SP4472-2020(49926) — Corte Suprema

SP4472-2020(49926)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Magistrado ponente: Luis Antonio Hernández Barbosa

Ley 1652 de 2013Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: procede ante Sala de Casación Penal, cuando la primera condena fue emitida en segunda instancia / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: aplicación favorable de la variación jurisprudencial / CASACIÓN - Garantiza el derecho de impugnación de sentencias condenatorias Tesis: «De acuerdo con el numeral 7° del artículo 235 de la Constitución Política, conforme fue modificado por el acto legislativo No. 01 de 2018 , todas las personas tienen derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria que se profiera en su contra. Para materializar esa garantía - cuando el primer fallo de responsabilidad penal es emitido por un Tribunal Superior de Distrito Judicial en sede de control vertical de apelación - el interesado puede acudir al recurso extraordinario de casación o al de impugnación especial. La Sala, mediante la decisión CSJ AP1263-2019, Rad. 54215 del 3 de abril de 2019, ante la necesidad imperiosa de asegurar el derecho a impugnar la primera condena emitida en segunda instancia por los tribunales superiores, adoptó varias medidas provisionales orientadas a garantizar dicha garantía; sin embargo, tal decisión se emitió cuando este proceso ya se encontraba en esta Corporación. Por lo tanto, en aras de garantizar el derecho a la doble conformidad judicial y como quiera que el defensor del procesado APR instauró y sustentó el recurso extraordinario de casación mediante el cual plantea su inconformidad con la sentencia de condena emitida por primera vez por el Tribunal, la Sala analizará las propuestas del defensor con el fin de determinar si el Tribunal erró al emitir sentencia condenatoria en contra de su defendido, para lo cual seguirá la siguiente metodología: en primer lugar, se analizará el delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir; luego, se recordará brevemente la jurisprudencia de la Corte sobre la debida construcción de los hechos jurídicamente relevantes y su incidencia en el proceso y las garantías de los procesados; en tercer lugar, se examinara la jurisprudencia relacionada con los mecanismos para la incorporación de las versiones de menores víctimas de delitos sexuales; y por último, se analizará el caso concreto». ACCESO CARNAL ABUSIVO CON INCAPAZ DE RESISTIR - concepto de estado de inconsciencia y de trastorno mental Tesis: «Esta conducta se encuentra descrita en el artículo 210 del Código Penal, así: «El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión… Si no realizare el acceso, sino actos sexuales diversos de él, la pena será de…». La Corte, sobre la calidad especial del sujeto pasivo de la conducta que se analiza, en la decisión CSJ AP, 25 nov. 2008, Rad. 30546, manifestó lo siguiente: «De acuerdo con el principio de reserva legal, la calidad de víctima en el delito de una parte de acceso carnal y de otra de acto sexual abusivo de que trata el artículo 210 del Código Penal en su cuerpo primero y segundo, no se consolida por el solo resultado objetivo de los comportamientos así descritos en dicha normativa. Por el contrario, se exige como presupuesto o mejor entiéndase como requisito esencial que dichos fenómenos se hubiesen materializado en persona en estado de inconsciencia o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir. Tratándose de la inconsciencia se comprende desde la perspectiva de lo general, que se trata de aquellos estados en los que el ser humano objeto de la agresión sexual se halla bloqueado en sus facultades cognoscitivas, efecto de anulación en la capacidad de conocimiento que puede darse como resultado de la ingesta de licor o de cualquier sustancia natural o química que produzca dicho efecto. En lo que corresponde al trastorno mental, se entiende que dicho estadio como expresión de inimputabilidad, puede ser de carácter transitorio o permanente, eventos en los que las afectaciones no solo recaen en la capacidad de compresión sino en las facultades volitivas, es decir, en la libre autodeterminación o eventos de involuntabilidad (sic) y que corresponden a variadas manifestaciones, desde luego, sujetas a reconocimiento a través de prueba pericial médico científica. A su vez, los comportamientos de que trata el artículo 210 se materializan en persona que “esté en incapacidad de resistir”, estadio en el cual sus capacidades, posibilidades y realidades de respuestas negativa o más claramente de oposición material frente al acceso carnal o actos sexuales diversos a aquel, se hallan doblegadas por la voluntad impositiva del agresor, frente a quien la víctima se encuentra a su merced, es decir, a su unilateral disposición». Luego, en la providencia CSP, SP. 6 may. 2009, Rad. 24055 - reiterada en la decisión CSJ AP, 9 oct. 2013, Rad. 40806-, la Corte señaló: «De la simple lectura del precepto, es obvio colegir que el tipo en comento requiere una calidad especial en el sujeto pasivo de la conducta, que puede obedecer (i) al estado de inconsciencia en el momento en que ocurre el acceso o acto de índole sexual; (ii) al trastorno mental que de manera transitoria o permanente ostente la víctima, siempre y cuando le represente un detrimento en las facultades intelectivas que le impida comprender la naturaleza de la relación u otorgar el respectivo consentimiento en la misma; o (iii) a una situación en la que la voluntad de la persona está completamente doblegada por el infractor. (…) En este orden de ideas, es viable colegir que, frente a la segunda situación prevista por el tipo (es decir, trastorno mental), la condición especial del sujeto pasivo se asemeja a la figura de la inimputabilidad del procesado en sede de la categoría de la culpabilidad, es decir, tiene que ver con la capacidad psíquica por parte de la víctima de comprender las implicaciones del acceso carnal o del acto sexual cometido, así como de determinarse de acuerdo con esa comprensión (en analogía con la facultades mentales que alrededor de la realización del injusto consagra el artículo 33 de la ley 599 de 2000)». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, deber de la Fiscalía de determinarlos, parámetros para hacerlo / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN - Requisitos: relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, diferentes a los hechos indicadores y medios de prueba Tesis: «La debida construcción de los hechos jurídicamente relevantes y su incidencia en el proceso y las garantías de los procesados La Sala ha señalado de manera reiterada que para la construcción de los hechos jurídicamente relevantes es imprescindible que: (i) se interprete de manera correcta la norma penal, lo que se traduce en la determinación de los presupuestos fácticos previstos por el legislador para la procedencia de una determinada consecuencia jurídica; (ii) el fiscal verifique que la hipótesis de la imputación o la acusación abarque todos los aspectos previstos en el respectivo precepto; y (iii) se establezca la diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba, bajo el entendido que la imputación y la acusación concierne a los primeros, sin perjuicio de la obligación de relacionar las evidencias y demás información recopilada por la Fiscalía durante la fase de investigación -entendida en sentido amplio-, lo que debe hacerse en el respectivo acápite del escrito de acusación (CSJ SP, 08 Marzo 2017, Rad. 44599; CSJ SP1271-2018, Rad. 51408; CSJ SP072-2019, Rad. 50419; CSJ AP283-2019, Rad. 51539; CSJ SP384-2019, Rad. 49386, entre otras). [...] Por lo tanto, la labor del fiscal al realizar el “juicio de acusación”, y la del juez, al establecer la premisa fáctica de la sentencia, abarca varios aspectos, entre los que cabe destacar los siguientes: (i) la debida interpretación de la norma penal, que, finalmente, se traduce en la determinación de los hechos que, en abstracto, fueron previstos por el legislador; (ii) la delimitación de los hechos del caso objeto de análisis; (iii) la determinación acerca de si esos hechos, ocurridos bajo determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar, encajan o no en la respectiva descripción normativa; y (iv) la constatación del estándar de conocimiento que hace procedente cada una de esas decisiones -“probabilidad de verdad”, “convencimiento más allá de duda razonable”, etcétera- (CSJ SP5660-2018, Rad. 52311)» . SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: del menor víctima, herramientas para utilizarlas, como prueba / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: del menor víctima, herramientas para utilizarlas, como prueba anticipada / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: del menor víctima, herramientas para utilizarlas, como prueba de referencia, aún si asiste al juicio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: del menor víctima, herramientas para utilizarlas, como testimonio adjunto, cuando se retracta de manifestaciones previas Tesis: «3. Sobre los mecanismos para la incorporación de las versiones de menores víctimas de delitos sexuales La Corte de manera reciente, en la decisión CSJ SP934-2020, Rad. 52045 , recordó y analizó de manera detallada los mecanismos procesales con los que cuenta la Fiscalía para incorporar al juicio oral la versión de un menor que ha sido víctima de delitos sexuales, con el fin de que pueda ser valorada como prueba: (i) asegurar el testimonio de la víctima como prueba anticipada, según lo previsto en el artículo 274 de la Ley 906 de 2004; (ii) llevar la versión de la víctima al juicio como prueba de referencia, incluso si aquélla es convocada como testigo al juicio; y (iii) la acusación puede optar (idealmente como mecanismo excepcional, según quedó visto, para minimizar el riesgo de revictimización secundaria) por comunicar la narración del menor ofendido a través de la práctica de su testimonio en el juicio oral. Y si en la vista pública sucede que aquél se retracta de los señalamientos incriminatorios que previamente pudo elevar contra la persona investigada, se activa la posibilidad de incorporar sus manifestaciones previas como testimonio adjunto. La Sala en esa oportunidad analizó en detalle la prueba de referencia y el testimonio adjunto, por lo que, dada su absoluta pertinencia al caso que ahora se analiza, en tanto, la fiscalía optó por comunicar la narración del ofendido a través de la práctica de su testimonio en el juicio oral, oportunidad en la que éste se retractó, a continuación se transcribirán los apartes pertinentes: «3.1 Del testimonio adjunto. La noción de testimonio adjunto, que carece de consagración expresa en el Código de Procedimiento Penal, ha sido desarrollada por la jurisprudencia en atención a que, conforme lo enseña la práctica judicial, con no poca frecuencia sucede que quienes concurren al juicio a rendir testimonio se desdicen de las aserciones que han efectuado en entrevistas y declaraciones anteriores, las modifican sustancialmente o incluso rehúsan haberlas efectuado. Así, la Sala ha decantado una línea de pensamiento orientada a que, frente a un escenario de retractación o modificación sustancial de la versión de un testigo en la vista pública, la parte interesada pueda incorporar como testimonio adjunto, susceptible de plena valoración, sus manifestaciones anteriores al juicio, pero desde luego, ello sólo resulta posible, por virtud del artículo 16 precitado, en la medida en que se garantice a la parte contra la cual aquéllas se aducen la posibilidad de ejercer la confrontación y contradicción. En ese entendido, para que una declaración previa pueda incorporarse a la atestación producida en el juicio oral en tal calidad, deben satisfacerse los siguientes requisitos : (i) El testigo debe estar disponible para declarar en el juicio, no sólo físicamente, esto es, con su presencia en la diligencia, sino también funcionalmente, es decir, en condiciones de servir o ejercer efectivamente como medio de prueba. Por lo anterior, no podrá reputarse disponible el declarante que, no obstante concurrir al juicio, rehúsa comunicar los hechos que le constan, se niega a contestar las preguntas que se le formulan o las evade con respuestas artificiales que hacen imposible la adecuada confrontación. (ii) El testigo debe retractarse en la vista pública de sus aserciones antecedentes u ofrecer una versión sustancialmente diferente de la contenida en aquéllas. De lo contrario - es decir, de persistir el testigo en su narración primigenia - resultaría innecesaria cualquier referencia a lo dicho con anterioridad y la prueba consistiría sencillamente de lo que diga en la diligencia. (iii) La declaración anterior debe incorporarse a través de su lectura, a solicitud de la parte interesada, de modo que el Juez cuente con las dos versiones y pueda valorarlas en su integridad a efectos de discernir, con apego a la sana crítica, cuál de ellas (si es que alguna) le merece credibilidad. Ahora bien, lo fundamental para que las declaraciones previas adquieran la condición de testimonio adjunto, según se esbozó, es que a la parte contra la cual se aducen se le garanticen los derechos de contradicción y confrontación. De ahí que la lectura que habilita su incorporación es la que se hace durante el interrogatorio de la persona que las suministró (en principio, por el mismo testigo o, excepcionalmente, por quien conduce el interrogatorio, si aquél, verbigracia, no sabe leer o está en incapacidad de hacerlo) y no la que eventualmente pueda realizar quien las recabó (investigadores, psicólogos, médicos, etc.) o cualquier otro testigo. La razón es evidente: sólo si la lectura de la versión extra-juicio se hace durante el interrogatorio de quien la realizó se activa para la parte contraria la posibilidad real y efectiva de ejercer la confrontación de esos contenidos probatorios, pues el contrainterrogatorio, que es la herramienta procesal primordial con la que cuenta para ese fin, está limitado por expreso mandato legal a «los temas abordados en el interrogatorio directo». (…) En esa línea, cuando la lectura de la declaración previa no es efectuada en el curso del interrogatorio de quien la ofreció sino en el de un tercero, aquélla no adquirirá la condición de prueba porque la parte contra la cual se aduce queda desprovista de la posibilidad de explorarla, controvertirla y desmentirla. Se insiste, si la versión extra-juicio (y muy especialmente, los apartes incriminatorios que constituyen la verdadera prueba de cargo) no es objeto de interrogatorio directo, las limitaciones temáticas inherentes al contrainterrogatorio implicarán para la parte restante la imposibilidad de confrontarla y, con ello, una suerte de indisponibilidad del deponente respecto de esos contenidos probatorios. (…) A lo anterior debe agregarse que la incorporación de una manifestación antecedente como testimonio adjunto requiere, además del cumplimiento de las anteriores exigencias, que la parte que la pretende exteriorice una solicitud en ese sentido (desde luego, en el juicio oral, pues la condición necesaria es que el testigo se retracte en esa diligencia al rendir testimonio) y que, frente a tal postulación, se profiera una decisión favorable del Juez de conocimiento. La aducción de esas manifestaciones anteriores no puede obrar automáticamente y de oficio, sin un pedido expreso de la parte interesada. En primer lugar, porque ello comportaría una suerte de actividad probatoria oficiosa, inequívocamente vedada en el ordenamiento procesal aplicable a este asunto; mal podría el funcionario valorar como testimonio adjunto (esto es, como una verdadera prueba) una declaración previa cuya incorporación en tal calidad no fue solicitada oportunamente, pues con ello estaría arrogándose una iniciativa de la que está desprovisto . De otro lado, porque así resultaría sorprendida la parte contraria, para la cual, entonces, resultaría pretermitida la posibilidad de oponerse a tal incorporación y de controvertir los fundamentos de la misma, con ostensible violación del debido proceso probatorio. En esa comprensión, quien pretende la aducción de una declaración como testimonio adjunto debe solicitarla y, para ello, tiene la carga argumentativa de demostrar que (i) el testigo está disponible en el juicio; (ii) al rendir testimonio se retractó de sus anteriores aserciones o las modificó sustancialmente y; (iii) la deposición previa fue leída durante el interrogatorio de quien la produjo, con lo cual se le permitió a la contraparte ejercer la confrontación respecto de sus contenidos. Sobre tal petición (como sobre cualquier otra de naturaleza probatoria) necesariamente deberá permitirse a la contraparte intervenir, a efectos de que, si a bien lo tiene, refute el cumplimiento de una o más de las condiciones que habilitan la incorporación del testimonio adjunto, por ejemplo, porque (i) en realidad el testigo no estuvo disponible, (ii) no existió una retractación, o (iii) no se le dio lectura ni se materializó el derecho de confrontación frente a la declaración anterior. 3.2 De la prueba de referencia. De acuerdo con el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, se trata de «toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio». A partir de ese precepto, la Sala ha decantado que una determinada manifestación previa será prueba de referencia en tanto sea «…rendida… por fuera del juicio oral… (y) presentada… en este escenario como medio de prueba… de uno o varios aspectos del tema de prueba… cuando no es posible su práctica en el juicio» . Como las pruebas de referencia entrañan una limitación del derecho de confrontación, su admisibilidad es excepcional y procede únicamente en los eventos previstos en el artículo 438 ibídem, esto es, cuando la persona que ha producido la declaración (i) ha perdido la memoria; (ii) es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; (iii) padece una enfermedad grave que le impide rendir testimonio; (iv) ha fallecido, o (v) «es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código». Sin perjuicio de lo anterior, y según se anticipó en el acápite antecedente, la Sala ha admitido que, en casos de menores víctimas de delitos sexuales, sus declaraciones anteriores se usen como pruebas de referencia así aquéllos concurran al juicio (…) En ese entendido, lo esencial, a este efecto, es que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativa «por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido» o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada. Por otro lado, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y tal pretensión debe satisfacer una carga argumentativa precisa (…) En específico, y de acuerdo con las precisiones que anteceden, si se pretende la incorporación de las manifestaciones de un menor víctima de un delito sexual como prueba de referencia aun cuando aquél ha comparecido al juicio (esto es, bajo el presupuesto de que su disponibilidad es relativa), quien así lo procura debe demostrar argumentativamente, además de la satisfacción de las condiciones reseñadas, que el testigo, a pesar de su presencia física en la vista pública, no estuvo en realidad disponible para ser interrogado y contrainterrogado. Sobre tal solicitud, la parte contra la cual se aduce la prueba deberá necesariamente tener la oportunidad de pronunciarse, a efectos de que se le permita controvertir la satisfacción de exigencias que habilitan su incorporación (incluida, desde luego, la que se invoque como fundamento de su admisibilidad excepcional) y respecto de la misma debe mediar un pronunciamiento expreso de la autoridad judicial"». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, efectos de no hacerlo / DELITOS SEXUALES - Acusación: deber de la fiscalía de señalar si la víctima estaba o fue puesto en incapacidad de resistir, o sufría algún trastorno o incapacidad que le impedían comprender o consentir los hechos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: derecho de defensa / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: control por el juez, en la hipótesis de los hechos jurídicamente relevantes Tesis: «En la audiencia de formulación de imputación celebrada el 8 de octubre de 2014, la Fiscalía le imputó a APR el delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado, en concurso homogéneo sucesivo, con base en los siguientes hechos jurídicamente relevantes: [...] En la audiencia de formulación de acusación, celebrada el 16 de abril de 2015, estos fueron los hechos jurídicamente relevantes enrostrados al implicado: [...] La lectura anterior deja en evidencia que en la estructuración de los hechos jurídicamente relevantes, la Fiscalía jamás especificó en cuál de las circunstancias que establece el tipo penal despejado se encontraba la víctima, esto es, si se hallaba en un estado de inconsciencia en el momento en que ocurrió el hecho, o en un estado de incapacidad de resistir la voluntad impositiva del agresor, o si padecía un trastorno mental que le representara un detrimento en su capacidad de comprender y consentir válidamente el acto sexual. Al asumir que se trata de los mismos fenómenos, violó el debido proceso y el derecho de defensa del implicado. Los jueces de instancia nada hicieron para corregir tal yerro, en contrario, se arrogaron una función que no les competía y procedieron a realizar el proceso de adecuación fáctica y jurídica, hasta concluir que la víctima reunía las condiciones exigidas en el tipo penal, porque padecía un trastorno mental que le impedía «auto-determinarse, y menos aún tomar decisiones, en lo que tiene que ver con su sexualidad, de manera voluntaria», hechos jurídicamente relevantes que, como se vio, no fueron consignados en las audiencias de formulación de imputación y acusación al procesado, pues, se insiste, en las referidas diligencias el Fiscal jamás concretó que el diagnóstico de la víctima se encuadraba en la categoría de «trastorno mental» descrito en el tipo, ni mucho menos, que por ese padecimiento no se encontraba en capacidad de comprender ni consentir válidamente una relación sexual. Ello, se reitera, representa violación al debido proceso, defensa, contradicción y congruencia. Además de lo anterior, tal indeterminación impactó negativamente en la teoría del caso de la fiscalía y en su correspondiente demostración en el juicio oral, tal y como se verá en el siguiente acápite». PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - Sujetos de especial protección constitucional / PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - Su protección no puede anular sus derechos, ni implicar discriminación / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR - Configuración: no basta demostrar que el sujeto pasivo padecía de discapacidad mental, sino que esa alteración le impidió comprender y consentir la relación / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR - Configuración: el conocimiento de la discapacidad por el sujeto activo, sin abuso sobre el sujeto pasivo hace atípica la conducta / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR - No se configura: evento en que a pesar de acreditarse trastorno mental en el sujeto pasivo, no se demostró que éste le impidiera autodeterminarse en el campo sexual / IN DUBIO PRO REO - Garantía fundamental Tesis: «La Fiscalía no probó que la víctima padecía un tipo de trastorno mental que le impedía comprender y consentir una relación sexual Como se dijo en el acápite N° 1 de esta decisión, una de las calidades especiales del sujeto pasivo del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, consiste en que la víctima padezca de un trastorno mental transitorio o permanente, el cual le represente un detrimento en las facultades intelectivas que le impidan a la víctima comprender y consentir una relación sexual. Por lo tanto, padecer un trastorno del desarrollo intelectual asociado a síndrome de down es insuficiente para predicar que se está frente al sujeto pasivo exigido en el tipo penal analizado, pues, en todo caso se requerirá que exista una relación de causalidad entre el trastorno mental y la incapacidad psíquica, por parte de la víctima de comprender las implicaciones del acceso carnal o del acto sexual cometido, así como de determinarse de acuerdo con esa comprensión, conforme sus características, condiciones y circunstancias particulares. Y, además, que el sujeto activo las conozca y abuse de ese conocimiento con el fin de satisfacer su propia libido. Lo contrario, implicaría limitar injustificadamente los derechos sexuales y reproductivos de quienes padecen el mal (CSJ SP5330-2018, Rad. 51692). Dicho esto, en el juicio oral se recibió el testimonio de la doctora MLPR - psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigaciones-, con quien la fiscalía incorporó una entrevista forense que le realizó a JDÁG el 13 de mayo de 2014, sin embargo, la profesional se limitó exclusivamente a recibir la narración, pero no indagó sobre el trastorno mental padecido por ÁG, ni mucho menos, sobre su capacidad para comprender las implicaciones de la conducta sexual, ni de determinarse de acuerdo con esa comprensión. También se escuchó el testimonio de la doctora LALP - psicóloga del Centro Crecer Mártires, donde estudiaba JDÁG-, quien manifestó que JDÁG tiene una discapacidad cognitiva moderada asociada a síndrome de down, con un coeficiente intelectual de 53 y una edad mental de 6 años de edad, sin embargo, la declarante nada dijo sobre si JDÁG, por el déficit cognitivo que padece, está o no en capacidad de comprender las implicaciones de una conducta sexual, así como de determinarse de acuerdo con esa comprensión. No obstante, aseguró que ÁG ha recibido información sobre la sexualidad en el Centro Crecer Mártires y que está en condiciones de reconocer cuándo una relación sexual es abusiva. Y, con la psicóloga de descargo se probó que para el 29 de mayo de 2015 -9 meses después de denunciados los hechos, JDÁG tenía una edad mental entre los 9 y los 11 años de edad; sin embargo, ello de modo alguno significa que ontológica y jurídicamente sea un menor de edad y que, por tanto, deba ser tratado como tal. En este punto, debe recordarse que la Ley presume de pleno derecho la incapacidad de consentimiento en las conductas de abuso cometidas contra menores de catorce años; sin embargo, para la época en que tuvieron ocurrencia los hechos, JDÁG tenía 19 años de edad, por lo tanto, respecto de él no se presume su falta de capacidad para consentir una relación sexual, sino lo contrario. La Fiscalía, entonces, debía probar que la capacidad de consentir estaba ANULADA, porque padecía un trastorno mental que generaba en la persona la imposibilidad de comprender la relación sexual, de autodeterminarse conforme a esa comprensión, y de finalmente, consentirla; pese a ello, solo acreditó lo primero, esto es, que padecía un trastorno mental - Trastorno del Desarrollo Intelectual -, pero no los otros ítems. En efecto, la fiscalía no dispuso la práctica de una valoración psicológica para auscultar el diagnóstico de JD, ni mucho menos para verificar de qué manera sus padecimientos incidían en la capacidad de autodeterminarse respecto de sus derechos sexuales; pues de manera errada consideró que como la víctima padece un trastorno del desarrollo intelectual asociado a síndrome de down, es inhábil para autodeterminarse y adoptar decisiones autónomas, libres y voluntarias respecto de su sexualidad, olvidando que, independientemente del nivel de capacidad o discapacidad, la sexualidad es un derecho natural e inherente a toda persona, incluidas aquellas que padecen un trastorno del desarrollo intelectual, como JDÁG - CC T-573/16-. De otro lado, ni la psicóloga del centro Crecer Mártires - LALP -, ni la del C.T.I. - MLPR -, exploraron tales aspectos. Jamás le preguntaron a JDÁG, si había dado o no su consentimiento para relacionarse sexualmente con APR, pese a que se acreditó que el joven estaba en capacidad de distinguir cuándo estaba en presencia de una relación abusiva y cuándo no. En conclusión, la Fiscalía sólo probó que JDÁG - quien para la época de los hechos tenía entre 19 y 20 años de edad - padece un trastorno del desarrollo intelectual; sin embargo, jamás acreditó, más allá de toda duda razonable, que no estaba en capacidad de comprender las implicaciones de la conducta sexual, ni de determinarse de acuerdo con esa comprensión, aspecto de imprescindible acreditación, pues, la falta de capacidad no se puede presumir por el sólo hecho de padecer el trastorno mental». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: testimonio adjunto, debe garantizar la posibilidad de ejercer la confrontación y contradicción / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: del menor víctima, retractación, evento en que la fiscalía no las introdujo en debida forma ni como testimonio adjunto ni como prueba de referencia, por lo que el juez no las podía valorar / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: testimonio adjunto, requisitos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como prueba de referencia, requisitos / FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - Se configura Tesis: «La versión anterior de JDÁG no ingresó al juicio en la forma debida El 31 de agosto de 2014, la psicóloga del C.T.I. MLP realizó una entrevista forense a JDÁG, la cual fue registrada en audio y video e incorporada al juicio con el testimonio de la profesional. Por otra parte, en el juicio oral se recibió el testimonio de JDÁG, quien, al ser interrogado por sus generales de ley, dijo su nombre completo, edad; manifestó que estudió en el colegio […], pero que ya no estudiaba allí porque era mayor. Señaló que conocía a APR y que salía con él a pasear en compañía de sus hermanas L y MA, y su madre. Cuando fue interrogado sobre lo sucedido, manifestó lo siguiente: [...] De esa manera se terminó el interrogatorio de la fiscalía y el defensor no contrainterrogó al testigo. El juez le preguntó: «¿alguien te dijo que tenías que decir en esta diligencia?, y él contestó que le dijeron que tenía que decir la verdad. Pues bien, lo primero que hay que indicar, es que las manifestaciones previas de JDÁG, que el Tribunal tuvo como fundamento de la condena, esto es, la ofrecida ante la psicóloga MLP, no constituyen testimonio adjunto, porque la Fiscalía no agotó el procedimiento requerido para que así fuera ni reclamó su incorporación en tal condición. En efecto, la Sala no discute que (i) JDÁG estuvo disponible para el juicio tanto física como funcionalmente, pues, rindió testimonio y respondió los cuestionamientos que le formuló la Fiscalía y el Juez, con fluidez y sin evadirlos o eludirlos; y, (ii) negó haber sido objeto de vejámenes sexuales. Ahora, si bien la Fiscalía contaba con una entrevista anterior al juicio en la que sindicó a APR de haberle realizado tocamientos sexuales con precisión de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ello habría sucedido, la fiscalía no incorporó las manifestaciones previas con el interrogatorio de JDÁG. Es más, ni siquiera le preguntó si había rendido una versión anterior, mucho menos por su contenido, pese a que, se insiste, el ofendido estuvo disponible en el juicio, con lo cual no se activó para la defensa la posibilidad de ejercer la confrontación respecto de esos contenidos probatorios. La confrontación, cuyo agotamiento era inexorable para atribuirles la condición de pruebas, únicamente resultaba posible frente al autor de las afirmaciones antecedentes, esto es, la víctima, en cuyo interrogatorio debían ser incorporadas, pues, es ésta la única manera de que se hubiese habilitado para el procesado la posibilidad de ejercer de manera debida los derechos de defensa y contradicción respecto de las manifestaciones anteriores, con el contrainterrogatorio del testigo, conforme la jurisprudencia que se citó en el acápite N° 3 de esta decisión. Así pues, como el contenido de la entrevista anterior no fue incorporado a través del único testigo con quien ello podía legalmente hacerse -la víctima- y, además, la Fiscalía ni siquiera solicitó del despacho la aducción de la misma como testimonio adjunto, para que de esta manera la defensa pudiera ejercer en forma debida la contradicción respecto de las manifestaciones anteriores del testigo, surge evidente que las mismas no adquirieron dicha connotación y no podían ser valoradas como tales por las instancias. Por otra parte, la Sala advierte que la entrevista de JDÁG tampoco reúne las condiciones para tenerla como prueba de referencia admisible, y, por ende, la incorporación que de su contenido se hizo a través de la psicóloga que la practicó, se adelantó de manera irregular, pues, si bien, tales manifestaciones (i) fueron producidas por fuera del juicio y (ii) comprenden aspectos de relevancia para la solución del caso; es lo cierto que la víctima estuvo disponible en el juicio oral, oportunidad en la que estuvo abierto a responder las preguntas que la Fiscalía y el Juez le formularon. Aunque para el momento en que rindió su testimonio en el juicio, JDÁG presentaba un trastorno mental como consecuencia del síndrome de down que padece, es lo cierto que no exhibió ningún tipo de limitación adicional o distinta a las que ya padecía cuando rindió su versión anterior. Por lo tanto, no se cumple con la condición fundamental de la admisibilidad de la prueba de referencia en casos de menores víctimas de delitos sexuales -si se aceptara que en esta condición ha de asumirse al afectado- que comparecen a la vista pública, cual es, que lo hagan en condición de disponibilidad relativa. De lo anterior se sigue, en síntesis, que las manifestaciones previas al juicio, realizadas por JDÁG, no adquirieron la condición de pruebas - ni como testimonio adjunto ni de referencia - y no podían, por ende, ser apreciadas, con lo cual se hace patente el falso juicio de legalidad en que incurrió el Tribunal al valorarlas y tenerlas como fundamento demostrativo de la sentencia atacada. [...] Como se ve, a pesar de que el Tribunal conocía la jurisprudencia que sobre el manejo de la prueba de referencia ha proferido la Sala, erró en su aplicación, en tanto, señaló erradamente que la defensa tuvo la oportunidad de contrainterrogar al testigo sobre sus manifestaciones anteriores, lo que en verdad no ocurrió, porque la Fiscalía no las introdujo al juicio con el testigo que las emitió, pese a que se encontraba disponible en ese escenario». ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR - No se configura: evento en que a pesar de acreditarse trastorno mental en el sujeto pasivo, no se demostró que éste le impidiera autodeterminarse en el campo sexual / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: revoca y confirma absolución de primera instancia / DELITOS SEXUALES - Acusación: deber de la fiscalía de señalar si la víctima estaba o fue puesto en incapacidad de resistir, o sufría algún trastorno o incapacidad que le impedían comprender o consentir los hechos / IN DUBIO PRO REO - Se debe aplicar si no hay certeza de la responsabilidad del procesado Tesis: «La corrección del yerro impone la necesidad de adelantar la valoración del acervo probatorio legalmente incorporado al proceso - esto es, con sustracción de las manifestaciones previas de JDÁG - a efectos de establecer si resulta suficiente para mantener la condena o si, en contrario, se impone la absolución de APR, examen que revela que la fiscalía no acreditó, más allá de toda duda razonable, la existencia de los hechos investigados. En efecto, EGHé , madre de JDÁG, no suministró información de relevancia respecto de los hechos investigados, y la presunta víctima negó haber sido objeto de tocamientos indebidos en su cuerpo por parte de APR. El perito CELR - médico legista del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses- manifestó que no encontró en el esfínter anal de la víctima huellas ni traumas recientes ni antiguos, a la vez que precisó que no podía determinar si existió o no penetración, ya que las lesiones a ese nivel se restablecen en aproximadamente 7 días, por lo que, con dicha prueba no se hace más o menos probable la existencia de los hechos. La psicóloga MLPR se limitó exclusivamente a recibir la narración de la víctima; y la psicóloga LALP, además de narrar lo que JDÁG le contó acerca de haber sostenido encuentros sexuales con su padrastro APR - de referencia- mencionó que pudo percibir los siguientes cambios en el comportamiento del ofendido: «En el informe se estipula que el chico ha tenido cambios en su conducta. Ha tenido exposiciones de furia, constantemente se le llama la atención porque no sabe comprender, manejar, el límite personal con el adulto, en especial, el adulto hombre. Tuvimos varios inconvenientes porque se acercaba mucho a los profesores y quería hacer un contacto más físico de pecho a pecho, sin guardar distancia»; sin embargo, manifestó que tales cambios se empezaron a presentar aproximadamente un año y medio antes de las revelaciones que le hizo la víctima y que no podía asegurar que eran propias o como consecuencia exclusiva de haber padecido un abuso sexual. En esas condiciones, ante la evidenciada precariedad de la prueba incriminatoria, se impone casar el fallo y reestablecer la absolución dispuesta en la primera instancia; no porque, como lo entendió el a quo, los señalamientos efectuados por JDÁG fuera del juicio no sean creíbles, sino por las consideraciones expuestas en esta providencia. 5. Conclusiones Se reveló que en la estructuración de los hechos jurídicamente relevantes, la Fiscalía jamás especificó en cuál de las circunstancias que establece el tipo penal enrostrado se encontraba la víctima, esto es, si se hallaba en un estado de inconsciencia en el momento en que ocurrió el hecho, o en un estado de incapacidad de resistir la voluntad impositiva del agresor, o si padecía un trastorno mental que le representara un detrimento en su capacidad de comprender y consentir válidamente el acto sexual, con lo cual, no sólo se violó el debido proceso y el derecho de defensa del implicado, sino que además, impactó negativamente en la teoría del caso y en su correspondiente demostración en el juicio oral. La Fiscalía sólo probó que JDÁG padece un trastorno del desarrollo intelectual, sin embargo, jamás acreditó, más allá de toda duda razonable, que no estaba en capacidad de comprender las implicaciones de la conducta sexual, ni de determinarse de acuerdo con esa comprensión, aspecto de imprescindible acreditación para la configuración del delito enrostrado al procesado. Las manifestaciones previas al juicio, brindadas por JDÁG, no adquirieron la condición de pruebas - ni como testimonio adjunto ni de referencia - y no podían, por ende, ser apreciadas, dado que respecto de ellas no se cumplió el debido proceso probatorio. El acervo probatorio incorporado a la actuación, con sustracción de las manifestaciones previas de JDÁG, es insuficiente para concluir, más allá de toda duda razonable, la tipicidad de la conducta y la existencia de los hechos investigados, por lo tanto, se debe casar el fallo impugnado para, en su lugar, dejar en firme la absolución declarada en primera instancia». LIBERTAD - Inmediata e incondicional: con ocasión de sentencia absolutoria Tesis: «[...] se dispondrá la libertad inmediata de APR, por razón de este proceso, para lo cual se librarán los oficios pertinentes y se dispondrá que el juzgador de primer grado se ocupe de cancelar las órdenes de captura existentes, así como las anotaciones a que haya lugar».

PAGE Casación sistema acusatorio No. 49926 Alejandro Pulecio Ramírez JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente SP4472-2020 Radicación N° 49926 Aprobado acta No. 243 Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veinte (2020). V I S T O S Se decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de Alejandro Pulecio Ramírez, contra el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de diciembre de 2016, mediante el cual revocó la sentencia absolutoria emitida por el Juzgado 30 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa misma ciudad para, en su lugar, condenarlo como autor responsable del delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado, en concurso homogéneo sucesivo.

ANTECEDENTES 1. Fácticos Acorde con la decisión que tomará la Sala, se traerá a colación los hechos que fueron narrados en la sentencia de segunda instancia: «Según la acusación, el día 28 de agosto de 2014, LORENA ALEJANDRA LEÓN PLAZAS, psicóloga del Centro Crecer Mártires, donde estudiaba JAVIER DAVID ÁNGEL GRANADOS – nacido el 20 de julio de 1994 y con síndrome de Down y diabetes-, citó a la señora EDITH GRANADOS HINCAPIÉ, madre del antes nombrado, a dicha institución. Allí, aquella le contó a esta que su hijo le había referido que ALEJANDRO PULECIO RAMÍREZ, con quien EDITH GRANADOS HINCAPIÉ tenía una relación afectiva y tiene una hija, le manipulaba los genitales, lo besaba en la boca, le exhibía el pene y se lo introducía en la cola, todo esto en la casa del ofendido, situada en esta ciudad». 2.

Procesales Previa solicitud del Fiscal 6 Seccional del Centro de Atención a Víctimas de Abuso Sexual –CAIVAS-, el 8 de octubre de 2014, se celebraron ante el Juzgado 14 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra Alejandro Pulecio Ramírez, a quien se le imputó la comisión del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado, en concurso homogéneo sucesivo (artículos 210 y 211 numerales 2º y 7º, de la Ley 599 de 2000); cargos que no fueron aceptados por el incriminado.

Seguidamente, la fiscalía solicitó una medida de aseguramiento para el imputado, a lo cual accedió la juez con función de control de garantías, quien ordenó su detención preventiva en establecimiento de reclusión; decisión que, impugnada, fue confirmada por el Superior. El 10 de diciembre de 2014, la Fiscalía presentó escrito de acusación que le correspondió al Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá con Funciones de Conocimiento, ante el cual se llevó a cabo la audiencia para tal fin el 16 de abril de 2015, oportunidad en la que la fiscalía acusó a Alejandro Pulecio Ramírez por los mismos delitos imputados.

La audiencia preparatoria se celebró el 4 de junio de 2015. El juicio oral inició el 6 de julio de 2015, y luego de varias sesiones, culminó el 18 de mayo de 2016 con el anuncio del sentido del fallo absolutorio. El 27 de septiembre de ese mismo año tuvo lugar la lectura de la sentencia por cuyo medio absolvió a Alejandro Pulecio Ramírez de los delitos por los que había sido acusado.

Recurrida la decisión por el delegado de la fiscalía, el 16 de diciembre de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó el fallo confutado para, en su lugar, condenar a Alejandro Pulecio Ramírez, a 140 meses de prisión y la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, luego de hallarlo autor responsable de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado, en concurso homogéneo sucesivo.

Contra la anterior decisión, el defensor del acusado interpuso recurso extraordinario de casación, demanda que fue presentada posteriormente. La Corte, mediante auto del 9 de octubre de 2017 la admitió; la audiencia de sustentación oral tuvo lugar el 19 de febrero de 2018. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal de manera preliminar indicó que, si bien, las declaraciones previas al juicio solo sirven para refrescar memoria o impugnar credibilidad, en las decisiones CSJ SP, 8 nov. 2007, rad. 26411 y SP, 9 nov. 2006, rad. 25738, la Corte señaló que «cuando el declarante ha comparecido ante el juez, en el juicio oral, y la contraparte ha tenido la oportunidad de contrainterrogarlo sobre las declaraciones previas, según la jurisprudencia, estas se convierten en pruebas integrales del proceso».

Luego aseguró que dentro del presente asunto resulta indiscutible que Javier David Ángel Granados, padece de síndrome de down y discapacidad cognitiva moderada, por lo que «su incapacidad para resistir deviene indiscutible, como inclusive lo admitió el a-quo». Dijo, además, que ante las dificultades de la víctima para precisar los hechos, que fueron claramente perceptibles a la hora de examinar su testimonio, «resulta imposible declarar probado el acceso carnal, pero no los actos abusivos con incapaz de resistir».

Con ese entendimiento, el Tribunal refirió que al juicio oral compareció Lorena Alejandra León Plazas – psicóloga del Centro Crecer Mártires-, quien declaró que Javier David Ángel Granados – víctima-, le manifestó que cuando se quedaba solo en la casa, con el procesado, éste «se bajaba los pantalones – lo que él también hacía-, le mostraba el pene, lo besaba en la boca, le tocaba las partes íntimas y le metía el pene en la cola».

Lo mismo le narró la víctima a la psicóloga del C.T.I., en una entrevista que ella le recibiera; declaraciones que, lejos de resultar contradictorias, se complementan en lo medular. Destacó que con el testimonio de la psicóloga Lorena Alejandra León Plazas, se acreditó que la víctima «tuvo notorios cambios comportamentales, como el de rozar su cola con dos talleristas que ahí trabajan, conducta convergente con los hechos de los que aquél venía siendo víctima»; y se indicó que la presunta contradicción en la que incurrió sobe el lugar exacto donde el afectado le narró lo sucedido, es del todo intrascendente.

Acotó que es cierto que la madre de Javier David Ángel Granados dijo que él no permanecía solo en la casa; sin embargo, «todo indica que el interés de aquélla ha sido el de favorecer al acusado, mientras que las propias declaraciones del agraviado desmienten tal hecho». Prueba de ello es que la víctima narró que en una oportunidad «ella lo encontró con los pantalones abajo, presto a hacer el amor con ALEJANDRO PULECIO RAMÍREZ, le pegó por no hacerle caso», y no formuló la correspondiente denuncia. Señaló que, si bien, Javier David Ángel Granados, en la entrevista que rindió el 29 de mayo de 2015 ante la psicóloga de la defensa y al momento de verter su testimonio en el juicio oral, se retractó y aseguró que había inventado la historia, ello obedeció a manipulaciones provenientes de alguien, pues, nada distinto explica que en la entrevista suministrada a la psicóloga de la defensa y en el testimonio que rindió, haya manifestado, sin más, que Alejando Pulecio no le hizo nada.

Por otra parte, indica que, aunque la testigo Claribell Rojas – terapeuta ocupacional del Centro -, y Gerardo Augusto Medina Benítez – investigador de la defensa-, refirieron que en el Centro Crecer Mártires se presentaron conductas sexuales abusivas por parte de un profesor, lo cierto es que «no se presentó ninguna prueba indicativa de relación alguna entre esos episodios y el aquí ofendido».

Finalmente, afirmó que no se sabe en cuántas ocasiones ocurrieron los hechos, pero «en todo caso es indiscutible que fue más de una, lo que significa que el concurso homogéneo es incontrovertible, como también lo es la agravante imputada, en virtud de la manifiesta confianza que al acusado le tenía el agraviado, quien dijo que lo quería mucho, que le daba dinero, que le compraba algunas cosas y que lo llevaba a pasear fuera de Bogotá».

Por los anteriores motivos, el Ad-quem revocó la sentencia absolutoria emitida a favor de Alejandro Pulecio Ramírez, y en su lugar lo condenó en los términos antes reseñados. EL RECURSO Luego de identificar a los sujetos procesales, los hechos juzgados y la actuación relevante, el casacionista formula dos cargos, que a continuación se pasan a sintetizar: Primer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de convicción Con fundamento en el numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, asegura el recurrente que el Ad-quem incurrió en el error referido porque condenó a Alejandro Pulecio Ramírez, con base exclusivamente en prueba de referencia, esto es, el testimonio rendido por la psicóloga Lorena León Plazas, quien en el juicio oral declaró lo que Javier David Ángel Granados le contó sobre la forma como ocurrieron los hechos y señaló a Pulecio Ramírez como el responsable, con lo cual se contrarió el contenido del artículo 381 del C. P. P. Luego, realiza un cuadro comparativo, conforme su particular convicción, entre lo que informaron las pruebas – de cargo y de descargo- y el valor suasorio otorgado por el Tribunal a cada una de ellas, y asevera que: (i) el análisis de los varios relatos de la víctima, en conjunto con el resto de medios de convicción, «dan cabida a serias dudas», que no logran llegar al convencimiento más allá de toda duda acerca de la existencia de los hechos y la responsabilidad de Alejandro Pulecio Ramírez en su comisión; y, (ii) las declaraciones de las psicólogas de cargo son inconsistentes y contradictorias, en cuanto a «las condiciones espacio-temporales frente a las cuales se realizó la revelación de la declaración de referencia».

Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad Con fundamento en el numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, asegura el recurrente que el Tribunal tergiversó o distorsionó el testimonio rendido por la psicóloga Lorena Alejandra León Plazas, porque no valoró las incongruencias en las que incurrió cuando se refirió a las circunstancias espacio-temporales que rodearon la narración efectuada por la víctima.

Luego refiere que el Tribunal (i) al valorar el testimonio de la víctima adicionó «elementos que no hacen parte del medio de prueba por cuanto no sustenta con el contenido de las demás pruebas allegadas al proceso, la declaración de la referencia, vulnerando (sic) como se establece en el primer cargo»; (ii) señaló, sin ningún sustento probatorio, que la retractación de la víctima obedeció a manipulaciones; y, (iii) no tuvo en cuenta que con el dicho de la psicóloga de la defensa se controvirtió el de las psicólogas traídas por la Fiscalía. En un acápite que titula «Trascendencia del error», asevera que, pese a que las pruebas practicadas en el juicio oral no permiten concluir más allá de toda duda razonable que Alejandro Pulecio Ramírez es responsable por los hechos investigados, el Ad-quem lo condenó, vulnerando las garantías del procesado.

Por lo anterior, solicita a la Corte revocar la sentencia condenatoria proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, para que en su lugar se confirme la absolución emitida por el Juzgado 30 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa misma ciudad. 2. Audiencia de sustentación 2.1 El Recurrente El libelista, luego de identificar la decisión impugnada y los dos cargos formulados, dio lectura a algunas páginas de la demanda de casación por él presentada. 2.2.

No recurrentes 2.2.1. El Fiscal delegado ante la Corte El delegado de la Fiscalía General de la Nación dijo que en este asunto se encuentra involucrado Javier David Ángel Granados – víctima-, quien pese a ser mayor de edad, padece de síndrome de down, además, se demostró científicamente que tiene una edad mental de 6 años, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 1652 de 2013, la entrevista forense a él realizada es un elemento material probatorio que se introdujo válidamente al juicio oral con el testimonio de la experta que la realizó, lo que desvirtúa la afirmación del libelista, según la cual la condena se basó exclusivamente en prueba de referencia. Por otra parte, acota que la víctima fue llevada a juicio, oportunidad en la que se retractó de los señalamientos que en anterior oportunidad hiciera en contra de su padrastro; sin embargo, ello responde «a unas motivaciones específicas que tienen que ver con la dependencia económica de él y de toda su familia, entendiendo su madre, del agresor, y el tiempo transcurrido, bastante tiempo, en que esta persona víctima sabe que su padrastro está encarcelado por razón de lo que él hubiera podido decir en una entrevista anterior».

Entonces, el debate radica en establecer si el Ad-quem acertó o no al estimar como mejor prueba la entrevista inicial, en la que la víctima realizó los señalamientos en contra del procesado; empero, el censor no logró demostrar ningún error en la valoración probatoria adelantada por el Tribunal. Lo contrario, esto es, «la convicción más allá de toda duda no tiene resquicio real en el proceso, y corresponde simplemente a un intento válido, pero no propio de casación sino de instancia, por parte del demandante».

En consecuencia, solicita a la Corte no casar la decisión impugnada. 2.2.2. La representante del Ministerio Público Aduce que dentro del presente asunto se cuenta con el testimonio de la víctima y con las declaraciones de las psicólogas del Centro Crecer Mártires y del C.T.I., por lo que no es cierto que la condena proferida en contra de Alejandro Pulecio Ramírez se haya emitido, exclusivamente, con base en prueba de referencia. Por otra parte, señala que, si bien, la víctima se retractó, lo cierto es que «la madre del menor dice que ella no denunció a su compañero por iniciativa propia, sino porque en el colegio le estaban diciendo “tiene que hacerlo, tiene que hacerlo”, y efectivamente ello lo hizo ».

Por último, indica que el Tribunal valoró las pruebas en su conjunto y arribó a la conclusión de que los hechos existieron y que Alejandro Pulecio Ramírez los cometió. En consecuencia, solicita a la Corte no casar la decisión impugnada. CONSIDERACIONES De acuerdo con el numeral 7° del artículo 235 de la Constitución Política, conforme fue modificado por el acto legislativo No. 01 de 2018, todas las personas tienen derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria que se profiera en su contra.

