1 DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP4482–2021 Radicado N° 59318. Acta 262. Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintiuno (2021). VISTOS En firme la providencia AP3266 del 4 de agosto del año en curso, por medio de la cual se inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor de VÍCTOR MARIO CUENCA CANTILLO, apoderado que expresó su intención de acudir al mecanismo de insistencia, pero luego desistió de tal propósito, se pronuncia la Sala sobre la posibilidad de casación oficiosa en cuanto a la negativa de la prisión domiciliaria, tal como se anunció en su oportunidad.

CUI 76001600019320101313601 Casación acusatorio N° 59318 VÍCTOR MARIO CUENCA CANTILLO 2 ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El 27 de enero de 2020, el Juzgado Primero Penal del Circuito con función de conocimiento de Cali condenó a VÍCTOR MARIO CUENCA CANTILLO como autor de concusión (artículo 404 del Código Penal), según hechos acaecidos en el año 2009.

Para dosificar la pena de prisión, dividió en cuartos el ámbito punitivo de movilidad, demarcado entre 96 y 180 meses, es decir, entre 8 y 15 años. A continuación, se ubicó en el cuarto mínimo e individualizó esa sanción principal en 98 meses de prisión. En último término, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la prisión domiciliaria, por cuanto, adujo, “(…) no se cumple con la cantidad de pena exigida en el art. 63 y 38 B del C.P. (…)”. 2.

Interpuesto recurso de apelación por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Penal, el 26 de noviembre de 2020, confirmó el fallo de primer grado. 3. La demanda de casación presentada por el defensor fue inadmitida el 4 de agosto de 2021. CUI 76001600019320101313601 Casación acusatorio N° 59318 VÍCTOR MARIO CUENCA CANTILLO 3 CONSIDERACIONES Si bien, se estimó necesario revisar el tema de la prisión domiciliaria, ante el evidente yerro en que incurrió el a quo al negar la pena sustitutiva con fundamento en el quantum de la pena ya individualizada (8 años y 2 meses de prisión) y no con soporte en el mínimo legalmente previsto, que es de 8 años de prisión (punibilidad en abstracto), equivocación no advertida por el tribunal, reexaminado el asunto se concluye que no hay lugar a casar el fallo, ya que el sustituto es improcedente por otros motivos, tal como se expone a continuación. En primer lugar, de acuerdo con las normas vigentes para la época de los hechos, si bien es cierto el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, que adicionó al Código Penal el artículo 68-A, no contemplaba prohibición para el delito de concusión, en particular, ni para las conductas punibles dolosas contra la administración pública, en general, como sí lo previeron las posteriores reformas (Leyes 1453 de 2011, 1474 de 2011, 1709 de 2014, 1733 de 2016, 1944 de 2018), según lo anotó acertadamente el señor agente del Ministerio Público en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, la exigencia entonces contenida en el numeral 1° del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, refería que la condena se hubiera producido por “(…) conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos”, exigencia que no se cumple en este caso.

CUI 76001600019320101313601 Casación acusatorio N° 59318 VÍCTOR MARIO CUENCA CANTILLO 4 Por otro lado, aunque con el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, se adicionó al Código Penal el artículo 38-B y mediante su numeral primero se modificó el requisito objetivo, que ahora expresa que es viable la concesión de la prisión domiciliaria cuando “(…) la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos”, presupuesto que en este caso se cumple, también es cierto que, conforme al numeral segundo del mismo precepto, para ello es indispensable que “(…) no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000”, el cual, desde la reforma efectuada por el artículo 13 de la Ley 1474 de 2011, incluye los delitos dolosos contra la administración pública, uno de los cuales es el de concusión, situación que no tuvo variación con la Ley 1709 de 2014 (artículo 32).

En consecuencia, como no es posible crear una lex tertia con la aplicación del artículo 23 de la Ley 1709 de 2014 y otra norma anterior al artículo 32 de la misma (CSJ SP289- 2020, 11 mar., rad. 53898), en todo caso, en este evento la prisión domiciliaria es improcedente, por expresa prohibición legal. Las anteriores son las razones por las que, pese al yerro advertido en la decisión del juzgado, no es viable casar parcial y oficiosamente el fallo de segundo grado, que conforma una unidad jurídica inescindible con el de primera instancia. CUI 76001600019320101313601 Casación acusatorio N° 59318 VÍCTOR MARIO CUENCA CANTILLO 5 En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: NO CASAR la sentencia emitida el 26 de noviembre de 2020, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en relación con la no concesión de la prisión domiciliaria al acusado VÍCTOR MARIO CUENCA CANTILLO.

Segundo: INFORMAR que contra la determinación que antecede no proceden recursos. Notifíquese y cúmplase. CUI 76001600019320101313601 Casación acusatorio N° 59318 VÍCTOR MARIO CUENCA CANTILLO 6 DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN CUI 76001600019320101313601 Casación acusatorio N° 59318 VÍCTOR MARIO CUENCA CANTILLO 7 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria