EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente SP4488-2021 Radicación 58097 Acta nº 262 Bogotá, D. C., seis (06) de octubre de dos mil veintiuno (2021). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación especial formulada por el defensor de LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA, contra la primera sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de San Gil, por los delitos de acceso carnal violento, en concurso homogéneo, y heterogéneo con lesiones personales con perturbación psíquica de carácter permanente.

I.

HECHOS CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 2 De acuerdo con el relato de la víctima, aproximadamente en el mes de mayo de 2008, cuando J.L.S. tenía 15 años de edad, se fue de su casa en compañía del procesado, quien le ofreció trabajo en el restaurante «Mecha Brava», del señor VICENTE RODRÍGUEZ ROA, donde aquel laboraba como celador, ubicado en la vereda Irapire del municipio de Curití-Santander, y dos meses más tarde, TORRES FIGUEROA ingresó a su habitación y lo accedió carnalmente, amenazándolo con una carabina calibre 16, aduciendo que si no consentía a sus pretensiones sexuales lo mataría; lo cual se repitió, bajo coacción, en otras ocho oportunidades.

Cuando el propietario del restaurante RODRÍGUEZ ROA comenzó a sospechar que algo sucedía, en vista del extraño comportamiento del ofendido, el acusado decidió abandonar el lugar, obligando a la víctima a irse con él, por lo que pasaron la noche siguiente en un hotel de San Gil, donde también se perpetró el abuso sexual, por lo que J.L.S. huyó del sitio, aprovechando que el agresor se bañaba, trasladándose hasta la residencia de sus padres en la vereda La Caldera del municipio de Cofines-Santander, y a partir de allí recibió el asedio con mensajes enviados a su celular.

II.

ANTECEDENTES PROCESALES CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 3 2.1. El Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Curití, el 19 de julio de 2013, celebró las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de TORRES FIGUEROA, por el delito de acceso carnal violento (art. 205 del Código Penal), en concurso homogéneo sucesivo, y en concurso heterogéneo, con el ilícito de lesiones personales con perturbación psíquica de carácter permanente (arts. 111 y 115 inc. 2º ibidem), los cuales no fueron aceptados por el imputado1. 2.2.

El 13 de septiembre de 2013 se presentó el escrito de acusación que fue verbalizado el 8 de octubre siguiente ante el Juzgado 1º Penal del Circuito de San Gil con funciones de conocimiento, por los mismos delitos imputados, aclarándose que la perturbación psíquica fue consecuencia del acceso carnal violento; se reconoció como víctima a J.L.S. y se otorgó personería a su apoderada2. 2.3.

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 18 de febrero de 20143, y el juicio oral se llevó a cabo los días 20 y 21 de agosto de 2015, cuando se anunció sentido de fallo absolutorio, el cual se profirió y leyó el 9 de octubre siguiente4, siendo apelado por la apoderada de víctimas. 1 Fls. 9 -10 carpeta de Garantías. 2 Fls. 2-7 y 11 carpeta de Conocimiento. 3 Fls. 21-23 ibidem. 4 Fls. 40, 94 y 95 ib.

CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 4 2.4. Mediante sentencia del 17 de abril de 2020, La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Gil, revocó la absolución y, en su lugar, condenó al acusado como autor penalmente responsable de los delitos ya mencionados, a las penas principales de 156 meses de prisión, multa de 36 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad5. 2.5.

El defensor del procesado hizo uso de la impugnación especial contra esta decisión el 5 de mayo de 2020, la cual sustentó oportunamente6. Los no recurrentes no se pronunciaron en el término de traslado otorgado. III. SENTENCIA IMPUGNADA Una vez advertido por el Ad quem que la sentencia condenatoria requiere del conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad penal -art. 381 de la Ley 906 de 2004-, con fundamento en la prueba legalmente allegada al juicio, centrando la discusión, según la alzada, en la credibilidad que podía brindarse al testimonio de la víctima en lo referente a la acusación formulada contra TORRES FIGUEROA, señaló revocar el fallo absolutorio con base en que este se fundamentó en una desacertada valoración de la prueba por cuanto: 5 Fls. 42-94 c. o. Tribunal. 6 Fls. 98 y 102 c. o. Tribunal.

CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 5 i) El testimonio de la víctima le ofrece credibilidad dada su persistencia, uniformidad y coherencia en las diferentes versiones que rindió respecto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los vejámenes a que fue sometido para ser accedido carnalmente, cuando tenía 15 años de edad, inclusive, teniendo como prueba de referencia las declaraciones que este efectuó antes del juicio, acorde con la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SP, 5 dic. 2018, rad: 44564), puesto que si bien en este caso no se cumplieron por la fiscalía, en forma estricta, los presupuestos para su incorporación (CSJ SP, 11 jul. 2010, rad: 50637), consideró que no deben excluirse porque: a) J.L.S. testificó en el juicio y, por ende, la inculpación que realizó pudo ser controvertida y confrontada directamente por la defensa; b) la sentencia condenatoria no se fundamenta exclusivamente en prueba de referencia; c) los medios de convicción a través de los cuales se incorporaron las declaraciones anteriores de la víctima, fueron descubiertos, enunciados, solicitados y decretados oportunamente; d) la defensa no se opuso al decreto y práctica de los mismos, y pudo contrainterrogar a los testigos con los cuales se incorporaron las declaraciones; y, e) al momento en que se hizo el descubrimiento probatorio, la audiencia preparatoria y el juicio oral, no se habían fijado jurisprudencialmente los aludidos requisitos, que se consolidaron a partir de octubre de 2015 (rad: 44056).

CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 6 ii) De esta forma, justipreció la declaración que la víctima rindió el 12 de diciembre de 2010, ante la doctora MARÍA LEONOR TARAZONA CELI -psicóloga adscrita al Cuerpo Técnico de Investigación-, a quien se le encomendó realizar una valoración psicológica del ofendido, la cual fue incorporada al juicio oral con el testimonio de la profesional; el testimonio que le dio al psiquiatra del Instituto de Medicina Legal, doctor EDMUNDO JOSÉ GÓMEZ DURÁN, el 16 de mayo de 2011, quien efectuó experticia psiquiátrica que, igualmente, incorporó en el juicio oral con su declaración; y, por supuesto, el relato que hizo en la misma diligencia J.L.S., encontrándolas coincidentes, concordantes, precisas y claras en torno a las agresiones sexuales de que fue objeto reiteradamente, con el uso de violencia por parte del acusado. iii) En cuanto a las inconsistencias señaladas al respecto en la sentencia de primer grado -acerca del sitio en que sucedieron los hechos-, estimó el Tribunal que no comprometen en lo esencial la versión dada por la víctima, pues en relación con el núcleo básico de la inculpación contra el procesado, en todo momento hubo concordancia y, por ende, no resta credibilidad a su testimonio. iv) Lo mismo acontece en relación con la presencia del ofendido en junio de 2008 en el corregimiento de Pitiguao del municipio de Mogotes, en compañía del incriminado, negada por aquel y afirmada por los testigos de la defensa siete años después de su aparente ocurrencia, quienes dijeron haberlos visto allí departiendo como amigos; pues, advierte el Ad quem que los deponentes adujeron recordar la escena dado que CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 7 para entonces se realizaban misas de sanación en dicho corregimiento, sin embargo, uno de ellos -Roberto Tavera Vargas- adujo que tales misas se celebraron durante el 2008 y el 2009, lo que permite entender que han podido verlos en cualquier mes de 2008, inclusive antes de mayo cuando se produjo el primer acceso carnal violento, lo cual permitía establecer que quizás los testigos fueron aleccionados para dar a entender que las relaciones de aquellos eran consensuadas, como el procesado lo afirmó. Además que los deponentes no pudieron recordar el nombre de algunos obreros oriundos y habitantes del corregimiento, con los cuales también dijeron haber visto al TORRES FIGUEROA, pero sí el de la víctima no obstante ser un extraño, lo cual resulta contrario a la lógica, por lo que demeritó su credibilidad. v) En relación con los mensajes de texto extraídos del celular de la víctima, señaló que contrario a lo referido en el fallo absolutorio, en los enviados por el enjuiciado, si bien se aprecia el cariño y afecto del que pudiera inferirse una relación sentimental -como lo adujo el Ministerio Público-, ello no descarta los accesos carnales violentos denunciados, menos cuando esos mensajes también dan cuenta de amenazas y del rechazo del ofendido; a lo que agrega que para entonces, este contaba con apenas 15 años mientras el agresor tenía 37, lo cual facilitaba que pudiera someterlo a su voluntad en el contexto de la mencionada relación. vi) Respecto al arma utilizada para intimidar al menor, CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 8 cuando por primera vez fue accedido, según su denuncia, le brinda credibilidad dada su coherencia y ratificación al respecto en cada una de sus versiones ya analizadas, en contraposición a la prueba testimonial que lo controvierte. vii) Sobre la tardía denuncia de los hechos que la víctima dio a conocer dos años después de ocurridos, lo cual permitió al A quo dudar de su dicho, consideró el Tribunal que en este tipo de casos es lógico y entendible que la vergüenza y el miedo hayan repercutido de tal forma en el agredido, por lo que tan solo después de regresar a laborar, luego de dicho lapso, contara lo sucedido a su jefe y a sus padres, quienes lo alentaron para que denunciara, conforme lo refirió en sus declaraciones y acorde con las valoraciones psicológica y psiquiátrica practicadas, así como con sustento en el análisis de las demás pruebas allegadas al juicio oral. viii) En cuanto a las afectaciones psicológicas sufridas por la víctima, que según la primera instancia bien pudieron ser causadas en sus esferas cognoscitiva y volitiva por las relaciones homosexuales consentidas que más tarde rechazó, al percatarse que esas no eran sus inclinaciones sexuales, se opone el Ad quem al advertir que tal concepto no debe ser emitido por el fallador, quien debe limitarse a valorar los dictámenes periciales incorporados al juicio, conforme las reglas de la sana crítica, las cuales dan cuenta que aquellas se originaron por los abusos de que fue objeto el ofendido, por lo que las afirmaciones de la primera instancia son meras especulaciones o conjeturas.

CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 9 De tal forma, dio por acreditada la materialidad de los delitos por los cuales fue acusado TORRES FIGUEROA, y su responsabilidad como autor de los mismos, a título de dolo, en tanto tenía pleno conocimiento de su ilicitud y dirigió su voluntad a cometerlos, vulnerando con ello la libertad, integridad y formación sexuales de la víctima, además de causarle un daño efectivo a su salud mental, sin que se configure a su favor alguna causal eximente de responsabilidad, razones por las cuales le impuso la condena arriba señalada.

IV. IMPUGNACION ESPECIAL Manifestó el defensor su inconformidad con el fallo al otorgarle plena credibilidad al testimonio de J.L.S., pues señaló que su narración no es persistente, uniforme y coherente, como se asegura, y que los hechos pudieron estar determinados por tratarse de un adolescente de 15 años que apenas comenzaba su vida sexual, lo cual pudo ser aprovechado por el victimario, pero que ello no permite colegir la violencia como el origen de los mismos, menos cuando el ofendido ha podido argumentar el uso del arma y el temor como exculpación de lo acontecido.

En tal sentido, señala que incurrió en inconsistencias al aducir el sitio donde acontecieron los hechos, puesto que en el juicio expresó que fue en la misma habitación que compartía con el procesado, contrario a lo que sostuvo ante CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 10 la psicóloga, a quien le manifestó que cada uno tenía cuartos separados, y a lo informado por el dueño de la finca, en cuanto que todos los obreros dormían en el mismo lugar; aspecto sustancial que involucra el núcleo fáctico por tratarse del escenario donde pudieron ocurrir los hechos, resultando contrario a las reglas de la experiencia que se elija un recinto cerrado y compartido para intimidar con armas y violentar sexualmente a una persona, por lo que estima que solamente puedan ser de recibo las situaciones sexuales planteadas por el ofendido en la medida que hayan sido consentidas y bajo el silencio que resguardara llamar la atención de las demás personas que pernoctaban en la residencia. Igual acontece con la contrariedad en la que incurrió en torno al momento en que decidió huir, según lo que dijo al respecto en el juicio, ante la psicóloga y el psiquiatra, situación que no considera de menor entidad, toda vez que marcó el desenlace de la relación que tenía con LUIS ALBERTO, pues quien se halla sometido por la violencia aprovecha cualquier oportunidad para liberarse del oprobio -en lugar de señalar que estaba amañado en la finca-, como ha podido hacerlo la víctima en atención a que nada le impedía abandonar el lugar donde laboraba junto a su agresor, por tratarse de un paraje a la orilla de una carretera por donde transitaban todo tipo de vehículos, además que conforme a las labores que allí desempeñaba, salía cada 15 días al pueblo.

A lo anterior se adiciona, que le haya dicho al forense que una vez huyó enteró a su padre de lo acontecido, CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 11 mientras en el juicio adujo que lo hizo luego de pasado un tiempo, en el que recibió varias llamadas y mensajes de LUIS ALBERTO -al punto que tuvo que cambiar de celular-, y de la llamada que éste le hizo a su progenitor.

Por ello, concluye que el Tribunal desconoció las reglas de la lógica y de la experiencia «indicativas de que, de haber estado regida las relaciones entre TORRES FIGUEROA y J.L.S. por la intimidación, el actuar de este último habría sido diverso». De otro lado, refiere que yerra el Ad quem al evaluar el contenido de los mensajes extraídos del celular del ofendido, correspondientes al mes de noviembre de 2010, provenientes al parecer del abonado del procesado, pues lo que reflejan es la existencia de una relación sentimental y una comunicación fluida entre ellos, pese a la ausencia de los remitidos por la víctima -que pudieron ser borrados-, dadas las manifestaciones de consideración y afecto expresadas, antes que amenazantes o de violencia, cuya ausencia de demostración no le compete demostrarla.

La otra crítica en que se funda la censura, se hace radicar en que no existe correlación inexorable de causa- efecto entre los traumas diagnosticados y la violencia en que supuestamente se desarrollaron las relaciones sexuales, dados los parámetros de valoración de la prueba pericial previstos por el art. 420 del Código de Procedimiento Penal - grado de aceptación de los principios científicos en que se apoya el CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 12 perito y la consistencia del conjunto de respuestas-, en tanto la fuerte experiencia del inicio sexual del ofendido constituye un «evento traumático» que debió dejar secuelas, una vez maduró y se percató que lo ocurrido no correspondía a su orientación sexual, en tanto el perito dio cuenta de los síntomas depresivos que advirtió, conforme una «reacción transitoria”, que mal puede configurar una perturbación psíquica de carácter permanente, lo cual, si bien no descarta la violencia, sí la pone en duda.

Igualmente, advierte el recurrente que a la entrevista practicada por la psicóloga se le dio un alcance que no tiene, al ser calificada como una valoración psicológica a la víctima, cuando lo cierto es que dicha pieza procesal apenas es un insumo instructivo de la fiscalía para orientar su programa metodológico, acorde con lo determinado por la jurisprudencia y la doctrina, por tanto, no le corresponde a ese investigador hacer valoraciones del relato del entrevistado sino recaudar la información relevante que posea el mismo.

Por último, reiteró que la fiscalía ni siquiera logró demostrar la existencia del arma que el ofendido dice fue utilizada en su contra; que no resulta de menor entidad que la denuncia se haya formulado dos años después de ocurridos los hechos y que después de instaurada la misma persistiera la víctima en comunicarse con el incriminado o aceptar recibir las mismas, pese argumentar que había cambiado su número telefónico, y, finalmente, destaca la CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 13 probabilidad de que ambos hayan sido vistos en el corregimiento de Pitiguao, como lo afirman los testigos, dado que J.L.S. nunca mencionó cuáles eran sus actividades en el tiempo libre y que sus padres no sabían dónde trabajaba.

Con todo ello, adujo que no se configuró el acceso carnal violento atribuido a su defendido y, por tanto, solicitó la revocatoria de la condena, y dejar vigente el fallo absolutorio emitido por la primera instancia. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 5.1. Competencia En concordancia con lo establecido en el artículo 235-7 de la Constitución Nacional -modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018- y lo desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia7, en contra de la sentencia condenatoria dictada por primera vez en segunda instancia por los Tribunales procede la impugnación ante la Corte Suprema de Justicia. Por consiguiente, la Sala es competente para examinar la impugnación elevada por el defensor de LUIS ALBERTO 7 CC.

SU-373 de 2019; CSJ AP, 3 sep. 2020, rad. 34017, entre otros. CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 14 TORRES FIGUEROA en contra de la sentencia del Tribunal Superior de San Gil, mediante la cual revocó la absolución dispuesta por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil, y en su lugar, lo condenó como autor responsable del delito de acceso carnal violento, en concurso homogéneo sucesivo (art. 205 C. Penal, modificado por la Ley 890 de 2004), y en concurso heterogéneo con el ilícito de lesiones personales con perturbación psíquica de carácter permanente (arts. 111 y 115 del C. Penal, modificados por la Ley 890 de 2004); respetando, desde luego, el principio de limitación, y de no reformatio in pejus, en atención a que la defensa es única recurrente. 5.2.

Del caso concreto 5.2.1. En principio se resolverá el tema central de la censura, que conforme al escrito impugnatorio, se relaciona con la atipicidad del punible de acceso carnal violento, dado que, en criterio de la defensa, no se demostró la violencia ejercida en contra de la víctima. 5.2.2. En sustento de ello, advierte el recurrente que no era dable brindar credibilidad al testimonio del agredido para dar por acreditada la violencia, fundamentada en el uso del arma que dijo haber utilizado el procesado cuando por primera vez lo accedió, pues acorde con la evaluación que hace de su versión, la misma, contrario a lo sostenido por el CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 15 Ad quem, no emerge uniforme, coherente y persistente; además que, con la declaración rendida por CONSUELO ORTIZ ÁLVAREZ se estableció que TORRES FIGUEROA no usaba armas mientras estuvo cumpliendo sus labores en el restaurante donde ocurrieron la mayoría de accesos denunciados, ni el propietario del lugar se refirió a ello en la entrevista rendida ante el CTI, incorporada como prueba de referencia. 5.2.3.

Pues bien, necesario resulta señalar al respecto que, de acuerdo con la acusación formulada, el fundamento fáctico jurídico para atribuir el delito en cuestión fue que los accesos se perpetraron con violencia porque la víctima era sometida «AMENAZANDOLO CON UNA CARABINA CALIBRE 16 Y CON MATARLO SI NO ACCEDÍA … Y SIGUIERON PRESENTÁNDOSE MEDIANTE COACCIÓN», por parte del acusado, cuya identidad e individualización fue objeto de estipulación probatoria, al igual que la minoría de edad del ofendido, para la época de ocurrencia de los hechos8. 5.2.4.

En congruencia con lo anterior, el Tribunal dio por establecida la materialidad del reato con base en la valoración que hizo de las manifestaciones de la víctima, las cuales le resultaron «concordantes, coincidentes, precisas, claras y sin contradicciones sustanciales que le resten verosimilitud», en cuanto este reveló las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las agresiones sexuales de las que fue objeto, mediante el 8 Estipulaciones Nos. 1 y 2 (fls. 40, 42 y 44 c. o. Juzgado 1º Penal del Circuito de San Gil).

CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 16 uso de violencia por parte del acusado, quien, inicialmente, provisto de una escopeta lo intimidó y lo amenazaba con matarlo si no accedía a sus pretensiones sexuales o si se apartaba de su lado. 5.2.5. Aunque ninguna controversia se presentó en relación con la admisibilidad de las versiones rendidas por la víctima por fuera del juicio oral, que el Tribunal atendió como prueba de referencia conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala (sentencias CC T- 078/2010, T-117/ 2013 y C-177/2014; y CSJ SP, 5 dic. 2018, rad: 44564;

CSJ SP, 11 jul. 2010, rad: 50637;, CSJ SP, 28 oct. 2015, rad. 44056, entre otras), en razón de la protección superior que ameritan los derechos de los niños víctimas de delitos, especialmente de abuso sexual y otras conductas graves, también es cierto que respecto a la valoración de las anamnesis o declaraciones vertidas en reportes médicos o psicológicos, la Sala ha señalado -CSJ SP791-2019, rad. 47140- que: «Esta conclusión, en la que los relatos de la persona examinada se integran a la prueba pericial, es contraria a la jurisprudencia de la Sala, según la cual los relatos sobre la conducta investigada que los menores suministran a los peritos en las valoraciones médicas o psicológicas, no son hechos que el experto perciba directamente, razón por la cual estas versiones se han de llevar al juicio como prueba de referencia, en caso de que la persona no pueda concurrir al juicio oral (artículo 437 de la Ley 906 de 2004).

Así, en la SP del 26 de septiembre de 2018, Radicado 47789, que sintetizó lo expresado, entre otras, en la SP del 11 de julio de 2018, Radicado 50637, la Sala definió que cuando el peritaje estaba CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 17 compuesto, además de hechos que el perito percibe directamente, por información fáctica suministrada por otros medios de prueba, como declaraciones de testigos, es necesario incorporar dichas declaraciones rendidas por fuera del juicio oral a la manera de prueba de referencia, si lo que se pretende es utilizarlas como tal.

Esto señaló la Corte: “… Pero si la base fáctica estaba conformada en todo o en parte por declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que informaban sobre la ocurrencia de los hechos investigados, como acontecía con la anamnesis en las pericias sexuales, psicológicas o psiquiátricas, y la parte pretendía utilizar su contenido para probar los hechos jurídicamente relevantes, no bastaba el testimonio del perito, sino que era necesario agotar los trámites legalmente previstos para la incorporación de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, si lo buscado era utilizarlas a título de prueba de referencia…” Esto por cuanto: “… (i) los relatos sobre los hechos investigados, entregados por los menores de edad en las valoraciones de carácter sexual, psicológico o psiquiátrico, tienen la condición de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, y (ii)… si la parte pretende utilizar estos relatos para probar la existencia del hecho investigado, debe sujetarse en su descubrimiento, incorporación y valoración al trámite y reglas establecidas para la prueba de referencia.” De manera que el tribunal incurrió en un error de legalidad al incorporar las entrevistas por fuera del juicio oral integradas a la prueba pericial, al hacer de ellas la base sustancial para contrastar la declaración que la menor rindió en el juicio.

Claro, porque no se trata como se podría suponer, de una errada apreciación de la prueba pericial demandable por la vía del falso raciocinio (artículo 420 de la Ley 906 de 2004), sino de hacer de declaraciones por fuera del juicio que el perito recoge como elemento para elaborar su concepto, un elemento autónomo para contrastar la declaración ofrecida en el juicio.

De ello se sigue que, si la o el menor concurre al juicio, como en este caso, las declaraciones anteriores, como las entrevistas y las entregadas a los peritos, se pueden emplear, en los términos del numeral 4 del artículo 403 de la Ley 906 de 2004, para impugnar la credibilidad del testigo o refrescar memoria, y no como prueba de referencia. CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 18 En tal sentido, en la SP del 4 de diciembre de 2018, Rad. 51896, la Corte sintetizó la línea jurisprudencial sobre el tema al puntualizar lo siguiente: “(i) por regla general, solo pueden valorarse los testimonios practicados en el juicio oral, a la luz de los principios de inmediación, concentración, contradicción y confrontación, tal y como lo disponen, entre otros, los artículos 8 y 16 de la Ley 906 de 2004;

(ii) ese tipo de declaraciones pueden ser utilizadas para refrescar la memoria de los testigos o impugnar su credibilidad, siempre y cuando se agoten los respectivos procedimientos (CSJAP. 30 Sep. 2015, Rad. 46153; CSJSP, 25 Ene. 2017, Rad. 44950; entre otras); (iii) cuando el testigo está disponible para declarar en el juicio oral y se retracta o cambia su versión, la parte puede pedir la incorporación de la declaración anterior para que sea valorada en su integridad por el juez, siempre y cuando se agoten los procedimientos orientados a garantizar el debido proceso (ídem); y (iv) tal y como se expresa en el referido fallo, en esos eventos la parte debe suministrarle al juez los insumos suficientes para establecer cuál de las dos versiones merece credibilidad, sin perjuicio de que ambas puedan ser desestimadas». 5.2.6.

Ahora, así el testigo concurra a juicio es dable la admisión de las declaraciones previas como prueba de referencia, siempre y cuando sean solicitadas y decretadas como tales en la oportunidad legal (audiencia preparatoria), en tanto: « (ii) Cuenta también con la opción de llevar la versión de la víctima al juicio como prueba de referencia, incluso si aquélla es convocada como testigo al juicio: Tal y como se acaba de indicar, en la decisión CSJSP, 28 oct 2015, Rad. 44056 la Sala analizó la posibilidad de incorporar declaraciones anteriores del menor, a título de prueba de referencia, así la Fiscalía no haya hecho uso de la prueba anticipada o de otras herramientas para evitar la doble victimización del menor y, en consecuencia, haya optado por presentarlo como testigo en el juicio oral.

CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 19 En esa oportunidad, la Sala analizó el caso de una niña de cuatro años que fue víctima de abuso sexual. Luego de analizar la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, dejó sentado que la incorporación de ese tipo de declaraciones es posible, así el testigo haya sido presentado en juicio, toda vez que Así, es claro que en los planos legislativo y jurisprudencial, desde hace varios años existe consenso frente a la necesidad de evitar que en los casos de abuso sexual los niños sean nuevamente victimizados al ser interrogados varias veces sobre los mismos hechos y, principalmente, si son llevados como testigos al juicio oral, lo que puede convertir para ellos el procedimiento en el escenario hostil a que hacen alusión el Tribunal Constitucional de España y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las decisiones citadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-177 de 2014 atrás referida.

A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala. Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos.

La Sala considera que sí, por las siguientes razones: En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida. Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.

Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.

Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 20 los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia. Lo contrario sería aceptar que el niño víctima de abuso sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contravía de la tendencia proteccionista ya referida), esté en una situación desventajosa frente a otras víctimas que, en atención a su edad y a la naturaleza del delito, fueron interrogados una sola vez, generalmente poco tiempo después de ocurridos los hechos, y su declaración fue presentada como prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente victimizados.

Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario»9. 5.2.7. Sin embargo, al revisar la actuación procesal se encuentra que las referidas declaraciones previas de la víctima no fueron solicitadas ni admitidas como pruebas de referencia, por tanto, deviene desacertado el juicio de valor que de las mismas hizo el Tribunal para construir su decisión, en parte, con fundamento en ellas, pues el alcance dado por la fiscalía a los testimonios de la psicóloga -doctora MARÍA LEONOR TARAZONA CELI- y psiquiatra forense -doctor EDMUNDO JOSÉ GÓMEZ DURÁN- fue el de testigos peritos -conforme lo solicitado y admitido en la audiencia preparatoria-, para que, por su intermedio, se incorporaran el informe pericial psicológico y el examen mental o psiquiátrico que efectuaron, condición que no se mutó en el juicio, aun cuando dieron lectura y se refirieron a la versión que la víctima les ofreció; razón por la cual, no procedía romper tales pruebas para escoger el relato que sirvió de insumo a las experticias, porque de ser esa la finalidad, era indispensable aducir tal cometido y consentir 9 CSJ SP, 52045, citando a CSJ SP5295-2019, Rad. 55651 CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 21 su admisión como prueba de referencia (Cfr. CSJ SP, 9 sep. 2020, rad: 52268). 5.2.8.

Es por ello que yerra el Ad quem al servirse de las manifestaciones anteriores del ofendido, rendidas ante los peritos señalados al realizar sus valoraciones, para contrastar su fiabilidad con lo que testificó en juicio, por no corresponder a la dinámica probatoria que se fijó en la actuación. 5.2.9. Bajo tales presupuestos, en procura de resolver la impugnación planteada, se atenderán las pruebas legalmente allegadas al juicio, cuya valoración realizada por el Tribunal ha sido cuestionada por el recurrente, a fin de establecer si la misma acredita el estándar legalmente exigido para condenar. 5.2.10.

De esta manera, la única declaración de la víctima que legalmente deviene valorable es la que rindió en el juicio oral el 20 de agosto de 2015, donde dijo que se conoció con el acusado cuando ambos laboraron algunos días en una finca de la misma vereda de Cofines, donde vivía con sus padres, quien le ofreció ir a trabajar a un predio del señor VICENTE RODRÍGUEZ ROA, ubicado en una vereda del municipio de Curití, donde funcionaba el restaurante «Mecha brava», ya que era un trabajo más estable, y que los hechos acontecieron en la habitación que compartía con el aquel en ese lugar, puesto que inicialmente su victimario, amparado CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 22 con una carabina que portaba para el desempeño de su oficio de celador, lo hizo desvestirse para penetrarlo por el ano, que en otro evento lo golpeó y que en todos ellos (10) lo amenazaba con matarlo si no accedía a sus pretensiones, e inclusive, si lo abandonaba. 5.2.11.

Contó, además, que después de estar laborando en el lugar casi un año (2008) -cogiendo café-, el dueño del restaurante se percató de que LUIS ALBERTO no cumplía su labor como vigilante nocturno del lugar en forma eficiente, porque en algunas oportunidades lo sorprendió durmiendo, razón por la cual lo despidió y, éste lo obligó a irse con él hacía San Gil, donde pasaron una noche en un hotel, lugar en el que, también bajo amenazas lo accedió, y a la mañana siguiente, aprovechando que aquel se bañaba y cansado de la situación, se fugó con dirección a la vivienda de sus padres. 5.2.12.

Aseguró que allí fue asediado, vía celular mediante llamadas y mensajes amenazantes que le remitió su agresor hasta dos meses después, por lo que ante la explicación solicitada por su padre, sobre quién le llamaba tanto, procedió a contarle lo ocurrido y este le señaló que eso no podía quedarse así y que denunciara, lo cual le reiteró su ex patrono tiempo después, cuando le comentó lo acontecido al volver a laborar allí, por lo que finalmente lo hizo, dos años luego de ocurridos los hechos.

CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 23 5.2.13. No obstante, lo afirmado por el agredido fue controvertido por el dueño de la finca-restaurante donde laboraban y la señora CONSUELO ORTIZ ÁLVAREZ -quien cumplía labores de aseo en ese lugar en la época de los hechos-, en tanto éstos señalaron que víctima y victimario tenían asignadas habitaciones independientes, y la última negó, rotundamente, que a TORRES FIGUEROA se le hubiera entregado escopeta alguna -o arma diferente- para cumplir sus labores, como también lo señaló el último en el testimonio que rindió en el juicio oral. 5.2.14.

Y si bien es cierto, como lo sostuvo el Ad quem, las mencionadas circunstancias no constituyen el núcleo básico de la acusación, que como se dijo, se hizo consistir en que los accesos carnales se perpetraron con violencia, dado que la víctima fue sometida con el uso de una carabina calibre 16, bajo las amenazas de muerte proferidas en su contra y porque fue golpeada en alguno de los eventos, lo cual armoniza con el relato que hizo J.L.S., en el sentido que: «él como yo no hacía lo que él quería, entonces él ya me amenazaba con una carabina ahí, una carabina calibre 16 […] me intimidaba con la carabina […] él llegaba allá a molestarme por las madrugadas […] él llegaba a la pieza allá y me decía que me desnudara, me quitaba la ropa y él también se desnudaba y entonces tenía que yo botarme boca abajo en la cama y empezaba a penetrarme […] por la cola […] eso fue como ocho ocasiones […] la primera vez fue, yo estaba ahí en el parqueadero con él, y me dijo váyase a dormir […] eran como las nueve de la noche […] yo me fui a acostar allá y cuando después él llegó como a la hora, eran como las diez ya, llegó con la carabina ya todo bravo, que me quitara la ropa […] él me decía que tenía que hacer lo que él me CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 24 dijera a mí, o sea que me desnudara […] él me decía que si no me dejaba me iba a matar […] que me iba a echar por allá a una alcantarilla […] yo tenía mucho miedo […] yo no me iba porque él me decía que si me iba de una me iba a buscar a la casa y que si me encontraba me mataba, él me tenía muy asustado […] una vez […] yo estaba durmiendo tipo más o menos tres de la mañana […] y él llegó y me quitó la ropa a juro, me pegó unas cachetadas por la cara, me hizo llorar ese día y me cogió a la fuerza ahí»10. 5.2.15.

Ello acreditaría la violencia física y/o moral a través de la cual se habrían consumado los accesos carnales delatados, como quiera que la jurisprudencia de la Sala ha sido enfática al señalar que por violencia «se entiende la fuerza, el constreñimiento, la presión física o psíquica –intimidación o amenaza- que el agente despliega sobre la víctima para hacer desaparecer o reducir sus posibilidades de oposición o resistencia a la agresión que ejecuta»11, y que dicha violencia no «está perfilada por parámetros a partir de los cuales se establezca tal circunstancia, pues basta que la víctima pierda la libre autodeterminación de su sexualidad, así no medien golpes»12. 5.2.16.

Sin embargo, la Sala no puede pasar desapercibido que las mencionadas inconsistencias no son las únicas que emergen del contexto de los hechos puestos de presente, pues, insólito deviene que el menor se haya evadido de su casa paterna -ya que su padre declaró que tan solo dos meses después de irse fue que comunicó donde estaba13-, porque el procesado, al cual había conocido trabajando en labores 10 Sesión del 20 de agosto de 2015 (Fl. 40 c. o. Juzgado 1º Penal del Circuito de San Gil, CD). 11 CSJ SP, 26 oct. 2006, rad: 25743. 12 CSJ SP, 11 jul. 2017, rad: 48529. 13 Declaración de LUIS EDUARDO LEÓN RÍOS rendida en sesión de juicio oral del 20/08/15 (fl.40 c. o. Juzgado).

CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 25 agrícolas y quien tenía más del doble de su edad -37 años-, le ofreciera una oferta laboral más estable, como se asegura. 5.2.17. Además, si los hechos investigados acontecieron a partir de mayo de 2008, cuando dijo el joven que se presentó el primero de los accesos carnales violentos, y se repitieron mínimo hasta julio de esa anualidad -que es cuando víctima y victimario se retiran del lugar, según el último-, época en la cual se repitieron en nueve ocasiones más, resulta cuestionable que durante ese lapso no haya habido reacción alguna de su parte, pese a que sostuviera en la declaración que rindió, que él laboraba en el día -mientras el acusado dormía todas las mañanas, ya que trabajaba en la noche-, y que a veces viajaba a la casa de sus padres los fines de semana; circunstancia que también puso de presente la señora CONSUELO ORTIZ ÁLVAREZ14, lo cual destaca que nada le impedía haber abandonado el sitio -luego de ser violentado por primera vez-, dado que estaba ubicado, según se ha dicho, al borde de una carretera central, no obstante el miedo que lo afectaba por las amenazas proferidas en su contra, como en últimas lo hizo desde el hotel de San Gil, a pesar de ello. 5.2.18.

De otro lado, la relación homosexual consentida -en medio de la cual se dieron múltiples accesos carnales-, que TORRES FIGUEROA esgrimió como tesis defensiva en su declaración15, podría acomodarse a lo que señaló en la entrevista VICENTE 14 Quien cumplía labores de limpieza en el lugar en la época de los hechos, según su declaración rendida en sesión de juicio oral del 21/08/15 (fl. 94 c. o. Juzgado CD). 15 Vertida en la misma sesión de juicio citada con antelación. CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 26 RODRÍGUEZ ROA, la cual fue incorporada al juicio como prueba de referencia, dado su fallecimiento con antelación -estipulado entre las partes16-, cuando advierte que aquel «LE PROHIBÍA QUE TRABAJARA CON ALGUIEN […] ERA CELOSO DE ÉL» (J.L.S), al igual que a lo registrado en los mensajes encontrados en el celular que el joven suministró al CTI, y que fueron incorporados al juicio con el testimonio rendido por la investigadora ALBA LUZ MORENO NIÑO -al igual que la entrevista anteriormente citada-17, conforme al lenguaje cariñoso que utilizaba el remitente, propio del que fluye entre una pareja, con todo y las dificultades que atraviesa, pero, por completo diverso de quien somete a otra persona para obligarla a proceder contra su voluntad, como se advierte en los siguientes -del 24 de noviembre y 2, 9, 11, 12, 16 y 20 de diciembre de 2010, respectivamente18-: « Yo boy air a llebarle ago que le compre de oro papi mándeme un mensaje y me dise que a pensado o timbrame para yo llamarlo y decirle algo mas que me dij … No piense en mal pero si boy air y asisi ablamos caraacara como usted me dice pero le llebo una sorpresa pero no sebaya a poner triste por eso porque s … s RICAS pero muy pronto bas a ser mio porque usted si siente algo por mi y no lo niegue TE AMO MUCHO PAPI … Hola papi no dijo que ya estaba cansado y que me iba a echar plomo pues arriésguese que el trabajo no es soltar la boca por tirarselas de muy macho … Bea mijo mejor deje tanta rabia con migo y ablemo por ultima bez y olbidemos el pasado porque asemos ambos amenasandonos 16 Estipulación No. 3 incorporada en sesión de juicio oral de 20/08/15 (fls. 40 y 49 c. o. Juzgado 1º Penal del Circuito de San Gil) 17 Rendida en sesión del juicio oral de 20 /08/15 (fls. 40 y 54 ib). 18 Evidencia No. 2 Fiscalía (Fl. 72 c. o. Juzgado).

CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 27 como dos bobos si quiere ablemos ahora que nadie nos ba A escuchar LISTO SI O NO DIGA ABER Y SE ACABA TODO QUE DISE … E LO REPITO BARIAS BESES TU Y YO BAMOS ASER MUY FELICES PAPI YO NO TE BOY A OLBIDAR ASI NOS AGAN TODO IMPOCIBLE TE AMO Y TE SEGUIRE AMANDO POR MAS QUE N … BEA PAPITO SACASE ESO DE LA CABEZA PORQUE ASI COMO USTED NO ME QUIERE ASER DANO YO MENOS PORQUE SI USTED SUPIERA TODO LO QUE LO AMO NO ME ARIA SUFRIR» (sic). 5.2.19.

A lo que se suma que el progenitor del ofendido, al referirse a las comunicaciones sospechosas que éste recibía, luego de regresar a casa y antes de comentarle los hechos, «cuando le llegaba la llamada salía corriendo, él no contestaba ahí en la casa, salía allá a una lomita que hay a contestar, yo no le escuchaba que era lo que decía». También genera duda frente a la sindicación hecha por el adolescente, que J.L.S. no haya dado a conocer de inmediato lo ocurrido a sus padres, pese a haberse liberado de su agresor por estar cansado de la situación que este le imponía, y demoró dos años más para efectos de formular la denuncia, según lo dijo. 5.2.20.

De otro lado, con la declaración rendida por la psicóloga del CTI, MARÍA LEONOR TARAZONA CELI, se allegó el informe pericial que realizó el 12 de diciembre de 2010, conforme la valoración que hiciera de J.L.S., solicitada por el ente investigador -que no es un simple insumo instructivo de la Fiscalía, como lo adujo el recurrente, ya que fue debidamente CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 28 introducido al juicio, sin objeciones por parte de la defensa-, en la cual concluyó que19: «Al momento de la entrevista se encuentra un tono de afecto modulada.