Para materializar esa garantía - cuando el primer fallo de responsabilidad penal es emitido por un Tribunal Superior de Distrito Judicial en sede de control vertical de apelación – el interesado puede acudir al recurso extraordinario de casación o al de impugnación especial. La Sala, mediante la decisión CSJ AP1263-2019, Rad. 54215 del 3 de abril de 2019, ante la necesidad imperiosa de asegurar el derecho a impugnar la primera condena emitida en segunda instancia por los tribunales superiores, adoptó varias medidas provisionales orientadas a garantizar dicha garantía; sin embargo, tal decisión se emitió cuando este proceso ya se encontraba en esta Corporación. Por lo tanto, en aras de garantizar el derecho a la doble conformidad judicial y como quiera que el defensor del procesado Alejandro Pulecio Ramírez instauró y sustentó el recurso extraordinario de casación mediante el cual plantea su inconformidad con la sentencia de condena emitida por primera vez por el Tribunal, la Sala analizará las propuestas del defensor con el fin de determinar si el Tribunal erró al emitir sentencia condenatoria en contra de su defendido, para lo cual seguirá la siguiente metodología: en primer lugar, se analizará el delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir; luego, se recordará brevemente la jurisprudencia de la Corte sobre la debida construcción de los hechos jurídicamente relevantes y su incidencia en el proceso y las garantías de los procesados; en tercer lugar, se examinara la jurisprudencia relacionada con los mecanismos para la incorporación de las versiones de menores víctimas de delitos sexuales; y por último, se analizará el caso concreto. 1.

El delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Esta conducta se encuentra descrita en el artículo 210 del Código Penal, así: «El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión… Si no realizare el acceso, sino actos sexuales diversos de él, la pena será de…».

La Corte, sobre la calidad especial del sujeto pasivo de la conducta que se analiza, en la decisión CSJ AP, 25 nov. 2008, Rad. 30546, manifestó lo siguiente: «De acuerdo con el principio de reserva legal, la calidad de víctima en el delito de una parte de acceso carnal y de otra de acto sexual abusivo de que trata el artículo 210 del Código Penal en su cuerpo primero y segundo, no se consolida por el solo resultado objetivo de los comportamientos así descritos en dicha normativa.

Por el contrario, se exige como presupuesto o mejor entiéndase como requisito esencial que dichos fenómenos se hubiesen materializado en persona en estado de inconciencia o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir. Tratándose de la inconsciencia se comprende desde la perspectiva de lo general, que se trata de aquellos estados en los que el ser humano objeto de la agresión sexual se halla bloqueado en sus facultades cognoscitivas, efecto de anulación en la capacidad de conocimiento que puede darse como resultado de la ingesta de licor o de cualquier sustancia natural o química que produzca dicho efecto.

En lo que corresponde al trastorno mental, se entiende que dicho estadio como expresión de inimputabilidad, puede ser de carácter transitorio o permanente, eventos en los que las afectaciones no solo recaen en la capacidad de compresión sino en las facultades volitivas, es decir, en la libre autodeterminación o eventos de involuntabilidad (sic) y que corresponden a variadas manifestaciones, desde luego, sujetas a reconocimiento a través de prueba pericial médico científica.

A su vez, los comportamientos de que trata el artículo 210 se materializan en persona que “ esté en incapacidad de resistir ”, estadio en el cual sus capacidades, posibilidades y realidades de respuestas negativa o más claramente de oposición material frente al acceso carnal o actos sexuales diversos a aquel, se hallan doblegadas por la voluntad impositiva del agresor, frente a quien la víctima se encuentra a su merced, es decir, a su unilateral disposición».

Luego, en la providencia CSP, SP. 6 may. 2009, Rad. 24055 - reiterada en la decisión CSJ AP, 9 oct. 2013, Rad. 40806-, la Corte señaló: «De la simple lectura del precepto, es obvio colegir que el tipo en comento requiere una calidad especial en el sujeto pasivo de la conducta, que puede obedecer (i) al estado de inconsciencia en el momento en que ocurre el acceso o acto de índole sexual;

(ii) al trastorno mental que de manera transitoria o permanente ostente la víctima, siempre y cuando le represente un detrimento en las facultades intelectivas que le impida comprender la naturaleza de la relación u otorgar el respectivo consentimiento en la misma; o (iii) a una situación en la que la voluntad de la persona está completamente doblegada por el infractor.

(…) En este orden de ideas, es viable colegir que, frente a la segunda situación prevista por el tipo (es decir, trastorno mental), la condición especial del sujeto pasivo se asemeja a la figura de la inimputabilidad del procesado en sede de la categoría de la culpabilidad, es decir, tiene que ver con la capacidad psíquica por parte de la víctima de comprender las implicaciones del acceso carnal o del acto sexual cometido, así como de determinarse de acuerdo con esa comprensión (en analogía con la facultades mentales que alrededor de la realización del injusto consagra el artículo 33 de la ley 599 de 2000)». 2.

La debida construcción de los hechos jurídicamente relevantes y su incidencia en el proceso y las garantías de los procesados La Sala ha señalado de manera reiterada que para la construcción de los hechos jurídicamente relevantes es imprescindible que: (i) se interprete de manera correcta la norma penal, lo que se traduce en la determinación de los presupuestos fácticos previstos por el legislador para la procedencia de una determinada consecuencia jurídica;

(ii) el fiscal verifique que la hipótesis de la imputación o la acusación abarque todos los aspectos previstos en el respectivo precepto; y (iii) se establezca la diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba, bajo el entendido que la imputación y la acusación concierne a los primeros, sin perjuicio de la obligación de relacionar las evidencias y demás información recopilada por la Fiscalía durante la fase de investigación – entendida en sentido amplio -, lo que debe hacerse en el respectivo acápite del escrito de acusación (CSJ SP, 08 Marzo 2017, Rad. 44599;

CSJ SP1271-2018, Rad. 51408; CSJ SP072-2019, Rad. 50419; CSJ AP283-2019, Rad. 51539; CSJ SP384-2019, Rad. 49386, entre otras). En la sentencia CSJ SP4252-2019, Rad. 53440, la Corte precisó unas directrices en torno al acto procesal de la acusación, que ahora se reiteran: «[La acusación] Es, igualmente, una actuación relevante para la materialización de las garantías debidas al procesado, entre las que se destaca el derecho a conocer oportunamente los cargos por los que se solicita la condena, de lo que depende el cabal ejercicio del derecho de defensa (ídem), Por estas razones, y en atención a la reglamentación legal de esta actuación de la Fiscalía, la Sala ha resaltado lo siguiente: (i) la determinación de la procedencia de la acusación –“ juicio de acusación ”- está a cargo de la Fiscalía General de la Nación;

(ii) la misma procede cuando de las evidencias físicas, documentos y demás información recopilada durante la investigación, se pueda “ afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe ” –Art. 336-; (iv) la Fiscalía tiene la obligación de expresar los hechos jurídicamente relevantes “ en un lenguaje comprensible ” –Art. 337-;

(v) para tales efectos, resulta imperioso diferenciar los hechos jurídicamente relevantes, los hechos indicadores y los contenidos probatorios, bajo el entendido de que la hipótesis factual solo debe incluir los primeros, estos es, los hechos que pueden subsumirse en las respectivas normas penales; (vi) en el sistema procesal colombiano, a los jueces les está vedado controlar materialmente la acusación; y (vii) sin embargo, tienen la obligación de ejercer las labores de dirección de la audiencia que resulten necesarias para procurar que la Fiscalía ajuste la acusación a los requisitos formales previstos en el artículo 337, especialmente, para que precise los hechos jurídicamente relevantes por los que se hace el llamamiento a juicio (CSJSP, 8 mar 2017, Rad. 44599;

CSJSP, 23 nov. 2017. Rad. 45899; CSJSP, 11 dic. 2018, Rad. 52311; CSJSP, 11 jun. 2019, Rad. 51007; CSJSP, 17 sep. 2019, Rad. 47671, entre otras» Por lo tanto, la labor del fiscal al realizar el “ juicio de acusación ”, y la del juez, al establecer la premisa fáctica de la sentencia, abarca varios aspectos, entre los que cabe destacar los siguientes: (i) la debida interpretación de la norma penal, que, finalmente, se traduce en la determinación de los hechos que, en abstracto, fueron previstos por el legislador;

(ii) la delimitación de los hechos del caso objeto de análisis; (iii) la determinación acerca de si esos hechos, ocurridos bajo determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar, encajan o no en la respectiva descripción normativa; y (iv) la constatación del estándar de conocimiento que hace procedente cada una de esas decisiones –“ probabilidad de verdad”, “convencimiento más allá de duda razonable”, etcétera - (CSJ SP5660-2018, Rad. 52311). 3.

Sobre los mecanismos para la incorporación de las versiones de menores víctimas de delitos sexuales La Corte de manera reciente, en la decisión CSJ SP934-2020, Rad. 52045, recordó y analizó de manera detallada los mecanismos procesales con los que cuenta la Fiscalía para incorporar al juicio oral la versión de un menor que ha sido víctima de delitos sexuales, con el fin de que pueda ser valorada como prueba: (i) asegurar el testimonio de la víctima como prueba anticipada, según lo previsto en el artículo 274 de la Ley 906 de 2004;

(ii) llevar la versión de la víctima al juicio como prueba de referencia, incluso si aquélla es convocada como testigo al juicio; y (iii) la acusación puede optar (idealmente como mecanismo excepcional, según quedó visto, para minimizar el riesgo de revictimización secundaria) por comunicar la narración del menor ofendido a través de la práctica de su testimonio en el juicio oral.

Y si en la vista pública sucede que aquél se retracta de los señalamientos incriminatorios que previamente pudo elevar contra la persona investigada, se activa la posibilidad de incorporar sus manifestaciones previas como testimonio adjunto. La Sala en esa oportunidad analizó en detalle la prueba de referencia y el testimonio adjunto, por lo que, dada su absoluta pertinencia al caso que ahora se analiza, en tanto, la fiscalía optó por comunicar la narración del ofendido a través de la práctica de su testimonio en el juicio oral, oportunidad en la que éste se retractó, a continuación se transcribirán los apartes pertinentes: «3.1 Del testimonio adjunto.

La noción de testimonio adjunto, que carece de consagración expresa en el Código de Procedimiento Penal, ha sido desarrollada por la jurisprudencia en atención a que, conforme lo enseña la práctica judicial, con no poca frecuencia sucede que quienes concurren al juicio a rendir testimonio se desdicen de las aserciones que han efectuado en entrevistas y declaraciones anteriores, las modifican sustancialmente o incluso rehúsan haberlas efectuado.

Así, la Sala ha decantado una línea de pensamiento orientada a que, frente a un escenario de retractación o modificación sustancial de la versión de un testigo en la vista pública, la parte interesada pueda incorporar como testimonio adjunto, susceptible de plena valoración, sus manifestaciones anteriores al juicio, pero desde luego, ello sólo resulta posible, por virtud del artículo 16 precitado, en la medida en que se garantice a la parte contra la cual aquéllas se aducen la posibilidad de ejercer la confrontación y contradicción. En ese entendido, para que una declaración previa pueda incorporarse a la atestación producida en el juicio oral en tal calidad, deben satisfacerse los siguientes requisitos: (i) El testigo debe estar disponible para declarar en el juicio, no sólo físicamente, esto es, con su presencia en la diligencia, sino también funcionalmente, es decir, en condiciones de servir o ejercer efectivamente como medio de prueba.

Por lo anterior, no podrá reputarse disponible el declarante que, no obstante concurrir al juicio, rehúsa comunicar los hechos que le constan, se niega a contestar las preguntas que se le formulan o las evade con respuestas artificiales que hacen imposible la adecuada confrontación. (ii) El testigo debe retractarse en la vista pública de sus aserciones antecedentes u ofrecer una versión sustancialmente diferente de la contenida en aquéllas.

De lo contrario – es decir, de persistir el testigo en su narración primigenia – resultaría innecesaria cualquier referencia a lo dicho con anterioridad y la prueba consistiría sencillamente de lo que diga en la diligencia. (iii) La declaración anterior debe incorporarse a través de su lectura, a solicitud de la parte interesada, de modo que el Juez cuente con las dos versiones y pueda valorarlas en su integridad a efectos de discernir, con apego a la sana crítica, cuál de ellas (si es que alguna) le merece credibilidad.

Ahora bien, lo fundamental para que las declaraciones previas adquieran la condición de testimonio adjunto, según se esbozó, es que a la parte contra la cual se aducen se le garanticen los derechos de contradicción y confrontación. De ahí que la lectura que habilita su incorporación es la que se hace durante el interrogatorio de la persona que las suministró (en principio, por el mismo testigo o, excepcionalmente, por quien conduce el interrogatorio, si aquél, verbigracia, no sabe leer o está en incapacidad de hacerlo) y no la que eventualmente pueda realizar quien las recabó (investigadores, psicólogos, médicos, etc.) o cualquier otro testigo.

La razón es evidente: sólo si la lectura de la versión extra-juicio se hace durante el interrogatorio de quien la realizó se activa para la parte contraria la posibilidad real y efectiva de ejercer la confrontación de esos contenidos probatorios, pues el contrainterrogatorio, que es la herramienta procesal primordial con la que cuenta para ese fin, está limitado por expreso mandato legal a «los temas abordados en el interrogatorio directo ».

(…) En esa línea, cuando la lectura de la declaración previa no es efectuada en el curso del interrogatorio de quien la ofreció sino en el de un tercero, aquélla no adquirirá la condición de prueba porque la parte contra la cual se aduce queda desprovista de la posibilidad de explorarla, controvertirla y desmentirla. Se insiste, si la versión extra-juicio (y muy especialmente, los apartes incriminatorios que constituyen la verdadera prueba de cargo) no es objeto de interrogatorio directo, las limitaciones temáticas inherentes al contrainterrogatorio implicarán para la parte restante la imposibilidad de confrontarla y, con ello, una suerte de indisponibilidad del deponente respecto de esos contenidos probatorios.

(…) A lo anterior debe agregarse que la incorporación de una manifestación antecedente como testimonio adjunto requiere, además del cumplimiento de las anteriores exigencias, que la parte que la pretende exteriorice una solicitud en ese sentido (desde luego, en el juicio oral, pues la condición necesaria es que el testigo se retracte en esa diligencia al rendir testimonio) y que, frente a tal postulación, se profiera una decisión favorable del Juez de conocimiento.

La aducción de esas manifestaciones anteriores no puede obrar automáticamente y de oficio, sin un pedido expreso de la parte interesada. En primer lugar, porque ello comportaría una suerte de actividad probatoria oficiosa, inequívocamente vedada en el ordenamiento procesal aplicable a este asunto; mal podría el funcionario valorar como testimonio adjunto (esto es, como una verdadera prueba) una declaración previa cuya incorporación en tal calidad no fue solicitada oportunamente, pues con ello estaría arrogándose una iniciativa de la que está desprovisto.

De otro lado, porque así resultaría sorprendida la parte contraria, para la cual, entonces, resultaría pretermitida la posibilidad de oponerse a tal incorporación y de controvertir los fundamentos de la misma, con ostensible violación del debido proceso probatorio. En esa comprensión, quien pretende la aducción de una declaración como testimonio adjunto debe solicitarla y, para ello, tiene la carga argumentativa de demostrar que (i) el testigo está disponible en el juicio;

(ii) al rendir testimonio se retractó de sus anteriores aserciones o las modificó sustancialmente y; (iii) la deposición previa fue leída durante el interrogatorio de quien la produjo, con lo cual se le permitió a la contraparte ejercer la confrontación respecto de sus contenidos. Sobre tal petición (como sobre cualquier otra de naturaleza probatoria) necesariamente deberá permitirse a la contraparte intervenir, a efectos de que, si a bien lo tiene, refute el cumplimiento de una o más de las condiciones que habilitan la incorporación del testimonio adjunto, por ejemplo, porque (i) en realidad el testigo no estuvo disponible, (ii) no existió una retractación, o (iii) no se le dio lectura ni se materializó el derecho de confrontación frente a la declaración anterior. 3.2 De la prueba de referencia. De acuerdo con el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, se trata de «toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio».

A partir de ese precepto, la Sala ha decantado que una determinada manifestación previa será prueba de referencia en tanto sea «… rendida… por fuera del juicio oral… (y) presentada… en este escenario como medio de prueba… de uno o varios aspectos del tema de prueba… cuando no es posible su práctica en el juicio ». Como las pruebas de referencia entrañan una limitación del derecho de confrontación, su admisibilidad es excepcional y procede únicamente en los eventos previstos en el artículo 438 ibídem, esto es, cuando la persona que ha producido la declaración (i) ha perdido la memoria;

(ii) es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; (iii) padece una enfermedad grave que le impide rendir testimonio; (iv) ha fallecido, o (v) «es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código ».

Sin perjuicio de lo anterior, y según se anticipó en el acápite antecedente, la Sala ha admitido que, en casos de menores víctimas de delitos sexuales, sus declaraciones anteriores se usen como pruebas de referencia así aquéllos concurran al juicio (…) En ese entendido, lo esencial, a este efecto, es que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativa « por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido » o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada.

Por otro lado, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y tal pretensión debe satisfacer una carga argumentativa precisa (…) En específico, y de acuerdo con las precisiones que anteceden, si se pretende la incorporación de las manifestaciones de un menor víctima de un delito sexual como prueba de referencia aun cuando aquél ha comparecido al juicio (esto es, bajo el presupuesto de que su disponibilidad es relativa), quien así lo procura debe demostrar argumentativamente, además de la satisfacción de las condiciones reseñadas, que el testigo, a pesar de su presencia física en la vista pública, no estuvo en realidad disponible para ser interrogado y contrainterrogado.

Sobre tal solicitud, la parte contra la cual se aduce la prueba deberá necesariamente tener la oportunidad de pronunciarse, a efectos de que se le permita controvertir la satisfacción de exigencias que habilitan su incorporación (incluida, desde luego, la que se invoque como fundamento de su admisibilidad excepcional) y respecto de la misma debe mediar un pronunciamiento expreso de la autoridad judicial». 4.

Resolución del caso concreto Desde ya se debe indicar que fueron varios los desaciertos procesales y probatorios en los que incurrió la Fiscalía, que inexorablemente conducen a concluir que dentro del presente asunto no se probó más allá de toda duda razonable la existencia de los hechos y la responsabilidad del procesado en su comisión, por el contrario, lo que campea es la duda que, sin dudarlo, debe declararse a favor de Alejandro Pulecio Ramírez en virtud del principio de in dubio pro reo. 4.1.

Los hechos jurídicamente relevantes no fueron narrados de manera completa En la audiencia de formulación de imputación celebrada el 8 de octubre de 2014, la Fiscalía le imputó a Alejandro Pulecio Ramírez el delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado, en concurso homogéneo sucesivo, con base en los siguientes hechos jurídicamente relevantes: «Los hechos objeto de la presente investigación fueron denunciados el pasado 29 de agosto de 2014, por parte de la señora Edith Granados Hincapié, en su condición de progenitora del menor J.D.A.G., quien actualmente posee una edad cronológica de 19 años de edad y una edad mental de 6 años de edad, quien actualmente padece no solamente de una discapacidad cognitiva moderada, un síndrome de down, sino que es una persona insulino-dependiente.

Esta denuncia la presenta formalmente, en contra, la señora Edith Granados Hincapié en contra suya, señor Alejandro Hincapié Ramírez. Este último, es decir, usted, quien vive fungiendo como padrastro del citado menor, del citado joven, J.D.A.G. La denunciante, quien fue clara en poner en conocimiento que por situación del centro de educación especial Crecer, adscrito a la Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá, fue requerida, y allí, una psicóloga del Centro Especial de Atención Crecer de la localidad de los Mártires, le dio a conocer que por información del joven discapacitado, este había revelado que al aparecer venía siendo abusado sexualmente, se trata de una penetración anal, por su propio padrastro, señor Alejandro Palacio Ramírez, es decir, por usted; hechos que de acuerdo con la misma denunciante tuvieron ocurrencia en el mes de mayo de la presente anualidad.

Es importante referirle que, en diligencia de entrevista forense, el joven, el menor, J.D.A.G., fue claro y preciso en señalar al esposo de su mama, de nombre Alejandro Pulecio Ramírez, como la persona que ha tocado su cuerpo, habiendo descrito cómo en una oportunidad cuando su progenitora salió con su hermana a una entrega de boletines, Alejandro Pulecio Ramírez se bajó el pantalón, se sacó el pene y se lo metió en la cola del menor, hechos que ocurrieron en la casa del menor.

Describió así mismo que el mismo Alejandro se cogía el pene y se lo metía en la cola del menor, habiéndose subido encima del menor y este boca abajo, hechos que al parecer tuvieron ocurrencia en dos oportunidades, habiendo detallado así mismo, que incluso le ha cogido el pene con su mano, esta persona, se refiere a usted señor Alejandro Pulecio, que lo ha besado en su boca, así mismo que Alejandro le ha advertido que no cuente, incluso ha llegado al extremo de amenazarlo.

Incluso le ha echado agua en su pena para penetrarlo». En la audiencia de formulación de acusación, celebrada el 16 de abril de 2015, estos fueron los hechos jurídicamente relevantes enrostrados al implicado: «La señora Edith Granados Hincapié, tenía una relación afectiva con el señor Alejandro Pulecio Ramírez, con quien procreó una hija menor, pero no convivía con él, pero acudía todos los días a la casa de ella, en las mañanas de 7 y 30 hasta las 8 de la mañana, y en la tarde, de 5 o 6 hasta las 7 de la noche y los sábados en la mañana.

El hijo de la señora Edith Granados, es decir, Javier David Ángel Granados quien padece de Síndrome de Down y diabetes tipo uno, quien estudia en el Centro Crecer Mártires; el 28 de agosto de 2014 la psicóloga Lorena, que va en la ruta, en horas de la tarde la citó al Instituto; al acudir, le comentó que el joven le había referido vivencias de abuso sexual, que el acusado “se bajaba los pantalones y él también, le exhibía el pene, posteriormente al muchacho lo acomodaba en la cama, se echaba agua en el pene y se lo mete duro en la cola, lo viola, le toca las partes íntimas, lo besa en la boca”.

Esas palabras que están encomilladas (sic) son palabras que fueron utilizadas por el joven. También el joven ha manipulado los genitales del acusado por petición de éste. Éste es el fundamento de la acusación». La lectura anterior deja en evidencia que en la estructuración de los hechos jurídicamente relevantes, la Fiscalía jamás especificó en cuál de las circunstancias que establece el tipo penal despejado se encontraba la víctima, esto es, si se hallaba en un estado de inconsciencia en el momento en que ocurrió el hecho, o en un estado de incapacidad de resistir la voluntad impositiva del agresor, o si padecía un trastorno mental que le representara un detrimento en su capacidad de comprender y consentir válidamente el acto sexual.

Al asumir que se trata de los mismos fenómenos, violó el debido proceso y el derecho de defensa del implicado. Los jueces de instancia nada hicieron para corregir tal yerro, en contrario, se arrogaron una función que no les competía y procedieron a realizar el proceso de adecuación fáctica y jurídica, hasta concluir que la víctima reunía las condiciones exigidas en el tipo penal, porque padecía un trastorno mental que le impedía «auto-determinarse, y menos aún tomar decisiones, en lo que tiene que ver con su sexualidad, de manera voluntaria», hechos jurídicamente relevantes que, como se vio, no fueron consignados en las audiencias de formulación de imputación y acusación al procesado, pues, se insiste, en las referidas diligencias el Fiscal jamás concretó que el diagnóstico de la víctima se encuadraba en la categoría de «trastorno mental» descrito en el tipo, ni mucho menos, que por ese padecimiento no se encontraba en capacidad de comprender ni consentir válidamente una relación sexual.

Ello, se reitera, representa violación al debido proceso, defensa, contradicción y congruencia. Además de lo anterior, tal indeterminación impactó negativamente en la teoría del caso de la fiscalía y en su correspondiente demostración en el juicio oral, tal y como se verá en el siguiente acápite. 4.2. La Fiscalía no probó que la víctima padecía un tipo de trastorno mental que le impedía comprender y consentir una relación sexual Como se dijo en el acápite N° 1 de esta decisión, una de las calidades especiales del sujeto pasivo del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, consiste en que la víctima padezca de un trastorno mental transitorio o permanente, el cual le represente un detrimento en las facultades intelectivas que le impidan a la víctima comprender y consentir una relación sexual.

