SP460-2022(60939) — Corte Suprema

SP460-2022(60939)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Magistrado ponente: José Francisco Acuña Vizcaya

Decreto 2166 de 2004Decreto 679 de 1994Decreto 777 de 1992Ley 1150 de 2007Ley 122 de 1985Ley 1709 de 2014Ley 489 de 1998Ley 599 de 2000Ley 80 de 1993Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Especial de Primera Instancia / RECURSO DE APELACIÓN - Principio de limitación / RECURSO DE APELACIÓN - Competencia limitada del superior: asuntos inescindiblemente vinculados Tesis: «De conformidad con el numeral 6° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 2018, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para proferir esta decisión, en tanto que la providencia recurrida fue proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación. En consecuencia, dado el principio de limitación, procederá a resolver el recurso de apelación conforme con los planteamientos expresados por el recurrente y las temáticas inescindiblemente vinculadas a ellos». PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Concepto / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia personal, fáctica y jurídica / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Equivalencia personal, fáctica y jurídica: su propósito es asegurar al procesado que no recibirá fallo adverso por aspectos ajenos a los cargos formulados / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Concepto: garantía inmanente a los derechos al debido proceso y a la defensa, en su componente de contradicción / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Adopta un esquema rígido de la descripción fáctica y flexible de la delimitación típica o jurídica / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: en lo fáctico es absoluta y lo jurídico es relativo / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Vulneración: modalidades Tesis: «El artículo 448 de la Ley 906 de 2004 consagra la garantía establecida a favor del acusado, de acuerdo con la cual no podrá ser declarado culpable por “hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”. La Sala de manera reiterada ha señalado que entre la acusación y la sentencia debe existir correspondencia en los aspectos personales (sujetos), fácticos (hechos y circunstancias) y jurídicos (modalidad delictiva), de tal forma que, si alguno de ellos no guarda la debida relación, su consecuencia inmediata sería el quebrantamiento de las bases fundamentales del proceso. Con ello se pretende asegurarle al procesado una efectiva defensa, de modo que solo podrá ser condenado por los hechos y los delitos contenidos en la acusación, evitando así que sea sorprendido con imputaciones respecto de las cuales no se defendió y no ejerció su derecho de contradicción. También se ha precisado que la determinación fáctica no admite excepciones y, en ese entendido, la congruencia, en lo fáctico, es estricta o absoluta. La definición de los hechos jurídicamente relevantes debe permanecer idéntica a lo largo de la actuación: la acusación no podrá contenerlos si no fueron precisados en la imputación, ni la respectiva sentencia fundarse en proposiciones fácticas que no aparezcan en aquéllas. Distinto sucede con la congruencia jurídica, que, por la naturaleza progresiva del proceso penal, es flexible. De ahí que, en tanto se respete el núcleo fáctico demarcado en la formulación de cargos, la acusación podrá incorporar nuevos delitos o agravantes punitivos. Incluso, la sentencia, siempre que se respeten las reglas fijadas para ese efecto por la jurisprudencia, puede declarar la responsabilidad del enjuiciado por conductas punibles diferentes de las atribuidas por la Fiscalía. Bajo esa óptica, el principio de congruencia implica dos aristas: i) el derecho a conocer de manera clara y suficiente los cargos por los cuales se acusa a la persona; y ii) la concordancia entre los consignados en la acusación y aquellos que son objeto de sentencia (absoluta en lo fáctico y relativa en lo jurídico). Es así que la Sala ha comprendido que se quebranta la referida garantía cuando: Se condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación. Se condena por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación. Se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación. Se suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación. Es de anotar que frente a la primera de las aludidas hipótesis, la Corte tiene dicho también que la vulneración del principio de congruencia, en lo referente a la imputación fáctica, se produce siempre que se desconozca el núcleo esencial de la misma. (CSJ SP, 27 de jul. de 2007, rad. 26468; CSJ SP, 3 de jun. de 2009, rad. 28649; CSJ SP, 15 de oct. de 2014, rad. 41253”. Es decir que, el principio de congruencia tiene una directa relación con los aspectos fácticos de las audiencias de formulación de imputación y de acusación, y de estas con el fallo, guardando el respeto de su núcleo esencial, el cual se entiende como el conjunto de elementos que configuran la conducta o conductas delictivas». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: variación de la calificación jurídica por el juez, procedencia / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: variación de la calificación jurídica en la sentencia, procede siempre que se trate de un delito de menor entidad, respete el núcleo fáctico de la imputación y no implique afectación de derechos de las partes e intervinientes / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: variación de la calificación jurídica en la sentencia, procede siempre y cuando se respete el núcleo fáctico de la acusación, cuando se reconoce el delito continuado / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - No se vulnera Tesis: «Asegura la defensa que en el presente asunto se vulneró el principio de congruencia comoquiera que, si bien se acusó a FOC por un concurso homogéneo de conductas punibles, fue condenado por el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en la modalidad de delito continuado. Contrario a lo referido por la defensa, la Sala considera que en el presente asunto no se conculcó el principio de congruencia. Ello en razón a lo siguiente: La jurisprudencia de la Sala ha sido sólida en torno a que el juez puede apartarse de la calificación jurídica establecida por la Fiscalía y, como consecuencia, proferir una condena incluso por un tipo penal diferente, siempre y cuando no se vulneren derechos de las partes e intervinientes, se respete el núcleo fáctico de la acusación y la modificación no agrave la situación del encartado. Sobre el particular en sentencia CSJ SP, 22 ene. 2020, rad. 55595 se indicó [...] De cara a lo expuesto, la Sala advierte que en el presente asunto se respetó el núcleo fáctico de la imputación y la acusación. Conviene precisar que, según la audiencia de formulación de imputación, a FOC le fue comunicado que se adelantaba una investigación en su contra por las irregularidades en las que se incurrió por la suscripción de i) el Convenio 336 de Cooperación y Asistencia Técnica Internacional el 7 de mayo de 2007, y ii) el convenio adicional al anterior, firmado el 12 de junio siguiente. [...] Luego, en la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía refirió [...] En el escrito de acusación se indicó [...] Se evidencia entonces que las irregularidades se plantearon con relación al Convenio 336 de Cooperación y Asistencia Técnica Internacional y convenio adicional, circunstancia que descarta la variación fáctica en el presente asunto. Por otra parte, comporta señalar que no existió variación en lo que atañe al tipo penal enrostrado y por el cual se profirió condena -contrato sin cumplimiento de requisitos legales-. La variación surge entonces en cuanto a la figura concursal -deprecada por Fiscalía- y la condena que se profirió, pues en definitiva el a quo consideró que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se perpetró como delito continuado. Sobre el particular, corresponde señalar que dicha variación no comporta trasgresión al principio de congruencia. Ello en razón a que no se advierte que la situación del procesado se haya agravado, máxime si se tiene en cuenta que el concurso presupone la realización de varias conductas que se adecuan en el mismo tipo, en tanto que el a quo concluyó que existió una sola, comoquiera que la suscripción del convenio y su adición consistieron en actos con permanencia en el tiempo e idéntica estrategia. Tampoco se observa que al procesado se le haya impuesto una sanción mayor. Nótese que, si bien al dosificar la pena el a quo incrementó la pena correspondiente para el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en una tercera parte, ello por sí solo impide afirmar -como lo hizo la defensa- que la pena impuesta fuese superior a la que se le habría aplicado en el evento que se hubiese proferido condena con la figura del concurso homogéneo. Ello en vista de que en este último evento también se habría incrementado la sanción -hasta en otro tanto- de conformidad a lo descrito en el inciso 1° del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, lo cual habilitaría al fallador a aumentar la pena sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas. Además, el recurrente no ofreció argumentación alguna que permita soportar su afirmación. En consecuencia, ni el censor acredita que tal situación trascendiera en desmedro de los derechos del procesado, ni la Corte lo advierte». PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia personal, fáctica y jurídica: la congruencia fáctica / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Fáctica: cuantía / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Se vulnera Tesis: «La defensa demandó la incongruencia entre la acusación y el fallo de primera instancia en punto al 4.5% a título de cuota de administración y gerencia, dado que el ente acusador lo reprochó referente a la adición del convenio y no a la totalidad de los descuentos que hizo la SECAB a sus subcontratistas desde el inicio del mismo y su otrosí. Sobre el particular, corresponde precisar que la Fiscalía, en la correspondiente audiencia de formulación de imputación, describió los hechos por los que se procedía por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros así [...] En el escrito de acusación se indicó lo siguiente [...] Por su parte, el fallador de primer grado consideró que la Fiscalía cumplió su promesa probatoria en lo que respecta a la “…apropiación de los $91.973.745 que la SECAB cobró como cuota de administración y gerencia en el Convenio de Cooperación, resultantes de los $40.500.000 que retuvo a la firma “LTE” por los textos y material pedagógico inherente a la adición al convenio; $37.973.745,00 a T por los equipos de cómputo y tecnología; y $13.500.000,00 a INEMA del mobiliario escolar”. En ese orden, la objetividad del proceso demuestra que la censura tiene sustento, pues resulta evidente que el a quo desconoció la congruencia fáctica exigida entre la imputación y la sentencia. Nótese que la Fiscalía le comunicó a FOC que respondería por la apropiación de $40.500.000, correspondiente al 4.5% que la SECAB retuvo a la firma “LTE” -inherente a la ADICIÓN al convenio exclusivamente- por concepto de gastos administrativos y gerencia en el proyecto relacionado con él por el suministro de textos y material pedagógico. Pese a ello, el a quo profirió condena por la apropiación de $91.973.745, esto es, por valor superior en $51.473.745, correspondientes a la suma de $37.973.745 y $13.500.000, montos correspondientes al 4.5% que la SECAB retuvo a T -por los equipos de cómputo y tecnología- y a INEMA - por el mobiliario escolar-. Bajo ese panorama la Sala observa que la alteración de la cuestión fáctica -realizada por el a quo-, quebranta la estructura del proceso e impide el ejercicio efectivo del derecho a la defensa OC, en cuanto contrae la configuración de un nuevo e inoportuno motivo de persecución, respecto del cual el acusado no ha podido ejercer adecuadamente su contradicción. Es por esto que, cuando en el ejercicio investigativo en cabeza del ente acusador -previo a la presentación del escrito de acusación y posterior al referido acto de imputación- se logra la aprehensión de diversos elementos cognoscitivos que conducen a deducir la existencia de otros punibles no considerados en un principio o de hechos jurídicamente relevantes a los efectos de la sindicación criminal, por ende, no comunicados al imputado, el fiscal del caso está obligado a suscitar una audiencia de formulación de imputación adicional, a efecto de consolidar los cargos a enrostrar al presunto infractor en la acusación a que haya lugar, circunstancia que no acaeció en el presente caso». CONVENIO ANDRÉS BELLO - Secretaría Ejecutiva (SECAB): cláusula de inmunidad jurisdiccional, alcance / CONVENIO ANDRÉS BELLO - Secretaría Ejecutiva (SECAB): sujeto de derecho internacional, establece limitaciones a Tribunales y Jueces para conocer determinados asuntos Tesis: «En sentir del recurrente el Convenio 336 de 2007 responde en su esencia a uno de cooperación entre una entidad territorial y un organismo internacional con inmunidad jurisdiccional, por manera que en esas condiciones no es claro cuál sería la legislación interna aplicable a tal evento cuando, por demás, se trata de un régimen especial semejante al de la contratación directa al cual no le son exigibles los procedimientos y principios de la contratación estatal. No obstante tales asertos, se tiene, en primer lugar, que el Convenio Andrés Bello se suscribió por los Ministros de Educación de la Región Andina en enero de 1970 y fue aprobado en Colombia a través de la Ley 20 del 29 de noviembre de 1973. Luego se celebró el Acuerdo entre nuestro Gobierno y la Secretaría Ejecutiva del Convenio Andrés Bello (SECAB), para el establecimiento de su sede en Bogotá, adoptado mediante la Ley 122 de 1985. Más tarde, en Madrid, noviembre de 1990, a efectos de su fortalecimiento, se suscribió el Convenio Andrés Bello de Integración Educativa, Científica, Tecnológica y Cultural, de modo que, para su organización a la que concurriría la SECAB, fue expedida la Ley 20 de 1992. Para el caso concreto, el Convenio Interinstitucional de Cooperación y Asistencia Técnica Internacional y de Cooperación para la Adquisición de Infraestructura Tecnológica celebrado entre la gobernación de Tolima y la Secretaría Ejecutiva del Convenio Andrés Bello -SECAB - (No. 336 de 2007), debía inscribirse en el objetivo de propender por la integración de los Estados miembros en los ámbitos de la educación, cultura, ciencia y tecnología en búsqueda del desarrollo equilibrado y sostenible de los mismos, de cara a obtener beneficios mutuos y el progreso igualitario, de lo que dependería la inmunidad de jurisdicción de la SECAB como dependencia del Convenio Andrés Bello. Ahora bien, pronunciamientos de la Sección Tercera, Subsección A y B, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, han determinado que la prerrogativa de inmunidad jurisdiccional que cobija a la SECAB como organismo intergubernamental, reconocida a través de la Ley 122 de 1985, no es absoluta; es más, no opera cuando se advierte que el objeto de la controversia es ajeno a la finalidad intrínseca de ese órgano, sin que pueda en ese contexto argüirse la eventual afectación de su autonomía e independencia funcional como entidad internacional. Bajo tales premisas corresponde entonces determinar la naturaleza del negocio jurídico realizado entre el departamento del Tolima, representado por el acusado FOC y la SECAB [...] Dada la naturaleza de la SECAB se trata entonces de un contrato suscrito con un organismo multilateral para cuya celebración y ejecución la gobernación comprometió recursos públicos y la SECAB hizo lo propio con los suyos, por manera que en esas condiciones resultaría aplicable, según análisis de la sentencia C-249/04 de la Corte Constitucional, el inciso 4° del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 solo si los recursos aportados por el erario fueron percibidos de entes u organismos internacionales y, por el contrario, inaplicable «en relación con aquellos contratos relativos a recursos del presupuesto general de la Nación o de los presupuestos territoriales, cuando tales recursos no correspondan a donaciones o empréstitos». Por tanto, la primera conclusión frente a los reproches del recurrente es que en principio este tipo de contratos tienen regulación en la Ley 122 de 1985 siempre que se den las citadas condiciones, máxime que en relación con el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y el Decreto 2166 de 2004 que lo reguló, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del inciso 4° «en el entendido de que la discrecionalidad allí prevista sólo puede ejercerse válidamente, en relación con los contratos relativos a recursos percibidos de entes u organismos internacionales, esto es, en relación con contratos de empréstito, donación, asistencia técnica o cooperación celebrados por las respectivas entidades estatales con entes u organismos internacionales», lo que significa que en el evento examinado no opera la inmunidad de jurisdicción, ni, por lo mismo, se puede limitar el poder jurisdiccional interno - ius puniendi-, para investigar y juzgar a los funcionarios que hayan intervenido en la cuestionada contratación. Específicamente, por estar comprometidos dineros públicos del departamento del Tolima y no advertirse nexo causal entre el objeto del contrato y las finalidades de la SECAB en Colombia, más allá de que en opinión muy personal del apelante no se puede determinar el alcance de un tal convenio a través de una providencia judicial, resulta evidente que la adquisición de infraestructura tecnológica, mobiliario escolar, dotación de instituciones y centros educativos del Tolima, no tiene nexo con el carácter teleológico del Convenio Andrés Bello que procura aunar esfuerzos entre los Estados tendientes a fomentar el conocimiento recíproco y la fraternidad o lograr el equilibrio en el desarrollo educativo, científico, tecnológico y cultural, luego el convenio en examen dista mucho de las previsiones legales señaladas como para calificarlo de contrato de empréstito, donación, asistencia técnica o cooperación pues, se insiste, en él, además de la ausencia del citado nexo, fueron involucrados recursos del erario y no exclusivamente del ente internacional. No obstante lo anterior. en sentir del recurrente los precedentes legales y jurisprudenciales reseñados no son suficientes para concluir que el Convenio 336 carecía de las condiciones necesarias para gozar de la inmunidad propia de los convenios entre organismos internacionales y entidades territoriales de modo que, en su concepto, el aplicable es el artículo segundo del Decreto 2166 de 2004 [...] [...] Norma que, por el contrario, reafirma la tesis inicialmente expuesta pues no es viable, de un lado, ignorar la procedencia de los recursos para la celebración de dicho convenio en tanto lo eran del erario y no exclusivamente del ente internacional ni, de otro, desconocer el objeto del contrato y el rol que en su ejecución tendría la SECAB, mucho menos si aquellos provenían de partidas de primera necesidad para el departamento y no, se reitera, de empréstitos o donaciones del organismo multilateral, los cuales sí estaban contemplados en la legislación vigente para la época de los hechos como constitutivos de ese tipo de convenios . En conclusión, aun cuando nominalmente se trató de un convenio soportado en instrumentos de cooperación internacional, real y jurídicamente no era factible someterlo a los reglamentos de tales organismos, luego en esas circunstancias mal podía, so pretexto de alguna inmunidad inexistente, eludirse la constatación de los requisitos exigidos en la legislación interna. De otro lado, según el apelante, la legislación en este tipo de eventos era tan confusa que fue necesaria su reglamentación por la Ley 1150 de 2007, pero omite, a través de un sustento serio que lo respalde, discriminar cuáles fueron los cambios que introducidos por la misma pudieran beneficiar la situación de su prohijado, salvo referir que era la vigente para el momento de la celebración del convenio 336 de 2007. Aun así, la norma citada «por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos», fue promulgada el 16 de julio de 2007 y entró a regir 6 meses después, mientras que el Convenio de Cooperación y Asistencia Técnica Internacional cuestionado fue suscrito el 7 de mayo de 2007 entre el Gobernador de Tolima FOC y la Secretaría Ejecutiva del Convenio Andrés Bello, lo que releva de cualquier otra consideración». CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Concepto / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Configuración / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Aspecto objetivo del delito: tipo penal en blanco / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Elementos / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Elementos: sujeto activo calificado, servidor público / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Delito de conducta alternativa y compuesta / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Abarca las fases de tramitación, celebración y liquidación del contrato / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Principio de legalidad: fases que abarca / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - No se configura: en la fase de ejecución contractual / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Delito doloso / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Ingrediente subjetivo / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Dolo Tesis: «El injusto de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se tipifica en el artículo 410 del Código Penal, de la siguiente manera: «El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, …». El análisis dogmático de la ilicitud en comento ha sido abordado por la Sala en múltiples pronunciamientos en los que se define como un tipo penal en blanco, toda vez que, para su estructuración requiere que el supuesto de hecho sea complementado con normas constitucionales (artículos 2° y 209), las consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y demás disposiciones que lo desarrollan, pues, sólo así se precisa el alcance del concepto «requisitos legales esenciales». En cuanto a la realización del tipo objetivo, la descripción de la conducta bajo examen implica: i) el sujeto ha de ser calificado, esto es, un servidor público, en el que, además, debe confluir la competencia funcional para intervenir en la tramitación, celebración o liquidación del contrato, vale decir, incumbe verificar el nexo entre esa condición y la posibilidad de comprometer los intereses de la administración mediante la celebración de contratos, y ii) desplegar el comportamiento prohibido, consistente en la intervención en una de las mencionadas fases del contrato estatal, bien cuando tramita contratos sin la observancia de los requisitos legales esenciales para su validez, ora al celebrarlos o liquidarlos, sin la verificación del cumplimiento de los inherentes a cada etapa. De ello dimana que es un tipo penal de conducta compuesta alternativa. La tramitación se corresponde con la fase precontractual, que abarca los pasos que la administración sigue desde el inicio del proceso, hasta la celebración del contrato. La celebración se traduce en la formalización del convenio para darle nacimiento a la vida jurídica. Al paso que la liquidación es aquella actuación administrativa, posterior a la terminación del contrato, por cuyo medio las partes cotejan el cumplimiento de las obligaciones recíprocas derivadas de él, a fin de establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto derivado de su ejecución. Dado el principio de tipicidad estricta, en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la inobservancia de formalidades inherentes a la ejecución del contrato no comporta reproche penal, limitándose a su tramitación, celebración o liquidación. [...] De acuerdo con el Código Penal, el ilícito objeto de estudio es exclusivamente doloso, sin que el legislador haya previsto otra modalidad, lo que significa que en términos del artículo 22 de la Ley 599 de 2000 aquella se presenta cuando el agente conoce los hechos constitutivos de una infracción penal y quiere su realización. En otras palabras, obra dolosamente quien sabe que aquello que hace está descrito en la ley como punible y que con ello genera un daño o un riesgo para un bien jurídico (conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y querer su realización). La jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado respecto de la configuración del ingrediente subjetivo del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en los siguientes términos: «La Corte tiene dicho que el elemento subjetivo del tipo dispuesto en el artículo 410 del Código Penal, resulta del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa, pues, el objeto de protección es el principio de legalidad en la contratación estatal» . Posteriormente, en CSJ SP, 21 jun. 2010, rad. 30677, sostuvo [...] Luego, en CSJ SP, 12 jun. 2013, rad. 35560, dijo: De esta suerte, el dolo o tipo subjetivo de este comportamiento dice relación ahora con que el agente haya actuado con conocimiento y voluntad de que contrariaba la ley al contratar, esto es, de que con su proceder se apartaba de los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa… De acuerdo con lo expuesto, en este comportamiento el dolo se configura cuando el agente actúa con el conocimiento de que con su actuar se distancia de los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación estatal y, aun así, procede a contratar». CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Demostración / TESTIMONIO - Apreciación probatoria / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Principio de selección objetiva: consulta de precios o condiciones del mercado respecto de los artículos o bienes que pretende adquirir en aras de preservar el interés público o general / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Principio de selección objetiva: se vulnera / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Se configura: si los contratos se adelantan apartándose del principio transparencia y de selección objetiva / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Principio de legítima confianza: quien tiene la titularidad de la función contractual, no tienen la posibilidad de evadir su responsabilidad amparado en este principio / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Los principios de confianza y de buena fe no eximen de responsabilidad Tesis: «Acudió el recurrente a lo manifestado en juicio por funcionarios de la Gobernación del Tolima para los años 2006 y 2007 con el ánimo de demostrar a la Corte que los mismos, además de que no fueron valorados por la primera instancia, acreditan más allá de la suscripción del Convenio 336, que éste era no solo un tipo de negocio jurídico adecuado para satisfacer las necesidades del departamento en el abastecimiento de los insumos y los recursos ampliamente descritos en precedencia, sino que fue celebrado mediando el principio de confianza en los funcionarios que intervinieron en su trámite. Examinados, sin embargo, los testimonios que constituyen motivo de inconformidad, cuales son el de AMRG -Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima (2006 - 2007) - y el de NELP -Directora de Contratación de la Gobernación del Tolima (2006) -, no se advierte de qué manera podría desvirtuarse la acusación, o las pruebas de cargo que practicadas en juicio la sustentan, cuando resulta patente que con éstas se acredita que no era necesaria la contratación de una intermediación, que así fue el rol con que ciertamente se suscribió el convenio con la SECAB, ni mucho menos el sometimiento al aludido Convenio Marco para adquirir mobiliario escolar con destino a las instituciones educativas del departamento, así como infraestructura tecnológica como equipos de cómputo, de impresión, proyección, videocámaras, escáner, UPS y software para la Gobernación del Tolima. Más allá de que, como lo informaron los citados profesionales, desde el año 2006 el convenio estaba muy estructurado con el correspondiente estudio de necesidad por corresponder al plan de gobierno, lo cierto es que en este juicio en contra de FOC, no se cuestionó la necesidad que tenía la entidad territorial de adquirir los elementos objeto del convenio, sino si ellos debían ser adquiridos por ese medio con el cual la administración departamental de entonces obvió el proceso de licitación y selección objetiva que correspondía a la naturaleza del contrato que realmente compelía suscribir. Pero, además de la intrascendencia que así denotan tales pruebas en el efecto perseguido, éstas sí fueron apreciadas por la primera instancia, sin que pueda afirmarse lo contrario solo porque se hubiere hecho énfasis en aquellas que tenían para el juzgador un mayor poder suasorio en orden a determinar la responsabilidad del acusado. En ese ejercicio de valoración que, como ya se dijo, sí se examinaron las referidas pruebas en su real contenido objetivo [...] Por demás, en virtud del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, vigente para la época de los hechos, imperaba la selección objetiva, descrita como aquella que se hace “sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva” imponiendo al servidor público el deber de efectuar “las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello”. Selección objetiva de la cual en efecto careció el convenio cuestionado porque, siendo su objeto la compra o suministro de bienes muebles que se podían encontrar en el mercado y ser ofertados por cualquier persona que se encontrara en condiciones y capacidad de contratar con la Administración, mal podía encargarse directamente de tal suministro a una organización que por su naturaleza no le era viable participar en convenios de cooperación que le resultaban en últimas favorablemente onerosos. Y aun cuando en términos del recurrente se hubiere realizado la invitación pública con la finalidad de atraer contratistas que pudieran realizar eficientemente los objetivos del convenio, lo cierto fue que para el mes de abril de 2007 la SECAB abrió la invitación pública, cuyo objeto describió así: “En ejecución del Convenio de Cooperación y Asistencia Técnica suscrito con el departamento de Tolima, la SECAB invita a presentar propuestas”, momento para el cual el Convenio 336 aún no se había suscrito, lo que permite inferir que ya se tenía definido que así se haría y sería ejecutado con dineros del erario. En conclusión, además de que las pruebas aludidas por la defensa no fueron omitidas en su apreciación, sus asertos si bien acreditan la necesidad que tenía la administración en adquirir esos bienes, no consiguen el mismo efecto en determinar la necesidad de que se hiciera con una entidad internacional a través de un convenio de cooperación que eludía las obligaciones legales del ente territorial en materia contractual, como así se acreditó con las pruebas antes examinadas. Y si se trata del aducido principio de confianza, es claro que mal puede en este evento, dados precisamente los referidos conceptos de los funcionarios antes citados, pretextarse para eludir una responsabilidad que indudablemente le concernía al acusado como gobernador y regente de la administración departamental y su actividad contractual, porque, como lo ha señalado la jurisprudencia, la aplicación del principio de confianza que deriva de la realización de actividades que involucran un número plural de personas y que presupone que cada responsable de una parte de la tarea puede confiar en que los restantes responsables del proceso han llevado a cabo su labor correctamente, encuentra como uno de sus límites, precisamente, aquellos eventos en que se deba objetar y, en su caso, corregir los errores manifiestos de otros, así como, cede ante las hipótesis en que el interviniente en la labor que se surte mediante división de tareas tiene asignado como rol el de vigilancia de la correcta realización de los demás roles. [...] Adicionalmente, para la Sala no existe duda respecto del conocimiento que tenía OC en cuanto a las múltiples irregularidades que se presentaron en la suscripción del convenio y su adición. [...] De manera que, contrario a lo afirmado por la defensa, OC se enteró de lo sucedido en el Consejo de Gobierno del 17 de mayo de 2007, en el que resultó necesario designar a los Secretarios Departamentales de Educación, Salud, Gobierno, Desarrollo Físico y la Almacenista General del Departamento como supervisores, dado que AHU y LGGA (profesionales universitarias designadas para ejercer la supervisión del convenio) y WPG (en representación de la Secretaría de Gobierno) se rehusaron a aceptar dicho rol. Las primeras al amparo del concepto de la directora del Departamento Jurídico, OLL, cuando estimó inviable la celebración del convenio; y el último tras advertir: i) ausencia de planeación; ii) inexistencia de una propuesta técnica por parte de la SECAB; iii) inexistencia de propuesta económica detallada de esa entidad con indicación de los elementos a suministrar; iv) diferencias entre los requerimientos técnicos; v) requerimientos ilógicos; y vi) el hecho que no estaba la aprobación del Comité Técnico. Bajo ese panorama, no resulta aceptable la argumentación propuesta por la defensa en el sentido de considerar que no se acreditó el aspecto subjetivo del tipo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pues se corrobora el conocimiento que tenía el procesado en cuanto a las irregularidades (pues así lo manifestaron varios funcionarios de la Gobernación), y pese a ello, decidió continuar con la suscripción del convenio y posteriormente la adición del mismo». CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Demostración / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - No se configura: en la fase de ejecución contractual / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Se configura: no se extiende a la ejecución del contrato / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Abarca las fases de tramitación, celebración y liquidación del contrato Tesis: «Como en términos del impugnante, además de que el acusado buscó salvaguardar en la génesis y modalidad del convenio la moralidad de las acciones estatales, por lo cual no permitió que iniciara su trámite sin la existencia de todos los elementos que lo posibilitaran y es su opinión, por tanto, que a él no se le pueden imputar las irregularidades que se detectaran en la ejecución, por no ser esta fase parte del correspondiente tipo penal, ni las acaecidas en fase de liquidación porque cuando ésta se hizo ya no fungía como gobernador, bien vale rememorar jurisprudencia de la Sala en rededor precisamente de la fase de ejecución contractual : [...] Siendo así, aunque deviene acertado el argumento del recurrente pues en los términos referidos no es viable atribuir responsabilidad al funcionario por la etapa de ejecución del convenio, e igual por la época en que se realizó la liquidación del mismo cuando ya el acusado no era gobernador, es evidente que tal modo de razonar resulta inane en el propósito de obtener la revocatoria de la decisión impugnada, pues en parte alguna de la misma se le reprocharon al funcionario conductas que tuvieran que ver con las etapas de ejecución o liquidación; todo cuanto sustenta la acusación y la sentencia de primera instancia lo es en torno a las fases de trámite y celebración del convenio cuestionado». CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Frente a los criterios de descentralización y delegación / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Delegación / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Delegación: el delegante no responde por las actuaciones del delegatario, pero si por sus propias acciones u omisiones respecto a los deberes de dirección, orientación, instrucción, seguimiento y control / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Delegación y desconcentración: no deriva en la ausencia de responsabilidad del encargado de la contratación Tesis: «Como se ha indicado, la adición al convenio u otrosí fue suscrita por el Secretario de Educación Departamental de la época, ARG, de lo cual se vale el defensor para sostener que FOC debe ser exonerado de cualquier responsabilidad, así se haya celebrado en esas condiciones por delegación que éste hiciera en aquél. Sin embargo, de conformidad con los artículos 12 y 26 de la Ley 80 de 1993, en materia de contratación estatal la delegación no exime de responsabilidad al delegante. Así por demás lo han señalado la Corte Constitucional en su Sentencia C-693 de 2008 y la Sala de Casación Penal en fallo del 5 de noviembre de 2008, Rad. 18029, reiterado el 22 de junio de 2016, Rad. 42930 y el 21 de febrero de 2018, Rad. 50472, entre otros y al efecto se precisó lo siguiente [...] Ahora bien, en el presente caso la adición al convenio se suscribió el 12 de junio de 2007, esto es con anterioridad a la Ley 1150 de 2007, cuyo artículo 21 introdujo un inciso al artículo 12 de la Ley 80 de 1993 y según el cual “En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual” norma de la que se vale el recurrente para sostener que la responsabilidad del delegante sólo vino a establecerse legalmente a partir de la vigencia de dicho precepto en relación con el cual la jurisprudencia ha señalado: Pero aún, si en gracia de discusión se conviniera con la defensa en cuanto a la existencia del acto de delegación respecto de funciones privativas a cargo del Presidente de la Cámara de Representantes, ello tampoco comporta los efectos que se plantean en cuanto, como ya se ha dicho, la delegación no exonera de responsabilidad al representante legal de la entidad en cuanto a los deberes de control y vigilancia de los actos delegados, tópico acerca del cual se pronunció recientemente la Corte Constitucional, para reiterar precedentes anteriores, así: “[…] la interpretación armónica del artículo 211 de la Carta, junto con otros principios constitucionales recogidos en los artículos 1, 2, 6, 123, 124 y 209 superiores, especialmente con el principio de coordinación de la actividad administrativa contenido en el artículo 209 de la Constitución y la regla de responsabilidad subjetiva consagrada en el 124 ibidem, lleva a concluir que el delegante siempre responde por el dolo o culpa grave en el ejercicio de las funciones de vigilancia, control y orientación del delegatario en lo que concierne al ejercicio de la función delegada…” . Es decir, la responsabilidad del delegante no se deriva exclusivamente o a partir de la Ley 1150 de 2007 como equivocadamente lo señala el apelante, sino que emerge desde la misma Constitución». PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: concepto / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: elementos / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: sujeto activo calificado, servidor público / PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito de ejecución instantánea / PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica y material / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: disponibilidad jurídica y material Tesis: «Este tipo penal se encuentra previsto en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, así [...] Para que se configure el delito se requiere que la conducta la realice un sujeto activo calificado, esto es, un “servidor público” e igualmente, que exista una apropiación en provecho personal o de un tercero de bienes del Estado, con las distintas variantes ya transcritas de los elementos normativos del tipo. La configuración del punible, entonces, tiene lugar cuando se verifican los elementos descritos, como lo tiene comprendido esta Corporación: “(…) para la configuración del punible se requiere que el servidor público en ejercicio de sus funciones desarrolle ese acto de apoderamiento a su favor o de un tercero, privando así al Estado de la disposición que pueda ejercer sobre sus recursos, los cuales le habían sido confiados a aquél” . Se trata de un delito de ejecución instantánea que se configura cuando el patrimonio público es objeto de un acto de disposición, que como lo establece el tipo penal, puede ser a favor del funcionario que dicta la orden o de un tercero. El análisis de dicha disposición depende necesariamente de la relación que exista entre el sujeto activo y los recursos públicos. Como se dijo en la sentencia SP9235-2017, el acto de apropiación es fácilmente demostrable cuando el servidor público dispone materialmente de los recursos, y no sucede lo mismo “cuando el sujeto activo no detenta una relación tangible con estos, sino que la posibilidad de apropiación depende de su disponibilidad jurídica, del ejercicio de un deber funcional”». PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: demostración / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: se configura Tesis: «[...], si bien en consideración de la Sala de Primera Instancia la fiscalía logró probar la responsabilidad de OC respecto de la apropiación de los $91.973.745 que la SECAB cobró como cuota de administración y gerencia en el Convenio de Cooperación, resultantes de sumar los $40.500.000 que retuvo a la firma “LTE” por los textos y material pedagógico inherente a la adición al convenio; $37.973.745,00 a T por los equipos de cómputo y tecnología; y $13.500.000,00 a INEMA del mobiliario escolar, lo cierto es que, como ya se señaló al momento de examinar la congruencia, la imputación se formuló solo por aquel primer rubro, de modo que será en relación él que se hará el análisis respectivo. Bajo esa limitación, bien se entiende que la apropiación así objeto de legal imputación se empezó a materializar desde el momento en que la Gobernación del Tolima, aun cuando podía adquirir tales bienes en forma directa, esto es sin intermediarios, en el mercado y a través de un proceso contractual propio de la Ley 80 de 1993, eligió a la SECAB para ello, aun sabiendo que no tenía la capacidad de obtener autónomamente estas dotaciones y que debía efectuar compras a terceros, o subcontratar. El ilícito propósito de apropiación se verificó entonces a través de la celebración del Convenio 336 de 2007 y su posterior adición, por manera que en esa unidad de conducta y de designio resulta incuestionable concluir que en efecto la modalidad contractual constituyó un serio indicio de aquella finalidad en sus condiciones objetivas y subjetivas, luego en cuanto prueba indirecta mal puede sostenerse que se trató simplemente de una conclusión automática o que la responsabilidad por la celebración de contratos sin requisitos legales fue el exclusivo sustento de la imputada por el peculado, aunque ciertamente ninguna incoherencia o absurdo podría deferirse a partir de ese argumento pues, en vista de las circunstancias en que ocurrieron los hechos, es incuestionable que lo fueron en relación de medio a fin y nada obsta para que la misma prueba del tipo subjetivo obre respecto a ambas delincuencias. No tiene en cuenta por demás el recurrente que no es solo la objetividad del punible de contrato sin requisitos el supuesto inicial de responsabilidad del peculado cuando se ha demostrado que el 22 de mayo de 2007 por indicación del gobernador se le solicitó a la SECAB que indicara su interés, condiciones e información técnica necesaria para recibir su propuesta en torno a la implementación del Sistema Regional de Evaluación, petición que se respondió a través de la Carta de Acuerdo Tolima No. 002/07 del 28 de mayo de 2007 , en la cual se fijó precisamente el 4,5% por concepto de gastos de administración y cuyo descuento se autorizó dentro de la pluricitada adición. Es decir, no solo FOC celebró los contratos por medio de los cuales se haría la apropiación en favor de la SECAB, sino que además propició a través de la referida solicitud la inclusión de esa condición que de manera específica condujo al pago de un rubro que carecía de sustento legal en la medida en que la entidad contratista estaba recibiendo una remuneración por la administración de recursos del erario, pues, se reitera, de conformidad con el parágrafo del artículo 2º del Decreto 2166 de 2004, “No se entenderán como contratos o convenios de cooperación y asistencia técnica internacional aquellos cuyo objeto sea la administración de recursos”». CONCURSO - Dosificación punitiva: redosificación de la pena por eliminación de un delito / PENA - Dosificación: concurso de conductas Tesis: «En razón a que la Sala concluyó que se conculcó el principio de congruencia en lo que atañe al punible de peculado por apropiación, resulta necesario redosificar la pena en el presente asunto, así: En lo que respecta al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, dado que no existió modificación alguna respecto de la condena proferida por el a quo, la Sala se atendrá a lo definido en la sentencia de primera instancia. Por ello, las penas a imponer por dicho punible corresponden a las siguientes: 136 meses y 1 día de prisión, multa de 166,67 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 152 meses y 1 día. Por su parte, el punible de peculado por apropiación -de acuerdo con lo descrito en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, establece pena de prisión de 96 a 270 meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Ahora, comoquiera que en el presente asunto -en virtud del respeto al principio de congruencia- se definió que el monto apropiado por FOC corresponde únicamente a la suma de $40.500.000, referente al 4.5% que la SECAB retuvo a la firma “LTE” -inherente a la ADICIÓN al convenio exclusivamente- por concepto de gastos administrativos y gerencia en el proyecto relacionado con el suministro de textos y material pedagógico, la Sala advierte que no es posible incrementar las penas anteriormente descritas de acuerdo con el contenido del inciso 2° del artículo 397 de la Ley 599 de 2000 -como lo hizo la primera instancia-, pues lo apropiado no superó los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época en que acaecieron los hechos. Lo anterior en razón a que, para el año 2007, el salario mínimo equivalía a $433.700, de lo que se extrae que OC se apropió en favor de la SECAB de 93,38 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Bajo ese panorama, los cuartos de movilidad en lo que respecta a las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se definen así: Mínimo Medios Máximo 96 m. 139,5 m. 183 m. 226,5m. 270 m. Cabe precisar que el a quo fijó la pena en el mínimo del segundo cuarto de movilidad, por lo que la Sala -respetando los parámetros legales tenidos en cuenta por el fallador de primera instancia- impondrá la pena de 139 meses y 16 días, tanto en la pena de prisión como en la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Por otra parte, en lo que atañe a la pena de multa, se impondrá la suma equivalente a 93,38 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Partiendo del delito mayor o base (peculado por apropiación en favor de terceros) para la pena de prisión, los 139 meses y 16 días se aumentarán en el equivalente al 5% -como lo definió la primera instancia- de la pena fijada para el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por lo que la sanción a imponer será de 146 meses y 10 días de prisión. En cuanto a la multa, procede la acumulación (art. 39-4 del C.P.), de manera que los 93,38 SMLMV -por el peculado por apropiación en favor de terceros-, sumado a 166,6 SMLMV -asignados para el contrato sin cumplimiento de requisitos legales-, arrojaría finalmente una sanción pecuniaria de 259,98 SMLMV. Respecto de la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas igualmente se parte del delito de peculado por apropiación en favor de terceros, por lo que los 139 meses y 16 días se aumentarán en el equivalente al 5% -como lo definió la primera instancia- de la pena fijada para el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (152 meses y 1 día), por lo que la sanción a imponer será de 147 meses y 4 días de prisión».

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP460-2022 Radicación N° 60939 (Aprobado Acta No. 35) Bogotá D.C., veintitrés (23) febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de FERNANDO OSORIO CUENCA contra la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2021 por la Sala Especial de Primera Instancia, mediante la cual, de un lado, condenó al acusado en mención como autor responsable de los punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (en modalidad de delito continuado), y peculado por apropiación a favor de terceros agravado y, de otro, absolvió a ÓSCAR BARRETO QUIROGA por esas mismas conductas y prevaricato por omisión. Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA.

CUI 1100160043220090155502 2 HECHOS i). El Gobernador de Tolima FERNANDO OSORIO CUENCA, el 7 de mayo de 2007, sin observar los requisitos legales, suscribió con la Secretaría Ejecutiva del Convenio Andrés Bello —SECAB— el Convenio 336 de Cooperación y Asistencia Técnica Internacional, cuyo objeto fue la adquisición de: i) mobiliario escolar para la dotación de instituciones y centros educativos del Tolima; y ii) adquisición de infraestructura tecnológica para la Gobernación, comprometiendo recursos de distintas secretarías departamentales y obviando la fase de planeación, sin un estudio de necesidad y desconociendo las normas de contratación que imponían el desarrollo de un proceso de licitación para la adquisición de los bienes y servicios; además, la entidad cooperante no tenía experiencia para cumplir las actividades y quien firmó el convenio por ésta carecía de la representación legal para ello, la póliza presentada no cobijó el porcentaje que debía respaldar no obstante haber entregado la totalidad de los recursos como anticipo.

El valor del convenio ascendió a $1.271.861.000, de los cuales el departamento aportó $1.143.861.000, correspondiéndole a la SECAB el saldo de $128.000.000, representado en bienes y servicios, los cuales no satisfizo. También, desde mayo de 2007 OSORIO CUENCA tramitó con la SECAB un convenio adicional al anterior, firmado el 12 de junio siguiente por su Secretario de Educación, Alejandro Rozo Gaeth, cuyo objeto fue la "implementación de un sistema Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA.

CUI 1100160043220090155502 3 regional de evaluación para el departamento del Tolima", en el cual tampoco se acataron los requisitos legales, pues no estaba contemplado dentro del cronograma de contratación, la planeación no fue antecedente sino posterior y no se expuso cuál era su relación con el convenio matriz, el valor de $1.020.000.000, superó el cincuenta por ciento (50%) del convenio original, de los cuales la Gobernación aportó $900.000.000, mientras que la SECAB debía aportar en bienes y servicios $120.000.000, lo que tampoco hizo, derivando así la apropiación de recursos públicos en favor del citado organismo.

En el marco de dicha adición, el 22 de mayo de 2007 por indicación del Gobernador se le solicitó a la SECAB que indicara su interés, condiciones e información técnica necesaria para recibir su propuesta en torno a la implementación del Sistema Regional de Evaluación, petición que se respondió a través de la Carta de Acuerdo Tolima No. 002/07 del 28 de mayo de 2007, en la cual se fijó el 4,5% por concepto de gastos de administración y cuyo descuento se autorizó. ii).

Por su parte, ÓSCAR BARRETO QUIROGA, conociendo del incumplimiento de las obligaciones de la SECAB, omitió hacer efectiva la póliza número 983605 de la Compañía Liberty S.A., en cuantía de $343.779.150, equivalente al 15% del valor total de lo pactado, pues la vigencia del seguro se extendía hasta el 30 de mayo de 2008, y a través de la Resolución 0227 de 6 de noviembre de 2009 liquidó el convenio y su adición sin verificar el cumplimiento de los Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA.

CUI 1100160043220090155502 4 requisitos legales esenciales, generando la apropiación de dineros públicos en favor de terceros.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 2 de marzo de 2017 ante un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la Fiscalía le imputó a FERNANDO OSORIO CUENCA la probable autoría de un concurso homogéneo de delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso, a su vez, con el de peculado por apropiación a favor de terceros agravado, y a ÓSCAR BARRETO QUIROGA el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso con los de peculado por apropiación y prevaricato por omisión. 2.

El 7 de marzo siguiente, el Magistrado del citado Tribunal se abstuvo de imponer medida de aseguramiento alguna a BARRETO QUIROGA, en tanto que afectó con detención preventiva de carácter domiciliario a OSORIO CUENCA, decisión que, recurrida en reposición, se mantuvo incólume, no obstante lo cual, el 30 de mayo de 2018 le fue sustituida por una no privativa de la libertad. 3.

El 30 de junio de 2017 fue radicado escrito de acusación ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en contra de los citados por las conductas delictivas antes enunciadas, incluidas las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 1° (ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA.

CUI 1100160043220090155502 5 una colectividad) y 10° (obrar en coparticipación criminal) del artículo 58 del Código Penal, así como la de menor punibilidad indicada en el numeral 1º (ausencia de antecedentes) del artículo 55 del mismo ordenamiento. 4. Se verificaron seguidamente las audiencias de formulación de acusación1 y preparatoria2, la cual concluyó con el decreto probatorio del 23 de abril de 2018. 5.

El 18 de junio de 2018 se dio inicio a la de juicio oral, pero ante la implementación del Acto Legislativo 01 de 2018, el diligenciamiento fue remitido a la Sala Especial de Primera Instancia, donde se cumplió la fase probatoria en sesiones del 15 a 18, 23 a 25 de marzo y 21 de julio de 2021, así como la de presentación de los alegatos los días 28 y 29 de julio del mismo año. 6.

Finalmente, el 2 de diciembre de 2021 la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte profirió sentencia en los términos ya precisados, siendo recurrida en apelación por el defensor de FERNANDO OSORIO CUENCA3. 7. Ahora bien, luego de que fuera repartida la actuación al despacho del Magistrado Ponente, realizó manifestación de impedimento la cual luego de ser estudiada por la Sala, fue declarada infundada en auto del 9 de febrero del presente año. 1 El 26 de septiembre de 2017. 2 Sesiones del 14 de diciembre de 2017 y 29 de enero de 2018. 3 SEP 00144-2021, rad, 50643.

Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 6 LA SENTENCIA RECURRIDA La Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación consideró que FERNANDO OSORIO CUENCA incurrió en los punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en la modalidad continuada y peculado por apropiación a favor de terceros agravado por la cuantía. De otro lado, absolvió a OSCAR BARRETO QUIROGA de los punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiación en favor de terceros agravado y prevaricato por omisión. Por resultar relevante para la resolución del recurso objeto de estudio, la Sala se enfocará en los argumentos ofrecidos por el a quo para condenar a OSORIO CUENCA. 1.

En primer término, concluyó que sería el contexto teleológico de buscar la integración de los Estados miembros en los ámbitos de la educación, cultura, ciencia y tecnología propendiendo por el desarrollo equilibrado y sostenible de los mismos -de cara a obtener beneficios mutuos y el progreso igualitario-, el que permitirá establecer o excluir la inmunidad de jurisdicción de la SECAB como dependencia del Convenio Andrés Bello, encargada de ejecutar sus políticas.

Luego, al analizar el Convenio 336 de 2007 y su correspondiente adición, determinó que en el presente caso Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 7 no es posible excluir o limitar el poder jurisdiccional interno -representado por el ius puniendi- para investigar y juzgar el presente asunto, pues no aplica la inmunidad de jurisdicción que ampararía a la SECAB.

Ello en razón a lo siguiente: i) por estar comprometidos dineros públicos; y ii) porque no se advierte nexo causal de objeto del convenio firmado respecto de las finalidades de la SECAB en Colombia, en cuanto no está enrutado a incentivar el desarrollo y equilibrio de los Estados miembros en relación con la educación, la cultura, la ciencia y la tecnología. Esto último por cuanto no advirtió cómo la adquisición de mobiliario escolar y dotación de instituciones y centros educativos del Tolima, así como la adquisición de infraestructura tecnológica, tenga algún nexo con el carácter teleológico del Convenio Andrés Bello de aunar esfuerzos entre los Estados tendientes a fomentar el conocimiento recíproco y la fraternidad o lograr el equilibrio en el desarrollo educativo, científico, tecnológico y cultural para lograr el desarrollo integral de las naciones que lo integran. 2.

Encontró que, a partir de las pruebas practicadas en juicio, se acreditó el aspecto objetivo y subjetivo del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 2.1. En cuanto a lo primero refirió lo siguiente: 2.1.1. La Fiscalía cumplió su promesa de demostrar que i) en la tramitación y suscripción del convenio y su adición se desconocieron las normas de contratación que imponían el Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA.

CUI 1100160043220090155502 8 desarrollo de un proceso de licitación para la adquisición de los bienes y servicios, ii) no medió un estudio de necesidad, iii) no coincidieron las finalidades aprobadas con los rubros asignados, iv) la entidad cooperante no tenía la experiencia para cumplir las actividades contratadas y quien firmó en nombre de ella no tenía la facultad de representarla, y v) la póliza presentada no cobijó el porcentaje que debía respaldar y se hizo luego una adición totalmente desligada del convenio inicial, por cuantía superior a la permitida, entregando la totalidad de los recursos como anticipo. 2.1.2.

Pese a que la defensa manifestó que el aludido convenio fue fruto del Convenio Marco suscrito el 4 de noviembre de 2005 entre la Gobernación del Tolima y la SECAB -lo que imponía a las partes obligaciones y cierto margen de discrecionalidad para su empleo, sin que se definieran ámbitos específicos de atención o población beneficiada-, ello no podía constituirse en un medio para satisfacer todo tipo de necesidades, menos aún, para obviar los criterios y principios de la contratación estatal y de esta manera pretermitir procedimientos que habilitarían una contratación auténtica.

En este caso, resultaba innecesario acudir al referido Convenio Marco para adquirir mobiliario escolar con destino a las instituciones educativas del departamento, así como infraestructura tecnológica como equipos de cómputo, de impresión, proyección, videocámaras, escáner, UPS y software para la Gobernación del Tolima. Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA.

CUI 1100160043220090155502 9 Por ello, resulta evidente que, en aras de obviar el proceso de licitación y el principio de selección objetiva, se acudió a la figura del Convenio de Cooperación y Asistencia Técnica Internacional por el privilegio que el mismo suponía hacia el órgano cooperante para que ejerciera las tareas que requería la administración, descartando cualquier otro oferente que en un escenario de igualdad pudiera competir para hacerse contratista.

Por otra parte, resulta relevante el hecho que los convenios de cooperación implican que sus partes, y en especial el cooperante, participen con un ánimo estrictamente altruista y sin ningún interés de obtener ganancias, solamente el de atender las necesidades contenidas en el objeto del acuerdo, situación que en este asunto se ve desvanecida. 2.1.3.

Se afectó el principio de planeación en la contratación -el cual apunta al uso razonable y eficiente de los recursos estatales, la adopción de decisiones que prioricen los intereses comunes y salvaguarden el patrimonio público-, pues no medió un efectivo estudio de necesidad en la adquisición de los equipos objeto del convenio, provisto de insumos estadísticos, valoraciones soportadas, conceptos técnicos, o cualquier base demostrativa de lo imperioso que resultaban tales elementos.

Además, pese a que se precisaron las características de los bienes a adquirir y se estimó su valor en $119.500.000,00, en el Convenio 336 de 2007 se pactó la Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 10 compra de mobiliario y elementos tecnológicos como computadores, impresoras, escáneres, cámaras fotográficas -entre otros- en volúmenes mucho mayores a los advertidos en el estudio de conveniencia, fijando su costo en la primera oportunidad en $1.336.900.000,00, siendo reducido en el acta modificatoria a $1.271.861.000, además, se amplió el espectro de las adquisiciones para la compra de mobiliario escolar, consistente en 4.500 sillas unipersonales para la Secretaría de Educación. 2.1.4.

Es palpable la inobservancia de los principios de planeación y selección objetiva en la prisa por concretar el acuerdo y desembolsar los dineros públicos para la SECAB, al no haber consignado en el Convenio 336 con exactitud cuáles eran los bienes por adquirir, su cantidad, condiciones técnicas y demás aspectos que permitieran individualizar la forma en que se invertirían los recursos departamentales.

Se corrobora entonces que la intención consistió en enrutar en el menor tiempo posible el dinero a la SECAB cuando en el convenio se ordenó la entrega de la totalidad de los recursos comprometidos por la Gobernación, al margen de la previsión contenida en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, que proscribe a las entidades estatales entregar como anticipo montos que excedan el cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.

Además, se reprocha que se hubiera escogido un órgano multinacional como la SECAB para adelantar la adquisición del mobiliario escolar y los equipos de cómputo, comoquiera Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 11 que i) dentro del ámbito de experiencia de esa entidad no estaba el suministro de este tipo de bienes y ii) su participación e inversión se sintetizó en aspectos ajenos a la necesidad que se atendía. 2.1.5.

En el trámite de la adición al Convenio 336 de 2007 tampoco se respetaron los principios de planeación y economía. Ello en razón a que el objeto contractual fue sustancialmente distinto al inicial, no medió algún tipo de estudio previo, y -al comparar el monto del convenio inicial con el de su adición- se trasgredió la prohibición de fijación de compromisos económicos que superen el 50% del valor inicial – inciso segundo del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 –. 2.2.

En lo que atañe a la acreditación del aspecto subjetivo del tipo sostuvo:

2.2.1. FERNANDO OSORIO CUENCA conocía de las irregularidades en la suscripción del Convenio 336 de 2007, pues esa situación había sido advertida por Olga Lucía Liévano, Directora Jurídica de la Gobernación, quien emitió concepto respecto del convenio -conclusivo de varias irregularidades contractuales y sus posibles consecuencias-, el cual fue remitido al despacho del gobernador.

Además, según acta del Consejo de Gobierno de 17 de mayo de 2017, el Secretario General de la Gobernación dejó constancia de la designación de los Secretarios de despacho como supervisores del convenio, atendiendo que existían Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 12 varias voces –entre ellas las de Alix Herrera Urrea y Lyda Gicela Garzón Arévalo (profesionales universitarias designadas para ejercer la supervisión del convenio) y William Peña Gaitán (representante de la Secretaría de Gobierno)- que daban cuenta de las irregularidades concurrentes en tal contratación y había renuencia a su supervisión. 2.2.2.

Fue OSORIO CUENCA quien propició en las dos oportunidades que la SECAB ofreciera su participación para la celebración del convenio de cooperación y su adición frente a temas que como se indicó previamente, no requerían una intermediación y que no hacían parte del objeto y experiencia que dicho órgano regentaba. 2.2.3. No es posible afirmar que el procesado desconocía de las irregularidades que se presentaron en la adición al convenio por el hecho que éste hubiese delegado sus funciones a Alejandro Rozo Gaeth, pues se estableció que en dicho trámite participó directamente el aquí acusado al conminar a la SECAB para que indicara mediante acta de acuerdo el interés, condiciones e información necesaria para la implementación del Sistema Regional de Evaluación. 2.2.4.

Tanto para la suscripción del Convenio 336 de 2007 como para su adición fue manifiesta la intención del enjuiciado de enrutar la gestión de los recursos públicos a través de la SECAB, sin desligarse su participación por la delegación de funciones para concretar los actos jurídicos que viabilizaron dicho propósito. Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA.

CUI 1100160043220090155502 13 3. Por otra parte, el a quo sostuvo que, si bien a OSORIO CUENCA se le endilgó la figura concursal homogénea del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, lo cierto era que en la acusación no se precisó el motivo de tal concurrencia, lo que impide su configuración. Luego adujo que, aplicando otra perspectiva más amplia, se puede entender que “…la Fiscalía propuso la realización de dos actos que individualmente vistos constituyen objetivamente el tipo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pero se trata una situación en la que medió unidad de conducta integrada por dos hechos que confluyeron en un único comportamiento”.

Concluyó entonces que en el presente asunto es posible dar aplicación a la figura del delito continuado, pues el dolo que predominó en el acusado desde las propuestas para la celebración del convenio, así como la orientación para la suscripción de su adición fue uno solo. Finalmente expuso que, a pesar de no haber sido calificado en la forma antes precisada desde la acusación, tal variación no constituye una afrenta al principio de congruencia contenido en el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal.

Ello en razón a que i) no se está variando el aspecto fáctico sentando en la acusación y ii) no resulta desfavorable en cuanto al ámbito punitivo a imponer con la figura concursal homogénea inicialmente predicada ni, por lo mismo, se afecta el derecho de defensa. Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA.

CUI 1100160043220090155502 14 4. En cuanto a la comprobación del delito de peculado por apropiación en favor de terceros agravado por la cuantía, desarrolló la siguiente línea argumentativa: 4.1. Si bien para la Fiscalía, FERNANDO OSORIO CUENCA se apropió en favor de la SECAB de recursos departamentales, los cuales discriminó así: i) $248.000.000,00 cuya entrega o representación en actividades y bienes se comprometió a entregar y no cumplió; ii) $16.583.067 de los rendimientos financieros que las sumas entregadas por la Gobernación, debieron generar durante el tiempo en que estuvieron depositadas en sus cuentas bancarias; iii) $91.973.745 del 4,5% que la SECAB descontó como gastos de administración y gerencia de la adición al convenio de cooperación, y iv) $54.818.56 de saldos sin ejecutar, que sumaron un total de $411.375.843, en términos del a quo no se estructuró el delito en los eventos señalados en los numerales i), ii) y iv). 4.2.

En cambio, en el evento relacionado con la apropiación de los $91.973.745 que la SECAB cobró como cuota de administración y gerencia en el Convenio de Cooperación -monto correspondiente a la suma de: i) $40.500.000 que retuvo a la firma “Los Tres Editores” por los textos y material pedagógico inherente a la adición al convenio; ii) $37.973.745,00 a Technistore por los equipos de cómputo y tecnología; y iii) $13.500.000,00 a Industrias Metal Madera INEMA del mobiliario escolar, sí se acreditó la configuración del punible objeto de análisis.

Ello en razón a lo siguiente: Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 15 4.2.1. Se eligió a la SECAB para realizar las adquisiciones objeto del Convenio 336 de 2007 y su adición pese a que era evidente que no tenía la capacidad para obtener las dotaciones de manera autónoma y que debía efectuar compras a terceros.

Además, la Gobernación del Tolima podía adquirir tales bienes en forma directa, sin intermediación y a través de un proceso contractual propio de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, contrariando tales premisas no solo se eligió a este organismo para realizar las transacciones, sino que se le autorizó un descuento dinerario, calculado en el 4,5% del total contratado, como la remuneración por una administración y gerencia. 4.2.2.

La fijación de la cuota de administración y gerencia en el convenio fue la maniobra con la cual se contravino el ánimo altruista que se postuló en la SECAB para la celebración de este acuerdo cristalizando la apropiación de los recursos del erario. 4.2.3. El procesado propició el descalabro económico del ente territorial, pues gracias a su dirección y en virtud de su ejercicio como Gobernador del Departamento de Tolima se apropió en favor de la SECAB de los referidos recursos. 4.2.4.

La delegación de funciones y la confianza en sus subalternos no constituyen razones suficientes para exonerar a OSORIO CUENCA de responsabilidad, comoquiera que era evidente que se estaba gestando un comportamiento irregular y que el mismo produciría un detrimento al patrimonio público. Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA.

CUI 1100160043220090155502 16 4.3. Comoquiera que el monto del salario mínimo legal mensual vigente para el año 2007 era de $433.700, se configura el agravante por superar la cuantía de doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, prevista en el inciso segundo del artículo 397 del Código Penal, que para ese entonces ascendía a $86.740.000 -en este caso lo apropiado ascendió a $91.973.745. 5.

Al dosificar las penas a imponer a FERNANDO OSORIO CUENCA, de acuerdo con lo descrito en el artículo 31 del Código Penal, procedió a identificar la pena individualizada para cada una de las conductas punibles a fin de determinar cuál es la más grave. 5.1. Indicó que el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales prevé pena de prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos dieciséis (216) meses.

Dichos montos los incrementó en una 1/3 parte por tratarse de un delito continuado -según las previsiones del parágrafo del artículo 31 del Código Penal-, por lo que los extremos punitivos en definitiva son los siguientes: la pena privativa de la libertad entre ochenta y cinco (85) meses y diez (10) días a doscientos ochenta y ocho (288) meses; la pecuniaria entre ochenta y ocho punto ochenta y ocho Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA.

CUI 1100160043220090155502 17 (88.88) a cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ciento seis (106) meses y veinte (20) días a doscientos ochenta y ocho (288) meses. Luego, procedió a determinar los cuartos de movilidad así: PENA 1er cuarto 2° cuarto 3er. cuarto 4° cuarto Prisión 85 meses y 10 días – 136 meses 136 meses, 1 día a 186 meses 20 días 186 meses, 20 días a 237 meses y 10 días 237 meses 11 días a 288 meses Multa S.M.L.M.V. 88,88– 166,66 166,67 - 244,44 244,45 – 322,22 322,23 – 400 Inhabilitación ciudadana 106 meses 20 días – 152 meses 152 meses, 1 día a 197 meses y 10 días 197 meses y 11 días a 242 meses y 20 días 242 meses y 21 días a 288 meses Enseguida, con fundamento en las circunstancias de mayor y menor punibilidad concurrentes, y en las valoraciones que hizo sobre la gravedad de la conducta e intensidad del dolo, fijó la pena en el mínimo del segundo cuarto punitivo, por lo que concluyó que las penas a imponer corresponderían a las siguientes: 136 meses y 1 día de prisión, multa de 166,67 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 152 meses y 1 día. 5.2.

Expuso que de acuerdo con el artículo 397 del Código Penal, el delito de peculado por apropiación establece pena de prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 18 (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Incrementó dichos montos hasta en la mitad -en razón a que el monto de lo apropiado supera los doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes-, por lo que definió el ámbito de movilidad entre noventa y seis (96) y cuatrocientos cinco (405) meses, tanto en la pena de prisión como en la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Definió que el monto de lo apropiado por la Secretaría Ejecutiva del Convenio Andrés Bello -SECAB- ascendió a $91.973.745,00, cantidad que para el año 2007 equivalía a 212,06 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Entonces, comoquiera que la sanción pecuniaria es única, a dicho monto aplicó el incremento equivalente a la mitad, derivado de la verificación a la circunstancia de agravación punitiva tratada en el artículo 397 del Código Penal, por lo que la definió que la multa consistiría en 318,09 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Elaboró los cuartos de movilidad en lo que respecta a las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas así: Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 19 PENA 1er cuarto 2° cuarto 3er. cuarto 4° cuarto Prisión e inhabilitación ciudadana 96 – 173 meses y 7 días 173 meses y 8 días a 250 meses y 15 días 250 meses y 16 días a 327 meses y 22 días 327 meses y 22 días a 405 meses En virtud de las circunstancias de mayor y menor punibilidad concurrente, impuso la pena en el mínimo del primer cuarto medio, razón por la que fijó la pena a imponer en 173 meses y 8 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como multa equivalente a 318,09 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 5.3.

Una vez realizado el anterior procedimiento, concluyó que el delito de peculado por apropiación a favor de terceros agravado es el más grave, e incrementó el equivalente al 5% de las penas fijadas para el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, definiendo así que las penas a imponer en definitiva serían las siguientes: 180 meses y 2 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 180 meses y 26 días.

En cuanto a la sanción pecuniaria, según lo normado en el numeral 4° del artículo 39 de la Ley 599 de 2000, fue fijada en 484,76 salarios mínimos mensuales legales vigentes. 5.4. Comoquiera que se le condenó por delitos que afectan el patrimonio del Estado, se dispuso por el a quo que Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA.

CUI 1100160043220090155502 20 FERNANDO OSORIO CUENCA tampoco podrá ser inscrito como candidato a cargo de elección popular, ni elegido, ni designado como servidor público, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado. 6. Atendiendo lo dispuesto en el artículo 63 original del Código Penal, negó a FERNANDO OSORIO CUENCA la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Ello en razón a que la pena a imponer supera los 3 años. Anotó que, si bien la modificación introducida al citado artículo por la Ley 1709 de 2014 amplió su concesión para las penas privativas de la libertad que no excedan de cuatro (4) años, en este evento también se supera dicho quantum punitivo. 7. En cuanto a la prisión domiciliaria, sostuvo que no se cumplía con el requisito objetivo comoquiera que por los delitos por los que se procede la pena excede los 5 años de prisión. Sin embargo, concedió la prisión domiciliaria en virtud de lo contenido en el numeral 2° del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 -cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia-.

Lo anterior al considerar que FERNANDO OSORIO CUENCA cuenta setenta y cinco (75) años de edad, se ha Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 21 mostrado atento y respetuoso a las decisiones judiciales, se afirma que ejerce actividades sociales y, principalmente, su núcleo familiar atiende su cuidado, protección y compañía. IMPUGNACIÓN Solicita el recurrente la revocatoria del fallo condenatorio para que, en su lugar, se absuelva a su prohijado por las conductas punibles objeto de juzgamiento, por considerar: 1.

Respecto al delito de peculado por apropiación en favor de terceros encuentra equivocado, en primer lugar, que la Sala de Primera Instancia, tras determinar la materialización del de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, haya condenado automáticamente por aquel punible valiéndose para el efecto solamente de la ilegalidad del Convenio cuestionado, pese a que no se allegaron al juicio pruebas que demostraran la intención dolosa del funcionario, sobre todo porque se reconoció que la estipulación del AIU (Administración, imprevistos y utilidad), no es una cláusula ilegal. 1.2.

Además, dice, la conducta de peculado imputada a su defendido se cimentó en la prueba pericial contable rendida por la señora Merlys Rodríguez Carmona la cual, si bien fue desacreditada, la primera instancia optó por reconocerle certeza. 1.3. Sostiene, de otra parte, que se infringió el principio de congruencia entre acusación y fallo en torno al 4.5% a Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA.

CUI 1100160043220090155502 22 título de administración, pues el ente acusador lo reprochó con respecto a la adición del convenio y no frente a la totalidad de los descuentos que hizo la SECAB a sus subcontratistas desde el inicio del mismo y su otrosí. 1.4. Ahora bien, agrega, su defendido no suscribió la adición del convenio, ésta lo fue por el Secretario de Educación de la época Alejandro Martín Rozo Gaeth, mismo que declaró en juicio respecto de la necesidad de la adición; es más, la prueba documental N°. 494 devela que en la cláusula no quedó consignado el AIU del 4.5%, pese a que en la carta de acuerdo del 28 de mayo del 2007 se haya hecho alusión a ello en el numeral 6°, por lo que, si la SECAB lo pactó con los subcontratistas es una cuestión que obedeció a la autonomía privada de los contratos que mal puede atribuirse al Gobernador.

Con todo esto, destacó, la primera instancia reconoció deficiencia investigativa por parte de la Fiscalía General de la Nación, pues en el juicio oral no existió prueba de que haya habido intención de la SECAB de querer apropiarse de recursos del departamento del Tolima y menos que el Convenio N°. 336 de 2007 se haya estructurado con la finalidad de beneficiar al patrimonio de ese ente intergubernamental. 2.

En cuanto al punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la primera instancia reprochó la 4 “Adicional al Convenio Interinstitucional de Cooperación N°. 337 del 7 de mayo de 2007, suscrito entre el departamento del Tolima y SECAB”. Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 23 adquisición de mobiliario escolar y dotación a instituciones y centro educativos del Tolima, así como de infraestructura tecnológica, por no tener nexo con el carácter teleológico del Convenio Andrés Bello, pero no corresponde al juez por medio de sus providencias judiciales determinar el alcance de convenios de dicha naturaleza. 2.1.

El Convenio No. 336 de 2007 cumplió con los presupuestos de todo aquél que se celebra como cooperación entre organismos internacionales y entidades territoriales en cuanto se trató de un instrumento enmarcado en el tratado constitutivo por la CAB, al que la Nación se encuentra inscrita como lo refleja la norma 122 de 1985, ello junto al artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y Decreto 2166 de 2004, todo lo cual refleja la legalidad del negocio jurídico en cita. 2.2.

Se trata, por eso, sostiene el impugnante, de un régimen especial de contratación directa en relación con el cual no se vulneraron principios de selección objetiva por falta de planeación, ni prohibición alguna de que los suministros se adquirieran de terceros o de subcontratar. 2.3. Así mismo, afirma, resultan equivocados los reproches frente a los designios normativos del Decreto 777 de 1992, en tanto se reitera que la base jurídica del convenio es el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, reglamentado parcialmente por el Decreto 2166 de 2004, norma que no replica el requisito de idoneidad y experiencia en el que tanto hace énfasis la primera instancia, sino que se centra en el artículo segundo del último decreto en mención, de lo Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA.

CUI 1100160043220090155502 24 contrario sería atribuir la comisión del punible con una norma inaplicable. A pesar de lo anterior, se demostró que la Gobernación realizó la invitación pública con la finalidad de atraer contratistas que pudieran realizar eficientemente los objetivos, para imprimir de esa manera el principio de selección objetiva. 2.4.

Ahora, agrega, se acusó por un concurso homogéneo de dichos delitos pero se condenó por uno continuado, lo cual connota la vulneración del derecho de defensa y del principio de congruencia; y aunque la Sala a quo reconoció las deficiencias del ente acusador para sostener el concurso, en su sentencia, sin embargo, consignó las diferencias entre el Convenio 336 y la “hipotética adición” para concluir la continuidad delictiva, lo cual resulta contradictorio, dado que el otrosí no fue una adición al precitado convenio sino un contrato nuevo con presupuesto desligado del primero. Pero además FERNANDO OSORIO CUENCA no lo suscribió y aunque se le juzgó como si lo hubiera hecho, no se le atribuyó omisión alguna de su deber objetivo de vigilancia. La primera instancia no tuvo en cuenta para esos efectos la delegación contractual y de ordenación del gasto a los secretarios de despacho realizada mediante Decretos 579 y 584 de 2006, con lo que se desvirtúa la conexión entre el convenio inicial y la presunta adición. Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA.

CUI 1100160043220090155502 25 2.5. El punible así imputado, afirma, solo admite la modalidad dolosa, pero no existe prueba que indique que OSORIO CUENCA conoció de la ilegalidad en la celebración del convenio pues, aunque la Sala a quo valoró el concepto de la directora jurídica de la gobernación Olga Lucia Liévano y la negativa de otros funcionarios de aceptar la supervisión del negocio jurídico por presuntas irregularidades, nada indica que de ello tuvo conocimiento el acusado y además, existieron otras opiniones expertas que avalaron su celebración, por tal razón, el exgobernador confió en los funcionarios de la entidad con altos perfiles profesionales y quienes cumplieron con el deber de vigilancia desde la etapa precontractual. 2.6.

Igualmente, reitera, la adición al Convenio 336 fue suscrita por el Secretario de Educación Departamental de la época, sin que, por eso, conociera el concepto de la doctora Olga Lucia Liévano, ni las negativas de supervisión, por lo que resulta palmario que el acusado no tuvo direccionamiento, presión o injerencia en el contrato; de otro lado, en el momento de los hechos la exoneración por delegación se encontraba vigente, según la Ley 489 de 1998, como que la prohibición de la misma se incorporó por la Ley 1150 del 16 de julio de 2007.

NO RECURRENTES En opinión del Fiscal Primero Delegado ante la Corte los argumentos del recurrente no están llamados a prosperar. Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 26 1. En primer lugar, frente a la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, atribuida al exgobernador FERNANDO OSORIO CUENCA, indicó: 1.1.

La duda planteada por el apelante como razonable respecto al dolo, por considerar que no era clara la legislación aplicable a eventos como el Convenio 336, no se configura si se advierten los términos de la sentencia la C-249 de 2004 de la Corte Constitucional. Con todo, dice, lo cierto es que el acusado obvió los procesos licitatorios que le correspondía adelantar para la adquisición de implementos como computadores, sillas e impresoras y simulacros para la prueba Saber, decisión de la que no solo fue consciente, sino que además estuvo precedida del concepto jurídico rendido por la abogada Olga Lucia Liévano en el que se determinó que el convenio contravenía el ordenamiento jurídico, opinión ampliamente conocida por funcionarios de la Gobernación y aun cuando en juicio la profesional no expresó haberlo entregado directamente al Gobernador, sí se advertía en él la imposibilidad de que los recursos del presupuesto público de los entes territoriales fueran entregados para ser administrados por organismos internacionales a través de los denominados convenios de cooperación y asistencia técnica. 1.2.

Por otra parte, en relación con el concepto 1909 de 2008 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, utilizado por el defensor para indicar que existía confusión en la legislación aplicable al convenio, éste omitió Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 27 indicar que cuando el objetivo de la contratación sea la administración de los recursos estatales y por ende la ejecución de los mismos sin sujeción a las normas de contratación pública y de presupuesto, no habrá lugar a la aplicación del inciso 4° del artículo 13 de la Ley 80, por ello, el contrato tendrá que regirse por lo dispuesto por el Estatuto General de la Contratación Estatal. 1.3.

Ahora bien, en relación con los requisitos esenciales inobservados en el convenio, siendo que lo que pretendía el departamento era realizar un contrato de suministro de bienes que se encontraban en el mercado, debió recurrirse a personas que estuvieran en capacidad de ofrecerlos y no de la SECAB, la cual tenía por objeto integración educativa, científica, tecnológica y cultural y no era comerciante ni productora de bienes o servicios de la naturaleza requerida, por lo que era claro desde el inicio que tendría que recurrir a terceros para proveer lo solicitado.

Además, resulta palmario que el acusado suprimió completamente la etapa precontractual pues lo que se realizó fue una contratación directa. 2. En segundo lugar, frente al delito de peculado por apropiación en favor de terceros, la condena en primera instancia no extendió el dolo probado en la estructuración del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, como lo indicó la defensa, sino que de la práctica probatoria se coligieron, a partir de la misma forma ilegal de contratar, las consecuencias de hacerlo con la SECAB.

Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 28 Ciertamente, a sabiendas de que la SECAB no tenía en su objeto la producción ni suministro de los bienes y servicios requeridos por el departamento, se le contrató para que sirviera de intermediario, por lo cual se le autorizó el descuento de un porcentaje de los recursos públicos a título de gastos de administración, como consta en la Carta de Acuerdo Tolima N°.002/07 de 28 de mayo de 2007 suscrita previa solicitud de FERNANDO OSORIO CUENCA.

Siendo así, el dinero producto de ese descuento fue apropiado por la SECAB, como lo acredita el acta de liquidación de Los Tres Editores, documento que fue incorporado como prueba en juicio, lo que indica que no se estaba al tanto de esta clase de subcontratos, ni de los manejos contables del dinero público, cuestión que correspondía a la vigilancia del ordenador del gasto del departamento del Tolima.

CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el numeral 6° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 2018, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para proferir esta decisión, en tanto que la providencia recurrida fue proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación. Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA.

CUI 1100160043220090155502 29 En consecuencia, dado el principio de limitación, procederá a resolver el recurso de apelación conforme con los planteamientos expresados por el recurrente y las temáticas inescindiblemente vinculadas a ellos. 2. De la presunta vulneración al principio de congruencia. 2.1. Del principio de congruencia. El artículo 448 de la Ley 906 de 2004 consagra la garantía establecida a favor del acusado, de acuerdo con la cual no podrá ser declarado culpable por “hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.

La Sala de manera reiterada5 ha señalado que entre la acusación y la sentencia debe existir correspondencia en los aspectos personales (sujetos), fácticos (hechos y circunstancias) y jurídicos (modalidad delictiva), de tal forma que, si alguno de ellos no guarda la debida relación, su consecuencia inmediata sería el quebrantamiento de las bases fundamentales del proceso.

Con ello se pretende asegurarle al procesado una efectiva defensa, de modo que solo podrá ser condenado por los 5 CSJ SP, 15 may. 2008, rad. 25913. Posición reiterada en CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685; CSJ SP, 25 may. 2015, rad. 44287; CSJ SP, 29 jul. 2015, rad. 43855; CSJ SP, 29 sep. 2017, rad. 46965; CSJ SP, 23 sep. 2020; y SP, 10 mar. 2021, rad. 54658.

Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 30 hechos y los delitos contenidos en la acusación, evitando así que sea sorprendido con imputaciones respecto de las cuales no se defendió y no ejerció su derecho de contradicción. También se ha precisado que la determinación fáctica no admite excepciones y, en ese entendido, la congruencia, en lo fáctico, es estricta o absoluta.

La definición de los hechos jurídicamente relevantes debe permanecer idéntica a lo largo de la actuación: la acusación no podrá contenerlos si no fueron precisados en la imputación, ni la respectiva sentencia fundarse en proposiciones fácticas que no aparezcan en aquéllas. Distinto sucede con la congruencia jurídica, que, por la naturaleza progresiva del proceso penal, es flexible.

De ahí que, en tanto se respete el núcleo fáctico demarcado en la formulación de cargos, la acusación podrá incorporar nuevos delitos o agravantes punitivos. Incluso, la sentencia, siempre que se respeten las reglas fijadas para ese efecto por la jurisprudencia, puede declarar la responsabilidad del enjuiciado por conductas punibles diferentes de las atribuidas por la Fiscalía. Bajo esa óptica, el principio de congruencia implica dos aristas: i) el derecho a conocer de manera clara y suficiente los cargos por los cuales se acusa a la persona; y ii) la concordancia entre los consignados en la acusación y aquellos que son objeto de sentencia (absoluta en lo fáctico y relativa en lo jurídico).

Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 31 Es así que la Sala6 ha comprendido que se quebranta la referida garantía cuando: (i) Se condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación. (ii) Se condena por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación. (iii) Se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación. (iv) Se suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación. Es de anotar que frente a la primera de las aludidas hipótesis, la Corte tiene dicho también que la vulneración del principio de congruencia, en lo referente a la imputación fáctica, se produce siempre que se desconozca el núcleo esencial de la misma.

(CSJ SP, 27 de jul. de 2007, rad. 26468; CSJ SP, 3 de jun. de 2009, rad. 28649; CSJ SP, 15 de oct. de 2014, rad. 41253”. Es decir que, el principio de congruencia tiene una directa relación con los aspectos fácticos de las audiencias de formulación de imputación y de acusación, y de estas con el fallo, guardando el respeto de su núcleo esencial, el cual se entiende como el conjunto de elementos que configuran la conducta o conductas delictivas. 2.2.

Del presunto vicio de congruencia respecto del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en la modalidad de delito continuado. Asegura la defensa que en el presente asunto se vulneró el principio de congruencia comoquiera que, si bien se acusó a FERNANDO OSORIO CUENCA por un concurso homogéneo 6 CSJ SP, 13 jun. 2018, rad. 52321.

Posición reiterada en CSJ SP, 12 feb. 2020, rad. 54244. Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 32 de conductas punibles, fue condenado por el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en la modalidad de delito continuado. Contrario a lo referido por la defensa, la Sala considera que en el presente asunto no se conculcó el principio de congruencia. Ello en razón a lo siguiente: 2.2.1.

La jurisprudencia de la Sala7 ha sido sólida en torno a que el juez puede apartarse de la calificación jurídica establecida por la Fiscalía y, como consecuencia, proferir una condena incluso por un tipo penal diferente, siempre y cuando no se vulneren derechos de las partes e intervinientes, se respete el núcleo fáctico de la acusación y la modificación no agrave la situación del encartado.

Sobre el particular en sentencia CSJ SP, 22 ene. 2020, rad. 55595 se indicó: De igual forma, se ha precisado8, como el mismo recurrente lo destaca con base en un antecedente jurisprudencial de la Sala, que la imputación fáctica no puede ser objeto de modificación sustancial a lo largo del proceso, por lo que su núcleo central debe ser mantenido desde la formulación de imputación hasta la sentencia; mientras que en relación con la imputación jurídica, la Corte ha establecido que la misma es flexible9, por lo tanto, no se lesiona el principio de congruencia cuando el juez se aleja 7 CSJ SP352-2021, rad. 52857;

CSJ SP4088-2020, rad. 55745; CSJ SP368-2020, rad. 51094; CSJ SP 3580-2018, rad. 46227 y CSJ SP17352-2016, rad. 45589, entre muchas otras). 8 Cfr. CSJ. de 5 de octubre de 2016, Rad. 45647; SP. de 24 de julio de 2017, Rad. 41749; SP. de 23 de noviembre de 2017, Rad. 46166; SP. de 7 de febrero de 2018, Rad. 49799, entre muchas otras. 9 Cfr. SP. de 3 de mayo de 2017, Rad. 30716;

SP. de 8 de febrero de 2017, Rad. 46099; SP. de 11 de abril de 2018, Rad. 47680, entre otras. Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 33 jurídicamente del contenido de la acusación y emite sentencia de condena por un reato diverso al allí imputado, siempre que10: «i) la modificación se oriente hacia una conducta punible de menor entidad -en CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589, reiterada en CSJ SP2390-2017, rad. 43041, se aclaró que la identidad del bien jurídico de la nueva conducta no es presupuesto del principio de congruencia, por lo que nada impide hacer la modificación típica dentro de todo el Código Penal-; ii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y iii) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes (CSJ AP5715-2014).».

También la Corte Constitucional11 señaló que el principio de congruencia se satisface cuando se describen clara, precisa y detalladamente los hechos, al paso que «la calificación jurídica de estos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa12»”. 2.2.2.

De cara a lo expuesto, la Sala advierte que en el presente asunto se respetó el núcleo fáctico de la imputación y la acusación. Conviene precisar que, según la audiencia de formulación de imputación, a FERNANDO OSORIO CUENCA le fue comunicado que se adelantaba una investigación en su contra por las irregularidades en las que se incurrió por la suscripción de i) el Convenio 336 de Cooperación y Asistencia Técnica Internacional el 7 de mayo de 2007, y ii) el convenio adicional al anterior, firmado el 12 de junio siguiente.

Veamos: ¿Cuáles son los hechos jurídicamente relevantes?: los que tuvieron como objeto de esta investigación están centrados en las irregularidades advertidas en el trámite en la celebración y en la liquidación del Convenio Interinstitucional de Cooperación y 10 Cfr. Ídem. 11 Cfr. SCC. C-025 de 2010 12 «CIDH. caso Fermín Ramírez contra Guatemala, sentencia de 20 de junio de 2005».

Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 34 Asistencia Técnica Internacional No. 336 de mayo de 2007 que se celebró entre la Gobernación del Tolima y la Secretaría Ejecutiva del Convenio Andrés Bello SECAB y que tuvo como objeto en principio la cooperación y asistencia técnica internacional para la adquisición de mobiliario escolar, sillas universitarias, para la dotación de instituciones y centro educativos del Tolima y dos, la cooperación para la adquisición de infraestructura tecnológica tales como equipos de cómputo, de impresión, de proyección, videocámaras, escáner, UPS y software, para la Gobernación del Tolima, por un valor de $1.271.861.000 de los cuales el departamento del Tolima aportó $1.143.861.000, y los aportes de la SECAB, que no fueron en dinero sino representados en bienes y servicios, significaron $128.000.000.

Pero las irregularidades también se presentaron en el trámite, celebración y liquidación del convenio adicional del 12 de junio de 2007, que esta vez ascendió a $1.020.000.000, suscrito entre las mismas partes y en virtud del cual el departamento aportó $900.000.000, mientras que la SECAB la suma de $120.000.000 pero representados también en bienes y servicios.

Luego, en la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía refirió: Como quedó puntualizado en el escrito de acusación esta agencia fiscal en representación de la Fiscalía General de la Nación formula acusación entonces respecto del señor Fernando Osorio Cuenca en su calidad de gobernador del departamento del Tolima por las conductas realizadas cuando fungió en tal calidad entre el 24 de diciembre de 2005 y el 31 de diciembre de 2008 con base en los hechos jurídicamente relevantes que se expusieron con detalle en el escrito de acusación del cual se les dio traslado oportuno tanto a la defensa como a la representación del Ministerio Público, hechos jurídicamente relevantes que configuran los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, de peculado por apropiación en favor de terceros, los cuales fueron realizados en concurso, el primero de ellos homogéneo y en relación con el peculado en concurso heterogéneo.

Como circunstancias de mayor punibilidad están las señaladas en el numeral 1° del artículo 58 del C.P., por ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad. La del numeral 10 del Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA.

CUI 1100160043220090155502 35 artículo 58 del C.P., por haber obrado en coparticipación criminal, toda vez que como se puntualizó en el mismo escrito, en la realización de estas presuntas delincuencias participaron personas allegadas o vinculadas con la administración del Doctor Osorio Cuenca que están siendo objeto de investigación como no aforados por la Fiscalía correspondiente.

La forma de participación del señor Osorio Cuenca en las delincuencias mencionadas, está como autor de las conductas que ya se mencionaron y concurren por último la circunstancia de menor punibilidad señalada en el artículo 55 numeral 1°, por la carencia de antecedentes penales. Por lo que tiene que ver con la conducta y la acusación que se le fórmula al señor Oscar Barreto Quiroga está por los delitos de prevaricato por omisión, contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, peculado por apropiación en favor de terceros con base en los hechos jurídicamente relevantes que quedaron puntualizados en el escrito de acusación. Con la claridad que ya se apuntó a la defensa del señor Barreto Quiroga, por lo que tiene que ver con las normas que concretan el deber jurídico que le impedía haber actuado como se echó de menos en el escrito de acusación respecto del prevaricato por omisión. En punto del contrato sin cumplimiento de requisitos legales respecto del señor Barreto Quiroga también vale la pena puntualizar que respecto de los convenios 336 del 7 de mayo de 2007 y el adicional del 12 de junio de 2007 tiene que ver es con el incumplimiento o el desconocimiento de los requisitos para haber liquidado de manera adecuada los citados convenios y en relación con el peculado por apropiaciones favor de terceros también se le atribuye esa conducta en la modalidad de agravado por la cuantía de acuerdo con el inciso 2° del artículo 397 del C.P., en circunstancia de agravación que también cobija la conducta del señor Osorio Cuenca.

En el escrito de acusación se indicó: En Ibagué (Tolima), en el primer semestre del año 2007, FERNANDO OSORIO CUENCA, Gobernador de Tolima elegido en elecciones atípicas para el período constitucional comprendido entre el 24 de diciembre de 2005 y el 31 de diciembre de 2007, tramitó el que terminó siendo el Convenio 336 de Cooperación y Asistencia Técnica Internacional, sin observancia de los requisitos legales esenciales y lo celebró sin verificar el cumplimiento de aquellos el 7 de mayo de 2007, con la Secretaría Ejecutiva del Convenio Andrés Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA.

CUI 1100160043220090155502 36 Bello, SECAB, que estuvo representada por una persona que no estaba revestida de las debidas facultades para comprometer a ese organismo. Dicho acto jurídico fue celebrado pese a que no hubo una fase de planeación y sin considerar que fue el contratista el que generó la necesidad de la contratación. El objeto del mentado Convenio fue (i) la adquisición de mobiliario escolar –sillas universitarias-, para la dotación de instituciones y centros educativos del Tolima;

(ii) la adquisición de infraestructura tecnológica (equipos de computo de impresión, proyección, video cámaras, escáner, UPS y software) para la Gobernación del Tolima. El valor del mentado Convenio fue $1.271.861,000, de los cuales el Departamento aportó $1.143.861.000 y a la SECAB le correspondía $128.000.000 representados en bienes y servicios que no satisfizo.

En los meses de mayo y junio de 2007, FERNANDO OSORIO CUENCA tramitó Convenio Adicional al Convenio 336 del 7 de mayo de 2007, sin observancia de los requisitos legales esenciales y lo celebró el 12 de junio del mismo año, sin verificar el cumplimiento de los mismos y sin que estuviera contemplado dentro del cronograma de contratación un proyecto semejante.

Su objeto fue la “implementación de un sistema regional de evaluación para el departamento del Tolima”, pero la planeación precontractual no fue antecedente sino posterior a ese evento, tanto así, que no estaba identificada la necesidad a satisfacer con el convenio adiciona, ni hubo estudios de mercado ni técnicos previos en la justificación, ni s e expuso cuál la relación o coherencia con el Convenio matriz.

El valor de la adición ascendió a $1.020.000.000, de los cuales la Gobernación aportó $900.000.000, mientras que la SECAB debía aportar en bienes y servicios, mas no lo hizo, $120.000.000. Es decir, el monto de la adición excedió el 50% del valor del convenio adicionado. FERNANDO OSORIO CUENCA conocía que estaba tramitando el Convenio 336 y el Convenio Adicional sin observancia de los requisitos legales esenciales; también sabía que los estaba celebrando sin verificar el cumplimiento de aquellos; además estaba enterado de la imposibilidad de adquirir esa clase de suministros a través de la figura de convenio de cooperación y que dadas la cuantía del contrato, se su adición y del presupuesto del ente territorial para la vigencia 2007, no era viable la modalidad de Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA.

CUI 1100160043220090155502 37 contratación directa como excepción a la licitación pública. Sin embargo quiso hacerlo y en efecto los tramitó y celebró. Con su proceder, el entonces gobernador de Tolima lesionó sin justa causa el bien jurídico de la Administración Pública entendida como el respeto por el principio de legalidad en el campo contractual.

El acusado estaba en capacidad de comprender la ilicitud de la conducta y era capaz de determinarse de acuerdo con tal conocimiento. FERNANDO OSORIO CUENCA era consciente que tramitar contratos sin observancia de los requisitos legales esenciales y celebrarlos sin verificar su cumplimiento era contario a la ley; por el contrario, le era exigible tramitar contratos observando el lleno de los requisitos legales esenciales y celebrarlos verificando su cumplimiento, con plena e ineludible observancia de los principios de la función pública previstos en el artículo 209 de la Constitución Política, y de los principios que se inspiran, valga decir, de igualdad, moralidad eficacia, economía, imparcialidad y publicidad y, como si fuera poco, inobservó los de planeación, responsabilidad, transparencia y selección objetiva contenidos en los artículos 22, 23, 25, 26, 29 de la Ley 80 de 1993.

Se evidencia entonces que las irregularidades se plantearon con relación al Convenio 336 de Cooperación y Asistencia Técnica Internacional y convenio adicional, circunstancia que descarta la variación fáctica en el presente asunto. 2.2.3. Por otra parte, comporta señalar que no existió variación en lo que atañe al tipo penal enrostrado y por el cual se profirió condena -contrato sin cumplimiento de requisitos legales-. 2.2.4.

La variación surge entonces en cuanto a la figura concursal -deprecada por Fiscalía- y la condena que se profirió, pues en definitiva el a quo consideró que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se perpetró como delito continuado. Sobre el particular, corresponde Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA.

CUI 1100160043220090155502 38 señalar que dicha variación no comporta trasgresión al principio de congruencia. Ello en razón a que no se advierte que la situación del procesado se haya agravado, máxime si se tiene en cuenta que el concurso presupone la realización de varias conductas que se adecuan en el mismo tipo, en tanto que el a quo concluyó que existió una sola, comoquiera que la suscripción del convenio y su adición consistieron en actos con permanencia en el tiempo e idéntica estrategia. 2.2.5.

Tampoco se observa que al procesado se le haya impuesto una sanción mayor. Nótese que, si bien al dosificar la pena el a quo incrementó la pena correspondiente para el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en una tercera parte, ello por sí solo impide afirmar -como lo hizo la defensa- que la pena impuesta fuese superior a la que se le habría aplicado en el evento que se hubiese proferido condena con la figura del concurso homogéneo.

Ello en vista de que en este último evento también se habría incrementado la sanción -hasta en otro tanto- de conformidad a lo descrito en el inciso 1° del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, lo cual habilitaría al fallador a aumentar la pena sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.

Además, el recurrente no ofreció argumentación alguna que permita soportar su afirmación. En consecuencia, ni el Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 39 censor acredita que tal situación trascendiera en desmedro de los derechos del procesado, ni la Corte lo advierte. 2.3.

Del vicio de congruencia respecto del delito de peculado por apropiación en favor de terceros. La defensa demandó la incongruencia entre la acusación y el fallo de primera instancia en punto al 4.5% a título de cuota de administración y gerencia, dado que el ente acusador lo reprochó referente a la adición del convenio y no a la totalidad de los descuentos que hizo la SECAB a sus subcontratistas desde el inicio del mismo y su otrosí. Sobre el particular, corresponde precisar que la Fiscalía, en la correspondiente audiencia de formulación de imputación, describió los hechos por los que se procedía por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros así: “…paso a exponer lo que tiene que ver con el delito de peculado por apropiación el cual está tipificado en el artículo 397 del C.P. de la siguiente manera: el servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración tenencia o custodia se le haya confiado por razón u ocasión de sus funciones incurrirá en prisión de 96 a 270 meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente al 50.000 SMMLV, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera en valor de 200 SMMLV dicha pena se aumentará hasta en la mitad.

¿Por qué hubo apropiación de bienes del Estado en favor de terceros? Porque sin justa causa el señor gobernador Fernando Osorio Cuenca realizó las siguientes conductas que están evidenciadas por la Fiscalía. Con motivo del convenio quedaron saldos de recursos aportados por el departamento del Tolima que Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA.

CUI 1100160043220090155502 40 no fueron ejecutados y sin embargo la SECAB no los devolvió al departamento. Los recursos aportados por la gobernación al convenio No. 336 produjeron rendimientos financieros de los cuales se apropió el contratista a pesar que se había pactado expresamente en el cuerpo del convenio que tales rendimientos financieros debían ser reintegrados a la gobernación, sin embargo no ingresaron al tesoro departamental.

Porque recursos de la gobernación que financiaron el convenio adicional con la justificación de cubrir una gerencia que no existió fueron descontados por el contratista en su favor en un porcentaje, como ya lo dijimos, del 4.5.% sobre el valor del convenio adicional. El contratista además nunca cumplió con su aporte en bienes y servicios que fueron tasados en una totalidad de $248.000.000.

Paso a ilustrar exactamente los dineros comprometidos en el convenio 336 y en el convenio adicional de junio 12 de 2007 como se alcanza a ver en este primer cuadro. Valor del convenio 336 se le pagó a la SECAB entre el 26 y 29 de junio de 2007 como esta evidenciado $1.143.861.000. Por concepto del convenio adicional del 12 de junio de 2007, se le pagó en el mes de junio de 2007, como también se tiene evidenciado, la cifra de $900.000.000, para un total de $2.143.861.000.

Ahora, ¿cuáles fueron las sumas pendientes por ejecutar de acuerdo con los informes de los supervisores? En relación con los recursos comprometidos de la Secretaría de Educación se dejó de ejecutar un monto de $279.034; por la Secretaría de Salud $25.642.520; por la Secretaría de Gobierno $26.910.240; por la Secretaría de Desarrollo Físico $1.986.767; para un total de $54.818.561 como el total de saldos sin ejecutar.

Ahora, ¿cuáles fueron las sumas apropiadas a favor de la SECAB? Por concepto de saldo sin ejecutar, como ya lo expliqué: $54.818.561; aporte adeudado al convenio 336 de 2007 por la SECAB: $128.000.000; el aporte adeudado por la SECAB al convenio adicional de junio 12 de 2007: $120.000.000; los rendimientos financieros sobre saldo sin ejecutar calculados hasta la fecha: $88.344.333,88; rendimientos financieros del valor girado a la SECAB en razón de los equipos de cómputo y mobiliario escolar: $71.920.260,38; rendimientos financieros valor girado a la SECAB Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA.

CUI 1100160043220090155502 41 suministro de materiales, pruebas SABER e ICFES: $32.096.798,29; el equivalente al 4.5 % descontado por la SECAB del aporte del departamento al convenio adicional como AIU: $40.500.000; valor del convenio adicional del 12 de junio de 2007: $900.000.000. Para un total de $1.435.679.953,55. En cuanto tiene que ver con el aporte a la gobernación al celebrar el convenio adicional correspondiente a la suma de $900.000.000 que fue entregado a la SECAB, éste aparece como gasto caprichoso, sin sustento técnico, financiero, ni legal, que nunca estuvo destinado a la satisfacción de una necesidad tendiente a cumplir con el objeto del convenio inicial.

El gobernador Fernando Osorio Cuenca, jefe administrativo y representante legal de la entidad departamental, permitió sin justa causa que el contratista se apropiara en su favor la suma que a la fecha supera, como se vio, de $1.435.679.953,55 que es el producto de las acciones de apropiación establecidas con ocasión de la celebración del convenio 336 del 7 de mayo de 2007 y del convenio adicional del 12 de junio de 2007.

De manera pues que a título de autor el entonces gobernador Fernando Osorio Cuenca cometió el delito de peculado por apropiación agravado por el inciso 2° del artículo 397 del C.P., porque los recursos públicos de los cuales se apropió en favor de terceros, en la suma indicada, superó el valor de los 200 SMMLV para el 2007. Hay que precisar que el salario mínimo legal mensual establecido por el gobierno nacional para el año 2007 era de $433.700.

En el escrito de acusación se indicó lo siguiente: Con ocasión de los convenios mencionados, el mismo FERNANDO OSORIO CUENCA, Gobernador de Tolima durante el período constitucional 2005-2007, también se apropió en favor de terceros, en este caso de la SECAB, de bienes del Estado en valor que superó los 200 salarios mínimos mensuales vigentes para esa época; conocida que estaba haciéndolo y quiso hacerlo.

OSORIO CUENCA como Gobernador y ordenador del gasto incumplió su deber funcional de actuar conforme a derecho y ejercer dirección, control, supervisión y vigilancia, pues debido a todas las irregularidades que se presentaron tanto en el trámite como en la Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 42 celebración del referido convenio hubo una transferencia de recursos a la SECAB, los que oficialmente estaban ya presupuestados y apropiados para desarrollar los proyectos a los que habían sido asignados de acuerdo con los certificados de Disponibilidad Presupuestal de cada uno de los que fueron incluidos en el Convenio 336 de 2007.

Esos dineros (i) produjeron rendimientos financieros que el organismo de cooperación, conforme a lo pactado, debía reintegrar a la gobernación, pero se quedó con ellos; (ii) dejaron de ejecutarse totalmente, toda vez que quedaron saldos a favor del Departamento de Tolima que no fueron devueltos por la SECAB, (iii) al menos en lo correspondientes al valor de la adición del Convenio, ese organismo descontó el 4,5% a título de administración y que el propósito para el que se destinaron, esto es, “la implementación de un sistema regional de evaluación de la educación para el departamento del Tolima”, no se cumplió en lo más mínimo, (iv) el aporte de la SECAB por $248.000.000 representados en bienes y servicios que ese organismo no cumplió, todo lo cual vulneró el bien jurídico de la Administración Pública, lo lesionó formal y materialmente, sin justa causa, a la par que ocasionó un claro detrimentos a las arcas públicas.

En resumen, es factible decir en este momento que la entidad departamental citada sufrió un detrimento patrimonial que supera los $ 1.300.000.000 por la celebración del Convenio 336 de 2007 y de su adición, envista de que de esos recursos fueron apropiados por parte de OSORIO CUENCA a favor del contratista con el correlativo perjuicio al tesoro público.

Por su parte, el fallador de primer grado consideró que la Fiscalía cumplió su promesa probatoria en lo que respecta a la “…apropiación de los $91.973.745 que la SECAB cobró como cuota de administración y gerencia en el Convenio de Cooperación, resultantes de los $40.500.000 que retuvo a la firma “Los Tres Editores” por los textos y material pedagógico inherente a la adición al convenio; $37.973.745,00 a Technistore por los equipos de cómputo y tecnología; y $13.500.000,00 a Industrias Metal Madera INEMA del mobiliario escolar”.

Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 43 En ese orden, la objetividad del proceso demuestra que la censura tiene sustento, pues resulta evidente que el a quo desconoció la congruencia fáctica exigida entre la imputación y la sentencia. Nótese que la Fiscalía le comunicó a FERNANDO OSORIO CUENCA que respondería por la apropiación de $40.500.000, correspondiente al 4.5% que la SECAB retuvo a la firma “Los Tres Editores” -inherente a la ADICIÓN al convenio exclusivamente- por concepto de gastos administrativos y gerencia en el proyecto relacionado con él por el suministro de textos y material pedagógico.

Pese a ello, el a quo profirió condena por la apropiación de $91.973.745, esto es, por valor superior en $51.473.745, correspondientes a la suma de $37.973.745 y $13.500.000, montos correspondientes al 4.5% que la SECAB retuvo a Technistore -por los equipos de cómputo y tecnología- y a Industrias Metal Madera INEMA – por el mobiliario escolar-.

Bajo ese panorama la Sala observa que la alteración de la cuestión fáctica -realizada por el a quo-, quebranta la estructura del proceso e impide el ejercicio efectivo del derecho a la defensa de OSORIO CUENCA, en cuanto contrae la configuración de un nuevo e inoportuno motivo de persecución, respecto del cual el acusado no ha podido ejercer adecuadamente su contradicción. Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA.

CUI 1100160043220090155502 44 Es por esto que, cuando en el ejercicio investigativo en cabeza del ente acusador -previo a la presentación del escrito de acusación y posterior al referido acto de imputación- se logra la aprehensión de diversos elementos cognoscitivos que conducen a deducir la existencia de otros punibles no considerados en un principio o de hechos jurídicamente relevantes a los efectos de la sindicación criminal, por ende, no comunicados al imputado, el fiscal del caso está obligado a suscitar una audiencia de formulación de imputación adicional, a efecto de consolidar los cargos a enrostrar al presunto infractor en la acusación a que haya lugar, circunstancia que no acaeció en el presente caso.

Por lo expuesto, la Sala debe enmendar la citada irregularidad y redosificar la pena a la que fue condenado el enjuiciado por la mencionada ilicitud, lo que se llevará a cabo más adelante. 3. Naturaleza y legislación aplicable al Convenio 336 de 2007. En sentir del recurrente el Convenio 336 de 2007 responde en su esencia a uno de cooperación entre una entidad territorial y un organismo internacional con inmunidad jurisdiccional, por manera que en esas condiciones no es claro cuál sería la legislación interna aplicable a tal evento cuando, por demás, se trata de un régimen especial semejante al de la contratación directa al cual no le son exigibles los procedimientos y principios de la contratación estatal.

Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 45 No obstante tales asertos, se tiene, en primer lugar, que el Convenio Andrés Bello se suscribió por los Ministros de Educación de la Región Andina en enero de 1970 y fue aprobado en Colombia a través de la Ley 20 del 29 de noviembre de 1973.

Luego se celebró el Acuerdo entre nuestro Gobierno y la Secretaría Ejecutiva del Convenio Andrés Bello (SECAB), para el establecimiento de su sede en Bogotá, adoptado mediante la Ley 122 de 1985. Más tarde, en Madrid, noviembre de 1990, a efectos de su fortalecimiento, se suscribió el Convenio Andrés Bello de Integración Educativa, Científica, Tecnológica y Cultural, de modo que, para su organización a la que concurriría la SECAB, fue expedida la Ley 20 de 1992.

Para el caso concreto, el Convenio Interinstitucional de Cooperación y Asistencia Técnica Internacional y de Cooperación para la Adquisición de Infraestructura Tecnológica celebrado entre la gobernación de Tolima y la Secretaría Ejecutiva del Convenio Andrés Bello –SECAB – (No. 336 de 2007), debía inscribirse en el objetivo de propender por la integración de los Estados miembros en los ámbitos de la educación, cultura, ciencia y tecnología en búsqueda del desarrollo equilibrado y sostenible de los mismos, de cara a obtener beneficios mutuos y el progreso igualitario, de lo que dependería la inmunidad de jurisdicción de la SECAB como dependencia del Convenio Andrés Bello.

Ahora bien, pronunciamientos de la Sección Tercera, Subsección A y B, de la Sala de lo Contencioso Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 46 Administrativo13 del Consejo de Estado, han determinado que la prerrogativa de inmunidad jurisdiccional que cobija a la SECAB como organismo intergubernamental, reconocida a través de la Ley 122 de 1985, no es absoluta; es más, no opera cuando se advierte que el objeto de la controversia es ajeno a la finalidad intrínseca de ese órgano, sin que pueda en ese contexto argüirse la eventual afectación de su autonomía e independencia funcional como entidad internacional.

Bajo tales premisas corresponde entonces determinar la naturaleza del negocio jurídico realizado entre el departamento del Tolima, representado por el acusado FERNANDO OSORIO CUENCA y la SECAB, el cual fue nominado como CONVENIO INTERINSTITUCIONAL DE COOPERACIÓN Y ASISTENCIA TÉCNICA INTERNACIONAL PARA LA ADQUISICIÓN DE MOBILIARIO ESCOLAR (SILLAS UNIVERSITARIAS), PARA LA DOTACIÓN DE INSTITUCIONES Y CENTROS EDUCATIVOS DEL TOLIMA Y CONVENIO DE COOPERACIÓN PARA LA ADQUISICIÓN DE INFRAESTRUCTURA TECNOLÓGICA (EQUIPOS DE CÓMPUTO, DE IMPRESIÓN, PROYECCIÓN, VIDEO CÁMARAS, ESCANER, UPS Y SOFTWARE).

Dada la naturaleza de la SECAB se trata entonces de un contrato suscrito con un organismo multilateral para cuya celebración y ejecución la gobernación comprometió recursos 13 Providencia de 29 de mayo de 2014, radicación 25000-23-25-000-1999-01854- 01(27146) y decisión de 28 de agosto de 2019, radicación 50001-23-31-000-2011- 00366-01(62692).

Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 47 públicos y la SECAB hizo lo propio con los suyos, por manera que en esas condiciones resultaría aplicable, según análisis de la sentencia C-249/04 de la Corte Constitucional, el inciso 4° del artículo 13 de la Ley 80 de 199314 solo si los recursos aportados por el erario fueron percibidos de entes u organismos internacionales y, por el contrario, inaplicable «en relación con aquellos contratos relativos a recursos del presupuesto general de la Nación o de los presupuestos territoriales, cuando tales recursos no correspondan a donaciones o empréstitos».

Por tanto, la primera conclusión frente a los reproches del recurrente es que en principio este tipo de contratos tienen regulación en la Ley 122 de 198515 siempre que se den las citadas condiciones, máxime que en relación con el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y el Decreto 2166 de 2004 que lo reguló, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del inciso 4° «en el entendido de que la discrecionalidad allí prevista sólo puede ejercerse válidamente, en relación con los contratos relativos a recursos percibidos de entes u organismos 14 ARTÍCULO

13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia.

Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera. Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes. 15 Por medio de la cual se aprueba el "Acuerdo entre el Gobierno de Colombia y la Secretaría Ejecutiva del Convenio Andrés Bello (SECAB) para el establecimiento de su sede en Bogotá" firmado en Bogotá el 4 de septiembre de 1972.

Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 48 internacionales, esto es, en relación con contratos de empréstito, donación, asistencia técnica o cooperación celebrados por las respectivas entidades estatales con entes u organismos internacionales», lo que significa que en el evento examinado no opera la inmunidad de jurisdicción, ni, por lo mismo, se puede limitar el poder jurisdiccional interno - ius puniendi-, para investigar y juzgar a los funcionarios que hayan intervenido en la cuestionada contratación. Específicamente, por estar comprometidos dineros públicos del departamento del Tolima y no advertirse nexo causal entre el objeto del contrato y las finalidades de la SECAB en Colombia, más allá de que en opinión muy personal del apelante no se puede determinar el alcance de un tal convenio a través de una providencia judicial, resulta evidente que la adquisición de infraestructura tecnológica, mobiliario escolar, dotación de instituciones y centros educativos del Tolima, no tiene nexo con el carácter teleológico del Convenio Andrés Bello que procura aunar esfuerzos entre los Estados tendientes a fomentar el conocimiento recíproco y la fraternidad o lograr el equilibrio en el desarrollo educativo, científico, tecnológico y cultural, luego el convenio en examen dista mucho de las previsiones legales señaladas como para calificarlo de contrato de empréstito, donación, asistencia técnica o cooperación pues, se insiste, en él, además de la ausencia del citado nexo, fueron involucrados recursos del erario y no exclusivamente del ente internacional.

Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 49 No obstante lo anterior. en sentir del recurrente los precedentes legales y jurisprudenciales reseñados no son suficientes para concluir que el Convenio 336 carecía de las condiciones necesarias para gozar de la inmunidad propia de los convenios entre organismos internacionales y entidades territoriales de modo que, en su concepto, el aplicable es el artículo segundo del Decreto 2166 de 2004, mismo que refiere: «Los contratos o convenios celebrados con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales soportados en instrumentos de cooperación internacional de los cuales haga parte la Nación, para el cumplimiento de objetivos de cooperación y asistencia técnica, podrán someterse a los reglamentos de tales organismos en todo lo relacionado con procedimientos de formación, adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.

Lo anterior sin perjuicio de los contratos con personas extranjeras de derecho público que se celebrarán y ejecutarán según se acuerde entre las partes. Parágrafo. No se entenderán como contratos o convenios de cooperación y asistencia técnica internacional aquellos cuyo objeto sea la administración de recursos». Norma que, por el contrario, reafirma la tesis inicialmente expuesta pues no es viable, de un lado, ignorar la procedencia de los recursos para la celebración de dicho convenio en tanto lo eran del erario y no exclusivamente del ente internacional ni, de otro, desconocer el objeto del contrato y el rol que en su ejecución tendría la SECAB, mucho menos si aquellos provenían de partidas de primera necesidad para el departamento y no, se reitera, de empréstitos o donaciones del organismo multilateral, los cuales sí estaban contemplados en la legislación vigente para Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA.

CUI 1100160043220090155502 50 la época de los hechos como constitutivos de ese tipo de convenios16. En conclusión, aun cuando nominalmente se trató de un convenio soportado en instrumentos de cooperación internacional, real y jurídicamente no era factible someterlo a los reglamentos de tales organismos, luego en esas circunstancias mal podía, so pretexto de alguna inmunidad inexistente, eludirse la constatación de los requisitos exigidos en la legislación interna.

De otro lado, según el apelante, la legislación en este tipo de eventos era tan confusa que fue necesaria su reglamentación por la Ley 1150 de 2007, pero omite, a través de un sustento serio que lo respalde, discriminar cuáles fueron los cambios que introducidos por la misma pudieran beneficiar la situación de su prohijado, salvo referir que era la vigente para el momento de la celebración del convenio 336 de 2007.

Aun así, la norma citada «por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos», fue promulgada el 16 de julio de 2007 y entró a regir 6 meses después, mientras que el Convenio de Cooperación y Asistencia Técnica Internacional cuestionado fue suscrito el 7 de mayo de 2007 entre el Gobernador de Tolima FERNANDO OSORIO CUENCA 16 Artículo 1° del Decreto 2166 de 2004.

Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 51 y la Secretaría Ejecutiva del Convenio Andrés Bello, lo que releva de cualquier otra consideración. 4. Elementos del tipo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El injusto de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se tipifica en el artículo 410 del Código Penal, de la siguiente manera: «El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, …».

El análisis dogmático de la ilicitud en comento ha sido abordado por la Sala en múltiples pronunciamientos17 en los que se define como un tipo penal en blanco, toda vez que, para su estructuración requiere que el supuesto de hecho sea complementado con normas constitucionales (artículos 2° y 209), las consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y demás disposiciones que lo desarrollan, pues, sólo así se precisa el alcance del concepto «requisitos legales esenciales».

En cuanto a la realización del tipo objetivo, la descripción de la conducta bajo examen implica: i) el sujeto ha de ser calificado, esto es, un servidor público, en el que, además, debe confluir la competencia funcional para intervenir en la tramitación, celebración o liquidación del contrato, vale 17 CSJ SP16539–2017, 11 oct. 2017, rad. 49448;

CSJ SP18532–2017, 8 nov. 2017, rad. 43263; CSJ SP2160–2018, 13 jun. 2018, rad. 45228 y CSJ AP2682–2018, 27 jun. 2018, rad. 48509. Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 52 decir, incumbe verificar el nexo entre esa condición y la posibilidad de comprometer los intereses de la administración mediante la celebración de contratos, y ii) desplegar el comportamiento prohibido, consistente en la intervención en una de las mencionadas fases del contrato estatal, bien cuando tramita contratos sin la observancia de los requisitos legales esenciales para su validez, ora al celebrarlos o liquidarlos, sin la verificación del cumplimiento de los inherentes a cada etapa.

De ello dimana que es un tipo penal de conducta compuesta alternativa. La tramitación se corresponde con la fase precontractual, que abarca los pasos que la administración sigue desde el inicio del proceso, hasta la celebración del contrato. La celebración se traduce en la formalización del convenio para darle nacimiento a la vida jurídica.

Al paso que la liquidación es aquella actuación administrativa, posterior a la terminación del contrato, por cuyo medio las partes cotejan el cumplimiento de las obligaciones recíprocas derivadas de él, a fin de establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto derivado de su ejecución. Dado el principio de tipicidad estricta, en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la inobservancia de formalidades inherentes a la ejecución del contrato no comporta reproche penal, limitándose a su tramitación, celebración o liquidación. «[l]a jurisprudencia de esta Corte tiene determinado que el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA.

CUI 1100160043220090155502 53 esenciales encuentra realización cuando se tramita, celebra, o liquida inobservando el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, sin que el legislador hubiere previsto para la configuración de este delito lo relativo a los requisitos legales esenciales para la ejecución del mismo, pues “de la celebración del contrato hace un salto a la fase de liquidación, y deja la materia propia de la ejecución a la descripción del delito de interés indebido en la contratación, o a cualquier otro delito que pueda tipificarse durante ella, por ejemplo falsedad, concusión, cohecho, peculado, etc…»18 [Cfr. CSJ AP, 12 jun. 2013, rad. 41172].

De acuerdo con el Código Penal, el ilícito objeto de estudio es exclusivamente doloso, sin que el legislador haya previsto otra modalidad, lo que significa que en términos del artículo 22 de la Ley 599 de 2000 aquella se presenta cuando el agente conoce los hechos constitutivos de una infracción penal y quiere su realización. En otras palabras, obra dolosamente quien sabe que aquello que hace está descrito en la ley como punible y que con ello genera un daño o un riesgo para un bien jurídico (conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y querer su realización).

La jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado respecto de la configuración del ingrediente subjetivo del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en los siguientes términos: «La Corte tiene dicho que el elemento subjetivo del tipo dispuesto en el artículo 410 del Código Penal, resulta del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa, pues, el objeto 18 Sentencia del 20 de mayo de 2003, radicado N° 14.699.

Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 54 de protección es el principio de legalidad en la contratación estatal»19. Posteriormente, en CSJ SP, 21 jun. 2010, rad. 30677, sostuvo: La Corte tiene dicho que el elemento subjetivo del tipo dispuesto en el artículo 410 del Código Penal, resulta del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa, pues, el objeto de protección es el principio de legalidad en la contratación estatal.

De ahí que, cuando se desconozcan principios como el de selección objetiva, eludiendo el procedimiento preestablecido para privilegiar a unos contratistas en detrimento de otros, el beneficio de aquellos surge de la adjudicación de un contrato tramitado irregular e ilícitamente20 y se estructura objetivamente el tipo penal aún en el evento de que el resultado favorezca a la administración y genere desventaja para el contratista21.

Luego, en CSJ SP, 12 jun. 2013, rad. 35560, dijo: De esta suerte, el dolo o tipo subjetivo de este comportamiento dice relación ahora con que el agente haya actuado con conocimiento y voluntad de que contrariaba la ley al contratar, esto es, de que con su proceder se apartaba de los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa… De acuerdo con lo expuesto, en este comportamiento el dolo se configura cuando el agente actúa con el conocimiento de que con su actuar se distancia de los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación estatal y, aun así, procede a contratar. 19 CSJ.

SP. del 22 de junio de 2002, Rad. 23836, que retoma el AP. del 20 de agosto de 2002, Rad. 23.836, entre otras. 20 Auto del 20 de agosto de 2002, Radicado N° 18.029. 21 Providencia del 22 de mayo de 2006, Radicado N° 23.836, entre otras. Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 55 5.

Caso concreto. Dados los reparos que se formulan a la decisión impugnada en torno a la tipicidad y antijuridicidad del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos, la respuesta a los mismos parte de examinar: i) Los testimonios que el defensor señala como no valorados por la Sala a quo, a efectos de determinar si podrían desvirtuar la acusación; ii) la responsabilidad del acusado FERNANDO OSORIO CUENCA en la ejecución del Convenio 336 de 2007 y iii) la responsabilidad del mismo en la celebración de la adición a dicho convenio. i) Los testimonios que se aducen no valorados en primera instancia. Acudió el recurrente a lo manifestado en juicio por funcionarios de la Gobernación del Tolima para los años 2006 y 2007 con el ánimo de demostrar a la Corte que los mismos, además de que no fueron valorados por la primera instancia, acreditan más allá de la suscripción del Convenio 336, que éste era no solo un tipo de negocio jurídico adecuado para satisfacer las necesidades del departamento en el abastecimiento de los insumos y los recursos ampliamente descritos en precedencia, sino que fue celebrado mediando el principio de confianza en los funcionarios que intervinieron en su trámite.

Examinados, sin embargo, los testimonios que constituyen motivo de inconformidad, cuales son el de Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 56 Alejandro Martín Rozo Gaeth -Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima (2006 – 2007)22- y el de Nohora Esperanza Luna Perdomo –Directora de Contratación de la Gobernación del Tolima (2006)23-, no se advierte de qué manera podría desvirtuarse la acusación, o las pruebas de cargo que practicadas en juicio la sustentan, cuando resulta patente que con éstas se acredita que no era necesaria la contratación de una intermediación, que así fue el rol con que ciertamente se suscribió el convenio con la SECAB, ni mucho menos el sometimiento al aludido Convenio Marco para adquirir mobiliario escolar con destino a las instituciones educativas del departamento, así como infraestructura tecnológica como equipos de cómputo, de impresión, proyección, videocámaras, escáner, UPS y software para la Gobernación del Tolima.

Más allá de que, como lo informaron los citados profesionales, desde el año 2006 el convenio estaba muy estructurado con el correspondiente estudio de necesidad por corresponder al plan de gobierno, lo cierto es que en este juicio en contra de FERNANDO OSORIO CUENCA, no se cuestionó la necesidad que tenía la entidad territorial de adquirir los elementos objeto del convenio, sino si ellos debían ser adquiridos por ese medio con el cual la administración departamental de entonces obvió el proceso de licitación y selección objetiva que correspondía a la naturaleza del contrato que realmente compelía suscribir. 22 Record: 0:19:52, parte 3, sesión de juicio oral del 25 de marzo de 2021, folio 55 del Cuaderno No. 3 de la Corte. 23 Record: 1:30:25, parte 1, sesión de juicio oral del 21 de julio de 2021, folio 95 del cuaderno No. 3 de la Corte.

Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 57 Pero, además de la intrascendencia que así denotan tales pruebas en el efecto perseguido, éstas sí fueron apreciadas por la primera instancia, sin que pueda afirmarse lo contrario solo porque se hubiere hecho énfasis en aquellas que tenían para el juzgador un mayor poder suasorio en orden a determinar la responsabilidad del acusado.

En ese ejercicio de valoración que, como ya se dijo, sí se examinaron las referidas pruebas en su real contenido objetivo y en orden a demostrar aún más su intrascendencia, acertada se observa la conclusión a la que se arribó con sustento en los conceptos que rindieran la profesional Olga Lucía Liévano, adscrita a la Dirección Jurídica del departamento y los funcionarios inicialmente designados como supervisores del convenio, Alix Herrera Urrea por la Secretaría de Salud, Lyda Gicela Garzón Arévalo por la Secretaría de Educación y William Peña Gaitán por la Secretaría de Gobierno, pues a pesar de que el de aquella, como lo admitió la propia funcionaria, no se le entregó directamente al Gobernador OSORIO CUENCA, sí fue socializado con funcionarios que conocían del convenio y eran designados por éste, y con él se pudo advertir que tal trámite no se sujetaba a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, todo lo cual hacía inconveniente su celebración, dado el objeto del mismo.

Por demás, en virtud del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, vigente para la época de los hechos, imperaba la selección objetiva, descrita como aquella que se hace “sin tener en Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 58 consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva” imponiendo al servidor público el deber de efectuar “las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello”.

Selección objetiva de la cual en efecto careció el convenio cuestionado porque, siendo su objeto la compra o suministro de bienes muebles que se podían encontrar en el mercado y ser ofertados por cualquier persona que se encontrara en condiciones y capacidad de contratar con la Administración, mal podía encargarse directamente de tal suministro a una organización que por su naturaleza no le era viable participar en convenios de cooperación que le resultaban en últimas favorablemente onerosos.

Y aun cuando en términos del recurrente se hubiere realizado la invitación pública con la finalidad de atraer contratistas que pudieran realizar eficientemente los objetivos del convenio, lo cierto fue que para el mes de abril de 2007 la SECAB abrió la invitación pública, cuyo objeto describió así: “En ejecución del Convenio de Cooperación y Asistencia Técnica suscrito con el departamento de Tolima, la SECAB invita a presentar propuestas”, momento para el cual el Convenio 336 aún no se había suscrito, lo que permite inferir que ya se tenía definido que así se haría y sería ejecutado con dineros del erario.

Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 59 En conclusión, además de que las pruebas aludidas por la defensa no fueron omitidas en su apreciación, sus asertos si bien acreditan la necesidad que tenía la administración en adquirir esos bienes, no consiguen el mismo efecto en determinar la necesidad de que se hiciera con una entidad internacional a través de un convenio de cooperación que eludía las obligaciones legales del ente territorial en materia contractual, como así se acreditó con las pruebas antes examinadas.

Y si se trata del aducido principio de confianza, es claro que mal puede en este evento, dados precisamente los referidos conceptos de los funcionarios antes citados, pretextarse para eludir una responsabilidad que indudablemente le concernía al acusado como gobernador y regente de la administración departamental y su actividad contractual, porque, como lo ha señalado la jurisprudencia, la aplicación del principio de confianza que deriva de la realización de actividades que involucran un número plural de personas y que presupone que cada responsable de una parte de la tarea puede confiar en que los restantes responsables del proceso han llevado a cabo su labor correctamente, encuentra como uno de sus límites, precisamente, aquellos eventos en que se deba objetar y, en su caso, corregir los errores manifiestos de otros, así como, cede ante las hipótesis en que el interviniente en la labor que se surte mediante división de tareas tiene asignado como rol el de vigilancia de la correcta realización de los demás roles.

Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 60 “…la defensa también es del parecer que operó el principio de confianza, desarrollado desde la teoría de la imputación objetiva como pauta límite para establecer en cada caso concreto si el riesgo generado es el tolerado, o cuando éste rebasa esa barrera, criterio según el cual en el desarrollo de actividades realizadas en el marco de una cooperación con división del trabajo, cada interviniente que cumple a cabalidad su rol, puede esperar de los restantes una actuación similar, respetuosa de los mandatos legales en el marco de sus competencias.

No obstante, ha de recordarse que la aplicación del principio de confianza que deriva de la realización de actividades que involucran un número plural de personas y que presupone que cada responsable de una parte de la tarea puede confiar en que los restantes han llevado a cabo su labor correctamente, encuentra como uno de sus límites, precisamente, aquellos eventos en que se deba objetar y, en su caso, corregir los errores manifiestos de otros, así como, cede ante las hipótesis en que el interviniente en la labor que se surte mediante división de tareas tiene asignado como rol el de vigilancia de la correcta realización de los demás roles24.

Particularmente, las excepciones mencionadas al citado principio de confianza invocado por el defensor operan en el caso que se examina, bien porque los documentos que debió tener el procesado a su disposición, ilustrativos de los trámites precontractuales adelantados por la Directora Administrativa de la Cámara de Representantes se revelaban a tal punto deficientes que lo forzaban, en términos del citado postulado de confianza, a imprimir los correctivos por los errores manifiestos de “otros”, ora porque su tarea era el de “vigilar” la correcta realización de los restantes roles.

(…) Lo anterior, da lugar a considerar que cualquier servidor público con igual responsabilidad contractual como la ostentada por el procesado, hubiera estado en posibilidad cierta de advertir las falencias y, en consecuencia, se hubiera abstenido de celebrar los contratos, pues se trataba de irregularidades aprehensibles sin tener que llevar a cabo elaborados procesos intelectuales25.

Adicionalmente, para la Sala no existe duda respecto del conocimiento que tenía OSORIO CUENCA en cuanto a las 24 CLAUX ROXIN, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Civitas, 1997, pag. 1006. 25 CSJ SP, 5 nov. 2008, rad. 18029 -postura reiterada en CSJ SP, 22 jun. 2016, rad. 42930 y CSJ SP, 21 feb. 2018, rad. 50472-. Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA.

CUI 1100160043220090155502 61 múltiples irregularidades que se presentaron en la suscripción del convenio y su adición. Nótese que en el documento denominado “ACTA MODIFICATORIA No. 001 AL CONVENIO DE COOPERACIÓN Y ASISTENCIA TÉCNICA No. 0336 DEL 07 DE MAYO DE 2007, SUSCRITO ENTRE EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y LA SECRETARIA EJECUTIVA DEL CONVENIO ANDRÉS BELLO – SECAB”, suscrito por el aquí implicado, se consignó lo siguiente: 9) Que se hace necesario aclarar la CLÁUSULA SEXTA – SUPERVISIÓN, por cuanto en Consejo de Gobierno del 17 de Mayo de 2007 se determino (sic) que dicha supervisión sería ejercida por los Secretarios Departamentales de Educación, Salud, Gobierno, Desarrollo Físico y la Almacenista General del Departamento.

De manera que, contrario a lo afirmado por la defensa, OSORIO CUENCA se enteró de lo sucedido en el Consejo de Gobierno del 17 de mayo de 2007, en el que resultó necesario designar a los Secretarios Departamentales de Educación, Salud, Gobierno, Desarrollo Físico y la Almacenista General del Departamento como supervisores, dado que Alix Herrera Urrea y Lyda Gisela Garzón Arévalo (profesionales universitarias designadas para ejercer la supervisión del convenio) y William Peña Gaitán (en representación de la Secretaría de Gobierno) se rehusaron a aceptar dicho rol.

Las primeras al amparo del concepto de la directora del Departamento Jurídico, Olga Lucía Liévano, cuando estimó inviable la celebración del convenio; y el último tras advertir: i) ausencia de planeación; ii) inexistencia de una propuesta Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 62 técnica por parte de la SECAB; iii) inexistencia de propuesta económica detallada de esa entidad con indicación de los elementos a suministrar; iv) diferencias entre los requerimientos técnicos; v) requerimientos ilógicos; y vi) el hecho que no estaba la aprobación del Comité Técnico.

Bajo ese panorama, no resulta aceptable la argumentación propuesta por la defensa en el sentido de considerar que no se acreditó el aspecto subjetivo del tipo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pues se corrobora el conocimiento que tenía el procesado en cuanto a las irregularidades (pues así lo manifestaron varios funcionarios de la Gobernación), y pese a ello, decidió continuar con la suscripción del convenio y posteriormente la adición del mismo. ii) La responsabilidad de FERNANDO OSORIO CUENCA en la ejecución del Convenio 336 de 2007.

Como en términos del impugnante, además de que el acusado buscó salvaguardar en la génesis y modalidad del convenio la moralidad de las acciones estatales, por lo cual no permitió que iniciara su trámite sin la existencia de todos los elementos que lo posibilitaran y es su opinión, por tanto, que a él no se le pueden imputar las irregularidades que se detectaran en la ejecución, por no ser esta fase parte del correspondiente tipo penal, ni las acaecidas en fase de liquidación porque cuando ésta se hizo ya no fungía como gobernador, bien vale rememorar jurisprudencia de la Sala Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA.

CUI 1100160043220090155502 63 en rededor precisamente de la fase de ejecución contractual26: «Tal como lo ha precisado la Corte (CSJ SP 9 feb. 2005, rad. 21.547 y SP, 23 mar. 2006, rad. 21.780), las formas de comisión de este delito se refieren a comportamientos distintos. Una es la conducta aludida en la primera modalidad, donde se reprocha el hecho de tramitar el contrato sin observar sus requisitos legales esenciales; y otra, la de quien lo celebra o liquida, pues en estos casos la prohibición se hace consistir en no verificar el cumplimiento de los requisitos legales inherentes a cada fase.

Es decir, en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la inobservancia de formalidades inherentes a la ejecución del contrato no comporta reproche penal. Esta tesis fue acogida por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP 20 may. 2003, rad. 14.669) y, desde entonces, ha venido siendo reiterada (recientemente, cfr. CSJ y SP 23 nov. 2016, rad. 46.037).27 Por expresa disposición legal, la mencionada conducta punible se limita a las etapas de tramitación, celebración o liquidación, sin que pueda entenderse que todo lo que tenga que ver con la contratación administrativa pertenece al trámite del contrato.

La tramitación, en sentido estricto, corresponde a la fase precontractual, comprensiva de los pasos que la administración debe seguir desde el inicio del proceso hasta la celebración del contrato. Celebrarlo significa formalizar el convenio para darle nacimiento a la vida jurídica, a través de las ritualidades legales esenciales. Mientras la liquidación es una actuación administrativa posterior a la terminación de contrato, por cuyo medio las partes verifican en qué medida y de qué manera cumplieron las obligaciones recíprocas de él derivadas, con el fin de establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto derivado de su ejecución»28. 26 CSJ SP712-2017, rad. 48.250, del 25 de enero de 2017. 27 También, entre otras, CSJ SP 09 feb. 2005, rad. 21.547;

SP 16 feb. 2005, rad. 15.212; SP 08 nov. 2007, rad. 26.450; SP 13 may. 2009, rad. 30.512; SP 16 nov. 2009, rad. 25.650; AP 10 may. 2011, rad. 34.282 y SP 11 jul. 2012, rad. 37.691. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec. 3ª, Sub. B, sent. 29.02.2012, exp. 19.371. Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA.

CUI 1100160043220090155502 64 Siendo así, aunque deviene acertado el argumento del recurrente pues en los términos referidos no es viable atribuir responsabilidad al funcionario por la etapa de ejecución del convenio, e igual por la época en que se realizó la liquidación del mismo cuando ya el acusado no era gobernador, es evidente que tal modo de razonar resulta inane en el propósito de obtener la revocatoria de la decisión impugnada, pues en parte alguna de la misma se le reprocharon al funcionario conductas que tuvieran que ver con las etapas de ejecución o liquidación; todo cuanto sustenta la acusación y la sentencia de primera instancia lo es en torno a las fases de trámite y celebración del convenio cuestionado. iii) Responsabilidad del acusado en la celebración de la adición al Convenio.

Como se ha indicado, la adición al convenio u otrosí fue suscrita por el Secretario de Educación Departamental de la época, Alejandro Rozo Gaeth, de lo cual se vale el defensor para sostener que FERNANDO OSORIO CUENCA debe ser exonerado de cualquier responsabilidad, así se haya celebrado en esas condiciones por delegación que éste hiciera en aquél. Sin embargo, de conformidad con los artículos 12 y 26 de la Ley 80 de 1993, en materia de contratación estatal la delegación no exime de responsabilidad al delegante.

Así por demás lo han señalado la Corte Constitucional en su Sentencia C-693 de 2008 y la Sala de Casación Penal en fallo Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 65 del 5 de noviembre de 2008, Rad. 18029, reiterado el 22 de junio de 2016, Rad. 42930 y el 21 de febrero de 2018, Rad. 50472, entre otros y al efecto se precisó lo siguiente: Acerca de esta materia y en punto a las responsabilidades que corresponden a los representantes legales de las entidades estatales en materia contractual, ha precisado la Sala29 que la desconcentración de funciones en orden a facilitar al ordenador del gasto la toma de las decisiones finales en materia contractual, por manera alguna los convierte en simples “tramitadores” o “avaladores” de las labores desarrolladas por sus subalternos; ni significa, tampoco, que al representante legal de la entidad le competa solamente “firmar” los contratos en un acto mecánico, pues, en cualquier caso, es su responsabilidad que todo el trámite se haya adelantado conforme a la ley y de allí que se le exija ejercer los controles debidos.

Asimismo, el artículo 7° del Decreto 679 de 1994, reglamentario del art. 12 de la ley 80 de 1993, establece: “Los jefes o representantes legales de las entidades estatales podrán desconcentrar la realización de todos los actos y trámites inherentes a la realización de licitaciones o concursos para la celebración de contratos, sin consideración a la naturaleza o cuantía de los mismos, en los funcionarios de los niveles directivo, ejecutivo o sus equivalentes, teniendo en cuenta para el efecto las normas que rigen la distribución de funciones en sus respectivos organismos.

Para los efectos aquí expresados la desconcentración implica la atribución de competencia para efectos de la expedición de los distintos actos en los procedimientos contractuales de licitación o concurso por parte de los funcionarios antes enunciados, y no incluye la adjudicación o la celebración del contrato”. Ahora bien, en el presente caso la adición al convenio se suscribió el 12 de junio de 2007, esto es con anterioridad a la Ley 1150 de 2007, cuyo artículo 21 introdujo un inciso al artículo 12 de la Ley 80 de 1993 y según el cual “En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades 29 Sentencia de única instancia, 21547, 9 de febrero de 2005.

Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 66 estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual” norma de la que se vale el recurrente para sostener que la responsabilidad del delegante sólo vino a establecerse legalmente a partir de la vigencia de dicho precepto en relación con el cual la jurisprudencia ha señalado: Pero aún, si en gracia de discusión se conviniera con la defensa en cuanto a la existencia del acto de delegación respecto de funciones privativas a cargo del Presidente de la Cámara de Representantes, ello tampoco comporta los efectos que se plantean en cuanto, como ya se ha dicho, la delegación no exonera de responsabilidad al representante legal de la entidad en cuanto a los deberes de control y vigilancia de los actos delegados, tópico acerca del cual se pronunció recientemente la Corte Constitucional, para reiterar precedentes anteriores, así: “[…] la interpretación armónica del artículo 211 de la Carta, junto con otros principios constitucionales recogidos en los artículos 1, 2, 6, 123, 124 y 209 superiores, especialmente con el principio de coordinación de la actividad administrativa contenido en el artículo 209 de la Constitución y la regla de responsabilidad subjetiva consagrada en el 124 ibidem, lleva a concluir que el delegante siempre responde por el dolo o culpa grave en el ejercicio de las funciones de vigilancia, control y orientación del delegatario en lo que concierne al ejercicio de la función delegada…”30.

Es decir, la responsabilidad del delegante no se deriva exclusivamente o a partir de la Ley 1150 de 2007 como equivocadamente lo señala el apelante, sino que emerge desde la misma Constitución. 30 Sentencia C-693, julio 9 de 2008. Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 67 6.

Del delito de peculado por apropiación en favor de terceros. Este tipo penal se encuentra previsto en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, así: «El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en pena de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta la mitad.

La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado».

Para que se configure el delito se requiere que la conducta la realice un sujeto activo calificado, esto es, un “servidor público” e igualmente, que exista una apropiación en provecho personal o de un tercero de bienes del Estado, con las distintas variantes ya transcritas de los elementos normativos del tipo. La configuración del punible, entonces, tiene lugar cuando se verifican los elementos descritos, como lo tiene comprendido esta Corporación: Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA.

CUI 1100160043220090155502 68 “(…) para la configuración del punible se requiere que el servidor público en ejercicio de sus funciones desarrolle ese acto de apoderamiento a su favor o de un tercero, privando así al Estado de la disposición que pueda ejercer sobre sus recursos, los cuales le habían sido confiados a aquél”31. Se trata de un delito de ejecución instantánea que se configura cuando el patrimonio público es objeto de un acto de disposición, que como lo establece el tipo penal, puede ser a favor del funcionario que dicta la orden o de un tercero. El análisis de dicha disposición depende necesariamente de la relación que exista entre el sujeto activo y los recursos públicos.

Como se dijo en la sentencia SP9235-2017, el acto de apropiación es fácilmente demostrable cuando el servidor público dispone materialmente de los recursos, y no sucede lo mismo “cuando el sujeto activo no detenta una relación tangible con estos, sino que la posibilidad de apropiación depende de su disponibilidad jurídica, del ejercicio de un deber funcional”. 7.

Del caso concreto. 7.1. Vistos los argumentos del recurso, corresponde dilucidar si la condena por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros estuvo sustentada en elementos de convicción que determinaran la conducta dolosa por parte de FERNANDO OSORIO CUENCA, pues en 31 CSJ, auto 28 de marzo de 2016, Rad. 32645. Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA.

CUI 1100160043220090155502 69 términos de la defensa se le atribuyó automáticamente responsabilidad a partir de la comisión del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, desconociendo que el ilícito contenido en el artículo 397 del C.P. es un tipo autónomo. Por igual si el dictamen contable presentado por Merlys Rodríguez Carmona, con el cual se calculó el detrimento al erario y que en opinión del a quo careció de suficiente valor suasorio, debió o no ser apreciado para imputar responsabilidad al acusado.

Empero, si bien en consideración de la Sala de Primera Instancia la fiscalía logró probar la responsabilidad de OSORIO CUENCA respecto de la apropiación de los $91.973.745 que la SECAB cobró como cuota de administración y gerencia en el Convenio de Cooperación, resultantes de sumar los $40.500.000 que retuvo a la firma “Los Tres Editores” por los textos y material pedagógico inherente a la adición al convenio; $37.973.745,00 a Technistore por los equipos de cómputo y tecnología; y $13.500.000,00 a Industrias Metal Madera INEMA del mobiliario escolar, lo cierto es que, como ya se señaló al momento de examinar la congruencia, la imputación se formuló solo por aquel primer rubro, de modo que será en relación él que se hará el análisis respectivo.

Bajo esa limitación, bien se entiende que la apropiación así objeto de legal imputación se empezó a materializar desde el momento en que la Gobernación del Tolima, aun cuando Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 70 podía adquirir tales bienes en forma directa, esto es sin intermediarios, en el mercado y a través de un proceso contractual propio de la Ley 80 de 1993, eligió a la SECAB para ello, aun sabiendo que no tenía la capacidad de obtener autónomamente estas dotaciones y que debía efectuar compras a terceros, o subcontratar.

El ilícito propósito de apropiación se verificó entonces a través de la celebración del Convenio 336 de 2007 y su posterior adición, por manera que en esa unidad de conducta y de designio resulta incuestionable concluir que en efecto la modalidad contractual constituyó un serio indicio de aquella finalidad en sus condiciones objetivas y subjetivas, luego en cuanto prueba indirecta mal puede sostenerse que se trató simplemente de una conclusión automática o que la responsabilidad por la celebración de contratos sin requisitos legales fue el exclusivo sustento de la imputada por el peculado, aunque ciertamente ninguna incoherencia o absurdo podría deferirse a partir de ese argumento pues, en vista de las circunstancias en que ocurrieron los hechos, es incuestionable que lo fueron en relación de medio a fin y nada obsta para que la misma prueba del tipo subjetivo obre respecto a ambas delincuencias.

No tiene en cuenta por demás el recurrente que no es solo la objetividad del punible de contrato sin requisitos el supuesto inicial de responsabilidad del peculado cuando se ha demostrado que el 22 de mayo de 2007 por indicación del gobernador se le solicitó a la SECAB que indicara su interés, condiciones e información técnica necesaria para recibir su Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA.

CUI 1100160043220090155502 71 propuesta en torno a la implementación del Sistema Regional de Evaluación, petición que se respondió a través de la Carta de Acuerdo Tolima No. 002/07 del 28 de mayo de 200732, en la cual se fijó precisamente el 4,5% por concepto de gastos de administración y cuyo descuento se autorizó dentro de la pluricitada adición. Es decir, no solo FERNANDO OSORIO CUENCA celebró los contratos por medio de los cuales se haría la apropiación en favor de la SECAB, sino que además propició a través de la referida solicitud la inclusión de esa condición que de manera específica condujo al pago de un rubro que carecía de sustento legal en la medida en que la entidad contratista estaba recibiendo una remuneración por la administración de recursos del erario, pues, se reitera, de conformidad con el parágrafo del artículo 2º del Decreto 2166 de 2004, “No se entenderán como contratos o convenios de cooperación y asistencia técnica internacional aquellos cuyo objeto sea la administración de recursos”. 8.

Redosificación punitiva. En razón a que la Sala concluyó que se conculcó el principio de congruencia en lo que atañe al punible de peculado por apropiación, resulta necesario redosificar la pena en el presente asunto, así: 8.1. En lo que respecta al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, dado que no existió 32 Evidencia No. 47, documento presentado al doctor Alejandro Martin Rozo Gaeth.

Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 72 modificación alguna respecto de la condena proferida por el a quo, la Sala se atendrá a lo definido en la sentencia de primera instancia. Por ello, las penas a imponer por dicho punible corresponden a las siguientes: 136 meses y 1 día de prisión, multa de 166,67 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 152 meses y 1 día. 8.2.

Por su parte, el punible de peculado por apropiación -de acuerdo con lo descrito en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, establece pena de prisión de 96 a 270 meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Ahora, comoquiera que en el presente asunto -en virtud del respeto al principio de congruencia- se definió que el monto apropiado por FERNANDO OSORIO CUENCA corresponde únicamente a la suma de $40.500.000, referente al 4.5% que la SECAB retuvo a la firma “Los Tres Editores” - inherente a la ADICIÓN al convenio exclusivamente- por concepto de gastos administrativos y gerencia en el proyecto relacionado con el suministro de textos y material pedagógico, la Sala advierte que no es posible incrementar las penas anteriormente descritas de acuerdo con el contenido del inciso 2° del artículo 397 de la Ley 599 de 2000 -como lo hizo la primera instancia-, pues lo apropiado no superó los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época en que acaecieron los hechos.

Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 73 Lo anterior en razón a que, para el año 2007, el salario mínimo equivalía a $433.700, de lo que se extrae que OSORIO CUENCA se apropió en favor de la SECAB de 93,38 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Bajo ese panorama, los cuartos de movilidad en lo que respecta a las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se definen así: Mínimo Medios Máximo 96 m. 139,5 m. 183 m. 226,5m. 270 m. Cabe precisar que el a quo fijó la pena en el mínimo del segundo cuarto de movilidad, por lo que la Sala -respetando los parámetros legales tenidos en cuenta por el fallador de primera instancia- impondrá la pena de 139 meses y 16 días, tanto en la pena de prisión como en la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Por otra parte, en lo que atañe a la pena de multa, se impondrá la suma equivalente a 93,38 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 8.3. Partiendo del delito mayor o base (peculado por apropiación en favor de terceros) para la pena de prisión, los 139 meses y 16 días se aumentarán en el equivalente al 5% -como lo definió la primera instancia- de la pena fijada para el Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA.

CUI 1100160043220090155502 74 punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por lo que la sanción a imponer será de 146 meses y 10 días de prisión. En cuanto a la multa, procede la acumulación (art. 39-4 del C.P.), de manera que los 93,38 SMLMV -por el peculado por apropiación en favor de terceros-, sumado a 166,6 SMLMV - asignados para el contrato sin cumplimiento de requisitos legales-, arrojaría finalmente una sanción pecuniaria de 259,98 SMLMV.

Respecto de la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas igualmente se parte del delito de peculado por apropiación en favor de terceros, por lo que los 139 meses y 16 días se aumentarán en el equivalente al 5% -como lo definió la primera instancia- de la pena fijada para el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (152 meses y 1 día), por lo que la sanción a imponer será de 147 meses y 4 días de prisión. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR parcialmente la sentencia condenatoria proferida el el 2 de diciembre de 2021 por la Sala Sala Especial de Primera Instancia, en el sentido de condenar a FERNANDO OSORIO CUENCA como autor responsable del Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 75 concurso heterogéneo de las conductas punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en delito continuado y peculado por apropiación a favor de terceros.

SEGUNDO: MODIFICAR la pena impuesta y, en su lugar, establecer la condena en 146 meses y 10 días de prisión, multa equivalente a 259,98 salarios mínimos mensuales legales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 147 meses y 4 días.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado.

CUARTO: Contra lo aquí dispuesto, no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Presidente Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 76 Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 77 Segunda Instancia rad. 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA. CUI 1100160043220090155502 78 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria