanto, como lo sostiene Maier, en estos últimos, el recurso de apelación contra la sentencia se encontraba íntimamente ligado con la idea de delegación del poder jurisdiccional que gobernaba la administración de justicia, de suerte que el poder que se había delegado en el inferior debía devolverse por completo al superior, lo que implicaba acordarle a este último amplios poderes para revisar lo decidido por el a quo.

Por el contrario, en un modelo procesal penal de tendencia acusatoria, los poderes del juez de segunda instancia se encuentran limitados por lo decidido por el inferior jerárquico. De igual manera, extender la prohibición de la reformatio in pejus a cualquier situación es conforme con un principio esencial de los sistemas acusatorios, cual es, la exigencia de correlación entre la acusación y la sentencia. En efecto, la imparcialidad del órgano jurisdiccional que se pretende garantizar con el principio acusatorio exige que se impida condenar por hechos distintos de los acusados o a persona distinta de la acusada, es decir, debe existir una correlación entre el acto de acusación y la sentencia. Así mismo, ampliar la garantía de la interdicción de la reformatio in pejus constituye un medio para asegurar en mejor medida los derechos de la víctima a la justicia, la verdad y la reparación, ya que cuando ésta se constituya en apelante único, el superior jerárquico no podrá desmejorar la situación en relación con el disfrute de tales derechos amparados por la Constitución y por los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

En suma, el principio de la limitación al superior se potencia mucho más en la filosofía y dinámica del nuevo sistema procesal penal, pues tratándose de un sistema de partes adquiere mayor sentido un límite para el superior. Por lo tanto, la extensión que el legislador operó de la garantía de la no reformatio in pejus es conforme con uno de los principios básicos del sistema acusatorio, cual es, limitar las facultades del superior jerárquico en sede de apelación. CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 63 En este orden de ideas, la Corte declarará exequible la expresión ‘El superior no podrá agravar la situación del apelante único’, del artículo 20 de la Ley 906 de 2004, por el cargo analizado ”.

Esta Sala, por su parte, tiene discernido que incluso el decreto de nulidad puede llegar a constituir una situación desventajosa para el recurrente único, aplicable tanto en sede de apelación como en casación, y, por ende, edificar transgresión de la mentada garantía. De esa manera se pronunció en SP14842, oct. 28 de 2015, rad. 4343655: “Finalmente, esta Corporación tiene establecido que la garantía fundamental consagrada en la parte final del artículo 31 de la Constitución Política y desarrollada en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 también puede desconocerse a través de la declaratoria de nulidad, cuando una decisión de esa naturaleza inexorablemente conduce a desmejorar la situación del acusado que tiene la calidad de apelante único.

En el último de los fallos en cita56, se precisó: De este modo, se sentó como premisa general que la Corte hoy reitera bajo los supuestos de este caso, que cuando el objeto del recurso que propicia la doble instancia está signado por el propósito de mejorar la situación procesal del imputado como único apelante, carece el superior del más mínimo poder corrector del debido proceso o adecuación de la actuación, al margen de que aduzca advertir flagrantes quebrantos o pretexte defectos en el cálculo dosimétrico de la pena.

La modificación oficiosa de la sentencia, aún bajo el referido supuesto de enmienda de la actuación, en todos los casos en que involucre directa o indirectamente una alteración peyorativa de la sanción (esto es una más drástica punición o la invalidación de lo actuado con mediato idéntico efecto), está prohibida por el art. 31 55 También reiterada en SP3714, mar. 30 de 2016, rad. 46785. 56 SP, 12 dic. 2012, rad. 35487.

CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 64 superior, pues dicha restricción constitucional no admite excepción alguna…” (subrayas agregadas). Por otro lado, no cabe duda, se insiste, en que aun si se le concediera razón al agente del Ministerio Público, la variación de la acusación de un delito unitario a un concurso de conductas punibles representa obviamente una desmejora para la situación de los aquí procesados (SP2660, jul. 15 de 2020, rad. 56194).

