SP454-2023(55038) — Corte Suprema

SP454-2023(55038)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2023

Magistrado ponente: Jorge Hernán Díaz Soto

Ley 1652 de 2013Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: su indefinición genera nulidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: fueron correctamente determinados / DERECHO DE DEFENSA - No se vulnera / DEBIDO PROCESO - No se vulnera Tesis: «En la sentencia objeto del recurso extraordinario de casación el Tribunal se fijó como propósito (problema jurídico) “dilucidar si la Fiscalía logró probar plenamente que el acusado ejecutó en la menor VMR acciones constitutivas de actos sexuales y de accesos carnales”, análisis que, no obstante, deslizó hacia el componente fáctico de la acusación, la cual advirtió genérica, vaga, ambigua, ya que no especifica hecho concreto alguno. Esta situación, consideró, vulnera el derecho de defensa, torna obligatoria la preceptiva del artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, que impide declarar culpable al procesado por hechos que no consten en la acusación, e impone la absolución por los cargos indebidamente formulados; determinación inconsecuente con la fundamentación expuesta, en la medida que la absolución debía fundarse en el análisis crítico del material probatorio practicado en juicio, del cual surgiera como conclusión que el procesado no ejecutó los ilícitos, no se demostró su responsabilidad en los hechos, o se ciernen dudas insalvables en relación con esos aspectos. La determinación del sentenciador plural, en forma adicional, pugna con la nutrida jurisprudencia de la Corte, la cual ilustra en torno a los hechos jurídicamente relevantes la obligatoriedad de su adecuada postulación y que si se incumple ese deber, surge posible decretar la nulidad (no absolver) cuando se establezca que la Fiscalía no los definió de manera clara, completa o suficiente, al punto que el indiciado o imputado no haya tenido la posibilidad de conocer por qué hechos se lo vincula o está siendo investigado. La idea central de esos pronunciamientos consiste en que si la imputación o la acusación, o ambas, no contienen una relación clara y suficiente de los hechos que configuran el delito o delitos por los cuales se vincula penalmente o se acusa a una persona, la consecuencia ineludible es la nulidad del trámite, en tanto esa omisión o ausencia de claridad inciden en la estructura misma del proceso, pues a partir de la correcta fijación de los hechos jurídicamente relevantes es que se establecerá el tema de la prueba y se fijarán los derroteros de la estrategia defensiva. En otras palabras, de la adecuada formulación de los presupuestos fácticos que configuran el delito depende que el procesado sepa y entienda de qué cargos es que se tiene que defender. En ese orden de ideas, de embargar tal irregularidad al presente caso, conforme lo precisó el Procurador delegado, lo procedente sería la nulidad del proceso ante la eventual violación al debido proceso y el derecho de defensa, no la absolución dispuesta por el Tribunal. La decisión recurrida, se reitera, gira en torno a la denominación de los hechos jurídicamente relevantes, esenciales en la formulación de imputación y en la acusación, conforme prevén, en su orden, los artículos 288 y 337 del Código de Procedimiento Penal, ligado, además, al principio de congruencia en cuanto el acusado debe tener certidumbre acerca de los hechos y delitos respecto de los cuales debe defenderse, lo cual conlleva también delimitación del tema de la prueba para las partes e intervinientes. Las disposiciones aludidas establecen que en la formulación de imputación el fiscal deberá expresar “la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible”; y que la acusación, de igual manera, deberá contener “Una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible.” Los hechos jurídicamente relevantes han sido definidos por la Corte como «los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas penales», es decir, los que se subsumen en las descripciones típicas pertinentes al caso y sus agravantes específicos o circunstancias de mayor punibilidad, así como los que describen el modo de participación criminal atribuido al indiciado. La importancia de su correcta definición deviene, en esencia, de que configuran el marco fáctico del proceso y se erigen, por ende, en el parámetro de control del principio de congruencia durante la totalidad de la actuación; también, por supuesto, de que su adecuada comprensión y delimitación es necesaria para el ejercicio pleno del derecho de defensa. De esa manera, ha señalado la Corte que. “De lo expuesto deviene evidente que el juicio de precisión y suficiencia que se haga sobre los hechos jurídicamente relevantes supone, en lo fundamental, su confrontación con el derecho penal sustantivo pertinente al caso concreto. Es decir, para establecer si la descripción de hechos jurídicamente relevantes es precisa y unívoca se hace necesaria la contrastación entre aquéllos y los delitos imputados, a efectos de discernir si aquéllos se subsumen adecuada e íntegramente en estos; en otras palabras, si la imputación o acusación abarca «todos los aspectos previstos en el respectivo precepto». Secundario a ello sigue la precisión temporal, espacial y modal de los comportamientos fácticos imputados, la cual, aunque no corresponde en estricto sentido a la noción de hecho jurídicamente relevante, constituye presupuesto para la adecuada defensa”. De donde surge que una acusación ideal debería contener esas otras circunstancias no especificadas en la descripción típica de la norma sustantiva, mas su omisión, por sí misma, no conduce a invalidar el trámite, dado que, también lo ha dicho la Corte, “esas imprecisiones lejos están de constituir irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso o los derechos fundamentales, pues conforme a los requisitos de la acusación establecidos en el artículo 337 de la Ley 906 de 2004, importa destacar el correspondiente a la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, resultando suficiente que la Fiscalía en tal oportunidad ofrezca una exposición fáctica concreta y suficiente para que el acusado comprenda el devenir ilícito del cual debe defenderse en juicio”. Por tanto, si se afirma que la falta de concreción en la formulación de los cargos, de las circunstancias modales, temporales o espaciales afectó las garantías fundamentales del procesado, deberá demostrarse la trascendencia de la omisión y la imperiosidad de degradar el trámite para subsanarla, amén de acreditar el conjunto restante de principios que gobiernan el instituto de las nulidades. Siendo que la funcionalidad de la adecuada comunicación y formulación de los presupuestos fácticos que configuran el delito se vincula con que el procesado sepa y entienda de qué cargos debe defenderse, en el presente caso no hay lugar a predicar la vulneración del derecho de defensa de JAGL, como quiera que desde cuando adquirió la condición de imputado tuvo conocimiento pleno de los hechos y la denominación jurídica correspondiente por los cuales se le vinculó al trámite; aspecto ignorado por completo en la sentencia de segundo grado. A pesar de la no deseada pero enraizada práctica de la Fiscalía de fundamentar las imputaciones y las acusaciones, mezclando medios de prueba, hechos indicadores y hechos jurídicamente relevantes, lo que no fue excepción en este caso, en el acto de comunicación de cargos el imputado tuvo conocimiento claro del componente fáctico que los generaba, pues acudiendo a diversos elementos materiales probatorios (denuncia, entrevistas a la menor víctima, historia clínica, etc.), se le imputó la realización de prácticas sexuales de diverso orden, incluido el acceso carnal, en la niña VMR, de siete años, hija de su esposa, con quien, además, residía en la misma casa. Como hechos concretos se le atribuyeron que le chupaba la vagina, se la tocaba con el dedo y se lo introducía; de igual manera, que le introducía el pene [pipí término empleado por la víctima en epicrisis y entrevistas], la accedía por el ano [por donde uno hace popó, también expresión de la menor], le mostraba el pene y se lo frotaba, le “chupaba las tetas”; y “todo eso pasó de diciembre a enero, pero cuando mi mamá se casó, el 19 de marzo de 2016, él dejó de hacerlo… él volvió a hacérmelo cuando V (la hermana menor) se iba a la escuela, él me empezaba a hacer eso…” Con base en los medios de prueba empleados por la Fiscalía, también se le informó que los abusos se dieron en la casa, en el cuarto donde guardaban la ropa y en la mañana cuando la mamá salía a trabajar. Entonces, precisó la Fiscalía en esa audiencia, "esos son los hechos que se le imputan, señor JAGL, en concreto, los hechos por los cuales se encuentra en la sala de audiencias. Teniendo en cuenta lo anterior, la Fiscalía le formula cargos (sic) como presunto autor del concurso heterogéneo de hechos punibles constitutivos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y acto sexual abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo agravado", artículos 208, 209, 211-5 y 31 de Código Penal. El juez de garantías le informó que adquiría desde ese momento la condición de imputado; le explicó los derechos que en tal condición tenía; le advirtió acerca de la prohibición de beneficios y de rebaja de pena por allanamiento a cargos por mandato legal expreso; le brindó la oportunidad de dialogar con la defensa sobre la posibilidad de allanarse a cargos; tras lo cual manifestó que entendía la imputación fáctica y jurídica efectuada por la Fiscalía y, en forma adicional, que no aceptaba los cargos. […] La acusación, en este caso, satisface la exigencia del artículo 337-2 de Código de Procedimiento Penal, en tanto contiene una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible. Pauta normativa que, valga precisar, propende porque el imputado o acusado entienda en realidad el motivo, la causa, el acontecer fáctico por el cual se le procesa y puede verlo enfrentado a una sanción con potencialidad de afectar sus derechos. La disposición está concebida desde la visión del profano, de manera que la imputación y la acusación han de formulársele no con elaborada terminología técnica jurídica, sino con una que además de sucinta le resulta clara y aprehensible, sin importar su nivel de conocimiento, grado de instrucción, estrato social, etc. Se trata, en síntesis, de que en esos actos se concreten garantías constitucionales que la ley reproduce a nivel de principios rectores y garantías procesales, como los de dignidad humana, imparcialidad e igualdad. A Jagl se le acusó de haber realizado sucesivas veces actos sexuales con la niña VMR, de 7 años de edad, desde enero de 2016 [hasta mayo de ese año cuando se dio la noticia criminal], y también de haberla sometido a acceso carnal, por vía anal y vaginal, durante el lapso que ocurrieron los hechos. De igual modo, se le indicó que la víctima era su hijastra y convivían en la misma residencia familiar. Descripción fáctica precisa y unívoca con dos tipos de acción que constituyen -conforme precisó en su intervención el Fiscal delegado- sendos delitos contra la integridad y formación sexual de la víctima: “tocamientos libidinosos, que encuadran en el tipo penal de actos sexuales con menor de 14 años y… acceso carnal por vía vaginal y anal, que se ajusta a la descripción de acceso canal abusivo con menor de 14 años”. Ambos delitos agravados por el parentesco que vinculaba al agente y a la víctima, moradores, además, de la misma vivienda, circunstancia de naturaleza igual a la descrita en el numeral 5° del artículo 211 del Código Penal. Como se observa, la acusación alude además circunstancias de tiempo y lugar de la ejecución de los ilícitos, lo que permite una mejor comprensión de los eventos imputados. La acusación, en esos términos, contiene una exposición fáctica de fácil entendimiento para el procesado, que no le generó incertidumbre en torno a los hechos y los delitos de los que debía defenderse. Hechos y circunstancias que, por demás, conocía desde la audiencia de formulación de imputación, los cuales conservaron identidad en la acusación así no se hubieren consignado con el mismo nivel de detalle. De haber sido deferente, en la audiencia de formulación de acusación, la defensa habría expuesto sus observaciones al escrito de acusación, particularmente si hubiere advertido genéricos, vagos, ambiguos, incomprensibles, los hechos jurídicamente relevantes. Sin embargo, en el traslado dispuesto en el artículo 339 del estatuto procesal, el apoderado de GL no formuló reparos al escrito, el cual dijo conocer, y tampoco expuso causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones o motivos de nulidad del trámite. Contribuye a ratificar que la descripción de los hechos jurídicamente relevantes en este asunto fue precisa y unívoca, la gestión defensiva en las audiencias preparatoria y de juicio oral, pues descubrió y logró que se decretaran diversos medios destinados a desvirtuar la responsabilidad del acusado, sobre los siguientes ejes demostrativos: i) nunca estaba a solas con la menor, según los testimonios de la mamá de la víctima, la empleada del servicio doméstico, y de algunos vecinos de la familia GR; ii) la niña tuvo un accidente en bicicleta y se golpeó la vagina, la mamá la llevó al hospital San Roque, sin que fuera atendida porque no se trataba de una urgencia; iii) VMR fue influenciada por el papá para incriminar al acusado, ella dijo que no había sido abusada, según la declaración de un psicólogo que la defensa trajo a juicio. En las condiciones anotadas el defecto que predica el Tribunal carece de fundamento. El caso, además, difiere del antecedente que trajo a colación para fundamentar su decisión. Allí la Corte examinó un asunto tramitado por el régimen procesal anterior, por tráfico de estupefacientes que comprendía varias incautaciones de esas sustancias en países foráneos enviadas desde Colombia; en el juicio se varió la calificación para atribuirles a los demandantes, como hecho nuevo, no incluido en la acusación, “una concreta intervención u aporte objetivo en la realización del delito de tráfico, fabricación o porte estupefacientes referido al decomiso de una tal sustancia el 12 de mayo de 2005 en territorio colombiano, más concretamente en el sitio conocido como [...]”; lo cual, sin duda, afectó el principio de congruencia, situación ajena a esta especie, en la que el acusado no fue sorprendido con hechos de los que no haya sido informado desde cuando se le vinculó como imputado a la actuación y de los que no pudiera defenderse». FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Se configura / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, menor víctima de delitos sexuales (art. 206A), es prueba de referencia, admisibilidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: anamnesis de las pericias sexológicas, psicológicas o psiquiátricas de menor de edad víctima de delitos sexuales / PRUEBA PERICIAL - Dictamen de psicología forense / PRUEBA PERICIAL - Dictamen: informe técnico médico legal sexológico, valor probatorio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: de corroboración periférica, cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: de los aducidos por la defensa, cuando presentan inconsistencias e interés de favorecer al acusado / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: improcedencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, menor víctima de delitos sexuales (art. 206A), reglas para realizar la entrevista / ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS - Se configura / ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS - Demostración / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Se configura / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Demostración / CASACIÓN - Sentencia: la Sala casa la absolutoria del Tribunal, para restablecer la condenatoria de primera instancia Tesis: «[…] al juzgador de segundo grado le correspondía pronunciarse en torno a los argumentos de la apelación, dirigidos a cuestionar el fundamento probatorio de la condena, por ser -alegó el apelante- exclusivamente de referencia, y haberle negado el juez de conocimiento mérito a los medios de demostración aportadas por la defensa; mas no revocar la condena sobre el argumento errado acabado de examinar, pues, en últimas, absolvió al acusado sin acreditar, con base en las pruebas practicadas y los hechos demostrados en juicio, que no procedía aplicar al caso las disposiciones legales que recogen los supuestos de hecho atribuidos al acusado, situación propia de la violación indirecta de la ley sustancial mediante por falso juicio de existencia, no de violación directa como pregona el demandante, por cuanto se trata de examinar, desde lo fáctico probatorio, si resultan procedentes en el caso las disposiciones de los artículos 31, 208, 209 y 211-5 del Código Penal; aspecto que abordará la Corte asumiendo funciones como juez de instancia. […] Tratándose de menores víctimas, la incorporación al juicio de sus declaraciones anteriores es un asunto de puro derecho definido por el legislador en el literal e), del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, agregado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013. Por lo tanto, su aducción al debate no está sujeta a juicios de disponibilidad. En este caso, en la anotada condición, ingresaron, previo el descubrimiento, la solicitud y la orden del juez de conocimiento, las declaraciones que VMR hizo en el examen médico legal adelantado por la doctora GCRL, y en la entrevista forense con el investigador del CTI, SAC. Allí la menor expuso los diversos y frecuentes abusos de orden sexual a los que la sometía el acusado JAGL. Su relato es coherente, claro y debidamente circunstanciado en cuanto a la forma de ejecución de los hechos, el espacio temporal en que sucedieron, el lugar donde ocurrían y el señalamiento preciso, claro, contundente de su ejecutor. La versión de la víctima aparece confirmada con el dictamen médico legal en el que, como hallazgo, la perito estableció el desgarro a nivel del meridiano 3 del himen, el cual, precisó la médica legista en juicio, es de carácter antiguo y coincide con el relato que hizo la menor en relación con los abusos padecidos. Declaró, además, que las lesiones no surgieron por trauma ya que no hay evidencia en área externa de haberse presentado. En esos casos, agregó, quedan cicatrices indelebles y la niña solo presentaba lesión en área interna, en el himen. Con mayor precisión, en el contrainterrogatorio, respondió que sí existió acceso carnal, por la evidencia, es decir, el desgarro del himen y la ausencia de cicatrices que indiquen traumatismo. Siempre queda cicatriz cuando este se presenta. Como autor de los plurales eventos de actos sexuales y de acceso carnal, la víctima relacionó únicamente al acusado JAGL, su padrastro, quien la sometía a los abusos en horas de la mañana, cuando ella y su hermana quedaban con él solas en casa. Sobre esa circunstancia, propicia al soterrado accionar del acusado, declaró LERR, tía de la menor. En el contrainterrogatorio respondió que JAGL, era quien llevaba a las niñas a la casa (donde elle residía con la mamá), allí las dejaba para que la abuela, las condujera después hasta los sitios de estudio. Su hermana, LR, llegaba primero a recoger la motocicleta para ir al trabajo, y J arribaba con las niñas hacía las 8 u 8 y 15 de la mañana. A Jrr, le consta igualmente el hecho de que el acusado en ocasiones se queda en casa con sus sobrinas, puntualmente, algunos sábados cuando su hermana L debía cumplir horario laboral. Significa lo anterior que el material probatorio practicado en juicio, además de superar la prohibición del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, de edificar una sentencia condenatoria exclusivamente en prueba de referencia, trasmite el conocimiento requerido, más allá de toda duda, en cuanto a la existencia de los ilícitos y la responsabilidad del acusado. En efecto, la declaración de VMR de haber sido varias veces accedida carnalmente y sometida también a plurales actos sexuales de índole diversa a esa, la confirma el dictamen médico legal al que fue sometida, con el que se estableció que presentaba desgarro del himen, hallazgo consistente con las afirmaciones de la examinada y que constituye prueba directa en cuanto se trata de un hecho que personalmente percibió la declarante. La víctima, además, señaló al acusado como la persona que la sometió a los plurales vejámenes sexuales; señalamiento que cobra credibilidad, atendiendo la metodología de la corroboración periférica, en el hecho demostrado de la convivencia, bajo un mismo techo, de la menor y del procesado, suceso del cual dieron cuenta en el juicio el denunciante, la progenitora de la afectada y sus tíos LE y JR. En forma adicional, de las declaraciones de los dos últimos testigos citados, emerge también que el procesado quedaba con frecuencia a solas con las hijas de su esposa, porque ella salía primero, llegaba a la casa materna (lugar de residencia de la testigo LE), a recoger la moto que guardaba allí; posteriormente, arribaba JAGL con las niñas, lo que le daba la oportunidad de ejecutar los ilícitos, como así lo relató VMR, al referir que los abusos eran frecuentes, sucedían en horas de la mañana, en el cuarto del medio de la vivienda, cuando su mamá salía a trabajar y ella se quedaba con su hermana y el padrastro. Situación inconmovible con las pruebas aducidas por la defensa, contradictorias en su propósito demostrativo. Lma, quien declaró haber realizado labores domésticas en la casa de los GR, sostuvo que llegaba a trabajar de 6 y media a 7 y allí se encontraban los esposos y las dos niñas. Pero, así mismo dijo, que el acusado “no permanecía allí cuando yo llegaba a trabajar, él ya no se encontraba ahí, se encontraba era L con las dos niñas”, y que “ella (la empleadora) se iba a trabajar y yo me quedaba y las despachaba para la guardería.” En el contrainterrogatorio incurrió en nuevas contradicciones, pues reconoció que quien cuidaba las niñas era la abuela materna. Esa declaración choca con la de LR en cuanto declaró que su horario de trabajo era de 7:30 a 12:00 y de 1:30 a 5:30; la hija menor iba a la guardería y la mayor al colegio, “y salíamos los cuatro a las 7:15 de la mañana y a veces salíamos a las 7:00 a la casa de mi madre a dejar a la hija mayor… sacábamos las motos” y se dirigían a laborar. En forma adicional, aunque la evidencia científica relacionada con anterioridad ratifica que VMR fue sometida a acceso carnal, su progenitora, la testigo, niega el acontecimiento y asegura que obedeció a infecciones urinarias que padece la menor por un trauma generado en accidente de bicicleta, cuando tenía 4 años. El informe pericial de clínica forense, sin embargo, consigna que no registra antecedentes traumáticos, y las copias de historia clínica que por conducto de la declarante introdujo la defensa, corresponden al registro de niños y niñas de 0 a 9 años en Coomeva EPS, y a los controles médicos realizados a VMR desde el primer año de nacida, hasta que cumplió los seis. De hecho, a esa edad, tuvo control de salud infantil, el 27 de diciembre de 2014. El profesional que la valoró consignó: “Enfermedad actual: Asintomática”, de igual manera, que no “Se encontró signos de maltrato infantil y/o abuso sexual.” Dato que, además de desvirtuar la versión de la testigo, ratifica que el desgarro de himen de la menor sucedió, como lo dijo Medicina Legal, por haber sido accedida carnalmente, como de manera clara lo manifestó VMR, al referir que cuando tenía 7 años, fue sometida, durante varios meses (enero a mayo de 2016), a prácticas sexuales que incluían el acceso carnal, por parte del acusado, quien para esa época ya vivía en su casa. La testigo LR declaró de igual manera que, cuando se produjo la captura de su esposo, VMR le manifestó su intención de sacarlo de la cárcel, que el papá le había advertido no cambiar la versión, que se irían a vivir juntos y le regalaría un celular y un computador. También dijo que la niña le escribe cartas a J y ella las lleva al sitio de reclusión donde las leen juntos, misivas introducidas a través de la testigo. No hay evidencia de que la víctima haya realizado esas declaraciones escritas, por lo que no puede asumírselas como declaraciones previas o prueba de referencia admisible, pues no se demuestran que provengan de su autoría ni que surgieran de su propia iniciativa. En forma adicional, como razonó el juez de conocimiento, las 28 cartas aportadas por la defensa llaman la atención, “porque la mayoría de ellas muestran un largo contenido de escritura, que para esta judicatura emerge duda en la capacidad de una niña de siete años, que cursa segundo grado escolar, para manuscribir de manera asimétrica varias frases de total comprensión, así como la elaboración de dibujos, sobres, tener entendimiento de la escritura de una carta como el saludo, el remitente, destinatario y despedida, aspectos que no se pueden considerar propios en el desarrollo neuropsicomotor de un menor de esa edad”. Como testigo de la defensa también declaró FJVG, psicólogo que entrevistó a VMR. El informe que presentó a solicitud de la defensa consigna que la menor manifestó que el papá la orientó a que dijera que J la había tocado “para que viviéramos juntos y entonces yo lo dije porque él me dijo… J no me había tocado nunca y es que entonces mi papá me dijo eso para que J fuera a la cárcel y yo no sabía que él iba a estar allá en la cárcel y entonces yo lo dije sin querer por eso yo lo extraño mucho y lo quiero como un papá y también quiero vivir con él, con mi mamá, V., J y yo también.” De acuerdo con lo anterior, el testigo concluyó en su informe que “hay una gran concordancia entre lo pensado, lo narrado y lo vivido por la niña VMR, lo que lleva a mencionar con alto grado de certeza y con sus propias palabras que todo lo sucedido con su padrastro JG, es mentira y puede hacer parte de una manipulación infantil por parte de su papá.” Conclusión inconsecuente con lo establecido en la actuación, fundamentalmente, a partir del examen médico legal, que no deja duda sobre los abusos padecidos por la menor. De igual modo, el testigo declaró que la entrevista se adelantó en el Hospital de Ginebra y mediando consentimiento informado de la mamá y la abuela de la niña. El aserto inicial fue refutado por la Fiscalía con el testimonio del patrullero FDM, con quien obtuvo certificación del Hospital del Rosario de Ginebra, sobre la ausencia de vínculo laboral o profesional con el psicólogo JVG y que, para el 9 de agosto de 2015, la institución no le prestó consultorio u oficina a ese profesional para realizar entrevista psicológica. En forma adicional, la particular actuación del psicólogo de la defensa, se aparta de las exigencias establecidas en el artículo 206A del Código de Procedimiento Penal, el cual establece que, la entrevista forense a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos graves como los de naturaleza sexual, será grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico que permita, en términos del artículo 146 de la misma codificación, garantizar su fidelidad, genuinidad u originalidad, condiciones de las que adolece las manifestaciones referidas por el declarante como de VMR. Se requiere, de igual manera, que la adelante personal entrenado en entrevistas a ese segmento poblacional, con la revisión previa del cuestionario por parte del Defensor de Familia quien debe asistir de igual modo a la diligencia. El incumplimiento de los requisitos legales en la entrevista impide predicar que la víctima de los abusos hizo la declaración al psicólogo y que esos fueron los exactos términos de sus manifestaciones, tornándose la prueba absolutamente inane para derruir las sindicaciones que hizo contra el acusado a otros profesionales de manera reglamentaria y teniendo evidencia cierta de haber declarado en ese sentido. Similar consideración debe hacerse respecto del testimonio de referencia que trajo a juicio la testigo BCPM. En su declaración afirmó haber laborado como psicóloga en Medicid EPS, adjunta a Coomeva, condición en la que atendió a VMR, quien llegó remitida de la Comisaría de Familia por presunto abuso sexual. En las sesiones desarrolladas, la menor le expresó que estaba aburrida de que le preguntaran o que la indagaran tanto, que no era cierto lo que había dicho de J, a quien sindicó porque su papá le había dicho que se iban a vivir juntos. De conformidad con el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal, el testigo sólo puede declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir, de modo que la psicóloga PM, tendría condición de testigo respecto de lo que, desde su conocimiento profesional y en desarrollo del tratamiento, observó en la paciente. Entonces, directamente podría ilustrar, por ejemplo, acerca del diagnóstico, la evolución del tratamiento, los resultados obtenidos, etc. Sin embargo, la defensa destinó la declaración a referir manifestaciones de la menor relacionadas con los hechos de los que se le hizo víctima, declaraciones que, valga decir, armonizan con la inocultable intención de su progenitora, LRR, de beneficiar al procesado, pues no cree que él le haya hecho daño a la niña, y niega, incluso, que haya sido abusada, a pesar de la inobjetable evidencia que sobre el punto arroja la valoración el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. En forma adicional, el empeño en hacer ver que la menor mintió al incriminar al procesado, resulta vano, pues esas manifestaciones referidas por la psicóloga PM, además de aparecer claramente orientadas a favorecer al procesado, carecen de solidez y suficiencia, pues no se explica que haya mentido solo porque el papá le dijo que se irían a vivir juntos; manifestaciones lacónicas incapaces de derruir la solidez de la versión incriminatoria que ofrecen la entrevista forense y el examen médico legal, clara en cuanto a la descripción de las actividades sexuales a las que fue sometida la víctima, explícita al indicar al autor de esas acciones y elocuente en la narración de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la ejecución de los delitos. En razón de lo expuesto, en orden a corregir los errores advertidos, la Corte casará la sentencia mediante la cual el Tribunal revocó la condena impuesta por el juez de conocimiento, con el fin de que esta determinación cobre vigencia».

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado Ponente SP454-2023 Radicación No. 55038 (Aprobado Acta No.205) Bogotá D.C., Primero (1) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el Fiscal 51 Seccional de Guacarí, Valle del Cauca, contra la sentencia del Tribunal Superior de Buga que revocó la condena de 17 años 6 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por similar término, que el Juzgado 3° Penal del Circuito de esa ciudad le impuso a Julián Andrés Galvis Lenis por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso material homogéneo y sucesivo y en concurso heterogéneo y sucesivo con el punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La situación fáctica que motivó la presente actuación, sucedió en el inmueble de la calle 3A No. 3-23 del municipio CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 2 de Guacarí, residencia del matrimonio conformado por Julián Andrés Galvis Lenis y Lucy Riascos Riascos, en donde habitaban igualmente las menores de edad V.M.R y V.R, de 7 y 3 años, respectivamente, habidas en una relación sentimental previa de la señora Riascos.

Se estableció en la actuación que casi todas las mañanas la mamá de las niñas salía temprano a su sitio de trabajo y Galvis Lenis se encargaba de ellas hasta llevarlas donde la abuela materna quien, posteriormente, las ubicaba en los lugares de estudio. En una conversación telefónica que sostuvo V.M.R. con su padre, en mayo de 2016, le comentó que el padrastro le realizaba tocamientos de tipo sexual y venía ejecutándolos desde enero de ese año. De esa manera, en los exámenes medicolegales y entrevistas psicológicas que se dispusieron con ocasión de la noticia criminal, la menor manifestó que los abusos eran constantes y, aparte de los tocamientos libidinosos, incluían el acceso carnal por vía vaginal y anal. 2.- En el Juzgado Cuarto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Buga, el 28 de mayo de ese año, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en la Cárcel Municipal de Ginebra.

CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 3 3.- El Fiscal 51 Seccional de Guacarí presentó escrito de acusación el 23 de julio siguiente y en la audiencia correspondiente, cumplida el 17 de agosto del mismo año, le atribuyó la condición de autor de un concurso de actos sexuales con menor de 14 años agravados (art. 209 y 211-5 C.P.), y acceso carnal con menor de 14 años agravado igualmente en concurso (art. 208 y 211-5 Ib.) 4.- Al término del juicio, el juez de conocimiento, conforme con el anuncio del sentido del fallo, mediante sentencia del 29 de junio de 2018, condenó al procesado por el concurso de delitos enunciado, a 17 años y 6 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. 4.1- En la decisión el juez considero que la víctima tenía condición de sujeto pasivo de los delitos de la acusación, pues de conformidad con el registro civil de nacimiento consta que VMAR nació el 21 de diciembre de 20081; se estableció que fue accedida carnalmente, con el informe pericial de clínica forense, según el cual, “al momento del examen presenta signos clínicos de desgarro parcial antiguo a nivel de meridiano de las tres en el himen, permitiendo esto inferir que fue víctima de acceso carnal y no solo de actos sexuales diversos.” De igual modo, la víctima señaló al acusado como el autor de los abusos, versión que se corrobora “con los demás medios de convicción allegados, como lo fueron el dictamen pericial y los testimonios de la doctora Gelma Constanza Rodríguez López médico forense, la psicóloga Ana María Serrano Ortiz, la médica Paula Andrea Duque Ramírez y apuntan a la demostración de los hechos y 1 Fol. 205 carpeta CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 4 comprometen más allá de toda duda la responsabilidad del encartado.” Concluyó que se demostró más allá de toda duda los ilícitos de los que se hizo víctima a la afectada y la autoría de Julián Andrés Galvis Lenis en su ejecución. La valoración probatoria del sentenciador consideró las pruebas aportadas por la defensa y las encontró insuficientes para desvirtuar la existencia de los hechos y la responsabilidad del acusado, ni siquiera logran generar duda en esos aspectos.

En Particular, restó mérito al testimonio de Lucy Riascos, quien se empeñó en defender a su esposo, el acusado, pues las sindicaciones que le hizo su hija le parecieron increíbles porque nunca había visto un comportamiento extraño entre ellos; además justificó el desgarro del himen de la niña en supuestas infecciones urinarias surgidas a raíz de un golpe por un accidente en bicicleta, circunstancia desvirtuada en la historia clínica de la menor.

En términos generales, el sentenciador puntualizó que la estrategia defensiva apuntaba a minar la credibilidad del testimonio de la víctima, por cuanto no era posible que los abusos sexuales ocurrieran en una vivienda que tenía vecinos constantes alrededor, los cuales no observaron comportamiento extraño alguno y la menor no quedaba sola en compañía de Galvis Lenis, “pero si en inició aplicamos el enunciado concepto de criminalidad de puerta cerrada, frente a lo dicho por la menor, vemos que ella es clara en indicar el horario de salida de la casa de su madre quien se dirigía a su lugar de trabajo EMSSANAR, de lunes a viernes cerca de las siete de la mañana y ese momento era aprovechado por su padrastro para satisfacer su deseo lujurioso.” CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 5 5.- La defensa apeló la decisión y el Tribunal Superior de Buga, en sentencia del 30 de noviembre de esa anualidad la revocó, para absolver al procesado de los cargos formulados, en tanto concluyó que la acusación adolecía de inadecuada descripción de los hechos jurídicamente relevantes. 6.- Contra la determinación de segunda instancia el Fiscal 51 Seccional de Guacarí interpuso recurso extraordinario de casación, aportó la demanda de sustentación correspondiente la cual fue ajustada en orden a satisfacer los fines del recurso extraordinario2.

DEMANDA DE CASACIÓN Presenta un cargo a través del cual el actor denuncia la violación directa de la ley por aplicación indebida del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, y falta de aplicación de los artículos 337 de esa codificación, 208, 209 y 211-5 del Código Penal. Precisa que el Tribunal revocó la condena de primera instancia por ausencia del referente fáctico en la acusación, pues consideró que la Fiscalía le atribuyó al acusado la realización de “tocamientos libidinosos” y “actos sexuales”.

Y, argumentó el juez plural, “Lo que erradamente consideró imputación fáctica, dada su evidente generalidad, devino inane, ya que no especificó qué hechos, en concreto, supuestamente realizó el procesado en la menor MVR, que merecieren el calificativo de “tocamientos libidinosos” o de “actos sexuales”, omisión que dejó al acusado en absoluta imposibilidad de defenderse y a la judicatura en absoluta imposibilidad de saber si 2 Auto del 10 de febrero de 2023 CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 6 realmente lo que la Fiscalía consideró “tocamientos libidinosos” o “actos sexuales”, realmente merecían esos calificativos.” De igual manera, “La afirmación de la Fiscalía según la cual el acusado realizó varios accesos carnales vaginales y varios accesos carnales anales en la menor VMR, es genérica, vaga, ambigua, ya que no especifica hecho concreto alguno.” Señala el demandante que si el Tribunal hubiere aplicado el artículo 337 del Código de Procedimiento Penal, habría considerado que la acusación contiene los referentes fácticos jurídicamente relevantes y no enseña falencias, menos todavía si se lo examina en su integridad, toda vez que “ese documento judicial implica desde la perspectiva de la ley una composición compleja, que para su cabal comprensión debe mirarse no solamente en el escrito de acusación propiamente dicho, sino también los documentos anexos, los cuales hacen parte integrante de ese escrito, conformando un todo, al que los interesados deben recurrir para inteligenciarse de los hechos jurídicamente relevantes de la acusación.” Los accesos y los actos sexuales imputados al procesado – sostiene el actor – aparecen descritos por la víctima en entrevista forense anexa al escrito de acusación, al cual, agrega, ningún reparo ni solicitud de aclaración o corrección formuló la defensa, quien tampoco expuso en el curso del juicio dificultades para comprenderlo y ejercer sus derechos.

De no haber mediado el error denunciado el Tribunal habría confirmado la condena dispuesta en primera instancia. Y explica: en la elucidación del problema jurídico, el ad quem se propuso establecer “si la Fiscalía logró probar plenamente que el acusado ejecutó en la menor WMR acciones constitutivas de actos sexuales y accesos carnales.” Sin embargo, el CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 7 tema quedó como simple enunciado “porque cambió su dirección enrutando el discurso hacia el estudio de la premisa fáctica, que como lo he demostrado, no presenta equívoco alguno muy a pesar de los rebuscados argumentos del Tribunal para de oficio generar una absolución en favor del procesado, causando perjuicio a la víctima… Ahora bien, como del contenido de la motivación de la sentencia de segunda instancia, ninguna valoración probatoria hace el Tribunal, bien puede entenderse que la argumentación del fallo del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buga, tiene la fuerza suficiente para recobrar su validez, al momento de casar la Corte la providencia aquí demandada.” TRÁMITE DE SUSTENTACIÓN El Fiscal Décimo delegado ante la Corte solicitó casar la sentencia. Contrario a lo afirmado por el Tribunal, argumentó, los términos y delimitación de los hechos objeto de acusación en este caso son precisos y garantizan los derechos del procesado a conocerlos con indicación de las circunstancias de su ejecución. El llamamiento a juicio señala dos tipos de acción constitutivos de delitos contra la integridad y formación sexuales: tocamientos libidinosos que encuadran en el tipo penal de actos sexuales con menor de14 años agravado, y acceso carnal por vía vaginal y anal que se ajusta al acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.

La acusación describe con suficiencia el reproche fáctico el cual, en forma adicional, aparece circunstanciado temporal y espacialmente, lo que permitió en todo momento que el procesado Galvis Lenis conociera los hechos objeto de imputación. CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 8 Las precisiones que echa de menos el Tribunal no resultan razonables ni respetuosas de la dignidad de la víctima, pues demandan una descripción pormenorizada de las acciones ejecutadas por el presunto agresor, cuando es justamente la afectada quien describió lo acontecido en el lenguaje propio de su edad en términos como: tocar, sobar, mostrar, lo que, por supuesto, ofrece un amplio marco de modalidades que el procesado pudo haber empleado y que, en todo caso, demuestra una actuación lasciva ejecutada en la niña. La acusación – continúa – contiene la enunciación de las conductas, la mención del lugar donde sucedieron los hechos y la delimitación del período de tiempo en que se llevaron a cabo.

El acusado, además, conoció desde la formulación de imputación las circunstancias de todo orden de manera suficientemente precisa, también de los componentes fácticos de cada una de las conductas endilgadas, en particular los verbos rectores acceder y realizar actos sexuales diversos al acceso, acciones que comprenden las formas que se imputaron como penetrar y tocar, respectivamente.

La Fiscalía precisó en la acusación que el procesado, a la vez padrastro de la víctima, realizó sucesivas veces actos sexuales a la menor, en la vivienda de la infanta, en el municipio de Guacarí, desde enero a mayo de 2016, lapso en el que también la accedió varias veces por vía anal y vaginal. Por otra parte, la acción defensiva del acusado Galvis Lenis, estuvo dirigida a desvirtuar las acciones constitutivas de los delitos imputados.

Tenía conocimiento de las conductas CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 9 por las cuales se le investigó (acceso carnal y actos sexuales con menor d 14 años), ejecutadas sobre la menor víctima en la residencia común que compartían. De tal forma, si el tocamiento se hizo en los genitales o en la cola, como describió la niña, o si la penetración se llevó a cabo con una parte del cuerpo del actor o con algún objeto, para el delegado de la Fiscalía no resulta tan trascendente como lo sostiene el Tribunal, en tanto cualquiera de tales alternativas conlleva el mismo tratamiento jurídico y en ningún caso el acusado fue sorprendido con hechos nuevos.

El Procurador Segundo delegado para la Casación Penal. Considera que la acusación no contiene una imputación fáctica correcta respecto de delitos atribuidos al acusado. La anunciación que se hace es demasiado escueta en relación con unos actos libidinosos y en relación con unos accesos carnales por vía anal y vaginal, sin ningún detalle, sin ninguna concreción como lo exige la norma que regula la formulación de acusación en lo que tiene que ver con los hechos jurídicamente relevantes, que son los que propician que se pueda ejercer de manera adecuada el derecho de defensa.

El acceso consiste en la introducción de alguna parte del cuerpo del victimario en alguna cavidad del cuerpo de la víctima, lo que no se precisó en este caso, simplemente se hizo alusión a un acceso por vía vaginal y por vía anal en repetidas oportunidades, sin especificación alguna del elemento empleado por el agente en la penetración. De la misma manera, en los actos sexuales abusivos en concurso, no se CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 10 dice en la acusación con qué tocó a la víctima ni dónde la tocó, precisión requerida para concretar los hechos jurídicamente relevantes.

En ese contexto, el Procurador delegado considera que el Tribunal erró al absolver al acusado merced a las deficiencias de la acusación. Lo procedente era decretar la nulidad desde la formulación de imputación, acto de comunicación que exhibe la misma imprecisión fáctica. La defensora de Julián Andrés Galvis Lenis. Solicita no casar la sentencia recurrida.

La relación de los hechos en la acusación es inadecuada. El asunto es complejo por la edad de la niña y la relación con el acusado, pero no se requería mayor esfuerzo para confeccionar en debida forma la acusación, en el sentido de detallarla de modo que el procesado supiera de qué debía defenderse, los extremos temporales y modales del concurso de delitos.

La falta de precisión del componente fáctico alega, afectó las garantías del acusado en la forma como lo determina el sentenciador de segundo grado, lo cual lo llevó a proferir la sentencia absolutoria que solicita mantener incólume. CONSIDERACIONES 1.- En la sentencia objeto del recurso extraordinario de casación el Tribunal se fijó como propósito (problema jurídico) “dilucidar si la Fiscalía logró probar plenamente que el acusado ejecutó en la menor VMR acciones constitutivas de CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 11 actos sexuales y de accesos carnales”, análisis que, no obstante, deslizó hacia el componente fáctico de la acusación, la cual advirtió genérica, vaga, ambigua, ya que no especifica hecho concreto alguno. 2.- Esta situación, consideró, vulnera el derecho de defensa, torna obligatoria la preceptiva del artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, que impide declarar culpable al procesado por hechos que no consten en la acusación, e impone la absolución por los cargos indebidamente formulados; determinación inconsecuente con la fundamentación expuesta, en la medida que la absolución debía fundarse en el análisis crítico del material probatorio practicado en juicio, del cual surgiera como conclusión que el procesado no ejecutó los ilícitos, no se demostró su responsabilidad en los hechos, o se ciernen dudas insalvables en relación con esos aspectos. 3.- La determinación del sentenciador plural, en forma adicional, pugna con la nutrida jurisprudencia de la Corte, la cual ilustra en torno a los hechos jurídicamente relevantes la obligatoriedad de su adecuada postulación y que si se incumple ese deber, surge posible decretar la nulidad (no absolver) cuando se establezca que la Fiscalía no los definió de manera clara, completa o suficiente, al punto que el indiciado o imputado no haya tenido la posibilidad de conocer por qué hechos se lo vincula o está siendo investigado. 4.- La idea central de esos pronunciamientos consiste en que si la imputación o la acusación, o ambas, no CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 12 contienen una relación clara y suficiente de los hechos que configuran el delito o delitos por los cuales se vincula penalmente o se acusa a una persona, la consecuencia ineludible es la nulidad del trámite, en tanto esa omisión o ausencia de claridad inciden en la estructura misma del proceso, pues a partir de la correcta fijación de los hechos jurídicamente relevantes es que se establecerá el tema de la prueba y se fijarán los derroteros de la estrategia defensiva.

En otras palabras, de la adecuada formulación de los presupuestos fácticos que configuran el delito depende que el procesado sepa y entienda de qué cargos es que se tiene que defender3. 5.- En ese orden de ideas, de embargar tal irregularidad al presente caso, conforme lo precisó el Procurador delegado, lo procedente sería la nulidad del proceso ante la eventual violación al debido proceso y el derecho de defensa, no la absolución dispuesta por el Tribunal. 6.- La decisión recurrida, se reitera, gira en torno a la denominación de los hechos jurídicamente relevantes, esenciales en la formulación de imputación y en la acusación, conforme prevén, en su orden, los artículos 288 y 337 del Código de Procedimiento Penal, ligado, además, al principio de congruencia en cuanto el acusado debe tener certidumbre acerca de los hechos y delitos respecto de los 3 CSJ SP 10 Mar 2021 Rad. 54658, 02 Mar 2022 Rad. 58549, 26 Oct 2022 Rad. 52826; 15 Jun 2022 Rad. 54321.

CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 13 cuales debe defenderse, lo cual conlleva también delimitación del tema de la prueba para las partes e intervinientes4. 7.- Las disposiciones aludidas establecen que en la formulación de imputación el fiscal deberá expresar “la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible”; y que la acusación, de igual manera, deberá contener “Una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible.” 8.- Los hechos jurídicamente relevantes han sido definidos por la Corte como «los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas penales»5, es decir, los que se subsumen en las descripciones típicas pertinentes al caso y sus agravantes específicos o circunstancias de mayor punibilidad, así como los que describen el modo de participación criminal atribuido al indiciado6.

La importancia de su correcta definición deviene, en esencia, de que configuran el marco fáctico del proceso y se erigen, por ende, en el parámetro de control del principio de congruencia durante la totalidad de la actuación; también, por supuesto, de que su adecuada comprensión y delimitación es necesaria para el ejercicio pleno del derecho de defensa7. 9.- De esa manera, ha señalado la Corte que “De lo expuesto deviene evidente que el juicio de precisión y suficiencia que se haga sobre los hechos jurídicamente 4 CSJ AP 30 Sep 2022 Rad. 54561;

SP O4 Oct 2023 Rad. 6281 5 CSJ SP, 8 mar. 2017, rad. 44599, citada en CSJ SP, 17 sep. 2019, rad. 53264. 6 CSJ SP 19 JUL 2023 Rad. 58147 7 CSJ SP, 22 oct. 2020, rad. 54996. CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 14 relevantes supone, en lo fundamental, su confrontación con el derecho penal sustantivo pertinente al caso concreto.

Es decir, para establecer si la descripción de hechos jurídicamente relevantes es precisa y unívoca se hace necesaria la contrastación entre aquéllos y los delitos imputados, a efectos de discernir si aquéllos se subsumen adecuada e íntegramente en estos; en otras palabras, si la imputación o acusación abarca «todos los aspectos previstos en el respectivo precepto»8.

Secundario a ello sigue la precisión temporal, espacial y modal de los comportamientos fácticos imputados, la cual, aunque no corresponde en estricto sentido a la noción de hecho jurídicamente relevante, constituye presupuesto para la adecuada defensa9” 10.- De donde surge que una acusación ideal debería contener esas otras circunstancias no especificadas en la descripción típica de la norma sustantiva, mas su omisión, por sí misma, no conduce a invalidar el trámite, dado que, también lo ha dicho la Corte, “esas imprecisiones lejos están de constituir irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso o los derechos fundamentales, pues conforme a los requisitos de la acusación establecidos en el artículo 337 de la Ley 906 de 2004, importa destacar el correspondiente a la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, resultando suficiente que la Fiscalía en tal oportunidad ofrezca una exposición fáctica concreta y suficiente para que el acusado comprenda el devenir ilícito del cual debe defenderse en juicio.10” 8 CSJ SP, 15 mar. 2023, rad. 59994. 9 CSJ SP 19 JUL 2023 Rad. 58147 10 Cfr. SP O4 OCT 2023 Rad. 6281 CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 15 11.- Por tanto, si se afirma que la falta de concreción en la formulación de los cargos, de las circunstancias modales, temporales o espaciales afectó las garantías fundamentales del procesado, deberá demostrarse la trascendencia de la omisión y la imperiosidad de degradar el trámite para subsanarla, amén de acreditar el conjunto restante de principios que gobiernan el instituto de las nulidades. 12.- Siendo que la funcionalidad de la adecuada comunicación y formulación de los presupuestos fácticos que configuran el delito se vincula con que el procesado sepa y entienda de qué cargos debe defenderse, en el presente caso no hay lugar a predicar la vulneración del derecho de defensa de Julián Andrés Galvis Lenis, como quiera que desde cuando adquirió la condición de imputado tuvo conocimiento pleno de los hechos y la denominación jurídica correspondiente por los cuales se le vinculó al trámite; aspecto ignorado por completo en la sentencia de segundo grado. 13.- A pesar de la no deseada pero enraizada práctica de la Fiscalía de fundamentar las imputaciones y las acusaciones, mezclando medios de prueba, hechos indicadores y hechos jurídicamente relevantes11, lo que no fue 11 «Si se mezclan medios de prueba, hechos indicadores y hechos jurídicamente relevantes, suele suceder que (i) se extienda injustificadamente la duración de las audiencias, con el grave impacto que ello genera para la recta y eficaz administración de justicia;

(ii) entremezclar estos aspectos suele conspirar contra la claridad de los cargos incluidos en la imputación, lo que no solo afecta las posibilidades de defensa, sino, además, el estudio de la medida de aseguramiento y la terminación anticipada de la actuación en el evento de que el imputado se allane a los cargos o decida celebrar un acuerdo con la Fiscalía; y (iii) aunado a la extensión injustificada de las audiencias, es común que, bajo esas condiciones, no se incluyan en los cargos todos los referentes fácticos de las normas penales seleccionadas, lo que afecta todas las fases del proceso (CSJ SP2042-2019, Rad. 51007) CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 16 excepción en este caso, en el acto de comunicación de cargos el imputado tuvo conocimiento claro del componente fáctico que los generaba, pues acudiendo a diversos elementos materiales probatorios (denuncia, entrevistas a la menor víctima, historia clínica, etc.), se le imputó la realización de prácticas sexuales de diverso orden, incluido el acceso carnal, en la niña VMR, de siete años, hija de su esposa, con quien, además, residía en la misma casa.

Como hechos concretos se le atribuyeron que le chupaba la vagina, se la tocaba con el dedo y se lo introducía; de igual manera, que le introducía el pene [pipí término empleado por la víctima en epicrisis y entrevistas], la accedía por el ano [por donde uno hace popó, también expresión de la menor], le mostraba el pene y se lo frotaba, le “chupaba las tetas”; y “todo eso pasó de diciembre a enero, pero cuando mi mamá se casó, el 19 de marzo de 2016, él dejó de hacerlo… él volvió a hacérmelo cuando V (la hermana menor) se iba a la escuela, él me empezaba a hacer eso…” Con base en los medios de prueba empleados por la Fiscalía, también se le informó que los abusos se dieron en la casa, en el cuarto donde guardaban la ropa y en la mañana cuando la mamá salía a trabajar. 14.- Entonces, precisó la Fiscalía en esa audiencia, ‘esos son los hechos que se le imputan, señor Julián Andrés Galvis Lenis, en concreto, los hechos por los cuales se encuentra en la sala de audiencias.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Fiscalía le formula cargos (sic) como presunto autor del concurso heterogéneo de hechos punibles constitutivos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y acto sexual abusivo con menor de14 años en concurso homogéneo agravado’12, artículos 208, 209, 211-5 y 31 de Código Penal. 12 1’00’’ en el registro de audiencia CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 17 15.- El juez de garantías le informó que adquiría desde ese momento la condición de imputado; le explicó los derechos que en tal condición tenía; le advirtió acerca de la prohibición de beneficios y de rebaja de pena por allanamiento a cargos por mandato legal expreso; le brindó la oportunidad de dialogar con la defensa sobre la posibilidad de allanarse a cargos; tras lo cual manifestó que entendía la imputación fáctica y jurídica efectuada por la Fiscalía y, en forma adicional, que no aceptaba los cargos13. 16.- En la acusación la Fiscalía consignó los siguientes fundamentos (fáctico jurídicos) y términos del escrito, reproducidos de viva voz en la audiencia14: “Al confiar la menor VMR a su progenitor, que su padrastro le realizaba tocamientos libidinosos, y generarse frente a ello la correspondiente noticia criminal, se logra establecer que en el inmueble ubicado en la calle 3 A No. 3-23 del municipio de Guacarí Valle, el imputado Julián Andrés Galvis Lenis, desde el mes de enero de 2016, presuntamente realizó sucesivas veces actos sexuales con la prenotada menor, nacida el 21 de diciembre de 2008, interregno donde igualmente la accede carnalmente en diversas oportunidades, por vía anal y vaginal, aprovechando el presunto autor que entre la menor y él existía un alto grado de confianza derivado de su parentesco, como que este es su padrastro, y del hecho de compartir la misma vivienda en la que quedaban habitualmente a solas con la niña en las primeras horas de la mañana, una vez la madre de la menor abandonaba el inmueble con el fin de cumplir con sus obligaciones laborales, 13 1’19’’ Ib. 14 Realizada el 17 de agosto de 2016 CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 18 siendo estas razones las que permitieron al parecer el abuso sexual reiterado de Galvis Lenis en contra de la víctima.

(…) Atendiendo las circunstancias del hecho investigado, la Fiscalía acusa formalmente a Julián Andrés Galvis Lenis, de condiciones personales y familiares antes mencionadas, toda vez que del examen de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados, así como de la información legalmente obtenida, se puede afirmar con probabilidad de verdad que la conducta punible investigada existió y que el imputado puede tenerse como su presunto autor, dado [que] desde el mes de enero del año 2016, presuntamente realizó sucesivas veces actos sexuales con la infante VMR, nacida el 21 de diciembre de 2008, período donde igualmente la accede carnalmente en diversas oportunidades, por vía anal y vaginal, aprovechando el presunto autor el alto grado de confianza que había generado en la menor derivado de su parentesco, como que es su padrastro, y del hecho de compartir la misma vivienda en donde coincidían en todos los lugares de la casa, en la que quedaban a solas con la niña en las primeras horas de la mañana y una vez la madre de la menor se ausentaba del inmueble a cumplir sus obligaciones laborales…” 17.- La acusación, en este caso, satisface la exigencia del artículo 337-2 de Código de Procedimiento Penal, en tanto contiene una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible.

Pauta normativa que, valga precisar, propende porque el imputado o acusado entienda en realidad el motivo, la causa, el acontecer fáctico por el cual se le procesa y puede verlo enfrentado a una sanción con potencialidad de afectar sus derechos. La disposición está concebida desde la visión del profano, de manera que la imputación y la acusación han de formulársele no con elaborada terminología técnica jurídica, CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 19 sino con una que además de sucinta le resulta clara y aprehensible, sin importar su nivel de conocimiento, grado de instrucción, estrato social, etc.

Se trata, en síntesis, de que en esos actos se concreten garantías constitucionales que la ley reproduce a nivel de principios rectores y garantías procesales, como los de dignidad humana, imparcialidad e igualdad. 18.- A Julián Andrés Galvis Lenis se le acusó de haber realizado sucesivas veces actos sexuales con la niña VMR, de 7 años de edad, desde enero de 2016 [hasta mayo de ese año cuando se dio la noticia criminal], y también de haberla sometido a acceso carnal, por vía anal y vaginal, durante el lapso que ocurrieron los hechos.

De igual modo, se le indicó que la víctima era su hijastra y convivían en la misma residencia familiar. Descripción fáctica precisa y unívoca con dos tipos de acción que constituyen – conforme precisó en su intervención el Fiscal delegado – sendos delitos contra la integridad y formación sexual de la víctima: “tocamientos libidinosos, que encuadran en el tipo penal de actos sexuales con menor de 14 años y… acceso carnal por vía vaginal y anal, que se ajusta a la descripción de acceso canal abusivo con menor de 14 años”.

Ambos delitos agravados por el parentesco que vinculaba al agente y a la víctima, moradores, además, de la misma vivienda, circunstancia de naturaleza igual a la descrita en el numeral 5° del artículo 211 del Código Penal. 19.- Como se observa, la acusación alude además circunstancias de tiempo y lugar de la ejecución de los ilícitos, lo que permite una mejor comprensión de los eventos imputados.

CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 20 20.- La acusación, en esos términos, contiene una exposición fáctica de fácil entendimiento para el procesado, que no le generó incertidumbre en torno a los hechos y los delitos de los que debía defenderse. Hechos y circunstancias que, por demás, conocía desde la audiencia de formulación de imputación, los cuales conservaron identidad en la acusación así no se hubieren consignado con el mismo nivel de detalle. 21.- De haber sido deferente, en la audiencia de formulación de acusación, la defensa habría expuesto sus observaciones al escrito de acusación, particularmente si hubiere advertido genéricos, vagos, ambiguos, incomprensibles, los hechos jurídicamente relevantes.

Sin embargo, en el traslado dispuesto en el artículo 339 del estatuto procesal, el apoderado de Galvis Lenis no formuló reparos al escrito, el cual dijo conocer, y tampoco expuso causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones o motivos de nulidad del trámite. 22.- Contribuye a ratificar que la descripción de los hechos jurídicamente relevantes en este asunto fue precisa y unívoca, la gestión defensiva en las audiencias preparatoria y de juicio oral, pues descubrió y logró que se decretaran diversos medios destinados a desvirtuar la responsabilidad del acusado, sobre los siguientes ejes demostrativos: i) nunca estaba a solas con la menor, según los testimonios de la mamá de la víctima, la empleada del servicio doméstico, y de algunos vecinos de la familia Galvis Riascos; ii) la niña tuvo CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 21 un accidente en bicicleta y se golpeó la vagina, la mamá la llevó al hospital San Roque, sin que fuera atendida porque no se trataba de una urgencia; iii) VMR fue influenciada por el papá para incriminar al acusado, ella dijo que no había sido abusada, según la declaración de un psicólogo que la defensa trajo a juicio. 23.- En las condiciones anotadas el defecto que predica el Tribunal carece de fundamento.

El caso, además, difiere del antecedente que trajo a colación para fundamentar su decisión15. Allí la Corte examinó un asunto tramitado por el régimen procesal anterior, por tráfico de estupefacientes que comprendía varias incautaciones de esas sustancias en países foráneos enviadas desde Colombia; en el juicio se varió la calificación para atribuirles a los demandantes, como hecho nuevo, no incluido en la acusación, “una concreta intervención u aporte objetivo en la realización del delito de tráfico, fabricación o porte estupefacientes referido al decomiso de una tal sustancia el 12 de mayo de 2005 en territorio colombiano, más concretamente en el sitio conocido como Bocas del Congal, San Jacinto Milagro y Los Esteros (Guabal – Nariño)”; lo cual, sin duda, afectó el principio de congruencia, situación ajena a esta especie, en la que el acusado no fue sorprendido con hechos de los que no haya sido informado desde cuando se le vinculó como imputado a la actuación y de los que no pudiera defenderse. 24.- De manera que al juzgador de segundo grado le correspondía pronunciarse en torno a los argumentos de la apelación, dirigidos a cuestionar el fundamento probatorio de la condena, por ser – alegó el apelante – exclusivamente de 15 CSJ SP 09 May 2018 Rad. 51653 CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 22 referencia, y haberle negado el juez de conocimiento mérito a los medios de demostración aportadas por la defensa; mas no revocar la condena sobre el argumento errado acabado de examinar, pues, en últimas, absolvió al acusado sin acreditar, con base en las pruebas practicadas y los hechos demostrados en juicio, que no procedía aplicar al caso las disposiciones legales que recogen los supuestos de hecho atribuidos al acusado, situación propia de la violación indirecta de la ley sustancial mediante por falso juicio de existencia, no de violación directa como pregona el demandante, por cuanto se trata de examinar, desde lo fáctico probatorio, si resultan procedentes en el caso las disposiciones de los artículos 31, 208, 209 y 211-5 del Código Penal; aspecto que abordará la Corte asumiendo funciones como juez de instancia. 25.- En orden a fundamentar la pretensión sancionatoria, la Fiscalía llevó a juicio a los siguientes testigos: 25.1.- Martín Emilio Mantilla Plata, padre de la víctima, quien procedió a dar noticia criminal el 19 de mayo de 2016, ya que la víspera la niña le comentó que el padrastro la manoseaba y le chupaba la vagina; razón por la cual la llevó al hospital San José de Buga, donde se dio inicio al protocolo correspondiente al posible abuso sexual con menor de edad.

Con este testigo se introdujo el registro civil de nacimiento de la afectada, según ese documento, nacida el 21 de diciembre de 2008. CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 23 25.2.- Paula Andrea Duque Ramírez, médico general de turno que atendió en el hospital a la menor VMR, quien le informó que el esposo de la mamá le tocaba y le chupaba la vagina y le metía los dedos y algo redondo que él tiene.

La testigo agregó que le sugirió realizar un dibujo, anexo a la historia clínica, con el que la menor representó un pene. El examen médico determinó que presentaba himen perforado en su totalidad. Con la testigo se incorporó la historia clínica. 25.3.- Ana María Serrano Ortiz, coordinadora del programa de abuso sexual y violencia del Hospital San José. Dio cuenta de que VMR ingresó a ese centro hospitalario por presunto abuso sexual y, consecuentemente, se activó el código rosado, previsto al efecto. 24.4- Jairo Riascos Riascos, tío materno de la víctima.

La niña le confirmó los hechos que habían sido denunciados. Además, mencionó que el acusado y su hermana Lucy se casaron en marzo de 2016; de sus sobrinas cuidaba casi todos los días la abuela (Lucinda Riascos de Riascos, fallecida antes del juicio), salvo algunos sábados, si Lucy debía trabajar, que las cuidaba Julián. 25.5.- Luz Edith Riscos Riascos, declaró que la sobrina VMR también le informó lo que venía sucediendo con su padrastro “la tocaba, que él le había hecho cosas… que la tocaba en su parte íntima, ella me habló que le introducía el dedo en la vagina, fue esa la palabra que me dijo la niña”, y que los abusos sucedían cuando la mamá se iba a trabajar.

CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 24 25.6.- Gelma Constanza Rodríguez López, médica cirujana adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. En su declaración aludió el relato que le hizo la víctima el cual aparece consignado en el acta valoración médico legal. “La examinada refiere que Julián el esposo de mi mamá se enamoró de mí, pero yo no, entonces él se enamoró de mí, empezó a manosear y dice la niña que no le vaya a decir la mamá… y dice él me tocaba la vagina con el dedo de él, y qué más, es que eso me da vergüenza, pero usted le va a mostrar a mi mamá, es que me da pena, ah él me chupaba la vagina y pregunto cómo se llama lo que el hombre tiene, es que yo no sé [como se] llama, y el hombre tiene algo de más, nosotras tenemos vagina y el hombre qué tiene? La niña dibuja un pene.

Él me manosea con ese coso, esporádicamente, cuenta, que él me chupaba las tetas. Esto paso después de diciembre, en enero, pero cuando mi mamá se casó el 19 de marzo de 2016, él dejó de hacerlo y después volvió, pero yo no le dije que volviéramos, él volvió a hacérmelo. Cuando V. se iba a la escuela él me empezaba a hacer eso, él me cogía y yo le decía que no me hiciera nada.

Él me decía que no le dijera a nadie, porque si no terminábamos, yo le decía que no quería seguir con él…” En cuanto al examen genital, establece el informe: “Himen: anular desgarro antiguo Descripción desgarros himeneales: en el meridiano de 3 que no compromete el borde de implantación. No presenta signos de contaminación venérea. Examen anal y perineal… Hallazgos: Forma: circular.

Tono: Normal. Descripción y ubicación de lesiones: Ninguna. Contaminación venérea: No hay signos.” 25.-7.- Samir Antonio Alonso Contreras, psicólogo del CTI, técnico investigador y entrevistador forense. Presentó el informe de investigador de la entrevista forense a VMR, víctima de delitos sexuales menor de 18 años, regida por los CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 25 parámetros del artículo 206A del Código de Procedimiento Penal, adicionado por la Ley 1652 de 2013.

En lo que resulta relevante para el caso, la menor dijo en la entrevista que, en el momento, vivía con la abuela, Lucinda Riascos de Riascos, porque “mire que el esposo de mi mamá, él me tocaba, entonces yo le conté a mi papá, mi papá fue a donde mi mámita y yo le dije a mi mamita y a mi tía Cristina y ellos, mi tía Cristina me llevaron al hospital de Buga… qué te revisó el médico… La vagina”.

Con ayuda de dibujos anatómicos se le preguntó si alguien la había tocado y en qué partes del cuerpo. Manifestó en la vagina, los senos, el pelo. La persona que la tocó dijo, fue Julián Andrés Galvis Lenis, el padrastro, quien, además, le besó la vagina, le metió allí el dedo e introdujo también el pene o, en sus palabras, lo que tienen los hombres para orinar.

De igual manera, la entrevistada manifestó que eso (los abusos) pasó muchas veces, en la casa de mi mamá cuando vivían juntos, había tres habitaciones y sucedía en la segunda en donde la mamá colgaba la ropa; eventos que sucedían cuando la mamá se iba a trabajar; la hermana (V) estaba en la casa, pero no veía nada porque se hallaba en la (otra) pieza. 25.8.- Óscar Fabián Aramburo Magón, Comisario de familia de Guacarí, quien declaró sobre las acciones emprendidas, según su competencia, frente al abuso sexual informado por VMR. 26.- Tratándose de menores víctimas, la incorporación al juicio de sus declaraciones anteriores es un asunto de CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 26 puro derecho definido por el legislador en el literal e), del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, agregado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013.

Por lo tanto, su aducción al debate no está sujeta a juicios de disponibilidad16. 27.- En este caso, en la anotada condición, ingresaron, previo el descubrimiento, la solicitud y la orden del juez de conocimiento, las declaraciones que VMR hizo en el examen médico legal adelantado por la doctora Gelma Constanza Rodríguez López, y en la entrevista forense con el investigador del CTI, Samir Alonso Contreras.

Allí la menor expuso los diversos y frecuentes abusos de orden sexual a los que la sometía el acusado Julián Andrés Galvis Lenis. Su relato es coherente, claro y debidamente circunstanciado en cuanto a la forma de ejecución de los hechos, el espacio temporal en que sucedieron, el lugar donde ocurrían y el señalamiento preciso, claro, contundente de su ejecutor. 28.- La versión de la víctima aparece confirmada con el dictamen médico legal en el que, como hallazgo, la perito estableció el desgarro a nivel del meridiano 3 del himen, el cual, precisó la médica legista en juicio, es de carácter antiguo y coincide con el relato que hizo la menor en relación con los abusos padecidos.

Declaró, además, que las lesiones no surgieron por trauma ya que no hay evidencia en área externa de haberse presentado. En esos casos, agregó, quedan cicatrices indelebles y la niña solo presentaba lesión en área interna, en el himen. Con mayor precisión, en el 16 SP, 28 Oct 2015 Rad. 44056, 20 May 2020 Rad. 52045, 16 Ago 2023 Rad. 56902.

CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 27 contrainterrogatorio, respondió que sí existió acceso carnal, por la evidencia, es decir, el desgarro del himen y la ausencia de cicatrices que indiquen traumatismo. Siempre queda cicatriz cuando este se presenta17. 29.- Como autor de los plurales eventos de actos sexuales y de acceso carnal, la víctima relacionó únicamente al acusado Julián Andrés Galvis Lenis, su padrastro, quien la sometía a los abusos en horas de la mañana, cuando ella y su hermana quedaban con él solas en casa. 30.- Sobre esa circunstancia, propicia al soterrado accionar del acusado, declaró Luz Edith Riascos Riascos, tía de la menor.

En el contrainterrogatorio respondió que Julián Andrés Galvis Lenis, era quien llevaba a las niñas a la casa (donde elle residía con la mamá), allí las dejaba para que la abuela, las condujera después hasta los sitios de estudio. Su hermana, Lucy Riascos, llegaba primero a recoger la motocicleta para ir al trabajo, y Julián arribaba con las niñas hacía las 8 u 8 y 15 de la mañana. 31.- A Jairo Riascos Risacos, le consta igualmente el hecho de que el acusado en ocasiones se queda en casa con sus sobrinas, puntualmente, algunos sábados cuando su hermana Lucy debía cumplir horario laboral. 32.- Significa lo anterior que el material probatorio practicado en juicio, además de superar la prohibición del 17 1’39’’ en el registro de audiencia CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 28 artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, de edificar una sentencia condenatoria exclusivamente en prueba de referencia, trasmite el conocimiento requerido, más allá de toda duda, en cuanto a la existencia de los ilícitos y la responsabilidad del acusado. 33.- En efecto, la declaración de VMR de haber sido varias veces accedida carnalmente y sometida también a plurales actos sexuales de índole diversa a esa, la confirma el dictamen médico legal al que fue sometida, con el que se estableció que presentaba desgarro del himen, hallazgo consistente con las afirmaciones de la examinada y que constituye prueba directa en cuanto se trata de un hecho que personalmente percibió la declarante. 34.- La víctima, además, señaló al acusado como la persona que la sometió a los plurales vejámenes sexuales; señalamiento que cobra credibilidad, atendiendo la metodología de la corroboración periférica18, en el hecho demostrado de la convivencia, bajo un mismo techo, de la menor y del procesado, suceso del cual dieron cuenta en el juicio el denunciante, la progenitora de la afectada y sus tíos Luz Edith y Jairo Riascos. 35.- En forma adicional, de las declaraciones de los dos últimos testigos citados, emerge también que el procesado 18 Desde la cual se propone acudir a la comprobación de datos marginales o secundarios que puedan hacer más creíble la versión de la víctima de la agresión sexual, teniendo en cuenta que una característica común de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales es su comisión en lugares reservados, privados y fuera del alcance de cualquier observador, por lo que la víctima resulta ser el único testigo de la agresión o abuso.

CSJ SP 15 Mar 2023 Rad. 53097; SP 27 Sep 2023 Rad. 61771 CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 29 quedaba con frecuencia a solas con las hijas de su esposa, porque ella salía primero, llegaba a la casa materna (lugar de residencia de la testigo Luz Edith), a recoger la moto que guardaba allí; posteriormente, arribaba Julián Andrés Galvis Lenis con las niñas, lo que le daba la oportunidad de ejecutar los ilícitos, como así lo relató VMR, al referir que los abusos eran frecuentes, sucedían en horas de la mañana, en el cuarto del medio de la vivienda, cuando su mamá salía a trabajar y ella se quedaba con su hermana y el padrastro. 36.- Situación inconmovible con las pruebas aducidas por la defensa, contradictorias en su propósito demostrativo. 36.1.- Lina Marcela Alvear, quien declaró haber realizado labores domésticas en la casa de los Galvis Riascos, sostuvo que llegaba a trabajar de 6 y media a 7 y allí se encontraban los esposos y las dos niñas.

Pero, así mismo dijo, que el acusado “no permanecía allí cuando yo llegaba a trabajar, él ya no se encontraba ahí, se encontraba era Lucy con las dos niñas”, y que “ella (la empleadora) se iba a trabajar y yo me quedaba y las despachaba para la guardería.” En el contrainterrogatorio incurrió en nuevas contradicciones, pues reconoció que quien cuidaba las niñas era la abuela materna. 36.2.

Esa declaración choca con la de Lucy Riascos en cuanto declaró que su horario de trabajo era de 7:30 a 12:00 y de 1:30 a 5:30; la hija menor iba a la guardería y la mayor al colegio, “y salíamos los cuatro a las 7:15 de la mañana y a veces salíamos a las 7:00 a la casa de mi madre a dejar a la hija mayor… sacábamos las motos” y se dirigían a laborar.

CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 30 En forma adicional, aunque la evidencia científica relacionada con anterioridad ratifica que VMR fue sometida a acceso carnal, su progenitora, la testigo, niega el acontecimiento y asegura que obedeció a infecciones urinarias que padece la menor por un trauma generado en accidente de bicicleta, cuando tenía 4 años.

El informe pericial de clínica forense, sin embargo, consigna que no registra antecedentes traumáticos, y las copias de historia clínica que por conducto de la declarante introdujo la defensa, corresponden al registro de niños y niñas de 0 a 9 años en Coomeva EPS, y a los controles médicos realizados a VMR desde el primer año de nacida, hasta que cumplió los seis.

De hecho, a esa edad, tuvo control de salud infantil, el 27 de diciembre de 2014. El profesional que la valoró consignó: “Enfermedad actual: Asintomática”, de igual manera, que no “Se encontró signos de maltrato infantil y/o abuso sexual.” Dato que, además de desvirtuar la versión de la testigo, ratifica que el desgarro de himen de la menor sucedió, como lo dijo Medicina Legal, por haber sido accedida carnalmente, como de manera clara lo manifestó VMR, al referir que cuando tenía 7 años, fue sometida, durante varios meses (enero a mayo de 2016), a prácticas sexuales que incluían el acceso carnal, por parte del acusado, quien para esa época ya vivía en su casa.

La testigo Lucy Riascos declaró de igual manera que, cuando se produjo la captura de su esposo, VMR le manifestó su intención de sacarlo de la cárcel, que el papá le había advertido no cambiar la versión, que se irían a vivir juntos y le CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 31 regalaría un celular y un computador.

También dijo que la niña le escribe cartas a Julián y ella las lleva al sitio de reclusión donde las leen juntos, misivas introducidas a través de la testigo. No hay evidencia de que la víctima haya realizado esas declaraciones escritas, por lo que no puede asumírselas como declaraciones previas o prueba de referencia admisible, pues no se demuestran que provengan de su autoría ni que surgieran de su propia iniciativa.

En forma adicional, como razonó el juez de conocimiento, las 28 cartas aportadas por la defensa llaman la atención, “porque la mayoría de ellas muestran un largo contenido de escritura, que para esta judicatura emerge duda en la capacidad de una niña de siete años, que cursa segundo grado escolar, para manuscribir de manera asimétrica varias frases de total comprensión, así como la elaboración de dibujos, sobres, tener entendimiento de la escritura de una carta como el saludo, el remitente, destinatario y despedida, aspectos que no se pueden considerar propios en el desarrollo neuropsicomotor de un menor de esa edad.” 36.3.- Como testigo de la defensa también declaró Francisco Javier Vásquez Gil, psicólogo que entrevistó a VMR.

El informe que presentó a solicitud de la defensa consigna que la menor manifestó que el papá la orientó a que dijera que Julián la había tocado “para que viviéramos juntos y entonces yo lo dije porque él me dijo… Juli no me había tocado nunca y es que entonces mi papá me dijo eso para que Julián fuera a la cárcel y yo no sabía que él iba a estar allá en la cárcel y entonces yo lo dije sin querer por eso yo lo extraño mucho y lo quiero como un papá y también quiero vivir con él, con mi mamá, V., Juli y yo también.” De acuerdo con lo anterior, el testigo concluyó en su informe que “hay una gran concordancia entre lo pensado, lo narrado CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 32 y lo vivido por la niña VMR, lo que lleva a mencionar con alto grado de certeza y con sus propias palabras que todo lo sucedido con su padrastro Julián Galvis, es mentira y puede hacer parte de una manipulación infantil por parte de su papá.” Conclusión inconsecuente con lo establecido en la actuación, fundamentalmente, a partir del examen médico legal, que no deja duda sobre los abusos padecidos por la menor.

De igual modo, el testigo declaró que la entrevista se adelantó en el hospital de Ginebra y mediando consentimiento informado de la mamá y la abuela de la niña. El aserto inicial fue refutado por la Fiscalía con el testimonio del patrullero Fredy Daza Muñoz, con quien obtuvo certificación del Hospital del Rosario de Ginebra, sobre la ausencia de vínculo laboral o profesional con el psicólogo Javier Vásquez Gil y que, para el 9 de agosto de 2015, la institución no le prestó consultorio u oficina a ese profesional para realizar entrevista psicológica.

En forma adicional, la particular actuación del psicólogo de la defensa, se aparta de las exigencias establecidas en el artículo 206A del Código de Procedimiento Penal, el cual establece que, la entrevista forense a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos graves como los de naturaleza sexual, será grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico que permita, en términos del artículo 146 de la misma codificación, garantizar su fidelidad, genuinidad u originalidad, condiciones de las que adolece las CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 33 manifestaciones referidas por el declarante como de VMR.

Se requiere, de igual manera, que la adelante personal entrenado en entrevistas a ese segmento poblacional, con la revisión previa del cuestionario por parte del defensor de familia quien debe asistir de igual modo a la diligencia. El incumplimiento de los requisitos legales en la entrevista impide predicar que la víctima de los abusos hizo la declaración al psicólogo y que esos fueron los exactos términos de sus manifestaciones, tornándose la prueba absolutamente inane para derruir las sindicaciones que hizo contra el acusado a otros profesionales de manera reglamentaria y teniendo evidencia cierta de haber declarado en ese sentido. 36.4.- Similar consideración debe hacerse respecto del testimonio de referencia que trajo a juicio la testigo Betsabeh Cristina Patiño Mesa.

En su declaración afirmó haber laborado como psicóloga en Medicid EPS, adjunta a Coomeva, condición en la que atendió a VMR, quien llegó remitida de la comisaría de familia por presunto abuso sexual. En las sesiones desarrolladas, la menor le expresó que estaba aburrida de que le preguntaran o que la indagaran tanto, que no era cierto lo que había dicho de Julián, a quien sindicó porque su papá le había dicho que se iban a vivir juntos.

De conformidad con el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal, el testigo sólo puede declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 34 ocasión de observar o percibir, de modo que la psicóloga Patiño Mesa, tendría condición de testigo respecto de lo que, desde su conocimiento profesional y en desarrollo del tratamiento, observó en la paciente.

Entonces, directamente podría ilustrar, por ejemplo, acerca del diagnóstico, la evolución del tratamiento, los resultados obtenidos, etc. Sin embargo, la defensa destinó la declaración a referir manifestaciones de la menor relacionadas con los hechos de los que se le hizo víctima, declaraciones que, valga decir, armonizan con la inocultable intención de su progenitora, Lucy Riascos Riascos, de beneficiar al procesado, pues no cree que él le haya hecho daño a la niña, y niega, incluso, que haya sido abusada, a pesar de la inobjetable evidencia que sobre el punto arroja la valoración el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

En forma adicional, el empeño en hacer ver que la menor mintió al incriminar al procesado, resulta vano, pues esas manifestaciones referidas por la psicóloga Patiño Mesa, además de aparecer claramente orientadas a favorecer al procesado, carecen de solidez y suficiencia, pues no se explica que haya mentido solo porque el papá le dijo que se irían a vivir juntos; manifestaciones lacónicas incapaces de derruir la solidez de la versión incriminatoria que ofrecen la entrevista forense y el examen médico legal, clara en cuanto a la descripción de las actividades sexuales a las que fue sometida la víctima, explícita al indicar al autor de esas acciones y elocuente en la narración de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la ejecución de los delitos.

CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 35 37.- En razón de lo expuesto, en orden a corregir los errores advertidos, la Corte casará la sentencia mediante la cual el Tribunal revocó la condena impuesta por el juez de conocimiento, con el fin de que esta determinación cobre vigencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Casar la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Buga, el 30 de noviembre de 2018 y dejar vigente la proferida en primera instancia por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad, el 29 de junio de ese año, mediante la cual condenó a Julián Andrés Galvis Lenis a la pena de 17 años y 6 meses de prisión y, por similar término, a la privación de derechos y funciones públicas, por haber sido hallado responsable de los delitos por los cueles se le convocó a juicio. 2.- El juzgado de conocimiento atenderá lo pertinente para hacer efectivo el cumplimiento de la pena. 3.- Contra la presente decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase. Devuélvase la actuación al Tribunal de origen. CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 36 Presidente CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 37 CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 38 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria CUI 76111600016520160093801 Casación 55038 Julián Andrés Galvis Lenis 39