Por lo tanto, padecer un trastorno del desarrollo intelectual asociado a síndrome de down es insuficiente para predicar que se está frente al sujeto pasivo exigido en el tipo penal analizado, pues, en todo caso se requerirá que exista una relación de causalidad entre el trastorno mental y la incapacidad psíquica, por parte de la víctima de comprender las implicaciones del acceso carnal o del acto sexual cometido, así como de determinarse de acuerdo con esa comprensión, conforme sus características, condiciones y circunstancias particulares.

Y, además, que el sujeto activo las conozca y abuse de ese conocimiento con el fin de satisfacer su propia libido. Lo contrario, implicaría limitar injustificadamente los derechos sexuales y reproductivos de quienes padecen el mal (CSJ SP5330-2018, Rad. 51692). Dicho esto, en el juicio oral se recibió el testimonio de la doctora Martha Ligia Peña Rodríguez – psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigaciones-, con quien la fiscalía incorporó una entrevista forense que le realizó a Javier David Ángel Granados el 13 de mayo de 2014, sin embargo, la profesional se limitó exclusivamente a recibir la narración, pero no indagó sobre el trastorno mental padecido por Ángel Granados, ni mucho menos, sobre su capacidad para comprender las implicaciones de la conducta sexual, ni de determinarse de acuerdo con esa comprensión. También se escuchó el testimonio de la doctora Lorena Alejandra León Plazas – psicóloga del Centro Crecer Mártires, donde estudiaba Javier David Ángel Granados-, quien manifestó que Javier David Ángel Granados tiene una discapacidad cognitiva moderada asociada a síndrome de down, con un coeficiente intelectual de 53 y una edad mental de 6 años de edad, sin embargo, la declarante nada dijo sobre si Javier David Ángel Granados, por el déficit cognitivo que padece, está o no en capacidad de comprender las implicaciones de una conducta sexual, así como de determinarse de acuerdo con esa comprensión. No obstante, aseguró que Ángel Granados ha recibido información sobre la sexualidad en el Centro Crecer Mártires y que está en condiciones de reconocer cuándo una relación sexual es abusiva.

Y, con la psicóloga de descargo se probó que para el 29 de mayo de 2015 –9 meses después de denunciados los hechos, Javier David Ángel Granados tenía una edad mental entre los 9 y los 11 años de edad; sin embargo, ello de modo alguno significa que ontológica y jurídicamente sea un menor de edad y que, por tanto, deba ser tratado como tal.

En este punto, debe recordarse que la Ley presume de pleno derecho la incapacidad de consentimiento en las conductas de abuso cometidas contra menores de catorce años; sin embargo, para la época en que tuvieron ocurrencia los hechos, Javier David Ángel Granados tenía 19 años de edad, por lo tanto, respecto de él no se presume su falta de capacidad para consentir una relación sexual, sino lo contrario.

La Fiscalía, entonces, debía probar que la capacidad de consentir estaba ANULADA, porque padecía un trastorno mental que generaba en la persona la imposibilidad de comprender la relación sexual, de autodeterminarse conforme a esa comprensión, y de finalmente, consentirla; pese a ello, solo acreditó lo primero, esto es, que padecía un trastorno mental - Trastorno del Desarrollo Intelectual -, pero no los otros ítems.

En efecto, la fiscalía no dispuso la práctica de una valoración psicológica para auscultar el diagnóstico de Javier David, ni mucho menos para verificar de qué manera sus padecimientos incidían en la capacidad de autodeterminarse respecto de sus derechos sexuales; pues de manera errada consideró que como la víctima padece un trastorno del desarrollo intelectual asociado a síndrome de down, es inhábil para autodeterminarse y adoptar decisiones autónomas, libres y voluntarias respecto de su sexualidad, olvidando que, independientemente del nivel de capacidad o discapacidad, la sexualidad es un derecho natural e inherente a toda persona, incluidas aquellas que padecen un trastorno del desarrollo intelectual, como Javier David Ángel Granados - CC T-573/16-.

De otro lado, ni la psicóloga del centro Crecer Mártires - Lorena Alejandra León Plazas –, ni la del C.T.I. - Martha Ligia Peña Rodríguez –, exploraron tales aspectos. Jamás le preguntaron a Javier David Ángel Granados, si había dado o no su consentimiento para relacionarse sexualmente con Alejandro Pulecio Ramírez, pese a que se acreditó que el joven estaba en capacidad de distinguir cuándo estaba en presencia de una relación abusiva y cuándo no. En conclusión, la Fiscalía sólo probó que Javier David Ángel Granados – quien para la época de los hechos tenía entre 19 y 20 años de edad - padece un trastorno del desarrollo intelectual; sin embargo, jamás acreditó, más allá de toda duda razonable, que no estaba en capacidad de comprender las implicaciones de la conducta sexual, ni de determinarse de acuerdo con esa comprensión, aspecto de imprescindible acreditación, pues, la falta de capacidad no se puede presumir por el sólo hecho de padecer el trastorno mental. 4.3.

La versión anterior de Javier David Ángel Granados no ingresó al juicio en la forma debida El 31 de agosto de 2014, la psicóloga del C.T.I. Martha Ligia Peña realizó una entrevista forense a Javier David Ángel Granados, la cual fue registrada en audio y video e incorporada al juicio con el testimonio de la profesional. Por otra parte, en el juicio oral se recibió el testimonio de Javier David Ángel Granados, quien, al ser interrogado por sus generales de ley, dijo su nombre completo, edad; manifestó que estudió en el colegio Centro Crecer Mártires, pero que ya no estudiaba allí porque era mayor.

Señaló que conocía a Alejandro Pulecio Ramírez y que salía con él a pasear en compañía de sus hermanas Laura y Maria Alejandra, y su madre. Cuando fue interrogado sobre lo sucedido, manifestó lo siguiente: «F: ¿Sabes dónde está Alejandro? J: En la cárcel. F: ¿Y tú sabes por qué él está en la cárcel? J: Si señora ¿Porque? Porque tiene problemas con mi mamá. F: ¿Y porque tuvieron problemas con tu mamá? J: Tuvieron problemas con mi mamá. Que mi mamá estaba en entrega de boletines de mi hermana en primavera, y me quedé con Alejandro.

F: ¿Qué tu mama se fue a primavera y tú te quedaste con Alejandro? (Asiente con la cabeza) Yo fui a la (inentendible) que llegó, y entonces mi mamá se fue a la entrega de boletines al colegio de mi hermana María. P: ¿Tu mama se fue a la entrega de boletines del colegio de tu hermana María? J: Si señora P: ¿Y qué paso? J: Que Alejandro Pulecio, que no me hizo nada.

P: ¿Qué Alejandro Pulecio qué? J: No me hizo nada F: ¿No te hizo nada de qué? J: Que no me toco las partes íntimas P: ¿No te tocó las partes íntimas? J: No F: ¿Tú tocaste las partes íntimas de Alejandro? J: No. F: ¿Cómo se llaman las partes íntimas, tú sabes? J: Se llama el pene, pene, y los testículos P: ¿Y los testículos? J: Si señora F: ¿Alguien te ha tocado tu pene y tus testículos? J: No señora P: Tú nos constaste que tu mamá se fue a la entrega de boletines de tu hermana, y que tú te quedaste con Alejandro ¿Qué hicieron con Alejandro? J: Yo con Alejandro Pulecio estaba viendo televisión y no hicimos nada.

P: ¿Estaban viendo televisión y no hicieron nada? J: No señora F: ¿Cuándo tú estabas viendo televisión con Alejandro, no hicieron nada de qué? J: No hicimos nada F: ¿No hicieron nada de qué? J: Es que yo, yo no hice nada con él. Que él es buena persona, él siempre comparte conmigo, va a la tienda, me compra jugo, me compra papas. P: ¿Siempre comparte contigo, va a la tienda, compra jugos, compra papas? J: Si señora.

F: ¿Y cuál fue el problema que tuvo Alejandro con tu mamá? J: Que en mi colegio hicieron una obra de teatro que es un actor, un actor, un actor de policía. P: ¿En tu colegio te hicieron una obra de teatro de un actor policía? J: Sí señora P: ¿y qué más pasó? J: Es como, y entonces me hicieron hacer un acto de policía que no quiero meterme yo ahí. P: Te hicieron hacer el actor de policía y que tú no querías meterte ahí J: No, no señora P: ¿Y qué más? J: Que mande a otro compañero, que a mí no me gustaba hacer una obra de teatro.

P: ¿le dijiste a otro compañero que no te gustaba hacer la obra de teatro? J: no. P: ¿Y qué más pasó? J: En mi colegio hicieron una obra de teatro, con mi profesor Jorge Rivera, Jorge Rivera. P: hiciste la obra de teatro en tu colegio con el profesor Jorge Rivera. J: y ahí pasó que yo tengo esposas para llevar a la cárcel. P: ¿ahí pasó que te dieron unas esposas para llevar a la cárcel? J: sí P: ¿y qué más pasó? J: me dieron eso, las esposas, y yo me quede con él y llego a mi casa.

P: Pasó eso, que te dieron las esposas y tú te quedaste con él ¿y después qué? J: Las dejé en la casa, en mi cajón P: Las dejaste en la casa en tu cajón J: Sí señora. Y ahí, yo, es que, Alejandro, yo lo quiero mucho, que siempre me da plata para la tienda escolar y la peluqueada. P: Entonces tu tenías las esposas en tu casa y llego Alejandro que tú lo quieres mucho porque siempre te da plata ¿para qué? J: Para la tienda escolar P: ¿Para la tienda escolar? J: Y también me da la peluqueada.

P: ¿Y la peluqueada? J: Si señora. P: ¿Y qué más? J: Y ahí fui a mi colegio, dije gracias por haber compartido con él y ahí llegué a mi casa y vimos el partido con él. P: ¿Entonces tú fuiste a tu colegio y dijiste que gracias y fuiste a tu casa a ver el partido con él? J: Sí señora P: ¿Y entonces cuál fue el problema con tu mamá? J: que yo me porté muy mal.

P: ¿tú hiciste algo muy mal? J: sí señora. P: ¿qué hiciste? J: Es que Alejandro no me hizo nada a mí, y no me toco las partes íntimas y los testículos. F: ¿Tú sabes cómo se llama la parte íntima por donde sale el popo? J: Si señora F: ¿Cómo? J: La cola. Glúteos F: ¿Alguien te ha tocado tus glúteos? J: No F: ¿Tú le has tocado los glúteos a alguien? J: No señora F: ¿Tú conoces a la profesora Lorena? J: Sí. F: ¿Quién es ella? J: Mi psicóloga de mi colegio.

P: ¿Es la psicóloga de tu colegio? J: Sí señora F: ¿Tú has hablado con Lorena de Alejandro? J: Sí F: ¿Qué le dijiste? J: Le dije que no fue nada, y ya». De esa manera se terminó el interrogatorio de la fiscalía y el defensor no contrainterrogó al testigo. El juez le preguntó: «¿alguien te dijo que tenías que decir en esta diligencia?, y él contestó que le dijeron que tenía que decir la verdad.

Pues bien, lo primero que hay que indicar, es que las manifestaciones previas de Javier David Ángel Granados, que el Tribunal tuvo como fundamento de la condena, esto es, la ofrecida ante la psicóloga Martha Ligia Peña, no constituyen testimonio adjunto, porque la Fiscalía no agotó el procedimiento requerido para que así fuera ni reclamó su incorporación en tal condición. En efecto, la Sala no discute que (i) Javier David Ángel Granados estuvo disponible para el juicio tanto física como funcionalmente, pues, rindió testimonio y respondió los cuestionamientos que le formuló la Fiscalía y el Juez, con fluidez y sin evadirlos o eludirlos; y, (ii) negó haber sido objeto de vejámenes sexuales.

Ahora, si bien la Fiscalía contaba con una entrevista anterior al juicio en la que sindicó a Alejandro Pulecio Ramírez de haberle realizado tocamientos sexuales con precisión de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ello habría sucedido, la fiscalía no incorporó las manifestaciones previas con el interrogatorio de Javier David Ángel Granados.

Es más, ni siquiera le preguntó si había rendido una versión anterior, mucho menos por su contenido, pese a que, se insiste, el ofendido estuvo disponible en el juicio, con lo cual no se activó para la defensa la posibilidad de ejercer la confrontación respecto de esos contenidos probatorios. La confrontación, cuyo agotamiento era inexorable para atribuirles la condición de pruebas, únicamente resultaba posible frente al autor de las afirmaciones antecedentes, esto es, la víctima, en cuyo interrogatorio debían ser incorporadas, pues, es ésta la única manera de que se hubiese habilitado para el procesado la posibilidad de ejercer de manera debida los derechos de defensa y contradicción respecto de las manifestaciones anteriores, con el contrainterrogatorio del testigo, conforme la jurisprudencia que se citó en el acápite N° 3 de esta decisión. Así pues, como el contenido de la entrevista anterior no fue incorporado a través del único testigo con quien ello podía legalmente hacerse –la víctima– y, además, la Fiscalía ni siquiera solicitó del despacho la aducción de la misma como testimonio adjunto, para que de esta manera la defensa pudiera ejercer en forma debida la contradicción respecto de las manifestaciones anteriores del testigo, surge evidente que las mismas no adquirieron dicha connotación y no podían ser valoradas como tales por las instancias.

Por otra parte, la Sala advierte que la entrevista de Javier David Ángel Granados tampoco reúne las condiciones para tenerla como prueba de referencia admisible, y, por ende, la incorporación que de su contenido se hizo a través de la psicóloga que la practicó, se adelantó de manera irregular, pues, si bien, tales manifestaciones (i) fueron producidas por fuera del juicio y (ii) comprenden aspectos de relevancia para la solución del caso; es lo cierto que la víctima estuvo disponible en el juicio oral, oportunidad en la que estuvo abierto a responder las preguntas que la Fiscalía y el Juez le formularon.

Aunque para el momento en que rindió su testimonio en el juicio, Javier David Ángel Granados presentaba un trastorno mental como consecuencia del síndrome de down que padece, es lo cierto que no exhibió ningún tipo de limitación adicional o distinta a las que ya padecía cuando rindió su versión anterior. Por lo tanto, no se cumple con la condición fundamental de la admisibilidad de la prueba de referencia en casos de menores víctimas de delitos sexuales –si se aceptara que en esta condición ha de asumirse al afectado- que comparecen a la vista pública, cual es, que lo hagan en condición de disponibilidad relativa.

De lo anterior se sigue, en síntesis, que las manifestaciones previas al juicio, realizadas por Javier David Ángel Granados, no adquirieron la condición de pruebas – ni como testimonio adjunto ni de referencia – y no podían, por ende, ser apreciadas, con lo cual se hace patente el falso juicio de legalidad en que incurrió el Tribunal al valorarlas y tenerlas como fundamento demostrativo de la sentencia atacada.

Sobre el tema, en la sentencia impugnada el Ad-quem indicó lo siguiente: «En consecuencia, con las excepciones antes anotadas, es claro que, al interior de la Ley 906 de 2004, por prueba ha de entenderse únicamente la que haya sido practicada y controvertida ante el juez de conocimiento. Las declaraciones previas, en cambio, en principio, sólo sirven para refrescar la memoria (arts. 392, literal d y 399 ídem) o para impugnar la credibilidad (arts. 347, 393, lit. b y 403-4 ídem).

No obstante, cuando el declarante ha comparecido ante el juez, en el juicio oral, y la contraparte ha tenido la oportunidad de contrainterrogarlo sobre las declaraciones previas, según la jurisprudencia, éstas se convierten en pruebas integrales del proceso. Así, habiendo declarado en el juicio oral el ofendido y las psicólogas a quienes aquél les expuso los hechos, la Sala tendrá en cuenta las declaraciones de las mencionadas profesionales, toda vez que el defensor pudo ejercer el derecho a contrainterrogarlos a todos ellos».

Como se ve, a pesar de que el Tribunal conocía la jurisprudencia que sobre el manejo de la prueba de referencia ha proferido la Sala, erró en su aplicación, en tanto, señaló erradamente que la defensa tuvo la oportunidad de contrainterrogar al testigo sobre sus manifestaciones anteriores, lo que en verdad no ocurrió, porque la Fiscalía no las introdujo al juicio con el testigo que las emitió, pese a que se encontraba disponible en ese escenario.

La corrección del yerro impone la necesidad de adelantar la valoración del acervo probatorio legalmente incorporado al proceso – esto es, con sustracción de las manifestaciones previas de Javier David Ángel Granados - a efectos de establecer si resulta suficiente para mantener la condena o si, en contrario, se impone la absolución de Alejandro Pulecio Ramírez, examen que revela que la fiscalía no acreditó, más allá de toda duda razonable, la existencia de los hechos investigados.

En efecto, Edith Granados Hincapié, madre de Javier David Ángel Granados, no suministró información de relevancia respecto de los hechos investigados, y la presunta víctima negó haber sido objeto de tocamientos indebidos en su cuerpo por parte de Alejandro Pulecio Ramírez. El perito Carlos Enrique Lozano Reyes – médico legista del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses- manifestó que no encontró en el esfínter anal de la víctima huellas ni traumas recientes ni antiguos, a la vez que precisó que no podía determinar si existió o no penetración, ya que las lesiones a ese nivel se restablecen en aproximadamente 7 días, por lo que, con dicha prueba no se hace más o menos probable la existencia de los hechos.

La psicóloga Martha Ligia Peña Rodríguez se limitó exclusivamente a recibir la narración de la víctima; y la psicóloga Lorena Alejandra León Plazas, además de narrar lo que Javier David Ángel Granados le contó acerca de haber sostenido encuentros sexuales con su padrastro Alejandro Pulecio Ramírez – de referencia- mencionó que pudo percibir los siguientes cambios en el comportamiento del ofendido: «En el informe se estipula que el chico ha tenido cambios en su conducta.

Ha tenido exposiciones de furia, constantemente se le llama la atención porque no sabe comprender, manejar, el límite personal con el adulto, en especial, el adulto hombre. Tuvimos varios inconvenientes porque se acercaba mucho a los profesores y quería hacer un contacto más físico de pecho a pecho, sin guardar distancia»; sin embargo, manifestó que tales cambios se empezaron a presentar aproximadamente un año y medio antes de las revelaciones que le hizo la víctima y que no podía asegurar que eran propias o como consecuencia exclusiva de haber padecido un abuso sexual.

En esas condiciones, ante la evidenciada precariedad de la prueba incriminatoria, se impone casar el fallo y reestablecer la absolución dispuesta en la primera instancia; no porque, como lo entendió el a quo, los señalamientos efectuados por Javier David Ángel Granados fuera del juicio no sean creíbles, sino por las consideraciones expuestas en esta providencia. 5.

Conclusiones Se reveló que en la estructuración de los hechos jurídicamente relevantes, la Fiscalía jamás especificó en cuál de las circunstancias que establece el tipo penal enrostrado se encontraba la víctima, esto es, si se hallaba en un estado de inconsciencia en el momento en que ocurrió el hecho, o en un estado de incapacidad de resistir la voluntad impositiva del agresor, o si padecía un trastorno mental que le representara un detrimento en su capacidad de comprender y consentir válidamente el acto sexual, con lo cual, no sólo se violó el debido proceso y el derecho de defensa del implicado, sino que además, impactó negativamente en la teoría del caso y en su correspondiente demostración en el juicio oral.

La Fiscalía sólo probó que Javier David Ángel Granados padece un trastorno del desarrollo intelectual, sin embargo, jamás acreditó, más allá de toda duda razonable, que no estaba en capacidad de comprender las implicaciones de la conducta sexual, ni de determinarse de acuerdo con esa comprensión, aspecto de imprescindible acreditación para la configuración del delito enrostrado al procesado.

Las manifestaciones previas al juicio, brindadas por Javier David Ángel Granados, no adquirieron la condición de pruebas – ni como testimonio adjunto ni de referencia – y no podían, por ende, ser apreciadas, dado que respecto de ellas no se cumplió el debido proceso probatorio. El acervo probatorio incorporado a la actuación, con sustracción de las manifestaciones previas de Javier David Ángel Granados, es insuficiente para concluir, más allá de toda duda razonable, la tipicidad de la conducta y la existencia de los hechos investigados, por lo tanto, se debe casar el fallo impugnado para, en su lugar, dejar en firme la absolución declarada en primera instancia. Por lo anterior, se dispondrá la libertad inmediata de Alejandro Pulecio Ramírez, por razón de este proceso, para lo cual se librarán los oficios pertinentes y se dispondrá que el juzgador de primer grado se ocupe de cancelar las órdenes de captura existentes, así como las anotaciones a que haya lugar.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: CASAR la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de diciembre de 2016. Segundo: En consecuencia, DEJAR EN FIRME la absolución declarada en primera instancia, por las razones expuestas en la motivación de esta sentencia. Tercero: DISPONER la libertad inmediata de Alejandro Pulecio Ramírez, por razón de este proceso, para lo cual se librarán los oficios pertinentes; y se dispondrá que el juzgador de primer grado se ocupe de cancelar las órdenes de captura existentes, así como las anotaciones a que haya lugar.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN Excusa Justificada EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria � A folios 1 y 2, carpeta principal. � A record 32:28, registro 1. � A record 4:53, registro 2 � A record 21:21, CD “MEDIDA DE ASEGURAMIENTO”. � A folio 24, carpeta del juzgado. � A folios 27 a 30, Ib. � A record 17:40. � A folios 241 a 256, carpeta del juzgado. � A folio 35, carpeta del tribunal. � A folios 50 a 66, Ib. � A folio 18, carpeta del Tribunal. � A folio 19, carpeta del Tribunal. � A folio 19, carpeta del Tribunal. � A folio 19, carpeta del Tribunal. � A folio 20, carpeta del Tribunal. � A folio 61, cuaderno del Tribunal. � A folio 64, carpeta del Tribunal. � A partir del record 02:48, sesión de audiencia del 19 de febrero de 2018. � A partir del record 14:07. � A record 17:15 � A record 17:56 � A partir del record 18:23. � A record 21:33. � “Cfr. CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44950”. � “Al respecto, CSJ SP, 7 feb. 2018, rad. 43651”. � “En este sentido, CSJ SP 25 ene 2017, rad. 44950, reiterada en CSJ SP, 30 ene. 2017, rad. 42656”. � “CSJ SP, 4 dic. 2019, rad. 55651”. � Del record 33:39 a 36:14. � A partir del record 15:39. � A partir del record 3:53, sesión del juicio oral del 12 de noviembre de 2015. � A partir del record 08:02, sesión del juicio oral del 27 de agosto de 2015. � A partir del record 10:5, sesión del juicio oral del 27 de agosto de 2015 y a partir del record 47:06. � En esta decisión la Corte Constitucional se refirió a la garantía que deben tener las personas en situación de discapacidad para ejercer sus derechos sexuales y reproductivos plenamente, que se concreta, por ejemplo, en el derecho a decidir contraer matrimonio, tener una familia, el número de hijos, el tiempo que debe transcurrir entre cada nacimiento, el derecho a acceder a educación e información completa y transparente sobre métodos de anticoncepción y planificación familiar, al tratamiento médico, a tener relaciones sexuales consentidas, a asumir libremente su sexualidad, a disponer de su cuerpo de manera autónoma, a acceder a información y educación sobre reproducción sexual, a contar con los medios necesarios para para ejercer esos derechos.

Todo ello, sobre la base de su consentimiento previo, libre e informado. � Ocurridos entre finales del año 2013 y el 28 de agosto de 2014. � Nació el 20 de julio de 1994. � A partir del record 10:01, testimonio de Javier David Ángel Granados. � A record 28:10. � A partir del record 28:30. � A folios 15 y 16, carpeta del Tribunal. � A partir del record 5:06, sesión del juicio oral del 6 de julio del 2015. � A partir del record 03:10, sesión del juicio oral del 6 de julio de 2015. � A partir del record 52:14, sesión del juicio oral del 27 de agosto de 2015.

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