En segundo término, la pretensión también resulta procesalmente inviable en cuanto implica vulneración del principio acusatorio porque, como ha tenido oportunidad de precisarlo la Sala, al juez le está vedado disponer la nulidad de la acusación por tratarse de un acto de parte de la fiscalía en su calidad de titular de la acción penal y en atención al rol que adquirió con el sistema penal acusatorio (cfr., entre otras, AP291, feb. 3 de 2021, rad. 58637;

SP9343, jun. 28 de 2017, rad. 48875; SP14191, oct. 5 de 2016, rad. 45594 y SP724, feb. 4 de 2015, rad. 44345), como lo señaló en AP1620-2018, abr. 25 de 2018, rad. 49668: “Por demás, la acusación en cuanto acto de parte, condición esta que en efecto ostenta la Fiscalía en el sistema establecido en la Ley 906 de 2004, según lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala, no es susceptible de anulación. La invalidez del proceso se advierte inconducente al dirigirse contra un acto procesal de parte, como lo es la acusación, pues tal medida extrema sólo se viabiliza frente a las actuaciones de los funcionarios judiciales.

CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 65 Por tanto, las consideraciones expuestas revelan que la censura planteada deviene intrascendente y por ello ésta resulta inadmisible”. Así lo ratificó recientemente en AP1128, mar. 16 de 2022, rad. 61004. Con todo, y en tercer lugar, es necesario dejar en claro que tampoco le asiste razón al Ministerio Público en su propuesta sustancial en punto de que los hechos jurídicamente relevantes sobre los que se enmarcó el juicio de imputación y el de acusación (el ocultamiento de la declaración rendida por la señora Candelaria Sierra y la alteración de la vertida por Edith Naranjo Sierra), por ser dos situaciones ontológicamente diferenciables, estructuran un concurso material de la conducta descrita en el artículo 454B del Código Penal, esto es, un concurso homogéneo de estas ilicitudes, por lo que no debieron tratarse como un solo delito, lo cual determinó, por demás, la impunidad de una de esa conductas, para cuya corrección se impone el decreto de nulidad.

La Sala no discute que se está ante dos conductas ontológicamente diferenciales, pero ese solo hecho no significa que jurídicamente constituyan igual número de delitos que concursan materialmente, pues con esa visión se deja de lado el principio de unidad de acción, aplicable en este caso, a partir de la unidad de designio y de dolo que tuvieron los procesados JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA y ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE en la comisión de los dos comportamientos.

Sobre este concepto se ha precisado por la jurisprudencia lo siguiente (SP679, mar. 6 de 2019, rad. 51951): “Unidad de acción o delito unitario CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 66 Se ha considerado que existe una única conducta no solamente cuando ésta óntica y jurídicamente es una sola, sino también cuando se presenta la realización de actos que constituyen una expresión de aquélla, afectan un mismo bien jurídico no personalísimo y sus manifestaciones por razón del tiempo, espacio, modo y cantidad corresponden a la consumación de la misma forma de obrar, en la que subjetivamente no hay una fractura que desligue un acto de otro, la acción o el conjunto de actos se tratan como unidad ilícita porque corresponden a una única conducta jurídica.

Resulta de la esencia para que se dé un único delito, la unidad de conducta expresada por una acción o actos que reúnen las connotaciones de la conducta típica y que exista un único designio o propósito criminal. Cuando el bien jurídico tutelado corresponde a los de naturaleza personalísima, como la vida, la integridad física o sexual, cada agresión a ese interés protegido constituye una ilicitud penal.

En tanto que cuando son personales, como el patrimonio económico, o impersonales, como los de carácter institucional, si el plan o el mismo designio criminoso es predicable de las circunstancias específicas, se gestará una unidad de acción delictiva (si la conducta es una sola) o habrá delito continuado (si hay pluralidad de conductas). La pluralidad delictiva en el concurso de delitos se obtiene con una unidad o pluralidad de conductas, de acción u omisión; en los casos de concurso ideal no hay solución de continuidad (las conductas son materialmente inseparables), la situación opuesta se presenta en los casos de concurso real.