Al indicar los hechos, se percibe temor, incomodidad, impotencia, rabia. De otra parte, se encuentra en el funcionamiento cognitivo, que no existe ninguna clase de interferencia a este nivel. En cuanto a lo narrado por el joven, se evidencia en primera instancia las capacidades a nivel psicológico para narrar un evento particular, al igual que no se evidencia alguna clase de motivo para realizar unas aseveraciones discordantes en contra del indiciado.

Así mismo, es coherente con lo narrado anteriormente y su relato posee un buen principio de realidad. Igualmente, se ubica el desarrollo del suceso de manera contextual, temporal, refiriendo las diferentes interacciones llevadas a cabo, suministrada esta información con su lenguaje sencillo, de manera coherente en su lenguaje verbal y no verbal». 5.2.21.

Además de advertir en su declaración que, cuando señaló que el relato corresponde a un «buen principio de realidad, se refiere a la ubicación contextual, a la ubicación temporal, a las capacidades que tiene la persona para hacer esa narración y que perfectamente puede percibir las circunstancias a través de los sentidos», y aclarar que su función no es hacer una evaluación sobre verdades y/o mentiras, y que desde el punto de vista psicológico, el ofendido «no es una persona amplia a nivel de relaciones sociales, una persona muy espontanea, tiene su reticencia, realmente no le es fácil interactuar, por ejemplo, el referir los hechos también […] le causa pena, le causa malestar […] a ese momento [de la valoración] él tiene mucho temor que se vuelvan a repetir, es lo que él refiere […] el que se vuelvan a presentar estas situaciones de 19 Evidencia Nº 3 Fiscalía (fl. 87 c. o. Juzgado 1º Penal del Circuito de San Gil).

CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 29 llamadas, habla él, eso le hace sentir bastante incómodo y bastante impotente, con rabia, hace manifestaciones por ejemplo que no sabe qué pasaría si se lo volviera a encontrar […]». 5.2.22. Por su parte, el perito siquiatra forense, doctor EDMUNDO JOSÉ GÓMEZ DURÁN, dictaminó -el 16 de mayo de 2011- de la siguiente manera la afectación padecida la víctima: «Como consecuencia del hecho que nos ocupa se ve afectada en sus esferas cognitivo-afectiva y volitivo-conativa, hay sensación de haber sido “utilizado”, presentó síntomas depresivos, siente que lo sucedido no fue por su culpa, que se aprovechó de su inocencia bajo amenazas y por el miedo a contarle a su padre quien le dice que si le hubiera contado antes él había matado al agresor, lo anterior configura desde el punto de vista clínico una REACCIÓN SITUACIONAL TRANSITORIA ANTE GRAN TENSIÓN, el cual analizado desde el punto de vista CLÍNICO-FORENSE configura una PERTURBACIÓN PSÍQUICA, es evidente que se afectó en su INTEGRIDAD, LIBERTAD Y FORMACIÓN SEXUALES de manera significativa, de trascendencia en su vida de relación y afectiva al futuro, por lo anterior: la magnitud del daño causado, la trascendencia de los síntomas y el tiempo transcurrido, se conceptúa dicha perturbación es de carácter PERMANENTE». 5.2.23.

Reiteró el mencionado perito, en el testimonio rendido en el juicio oral, que: «él tiene su cabeza siempre pensando en los hechos, generalmente el tiempo que se espera para que estos elementos desaparezcan de la mente de la persona sin generar perturbaciones es de menos de 6 meses y en este caso, se consideró de una vez de carácter permanente porque ya han transcurrido 3 años del evento traumático.

Igualmente, hay alteraciones significativas en sus esferas afecto emotivas como están descritas en el examen mental donde hay alteraciones a nivel del estado de ánimo, CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 30 específicamente en las áreas de afecto hay una relación ideoafectiva con contenido de tipo trasfondo depresivos y la prospección se encuentra dentro de los parámetros normales, es decir, que a pesar de que la sintomatología está presente, la persona medianamente funciona, cabe resaltar en el examen mental, su señoría, que como consecuencia del evento traumático presentó síntomas de trasfondo ansioso depresivo, llora durante la entrevista y no se le ha dado la asistencia terapéutica que se requiere para el caso» 5.2.24.

Indicó, igualmente, que de acuerdo con los estudios realizados en el caso -revisión de información allegada por la autoridad, entrevista psiquiátrica, historia clínica, examen mental y análisis clínico-, llegó a la conclusión que existe un alto grado credibilidad -75%- de que los hechos hayan podido ocurrir, que hoy día se valoraría en términos de probabilidad, o de coherencia, consistencia y congruencia del testimonio del ofendido. 5.2.25.

Al respecto, cabe mencionar, que la pericia tan solo puede ser valorada en lo que se refiere a la opinión profesional del siquiatra sobre el estado mental del examinado para el momento en que lo entrevistó, pues lo concerniente a la entrevista, debe ser desechado, por tratarse de contenidos de referencia que no fueron solicitados ni decretados como tales, además que sobre la conclusión acerca de la probabilidad de la materialidad de los hechos se arrogó una competencia que no tenía, al radicar exclusiva y excluyentemente en el Juez, en expresa violación del artículo 405 de la Ley 906 de 2004, a cuyo tenor «La prueba pericial es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados».

CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 31 5.2.26. Por otra parte, esta Sala ha precisado que la prueba pericial debe ser valorada por el juez de manera racional, conforme a los parámetros de la sana crítica, razón por la cual, su aceptación no puede provenir de un proceder irreflexivo o mecánico de la autoridad judicial, puesto que: «[…] como ocurre con todos los medios probatorios, la pericial debe ser considerada racionalmente por el juez, porque en la apreciación del dictamen resulta imperativo tener en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad de los peritos, el aseguramiento de calidad aplicado, el sistema de cadena de custodia registrado y los demás elementos que obren en el proceso.

Por ello de manera reiterada y pacífica la jurisprudencia ha entendido que los argumentos de autoridad científica, técnica, profesional o humanística son de recibo por la innegable realidad de la división del trabajo y las cada vez más urgentes especializaciones en el desenvolvimiento del hombre en la sociedad, el curso de ésta y el tratamiento de los problemas o conflictos, de modo que resulta intolerable una actitud pasiva o de irreflexiva aceptación del juez frente al dictamen, pues fácilmente pueden potenciarse y extenderse los errores que como humano puede cometer el perito»20. 5.2.27.

Sin que se olvide, que de acuerdo con el artículo 380 de la Ley 906 de 2004, que rige la actuación: «Los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física, se apreciarán en conjunto». 5.2.28. Implica lo anterior, que a pesar de que el ofendido advierte la ocurrencia de los ilícitos en la versión que rindió en el juicio, ello ha sido puesto en entredicho, 20 CSJ SP, 16 sep. 2009, rad. 31795, reiterada en CSJ SP, 23 ene. 2019, rad. 49047 y CSJ SP, 3 feb. 2021, rad. 48768.

CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 32 desde la perspectiva contextual de los hechos, con los testimonios del acusado, CONSUELO ORTIZ ÁLVAREZ, LUIS EDUARDO LEÓN RÍOS, VICENTE RODRÍGUEZ ROA -q.e.p.d-, y los mensajes de texto que se hallaron en el celular de la víctima, según lo evaluado al respecto con antelación, e inclusive con los de ROBERTO TAVERA VARGAS, LUIS CARLOS DURÁN DÍAZ y PEDRO LIBARDO RUEDA, quienes mencionaron que como habitantes de la vereda Pitiguao de Mogotes, seno familiar del procesado, recuerdan haberlo visto allí en junio de 2008, acompañando por el ofendido, sin explicar, razonadamente, cómo es que guardaron en su memoria durante 7 años, esa única oportunidad en que vieron a un extraño de la región. 5.2.29.

Por lo tanto, persiste la duda de que los accesos carnales investigados no hayan ocurrido con ocasión de una relación homosexual consentida, en la cual ha podido participar J.L.S., como quiera que para el momento de los hechos contaba con 15 años -conforme lo estipularon las partes21-, por lo que legalmente podía disponer de su sexualidad, en virtud del reconocimiento que el legislador hizo de la autonomía e intimidad sexual, en favor de quienes superan la barrera de los 14 años, así como de sus derechos de autodeterminación, dignidad humana y libre desarrollo de su personalidad. 21 Estipulación No.2 incorporada en sesión del juicio oral de 20/08/15 (fl. 40 y46 c. o. Juzgado 1º Penal del Circuito de San Gil).

CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 33 5.2.30. Relación consentida, más tarde rechazada por el mismo, que explicaría, al igual que el temor deducido por la psicóloga, (i) la razón por la cual J.L.S. nunca se quejó durante el lapso en que dijo que acontecieron los accesos carnales, pese a que, como se vio, pudo hacerlo ante su patrono VICENTE RODRÍGUEZ, o huir mucho previo a que se repitieran, porque contó con la oportunidad para proceder en tal sentido;

(ii) la perturbación dictaminada al denunciante, pues para cuando fue examinado, ya había regresado donde sus progenitores a fin de proseguir con su vida dejando atrás esa experiencia, no obstante la insistencia del incriminado de continuar con la relación y las exigencias de una explicación por parte de su padre, ante las comunicaciones sospechosas que recibía, y (iii) la tardanza en formular la denuncia por causa del traumatismo interior que padecía. 5.2.31.

Ante el aludido panorama de posibilidades evidenciados con la prueba, se colige que el ente investigativo no logró desvirtuar la presunción de inocencia del enjuiciado, contrario a lo discernido por el Tribunal, con fundamento en el principio de in dubio pro reo consagrado en los artículos 7º y 381 de la Ley 906 de 2004, motivo por el cual la Sala revocará la sentencia condenatoria impugnada y, en su lugar, dejará en firme la absolutoria de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 34 RESUELVE 1.

REVOCAR la sentencia condenatoria proferida por primera vez el 17 de abril de 2020, por el Tribunal Superior de San Gil, contra LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA, y, en su lugar, CONFIRMAR el fallo absolutorio del 9 de octubre de 2015 proferido por el Juzgado 1º Penal del Circuito de la misma ciudad. 2. Contra esta decisión no proceden recursos. 3.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y Cúmplase CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 35 SALVO VOTO CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 36 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria C.U.I. 68679600015020100142801 Impugnación especial 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA SALVAMENTO DE VOTO Radicado: 58097 Procesado: Luis Alberto Torres Figueroaa Acta: 262 del 6 de octubre de 2021 Con el respeto debido a las posturas de nuestros colegas, nos permitimos exponer los motivos por los que, en nuestro criterio, ha debido confirmarse el fallo de condena emitido por primera vez en segunda instancia. 1.

La decisión de la que disentimos – esto es, la de absolver a TORRES FIGUEROA de los cargos que se le imputaron – se fundamenta en la precaria credibilidad que, para la mayoría, puede conferirse al testimonio de la víctima, específicamente en cuanto sostuvo que los accesos carnales investigados (cuya ocurrencia en realidad no se rebate) fueron violentos; se discernió, en cambio, que posiblemente se produjeron en el marco de una relación consentida entre el ofendido y el procesado.

A esa conclusión se llegó, esencialmente, con apoyo en los siguientes razonamientos: C.U.I. 68679600015020100142801 Impugnación especial 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 2 1.1 Es «insólito» que J.L.S. se haya evadido de su casa únicamente porque el procesado «le ofreciera (sic) una oferta laboral más estable» (fs. 24 y 25). Además, su testimonio exhibe contradicciones, por ejemplo, en cuanto al hecho de que compartiese una habitación con LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA, ora en relación con que aquél en verdad portase un arma para cumplir sus funciones de celaduría (hechos ambos desmentidos por los dueños de la finca-restaurante). 1.2 Si las violaciones ocurrieron entre mayo y julio de 2008, «resulta cuestionable que durante ese lapso no haya habido reacción alguna de su parte», máxime que solía ausentarse del lugar de trabajo – donde habrían ocurrido en buena medida los abusos – con lo cual «nada le impedía haber abandonado el sitio» (f. 25).

Tampoco se entiende que si de verdad los hechos sucedieron como los narró la Fiscalía, «el adolescente… no haya dado a conocer de inmediato lo ocurrido a sus padres» (f. 27). 1.3 Justamente, la existencia de una relación consentida entre la víctima y el procesado surge plausible no sólo a partir del testimonio de Vicente Rodríguez Roa (quien atestó que el segundo prohibía al primero trabajar con otras personas porque era “celoso de él”), sino también del contenido de algunos mensajes de texto que TORRES FIGUEROA remitió a J.L.S. en los que se observa «lenguaje cariñoso… diverso de quien somete a otra persona para obligarla a proceder contra su voluntad» (f. 26).

Además, tres testigos dijeron haber visto a uno y otro juntos en la vereda Pitiguao en junio de 2008 (f. 31). C.U.I. 68679600015020100142801 Impugnación especial 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 3 1.4 Las pruebas periciales incorporadas no pueden ser acogidas sin más, es decir, en «un proceder irreflexivo o mecánico» (f. 30), menos aún porque el testimonio incriminatorio rendido por J.L.S. en la vista pública «ha sido puesto en entredicho».

En cualquier caso, es posible que el temor exhibido por el menor ante los peritos que lo examinaron y el «traumatismo» que en él identificaron tenga causa en que, aunque la relación sexual fue en principio consentida, la “rechazó” después (f. 32). 2. Sintetizados así los planteamientos en que se apoya el fallo de la mayoría, advertimos en ellos plurales errores de valoración probatoria y razonamiento jurídico, algunos de los cuales, incluso, se apoyan en consideraciones que no podemos sino calificar de sorprendentes, pues desconocen patentemente, sin fórmula de juicio alguna, los precedentes relevantes de esta misma Sala. 2.1 Lo primero que debemos indicar es que, en nuestro entender, las pruebas practicadas en la vista pública no permiten afirmar la existencia de una relación sexual o sentimental consentida entre J.L.S. y LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA.

A la conclusión contraria llegó la mayoría a partir de una valoración de las pruebas que no compartimos. (i) Que el acusado prohibiese al ofendido trabajar con otras personas porque era “celoso de él”, conforme lo atestó en juicio Vicente Rodríguez Roa, es algo que nada C.U.I. 68679600015020100142801 Impugnación especial 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 4 dice sobre la voluntad del primero, de manera que la Sala, sin justificación lógica alguna, infirió el consentimiento de la víctima a partir de manifestaciones anímicas de un tercero; manifestaciones que, dicho sea de paso, son absolutamente equívocas, pues bien pueden tenerse como demostrativas de las lógicas subyugantes con las que TORRES FIGUEROA interactuaba con el menor – muy propias de contextos de violencia sexual – a quien, según ello, percibía como un objeto de su propiedad desprovisto de voluntad autónoma, al punto en que pretendía decidir sobre sus dinámicas y elecciones sociales y laborales.

Es decir, de una manifestación indicativa de la cosificación a la que el procesado sometió a la víctima, la Sala, incomprensiblemente, dedujo la aquiescencia de una relación, ignorando por demás la marcadísima diferencia de edad existente entre ellos. (ii) Igual sucede con los mensajes de texto ya mencionados. Los que se transcriben en la decisión mayoritaria son los que el acusado enviaba a la víctima, y no viceversa, de manera que a partir de ellos nada puede deducirse sobre lo que el segundo quería o pensaba.

Pero más allá de lo anterior, es nuestro entender que en la sentencia de la que discrepo se hizo una valoración sesgada de esos elementos, cuyo tenor integral resulta insuficiente para afirmar la existencia de una relación consentida entre los involucrados. C.U.I. 68679600015020100142801 Impugnación especial 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 5 Nótese que en una de las comunicaciones LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA manifiesta al ofendido que «pronto (va) a ser (suyo)» aunque, al parecer, este último le había negado «(sentir) algo por (él)».

Es decir, lo que hizo fue advertirle de la inminente interacción sexual y atribuirle arbitraria y unilateralmente una suerte de correspondencia amorosa. Las otras dos comunicaciones que translitera la mayoría («hola papi no dijo que ya estaba cansado y que me iba a echar plomo pues arriésguese que el trabajo no es soltar la boca por tirarselas de muy macho»; «BEA PAPITO SACASE ESO DE LA CABEZA PORQUE ASI COMO USTED NO ME QUIERE ASER DANO YO MENOS PORQUE SI USTED SUPIERA TODO LO QUE LO AMO NO ME ARIA SUFRIR») en realidad carecen de un sentido unívoco que permita atribuirles la acreditación de un vínculo emocional entre ellos.

(iii) Y aunque la Sala también dedujo la existencia de una relación consentida entre ellos de los testimonios de Roberto Tavera Vargas, Luis Carlos Durán Díaz y Pedro Libardo Rueda (quienes aseguraron haberlos visto juntos «en junio de 2008» en la vereda Pitiguao»), tal planteamiento no puede acogerse. Es que la propia mayoría reconoció que los nombrados no «explicar(on) razonadamente cómo es que guardaron en su memoria durante 7 años esa única oportunidad en que vieron a un extraño en la región» (fs. 31 y 32), de manera que no se entiende por qué, de todas C.U.I. 68679600015020100142801 Impugnación especial 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 6 maneras y a pesar de ello, valoraron positivamente esas declaraciones y les atribuyeron el mérito de «(poner) en entredicho» la incriminación. 2.2 Pero más allá de las mencionadas falencias probatorias, sucede que, aún de admitirse demostrado, en gracia de discusión, que J.L.S. y TORRES FIGUEROA tuvieron una relación sentimental consensuada, ello en nada rebatiría la sindicación elevada por el primero contra el segundo. La Sala parece entender que la existencia de vínculos emocionales o sexuales voluntarios entre dos personas hace imposible que entre ellas se produzcan interacciones eróticas no consentidas, como si la aquiescencia a uno o más actos libidinosos implicara una suerte de aprobación indefinida a todos los que en adelante una u otra de ellas quiera sostener.

La impropiedad de tal razonamiento – y su ostensible incompatibilidad con un estado de derecho respetuoso de la dignidad humana – ha sido afirmada por la Corte en múltiples oportunidades y, recientemente, así: «Lo cierto es que la aquiescencia a una relación sexual comprende únicamente esa relación sexual y, además, sólo en los precisos términos y por la estricta duración en que fue consentida.

Por eso, de la voluntad de sostener una interacción erótica no es viable inferir… ni la anuencia a mantener ese encuentro en condiciones diversas de las consentidas (por ejemplo, cuando de la aceptación de una relación vaginal pretende inferirse la de una anal, o cuando del asentimiento a una penetración con condón se intenta C.U.I. 68679600015020100142801 Impugnación especial 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 7 derivar el beneplácito de realizarla también sin el preservativo), ni tampoco la de otras relaciones futuras. … (hace) más de cuatro lustros… quedó asentado que las agresiones sexuales entre cónyuges – y, por ende, entre quienes han tenido y tienen interacción sexual consentida - tipifican delito.

Al respecto, resultan relevantes las siguientes consideraciones de la Corte Constitucional: “Respecto a la tipificación de las conductas de violencia sexual, cuando entre los sujetos que intervienen en el hecho existe un vínculo matrimonial, las consideraciones también han variado con el tiempo. Estas han sido las principales posturas: 1) la conducta del agresor es inmoral, pero no ilícita, pues dado que el matrimonio tiene por objeto la procreación, y siendo la cópula el medio necesario para lograrla, mal puede responder el cónyuge por un acto que es conforme a derecho; 2) el hecho es típico, pero está justificado por el derecho que le asiste al cónyuge sobre el otro; 3) se distinguen casos especiales en los cuales la pareja puede negarse al trato sexual y, en consecuencia, la conducta del agresor resulta criminal, como en los eventos en que media divorcio, separación de cuerpos, o cuando la negativa obedece a motivos de higiene, o a la pretensión del otro de realizar actos contra natura.

Las distinciones anteriores se han hecho a partir de un mal entendimiento del débito conyugal, y no comprenden, por ende, las relaciones maritales. 4) Por último, se acepta que la conducta es punible, por la ausencia de facultad que le asiste al cónyuge para ejercer el empleo de la fuerza sobre el otro. La negativa del cónyuge a sostener relaciones sexuales da derecho al divorcio, pero no a la violación. De conformidad con los principios constitucionales que nos rigen, sólo la última de las posturas descritas es aceptable.

La libertad sexual del cónyuge no puede considerarse disminuida por el hecho del matrimonio, pues de lo contrario se estaría en presencia de una forma de servidumbre, proscrita por la Constitución (art. 17). Con el matrimonio se adquieren deberes civiles, pero no se enajena la persona. Por tanto, la conducta del agresor es tan injusta cuando la violencia sexual se ejerce sobre su cónyuge como cuando la víctima es un particular.

(…) En resumen, el bien jurídico protegido con la sanción de los delitos de acceso y acto carnal violentos es la libertad sexual y la dignidad de la personas; tales bienes jurídicos no pueden entenderse disminuidos por la existencia de un vínculo matrimonial, de hecho o por el simple conocimiento sexual anterior”1. (…) 1 Sentencia C – 286 de 1997.

C.U.I. 68679600015020100142801 Impugnación especial 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 8 De ello se ha ocupado repetidamente y de antaño esta Corporación: (…) “En este orden de ideas, la existencia de vínculos matrimoniales, uniones maritales, relaciones sentimentales o de cualquier otra índole en la pareja no debe estar sujeta a argumentación (a menos que se pretenda concretar una específica situación de vulnerabilidad o de debilidad…), ni de modo alguno puede excluir o justificar la perpetración de comportamientos de índole violenta que afectan la libertad sexual y la dignidad de esta última”2»3.

En esas condiciones, consideramos que aun de tenerse por cierto que entre J.L.S. y TORRES FIGUEROA existieron intercambios sexuales consentidos producidos en el marco de una relación sentimental, erótica o ambas, ello en nada “pone en entredicho” la sindicación que el primero elevó contra el segundo. Esa circunstancia, como quedó visto, no descarta que el segundo haya podido obtener del primero prestaciones sexuales no consentidas a través de la violencia. Tal obviedad es soslayada incomprensiblemente por la mayoría en la decisión de la que disentimos.

Si algo pudiese inferirse de ese hecho sería, muy el contrario, la veracidad de la incriminación efectuada por el adolescente, la cual devendría más creíble de admitirse dirigida contra un hombre al que supuestamente quería y con quien conformó vínculos de pareja, es decir, al que mal podría querer perjudicar con un señalamiento mendaz. 2 CSJ SP, 23 sep. 2009, rad. 23508. 3 CSJ SP, 11 nov. 2020, rad. 53398.

C.U.I. 68679600015020100142801 Impugnación especial 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 9 2.3 Pero no es sólo en este último punto en el que la sentencia de la que discrepamos ignora consolidados criterios jurisprudenciales. Idéntico yerro advertimos en varios de los argumentos que allí se invocan para cuestionar la credibilidad del testimonio de la víctima.

Consterna que se le censure al ofendido no haber escapado oportunamente porque «nada le impedía haber abandonado el sitio», ora que «no haya habido reacción alguna de su parte» durante los meses en que dijo haber sido abusado. Más inaudito aún aparece que se le critique por no haber «dado a conocer de inmediato lo ocurrido a sus padres». Es que la ausencia de “reacción” de la víctima – ya sea para oponerse físicamente al agresor, bien para escapar de su ámbito de acción - es una circunstancia que de manera insistente y unívoca se ha calificado jurisprudencialmente (y ahora también legalmente) como irrelevante para el juicio de responsabilidad y, muy en específico, para la valoración sobre la materialidad del delito.

Baste, al respecto, recordar una de las decenas de decisiones en las que ello se ha sostenido durante los últimos años: «Pacíficamente – y de antaño – tiene discernido la Sala que para la configuración del delito de acceso carnal violento resulta enteramente irrelevante el comportamiento asumido por la víctima en defensa de la agresión4, e incluso, un razonamiento de tal naturaleza se encuentra positivamente proscrito en la actualidad… en el artículo 18 de la Ley 1719 de 2014 precitada.

Con esa deducción, el Tribunal incurrió en un planteamiento discriminatorio contrario a la dignidad de la víctima (en 4 Por ejemplo, CSJ SP, 23 sep. 2009, rad. 23508. Así mismo, CSJ SP, 6 may. 2015, rad. 43880. C.U.I. 68679600015020100142801 Impugnación especial 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 10 tanto radicó en ella la carga de evitar el acto violento y no en el agresor la de no ejecutarlo) que invocó como motivo para descartar la materialidad del delito objeto de investigación»5.

Por si fuera poco, en este caso el adolescente J.L.S. ofreció una justificación plausible sobre el porqué de su pasividad: dijo que TORRES FIGUEROA lo amenazó con que «si (se) iba de una (lo) iba a buscar a la casa y que si (lo) encontraba (lo) mataba» y que «tenía mucho miedo». (f. 24). En esas condiciones, incluso si el comportamiento de la víctima pudiera válidamente apreciarse como lo hizo en este caso la mayoría, no podría sino concluirse que la ausencia de reacción de la víctima, en tanto aparece razonablemente explicada, en nada afecta el mérito de su dicho.

Igual sucede con el lapso transcurrido entre la ocurrencia de la agresión y su revelación a terceros o a las autoridades. No existe una regla de la experiencia según la cual pueda afirmarse que siempre o casi siempre que se produce una agresión sexual su revelación se da con prontitud, por la sencilla razón de que las variables que inciden en la decisión de denunciar o contar lo acaecido – máxime tratándose de menores de edad, dada su especial vulnerabilidad y dependencia económica o emocional - son incontables y de muy variada naturaleza.

La práctica judicial enseña que mientras algunas ocasiones la víctima se decide a contar lo sucedido inmediatamente, en otras lo hace luego de meses6 o años7, e incluso, que a veces su ocurrencia se conoce por 5 CSJ SP, 1° jul. 2020, rad. 52897. 6 CSJ SP, 15 jul. 2020, rad. 52037. 7 CSJ SP, 6 jul. 2016, rad. 46454. C.U.I. 68679600015020100142801 Impugnación especial 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 11 razones enteramente ajenas a ella, verbigracia, por información de terceros8 o por azar9.

Similar línea argumentativa acogió la mayoría al calificar de «insólito» que el adolescente haya abandonado la casa paterna sólo porque se le ofreció un trabajo “más estable”. Ello lo invocó como una razón adicional para no creer en el testimonio incriminatorio del adolescente. Pero lo verdaderamente insólito es que se le atribuya a la partida del menor una motivación distinta de la expresada por él sin agotar el menor análisis del sinnúmero de circunstancias que pudieron impulsarlo a proceder de ese modo.

Es decir, para la mayoría no es creíble que J.L.S. haya abandonado su vivienda “únicamente” para emprender un trabajo más estable (e insinúa que quizás lo hizo más bien para compartir con TORRES FIGUEROA porque tenían una relación), con lo cual, a más de desconocer la realidad económica de buena parte del país10, parece entender que existe una suerte de regla de la experiencia que explica la manera en que siempre o casi siempre los jóvenes se emancipan, cuando lo cierto es que las conformaciones familiares y su disolución varían según sus propias dinámicas. 8 CSJ SP, 16 abr. 2015, rad. 43262. 9 CSJ SP, 9 sep. 2020, rad. 54497. 10 Por ejemplo, que para el 2008 aproximadamente el 52% de hombres jóvenes – de entre 14 y 28 años – tenía una ocupación laboral (estadísticas del DANE publicadas en el informe “panorama sociodemográfico de la juventud en Colombia, en https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/genero/informes/informe-panorama- sociodemografico-juventud-en-colombia.pdf), por lo que nada tiene de insólito que el ofendido haya abandonado su hogar en busca de una oportunidad de trabajo estable. https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/genero/informes/informe-panorama-sociodemografico-juventud-en-colombia.pdf https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/genero/informes/informe-panorama-sociodemografico-juventud-en-colombia.pdf C.U.I. 68679600015020100142801 Impugnación especial 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 12 2.4 Tampoco podemos compartir el argumento con el que se desestimó el mérito de las pruebas periciales practicadas en el juicio.

Aunque los expertos encontraron que en efecto J.L.S. exhibía «temor, incomodidad, impotencia, rabia», que la referencia de los hechos le producía «pena (y) malestar», que sentía «temor que (sic) se vuelvan a repetir» e, incluso, que sufrió «síntomas depresivos» - apreciaciones profesionales, todas ellas, ratificadoras de su relato -, la Sala descartó sus dichos aduciendo que esas secuelas y consecuencias podrían ser causadas por el “rechazo” sobreviniente de la relación sexual supuestamente consentida que tuvo con TORERS FIGUEROA.

En esencia, pues, acogió la tesis defensiva según la cual las afectaciones psicológicas identificadas en el adolescente se ocasionaron cuando se percató de que «lo ocurrido no correspondía a su orientación sexual». Esa postura no puede sino sorprender, pues a ella subyace la aceptación de cuestiones científicas que no son de aceptación general y que, por ende, han debido demostrarse en la vista pública mediante prueba pericial.

Es que por esa vía la mayoría lo que hizo fue acoger como cierta la tesis de la fluidez de la orientación sexual – es decir, que ésta puede variar según los contextos o a lo largo del tiempo, de manera que un individuo puede tener respuesta sexual a su mismo sexo, en un determinado momento, y al opuesto, en otro11 - de 11 Por ejemplo, DIAMOND, Lisa M. Sexual fluidity in males and females.

En “Current Sexual Health Reports” (2016). C.U.I. 68679600015020100142801 Impugnación especial 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 13 lo cual, insisto, no se aportó ninguna prueba como para afirmar que, con ocasión de una variación en su tendencia sexual, J.L.S. rechazó su pasada experiencia con el acusado. 2.5 Visto lo anterior, no consideramos, contrario a la conclusión de la mayoría, que el testimonio del ofendido haya sido “puesto en entredicho” durante el juicio oral.

Es nuestro entender, insistimos, que la Sala llegó a esa conclusión como consecuencia de los errores que hemos identificado y, por ende, que debió mantenerse la condena irrogada contra TORRES FIGUEROA, porque ese elemento de juicio, sin perjuicio de algunas contradicciones que en el mismo se advierten (§ 1.1), tiene corroboración pericial y está revestido de mérito suasorio. 3.

Ahora bien, al margen de las puntuales equivocaciones probatorias y jurídicas en las cuales, desde nuestro punto de vista, ha incurrido la mayoría en este asunto, evidenciamos que a todas ellas subyace un problema transversal: la inaplicación de un enfoque diferencial en el estudio del caso, quizás a su vez ocasionado por la ausencia de desarrollos jurisprudenciales (que en este asunto bien podría haber empezado a superarse) sobre la adecuada comprensión de casos de violencia sexual cometidos por hombres contra hombres - no contra mujeres, en los cuales se ha consolidado una amplia doctrina de perspectiva de género - bajo lógicas de subyugación sexual y cosificación. C.U.I. 68679600015020100142801 Impugnación especial 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 14 Desde luego, con esto no queremos indicar que la violencia sexual sufrida por hombres es igual a la que históricamente se ha sometido a las mujeres, ni que deban comprenderse con la misma óptica.

Ello minimizaría la realidad de la inveterada opresión que el sistema patriarcal ha infligido contra aquéllas, la recurrente cosificación de sus cuerpos y el reclamado dominio masculino sobre su sexualidad y comportamiento, todo ello, justamente, por su condición de mujeres. Pero cuando en el estudio judicial de un caso aparezca que un evento de violencia sexual cometido por un hombre en perjuicio de otro - especialmente uno menor de edad - está mediado por conductas subyugantes análogas a las que normalmente explican las agresiones contra mujeres – de cosificación, pretensión de anulación de la autonomía, control del cuerpo y la sexualidad, y sometimiento sistemático a través del miedo - se impone a los funcionarios abordarlo con un enfoque diferencial que permita identificar esa situación, superar el desequilibrio de fuerzas inherente al evento y proveer una solución correcta.

Reconocer tales particularidades hubiera permitido a la mayoría comprender, verbigracia, por qué la ausencia de una reacción defensiva o de escape del adolescente agredido no puede tenerse como un indicio de inexistencia de la agresión (menos aún en cuanto aquél explicó el porqué de su pasividad), ora que las manifestaciones unilaterales de “cariño” y “celos” del acusado (de 37 años) hacia el ofendido (de 15) no demuestran C.U.I. 68679600015020100142801 Impugnación especial 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 15 necesariamente la existencia de una relación consentida, sino más bien un contexto como el ya mencionado; ello también hubiese habilitado un entendimiento adecuado de cómo la supuesta existencia de una relación consentida entre uno y otro podía incidir en el juicio de materialidad de los delitos sexuales denunciados y, en específico, de por qué, lejos de descartar su ocurrencia, podría ser indicativo de un mayor reproche.

Es que tales problemas jurídicos, como lo mencioné líneas arriba (§§ 2.2 y 2.3), han sido abordados ya en múltiples oportunidades por esta Corporación mediante criterios ahora ignorados, quizás, justamente, por haberse pasado por alto que en el caso examinado existió un contexto análogo que imponía su valoración con enfoque diferencial, máxime – y en ello debo insistir – ante la constatación de que la víctima era menor de edad y su agresor, un hombre de 37 años.

Muy especialmente, ha de anotarse que la elaboración y aplicación de una perspectiva diferencial en este asunto resultaba fundamental para la correcta valoración del tiempo transcurrido entre la ocurrencia de los hechos y su revelación a terceros y a las autoridades. La mayoría, en la decisión de la que discrepamos, no tuvo ninguna consideración por la manera en que las construcciones sociales dominantes sobre la masculinidad - qué significa ser hombre o “macho”, y cómo ser penetrado incide o puede incidir en ello – imponen a los hombres víctimas de violencia sexual barreras culturales para informar lo sucedido.

C.U.I. 68679600015020100142801 Impugnación especial 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 16 En efecto, persisten aún estereotipos como que “los hombres de verdad no pueden ser violados”, o bien, que “sólo los hombres homosexuales son violados”12. El reconocimiento y comprensión de estas formas de pensamiento – es decir, el abordaje del caso con enfoque diferencial – hubiese evitado a la Sala mayoritaria colegir erradamente que la demora de la víctima en denunciar la agresión es un indicio de que la misma no sucedió, así como entender las complejas variables culturales, sociológicas y psicológicas que pueden haber determinado esa situación. Magistrado 12 DUNCANSON, Kirsty.

Community beliefs and misconceptions about male sexual assault. En https://aifs.gov.au/sites/default/files/publication-documents/rs7.pdf. C.U.I 68679600015020100142801 IMPUGNACIÓN ESPECIAL No. Interno 58097 (SP4488-2021) LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, a continuación dejó a consideración las breves razones que me obligan a apartarme de la decisión de mayoría. 1.

Los delitos por los que se procedió en este caso en contra del ciudadano LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA fueron los de acceso carnal violento, en concurso homogéneo, y heterogéneo con lesiones personales con perturbación psíquica, de los que fue víctima un menor de edad. 2. La Sala mayoritaria decidió absolver por duda al acusado, bajo dos premisas probatorias y una conclusión errada: i) La estimación equivocada del contenido del testimonio de la víctima, cuya asertividad y credibilidad descarta con fundamento en análisis descontextualizados de su contenido.

Y, ii) La C.U.I. 68679600015020100142801 Impugnación Especial Radicado No. 58097 Luis Alberto Torres Figueroa 2 infirmación del testimonio de la víctima, desde la versión de otros testigos de credibilidad, por lo menos, remota, adicionada a manifestaciones escritas (mensajes de texto hallados en el celular de la víctima) remitidos por su victimario.

Desde esas dos premisas probatorias equivocadas se concluye que las relaciones sexuales no fueron violentas y contrarias a la voluntad del entonces menor de edad, sino consentidas dentro de una relación homosexual. 3. De la declaración de Vicente Rodríguez Roa (ingresada como prueba de referencia) sobre que el victimario “le prohibía [a su menor víctima] que trabajara con alguien” porque “era celoso de él” y de los mensajes de texto, la Sala mayoritaria llega a la conclusión equivocada de que era “conforme al lenguaje cariñoso que utilizaba el remitente, propio del que fluye entre una pareja, con todo y las dificultades que atraviesa, pero por completo diverso de quien somete a otra persona para obligarla a proceder contra su voluntad”. 4.

No discuto la materialidad de la declaración de Rodríguez Roa ni la textualidad de los mensajes transcritos en las páginas 26 y 27 del fallo del que me aparto. Lo que si discuto y me pongo en la orilla opuesta a la mayoría de la Sala, es la connotación jurídica que se le da a los hechos allí contenidos. La lectura unidireccional por la que la Sala optó para concluir una relación homosexual consentida es, a mi juicio, razonablemente incompatible con su contenido.

C.U.I. 68679600015020100142801 Impugnación Especial Radicado No. 58097 Luis Alberto Torres Figueroa 3 5. El testigo de referencia menciona que el acusado era celoso, lo que también significa posesivo, al punto tal que, dice el testigo, “le prohibía que trabajara con alguien”. Si la Sala acepta ese testigo y le da credibilidad, la connotación jurídica de esos hechos –celos y posesividad— no puede ser otra que la de estructurar uno de los elementos del abuso, esto es la cosificación del sujeto de la pasión al transformarlo, por esa distorsión del otro, en un objeto de su deseo, al que se le niega cualquier capacidad de autodeterminarse.

Así lo describe claramente el testigo: “Le prohibía que trabajara con alguien”. 6. Baste uno solo de los mensajes de texto transcritos por la sala para señalar que a diferencia de la conclusión de la Sala de que se trataba de mensajes conforme al lenguaje cariñoso propio de una relación de pareja, se trata de textos que dan cuenta más bien de una situación de acoso y hostigamiento del mayor de edad, por bastante más que su víctima, en contra del menor.

“ricas pero muy pronto bas (sic) a ser mío porque usted si siente algo por mi y no lo niegue. TE AMO MUCHO PAPI”. Nótese como el emisario del mensaje (el aquí acusado) fuerza la decisión del otro. Obsérvese que el mensaje parte del reconocimiento de que el otro “se niega” a reconocer que siente algo por el remitente del texto. Pero se abroga –típico patrón de dominación— el derecho de decidir por el otro “usted sí siente algo por mi” y le advierte de su decisión unilateral: “muy pronto C.U.I. 68679600015020100142801 Impugnación Especial Radicado No. 58097 Luis Alberto Torres Figueroa 4 bas (sic) a ser mío”.

Y si a ese mensaje y a los demás que son del mismo tenor, se le agrega la declaración de la víctima, la conclusión necesariamente es que no hay ninguna relación consensuada, sino un claro patrón de hostigamiento, acoso y dominación. 7. De todo ello, la Sala ha debido concluir la existencia de evidencias suficientes para confirmar la condena impuesta por el Tribunal.

A mis breves razones de disenso, agrego las de los Magistrados Ospitia y Acuña en su salvamento de voto, a cuyo contenido me adhiero porque me relevan de hacer análisis más extensos. Fecha Ut supra Magistrado