Los resultados jurídicos son independientes y separables, en la pluralidad de adecuaciones típicas no opera el principio de aplicación exclusiva de una de ellas. CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 67 El propósito criminal y la lesión al bien jurídico para cada ilicitud no son únicos, son escindibles y reiterados en cada una de las conductas realizadas”.

Como se ve, las dos conductas desplegadas afectan el mismo bien jurídico, es decir, la recta y eficaz impartición de justicia, claramente de carácter impersonal, de suerte que su realización no estructura un concurso homogéneo de delitos. En relación con el ámbito de protección del reato de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio del art. 454 B del C.P. endilgado a los aquí procesados, la Sala precisó, en un asunto que también viene oportuno traer a colación por su pertinencia frente al que es objeto de estudio, lo siguiente (SP10741, jul. 24 de 2017, rad. 41749): “De otro lado, téngase en cuenta que a la Fiscalía General de la Nación le corresponde (art. 250 C.P) adelantar la indagación y la investigación de los hechos que revistan características de un delito.

En esa labor, con prontitud debe recolectar los elementos o evidencias que den cuenta de su ejecución. En ese orden, la ley faculta (art. 205 C.P.P.) a los funcionarios de policía judicial a realizar de inmediato todos los actos urgentes consecuentes con ese propósito, como la inspección en el lugar de los hechos, inspección de cadáver, entrevistas e interrogatorios.

De igual modo, identificar, recoger, embalar técnicamente los elementos materiales probatorios, la evidencia física, registrar las entrevistas e interrogatorios, y someter todo lo anterior a cadena de custodia. Para afectos del examen médico forense del cadáver, deben, además, trasladarlo a las dependencias del Instituto Nacional de Medicina Legal o, en su defecto, a un centro médico oficial con el fin de que se le realice la necropsia.

El sistema de investigación y juzgamiento introducido con el Acto Legislativo 03 de 2002 y la ley 906 de 2004, requiere que el material probatorio conserve su autenticidad con el fin de garantizar su aptitud CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 68 demostrativa. Debe blindárselo frente a eventuales riesgos de destrucción o alteración antes de ser presentado ante el funcionario judicial respectivo.

De ahí que el artículo 216 de la Ley 906 de 2004 disponga: «cada elemento material probatorio y evidencia física recogidos en algunas de las inspecciones reguladas en los artículos anteriores, será asegurado, embalado y custodiado para evitar la suplantación o la alteración del mismo. Ello se hará observando las reglas de cadena de custodia».

En la misma dirección, el artículo 254 precisa que la cadena de custodia tiene como finalidad «demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física.» Ahora bien, para garantizar la autenticidad de la evidencia no es suficiente crear un sistema de cadena de custodia, que asegure que el objeto recogido en la escena del delito sea el mismo que se presente al juez en la audiencia para su posterior valoración probatoria, en cumplimiento del principio de inmediación probatoria.

Es necesario, además, sancionar las conductas que destruyen, ocultan o alteran el material probatorio, pues por esa vía se afectan la eficaz y recta impartición de justicia, entendido, como se dijo en la exposición de motivos del proyecto que culminó con la Ley 599 del 2000, que «no se trata de proteger sólo los atentados contra la justicia en términos de organización formal, sino todo agravio o atentado contra los mecanismos por medio de los cuales se discierne y reconoce el derecho».

Protección que se extiende al concepto estructural de justicia, en tanto se quiso amparar toda actuación destinada a prodigarla. La justicia que se protege es la material, no la formal, pues corresponde a uno de los fines esenciales del Estado, conforme con el preámbulo de la Constitución, y sobre ella opera el interés general de la sociedad y el individual.

De esa manera, tras la expedición del nuevo Código de Procedimiento Penal, en orden a garantizar el buen funcionamiento de la administración de justicia, bajo el título de “Delitos contra los medios de prueba y otras infracciones”, en la Ley 890 de 2004, el legislador penalizó varias conductas encaminadas a salvaguardar el adecuado CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 69 desarrollo del proceso penal a través de la integridad del material probatorio susceptible de recaudar y llevar a la actuación, dentro de las cuales figura la referida al ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio57…”.

La solución dogmáticamente correcta que se debe adoptar para el caso de la especie, por consiguiente, no es la sugerida por el señor agente del Ministerio Público –con los inconvenientes procesales ya referidos que ello contrae—, sino la de entender que se está ante una única conducta, porque JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA y ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE, de acuerdo con los hechos jurídicamente relevantes que se les atribuyen, lo que pretendían, a través del ocultamiento de la entrevista que se le tomó a la señora Candelaria Sierra de Naranjo y la alteración de la de Edith Naranjo Sierra, era la de mostrar resultados positivos en la investigación que en sus albores tuvieron a su cargo por la muerte violenta de Darío Sierra Naranjo, incriminando para ello a Agustín Osorio Quiñónez, quien por cuenta de las evidencias recolectadas fue imputado y acusado de ese homicidio, por lo cual también estuvo privado de la libertad.

Para ello era necesario, de manera complementaria, desaparecer la primera pieza probatoria referida y alterar la segunda, con el objeto de que no saliera a flote la verdadera hora de salida del occiso de la residencia que compartía con las testigos. Se trata de dos conductas guiadas por ese mismo propósito y que, por lo mismo, configuran una sola conducta, como lo ha hecho ver la jurisprudencia, particularmente al abordar el fenómeno en el delito de prevaricato, fijando algunas 57 Al respecto consúltese la Gaceta del Congreso 642 de 2003.

Ponencia para primer debate proyecto de ley 01-03. CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 70 reglas que resultan aplicables a este caso, como así se desarrolló en SP641, mar. 3 de 2021, rad. 49197, teniendo como referente SP049, ene. 27 de 2021, rad. 54646: “En ese asunto, la Sala concluyó que existía una única conducta de prevaricato por acción respecto de la sentencia y el auto que la aclaró - ambas decisiones manifiestamente contrarias a la Ley-, en tanto que ambas decisiones realizan el mismo tipo penal, corresponden a una misma finalidad y guardan una relación de dependencia por razón de la materia de que tratan y de la situación que deciden contra la ley, hasta el punto que la posterior no se explica sin el necesario vínculo con la precedente.

Estos fueron los argumentos de la Sala: «Según lo anterior, para determinar si se está ante una conducta o ante un concurso de conductas punibles, un elemento fundamental a establecer es si las decisiones se refieren o resuelven un mismo tema o si tratan situaciones diversas que se presentan en un mismo proceso judicial. Pues bien, en ese giro se ha explicado que, “Onticamente siempre es posible separar las conductas y escindirlas si se tratan como cosas (los hechos sociales se interpretan como cosas en el giro Durkheniano), más ese método es inadmisible tratándose de conductas que tienen como base un mismo supuesto fáctico y jurídico.”58 Ello significa que no porque los actos sean separables naturalísticamente, esa sola circunstancia implica que se esté ante un concurso de conductas punibles, puesto que se trata de temas valorativos y no de meras constataciones empíricas.

Lo esencial, de acuerdo con el argumento central de las providencias citadas, es que una y otra decisión -como actos, no como conductas autónomas— realicen el mismo tipo penal, correspondan a la misma finalidad y tengan una relación de dependencia por razón de la materia de que tratan y de la situación que deciden contra la ley, hasta el punto que la posterior no se explica sin el necesario vínculo con la antecedente.

En esos términos se puede observar que los casos resueltos por la Sala en dichas decisiones, la autonomía de las conductas se cifraron en el hecho de que los “autos” fueron proferidos para resolver temas conexos e incluso ejecutados con la misma finalidad, pero 58 “CSJ SP4125-2020, Rad. 50048”. CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 71 independientes en su fundamentación fáctica y jurídica” (subraya agregada.

Negrillas tomadas del texto original). Esa constatación de la relación de dependencia entre los diversos actos denotada en la postura jurisprudencial, que ayuda a determinar si desde lo valorativo –que no desde lo meramente fenomenológico— se está ante una acción o ante un concurso real o material de conductas punibles, es lo que permite, para el caso sub examine, corroborar la primera opción, pues, como ya se dijo, los dos comportamientos individualmente considerados eran necesarios para que los investigadores consiguieran el propósito perseguido de mostrar resultados en la investigación por la muerte de Darío Naranjo Rivero.

No era suficiente con ocultar la entrevista de Candelaria Sierra de Naranjo si no se adulteraba la de Edith Naranjo, y viceversa, para así evitar que quedara en el expediente cualquier dato que diera cuenta de la verdadera hora en que el occiso salió de su vivienda y con ello dar muestras de una investigación consistente que comprometía a Agustín Osorio Quiñónez en el susodicho homicidio.

Así las cosas, fue del todo atinada la adecuación de la conducta desde la imputación, la acusación y en las sentencias de instancia, como una sola acción y no como una pluralidad de acciones concursales, a la luz de los derroteros señalados, totalmente coherente con su imputación, para los dos procesados, a título de coautores, como fue necesario precisarlo en la audiencia de acusación. De seguirse la postura del representante de la sociedad en el sentido de que configuran un concurso homogéneo de conductas punibles de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio del art. 454 B del C.P., por demás, se incursionaría en abierto CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 72 desconocimiento del principio de non bis in idem, como así lo indicó la Sala en SP2339, jul. 1° de 2020, rad. 51444: “Ahora, cuando se tiene la percepción equivocada de que se ha incurrido en un concurso ideal porque dos tipos penales parecen regir por igual un comportamiento criminal, en la medida que bajo el presupuesto de unidad de acción, la conducta, en realidad, se ajusta, formal y materialmente al desvalor de un solo injusto, se desciende al ámbito del concurso aparente o impropio de tipos.

En esa disyuntiva, se ofrece oportuno acudir a unos principios de solución, concretamente, a los de especialidad, consunción –o absorción- y subsidiaridad, ampliamente difundidos por la doctrina y la jurisprudencia, a efecto de seleccionar la norma que verdaderamente recoge el acontecer humano, para evitar que la persona sea sancionada varias veces por un solo comportamiento penalmente relevante (garantía del non bis in idem)”.

En lo que sí le asiste razón al señor representante de la sociedad es que el caso objeto de estudio no se relaciona con el denominado delito complejo, que ocurre cuando el legislador fusiona dos o más conductas punibles en una sola de mayor gravedad a si se las tomara de forma independiente (SP, dic. 5 de 2007, rad. 25931 y SP. jul. 25 del mismo año, rad. 27383), bien como elemento integrante de este o como circunstancia de agravación punitiva59, lo que puede diferenciarse de que se conciba la conducta punible del art. 454 B del C.P. como compleja, como así lo ha referido la Sala al abordar el delito de violencia intrafamiliar, al señalar que se puede estructurar mediante un solo acto o la suma de varios actos, (entre muchas, SP3274, sep. 2 de 2020, rad. 50587), siempre y cuando 59 Sentencia de 15 de septiembre de 1983, radicación 22415.

CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 73 contemplen el mismo desvalor de acción y resultado y se quebrante un único bien jurídico. Para finalizar, no es cierto el argumento del no recurrente de acuerdo con el cual el supuesto error de adecuación de reducir a una sola conducta punible el accionar de los procesados afectó el derecho de defensa por generar confusión, como, según dice, se pone de manifestó en el libelo de casación presentado por la defensora de ÉRIKA ANGELI TORRES OVALLE al dirigir su ataque contra una sola expresión delictiva jurídicamente considerada y dejando de lado la otra –sin que especifique cuál—, cuando lo que se advierte de los dos cargos formulados, que ya fueron objeto de análisis, es que la censora siempre tuvo en claro que la imputación se construyó a partir de los dos supuestos fácticos reprochados, consistentes, se reitera, en el ocultamiento de la entrevista de Candelaria Sierra de Naranjo y la alteración de la de Edith Naranjo Sierra.

Acorde con lo expuesto, deviene inane la solicitud de casación oficiosa elevada por el agente del Ministerio Público. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede recurso alguno. CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 74 Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. Presidente CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 75 CUI 68755600024220090006101 Casación 58335 JOSÉ ALDEMAR BERNATE PRADA Y OTRA 76 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria