Casación: 52373 LXCZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente: La información que permite identificar o ind i vidualizar a las personas mencionadas en esta decisión, fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, según lo establecido en el auto AP845-2025(52373), para que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer el artículo 15 de la Constitución y demás derechos fundamentales que puedan resultar afectados.

SP4439-2018 Radicación: 52373 Aprobado Acta No. 358 Bogotá, D.C, octubre diez (10) de dos mil dieciocho (2018) VISTOS Emite la Corte fallo de casación al haberse admitido la demanda presentada por la defensa de LXCZ, contra la sentencia de 4 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Superior de Cali que ratificó la condena por el delito de homicidio agravado cometido en estado de ira.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Para el año 2012, LXCZ sostenía una relación de pareja con José Wilson Arias Isaza, producto de la cual ésta quedó en embarazo. El estado de gravidez de la mujer provocó que Arias Isaza frecuentara otras mujeres y que LX se enterara de ello debido a que el lugar donde residían es un corregimiento pequeño. Esa situación provocó varias discrepancias entre la pareja, mediadas por violencia física y psicológica, las cuales se prolongaron durante casi todo el embarazo de LX.

Para la madrugada del 31 de enero de 2012, cuando ya contaba con ocho meses de embarazo, ésta recibe una llamada telefónica en la que le informan que su compañero se encuentra en un prostíbulo en compañía de una mujer, al parecer trabajadora sexual, momento en el que ella escucha sonidos que asocia con el hecho de que aquel está sosteniendo relaciones sexuales.

Por tal razón se dirige al lugar indicado en donde encuentra a José Wilson Arias, con quien discute y en medio de la confrontación lo hiere con una arma cortopunzante causándole la muerte.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Los hechos antes narrados motivaron que el 23 de agosto de 2013, sin la presencia de LXCZ, quien fue declarada persona ausente, la Fiscalía le formulara el cargo de homicidio agravado (Art. 104 numeral 1º). En la misma fecha, el Juez Primero Promiscuo Municipal de Jamundí-Valle con función de control de garantías, le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión para lo cual se libró la respectiva orden de captura. 2.

El escrito de acusación se presentó el 14 de noviembre siguiente y ésta se formuló el 24 de abril de 2014, en audiencia presidida por el Juez Quinto Penal del Circuito de Cali. 3. Con posterioridad a esta fecha –septiembre y diciembre de 2014- el defensor recaudó una serie de elementos probatorios, entre ellos, una valoración psicológica en la que la procesada explicó las razones que la llevaron a cometer el hecho, motivadas en una posible descarga emocional por encontrar al padre de su hijo por nacer, en compañía de otra mujer en una situación de la que ésta dedujo, acaban de sostener relaciones sexuales; también recopiló la defensa entrevistas de personas cercanas a la pareja que dan cuenta de episodios de violencia y maltrato derivados de las infidelidades del compañero. 4.

En la fecha para la que estaba prevista realizar audiencia preparatoria, marzo 16 de 2017, a la que compareció la procesada, el ente acusador manifestó que se había llegado a un preacuerdo con la acusada, razón por la que solicitó la aprobación del mismo con miras a que se emitiera sentencia condenatoria por el delito de homicidio agravado cometido en estado de ira y se impusiera la pena de 70 meses de prisión. Señaló el fiscal que estimaba fundado y viable el preacuerdo, y aunque dijo desconocer los medios de convicción aportados por la defensa para demostrar los requisitos de la prisión domiciliaria, dentro de los que se incluía la valoración psicológica y las entrevistas referidas en el numeral anterior, de todas maneras verificó la existencia de problemas de celos entre la pareja anteriores al hecho delictivo, al tiempo que señaló que este fue el motivo por el que celebró el preacuerdo con el reconocimiento del estado de ira.

Por su parte, la defensa, fallidamente intentó justificar los términos del preacuerdo y las razones por las que se reconocía la diminuente punitiva, al sostener que en realidad la conducta de su defendida sí había estado determinada por el estado de ira, ya que el juez de conocimiento interrumpió su intervención al considerarla impertinente, pues el traslado que se le estaba corriendo no estaba destinado a presentar un alegato, sino a indicar si avalaba las cláusulas del acuerdo de la forma como las había presentado el delegado acusador. 5.

Es así que agotado el trámite correspondiente en el que se verificó directamente con LXCZ su voluntad de aceptar los cargos por el delito de homicidio agravado cometido en estado de ira, el juez de conocimiento avaló el acuerdo y emitió sentencia en los términos allí fijados, negando cualquier mecanismo sustitutivo o alternativo a la pena de prisión intramuros. 6.

La sentencia de primera instancia fue apelada por la defensa de la acusada con el fin de que se revocara la decisión de negar la prisión domiciliaria. En esa medida, se pronunció el Tribunal Superior de Cali, que en fallo de 4 de diciembre de 2017, confirmo la decisión de primer grado. 7. Contra esta determinación interpuso recurso extraordinario de casación la defensa de LXCZ, cuya demanda fue admitida por la Corte en auto de 24 de abril de 2018.

LA DEMANDA Se acude a la causal primera de violación directa de la norma sustancial por interpretación errónea de las normas que rigen la figura de la prisión domiciliaria, concretamente, los artículos 38 y 38 B del Código Penal, ambas normas modificadas por la Ley 1709 de 2014. Afirma que el Tribunal asignó a tales preceptos unos efectos jurídicos que no le corresponden cuando concluyó que no concurría el requisito objetivo, ya que pasó por alto que la pena impuesta en este caso sí es inferior a 8 años que es el límite que impone el artículo 38 de la norma penal sustantiva, aunado a que el delito de homicidio no está dentro del listado del artículo 68 A del mismo estatuto.

Indica que el fallador también interpretó en forma equivocada el inciso segundo del artículo 38, al limitar la concesión del sustituto a que la persona no haya evadido la acción de la justicia, como lo concluyó el Tribunal, ocurrió en el caso de LXCZ, quien huyó luego de cometido el hecho y fue declarada persona ausente. Explica la defensa los motivos por los que la acusada se evadió del lugar del hecho, relacionados ellos con su avanzado estado de embarazo y con que debido a que la población en la que residía era pequeña, muy probablemente iba a ser objeto de represalias por parte de los familiares y amigos del occiso, razón por la que tuvo que huir para proteger su vida y la de su hijo por nacer.

Concluye el recurrente que el hecho de no presentarse a la audiencia de formulación de imputación, mal puede considerarse como una acción evasiva frente a la administración de justicia, ya que no es una obligación comparecer ante la autoridad policiva cuando se está a punto de dar a luz. Considera que la actitud de la acusada es una acción legítima en ejercicio de su defensa, la presunción de inocencia y de su derecho a no autoincriminarse, mucho más cuando ésta no abandonó el proceso, sino que designó un abogado que la representara.

Riñe con el motivo que llevó al Tribunal a negar la prisión domiciliaria, toda vez que la acusada no evadió la justicia, por el contrario, colaboró al punto que aceptó los cargos mucho antes del juicio oral y compareció a la audiencia en la que se verificó el preacuerdo. Precisa que los argumentos del fallador solo son aplicables a aquellas personas respecto de quienes se desvirtuó la presunción de inocencia por haber sido vencidas en juicio y además han evadido el llamado de la autoridad judicial.

En criterio del demandante, es desacertada la postura del Tribunal que pretende dar el mismo alcance del artículo 38 del Código Penal, a la detención preventiva y a la prisión domiciliaria, ya que, agrega, la procesada aún no ha sido condenada, razón por la cual no es correcto elevar solicitud de prisión domiciliaria durante el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

Estima que el error en la aplicación de la norma sustancial consistió en que « no se tiene en cuenta que dicha prohibición expresa del artículo 38 en su inciso 2º no aplica para las personas que han hecho presencia dentro del proceso penal, suscriben preacuerdo con la Fiscalía y con ello terminan anticipadamente un proceso, se trata de una interpretación odiosa o restrictiva cuando se indica que la procesa se encuentra inmersa en dicha prohibición, en tanto su actitud revela la ausencia de compromiso para afrontar la responsabilidad por su comportamiento, que adicionalmente tuvo que librarse una orden de captura para la ejecución de la sentencia y, de otro, por consiguiente, no es posible concluir seria y fundadamente que no evadirá el cumplimiento de los 70 meses de prisión que le impuso por el homicidio de su compañero».

Concluye el libelista que la procesada demostró que cuenta con arraigo social, familiar y que tiene bajo su cuidado y protección a su menor hijo, motivo por el que debe ser beneficiada con prisión domiciliaria. Solicita que se case la sentencia con el objeto de que se revoque parcialmente el fallo del Tribunal. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN Defensa Señala el recurrente que la declaratoria de persona ausente es un mecanismo para poder adelantar el proceso sin la presencia física de la persona investigada.

Por ello, reitera que el Tribunal incurrió en la violación directa de la Ley por interpretación errónea del artículo 38 del Código Penal, al afirmar que a partir de la declaración de «contumacia» de LX CZ, es dable concluir que ésta evadió voluntariamente la acción de la justicia. Aclara que en efecto la procesada no compareció a la audiencia de formulación de imputación y que huyó del lugar del hecho, pero que sí mostró interés en el desarrollo del trámite cuando designó apoderado de confianza y compareció en la fecha en la que se llevaría a cabo la audiencia preparatoria con el fin de someter a consideración del juez de conocimiento el preacuerdo que celebró con la Fiscalía. En sentir de la defensa, la procesada no tenía la obligación de presentarse al proceso en ejercicio legítimo del derecho a la no autoincriminación y por ello la prisión domiciliaria debe concederse.

Fiscalía En criterio del delegado acusador, el cargo propuesto no está llamado a prosperar, ya que resulta acertada la interpretación del Tribunal respecto del inciso segundo del artículo 38 del Código Penal. Para la Fiscalía es claro que LXCZ, evadió voluntariamente la justicia, puesto que una vez cometido el hecho huyó y solo se presentó al proceso para el momento en el que se llevaría a cabo la audiencia preparatoria; no asistió la audiencia prevista para la formulación de imputación pese a que tenía conocimiento de la existencia de la acción penal en su contra.

A lo anterior aúna que se le tuvo que designar un abogado de oficio, el cual fue relevado una vez presentada la acusación con ocasión del poder que la incriminada le otorgó a otro profesional del derecho. Sostiene el Fiscal Delgado que por la condición de abogada de la procesada, ésta era conocedora de las importantes consecuencias del trámite penal que se le seguía, no obstante mostró desinterés en someterse a la justicia, el cual vino a surgir cuando ya conocía las pruebas con las que contaba la Fiscalía al llamarla a juicio por el delito de homicidio.

Resalta que corresponde dar prevalencia al principio de igualdad ya que no puede beneficiarse con la prisión domiciliara, tanto a quien ha estado presente durante todo el decurso procesal como al que se ha ausentado del proceso. Ministerio Público Expone la Delegada de la Procuraduría que los criterios que permiten la ejecución de la pena privativa de la libertad en el domicilio del acusado, se encuentra previstos en los artículos 38 y 38 B del Código Penal, motivo por el que el funcionario judicial carece de discrecionalidad para definir los casos en los que es viable el mecanismo sustitutivo.

En sustento de lo anterior cita la casación 45900 de 2017. Manifiesta su desacuerdo con la valoración del Tribunal acerca de que la procesada evadió la acción judicial al no haber comparecido a las audiencias preliminares, ya que no tuvo en cuenta que la acusada se presentó a la audiencia preparatoria y celebró un preacuerdo con la Fiscalía. Indica que en aplicación de los artículo 29 constitucional, 6 del Código Penal y del principio pro homine, el fallador debió hacer una interpretación favorable de las normas que regulan la prisión domiciliaria, toda vez que LXCZ es madre cabeza de familia y que cuando se adelantaban las audiencias preliminares estaba dando a luz a su hijo, pues es de recordar que el hecho lo cometió cuando contaba con ocho meses de embarazo.

Señala que el ad quem debió ocuparse de analizar los presupuestos objetivos de la prisión domiciliaria y no simplemente negar el beneficio bajo el argumento de que la acusada evadió voluntariamente la acción de la justicia, circunstancia que de todas formas no se configura. Para la Delegada del Ministerio Público la sentencia debe casarse y concederse la prisión domiciliaria a LX CZ.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. El objeto de debate se circunscribe a la interpretación del artículo 38 del Código Penal regulatorio del instituto de la prisión domiciliaria, en cuyo inciso segundo señala que «El sustituto podrá ser solicitado por el condenado independientemente de que se encuentre con orden de captura o privado de su libertad; salvo cuando la persona haya evadido voluntariamente la acción de la justicia » (Resaltado fuera de texto).

Lo anterior habida cuenta de que la norma en la que el Tribunal soportó su decisión de negar la prisión domiciliaria, es precisamente el aparte antes resaltado cuando estimó que la conducta de la procesada de huir del lugar una vez cometió el homicidio y de no comparecer a la audiencia de formulación de imputación, se ajusta al supuesto de hecho consignado en el referido texto, puesto que para el ad quem tal proceder comporta una «evasión voluntaria de la acción de la justicia».

Para el fallador de segunda instancia dicha eventualidad impide la concesión del sustituto penal, puesto que al darle el alcance de uno de los requisitos que hacen procedente la prisión domiciliaria, sostuvo que el juez debe valorar « el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado para determinar seria y fundadamente que el mismo no colocará en peligro a la comunidad y no evadirá el cumplimiento de la pena ».

Lo primero que corresponde precisar es que la norma invocada como soporte de la negativa de la prisión domiciliaria, fue modificada por la Ley 1709 de 2014 «por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993 y se dictan otras disposiciones». De acuerdo con la exposición de motivos de la mentada ley, las modificaciones al régimen penitenciario nacional surgieron de la necesidad de afrontar los graves problemas del instituto de la prisión en Colombia, entre ellos, la sobrepoblación carcelaria, dado que « se afectan las condiciones de reclusión de las personas privadas de la libertad ».

Dentro de las medidas legislativas para resolver la crisis, el gobierno sostuvo que uno de los enfoques de la reforma tenía que ser que las penas intramuros fueran el último recurso, por manera que se diera efectividad al principio de última ratio del derecho penal. Así lo indicó la entonces Ministra de Justicia y del Derecho: « (…) c) Penas intramurales (sic) como único recurso.

Esta propuesta tiene como eje central poner en acción el principio del derecho penal como ultima ratio. En ese sentido se busca que las personas que objetivamente cumplan los requisitos establecidos en la ley accedan efectivamente a los beneficios de libertad. Actualmente la existencia de criterios subjetivos, dada la alta discrecionalidad de la que gozan los jueces, impide el otorgamiento de dichos beneficios, a pesar de que muchas de estas personas podrían acceder a ellos y contribuir así a la descongestión de los establecimientos».[footnoteRef:1] [1: Exposición de motivos del proyecto de ley número 23 de 2013 Cámara, 256 de 2013 Senado.

Gaceta del Congreso 117. Marzo 21 de 2013, páginas 23 y siguientes.] Una de las medidas que se implementó para reducir la sobrepoblación carcelaria y dar viabilidad a otras formas de restricción a la libertad diferentes a la reclusión intramural, fue precisamente la modificación de figuras como la prisión domiciliaria y fijar nuevos requisitos y mecanismos para que su ejecución cumpla con fines de la sanción penal, diferentes a la retribución. Es así que surgió un nuevo texto del artículo 38 y se adicionó el 38 B al Código Penal, normas que en el proyecto inicialmente presentado constituían una unidad.

El precepto que el demandante califica de incorrectamente interpretado es el artículo 38 del Código Penal, el cual pareciera que simplemente establece una limitante a la postulación de ese sustituto, puesto que precisa « que podrá ser solicitado por el condenado, independientemente de que se encuentre con orden de captura o privado de su libertad…».

La interpretación más plausible del aparte trascrito es que la norma no solo regula la facultad del penado, privado de la libertad o con orden de captura, de peticionar el sustituto, sino que impone otra exigencia adicional a las enumeradas por el artículo 38 B, al cual el artículo 38, junto con otras normas, se integra para formar un único régimen de aplicación de la prisión domiciliaria.

En ese orden, que el condenado no haya evadido en forma voluntaria la acción de la justicia, constituye otra de las exigencias, distintas a las fijadas en el artículo 38 B, para hacer viable el cumplimiento de la pena de prisión en el domicilio del condenado. Es por lo anterior que no se configura la violación directa denunciada por el demandante, ya que ésta fue la interpretación acogida por el Tribunal al considerar que evadir voluntariamente la acción de la justicia es un hecho que impide acceder al sustituto penal.

Lo que advierte la Corte es que el yerro recae en el entendimiento sobre la excepción prevista en la norma, es decir, bajo qué presupuestos de hecho puede predicarse la evasión voluntaria de la justicia. Así las cosas, lo pertinente es fijar el alcance de la expresión “evadir voluntariamente la acción de la justicia”, puesto que no siempre esa situación se configura cuando el procesado no ha estado presente en su propio juicio.

La configuración de esta exigencia requiere acreditar que el condenado supo de la existencia del proceso seguido en su contra, así como de su desarrollo por haber estado al tanto de los requerimientos que le haya realizado el juez o la Fiscalía, pero decide sustraerse del mismo. Es lo que se presenta, por ejemplo, cuando el procesado ha sido declarado en contumacia, habida cuenta de que « se trata de un caso de rebeldía en el que el procesado se rehúsa a comparecer a la audiencia de imputación por lo que se parte del conocimiento del indiciado de que va a ser imputado.

No se está frente a una situación de juicio in absentia, sino frente a la ausencia del investigado en una etapa precisa del procedimiento penal conocida por él y por su abogado.» (Sentencia C1154 de 2005). «La figura de la  contumacia  tiene lugar cuando el indiciado, habiendo sido citado, sin causa justificada, así sea sumariamente, no comparece a la audiencia de formulación de imputación, caso en cual ésta se realizará con el defensor que haya designado para su representación. Si este último tampoco concurriere a la audiencia, sin que justifique su ausencia, el juez de control de garantías procederá a designar un defensor de la lista suministrada por el sistema nacional de defensoría pública, en cuya presencia se formulará la imputación. Se trata, en consecuencia, de un  acto de rebeldía  del imputado frente a la administración de justicia, por cuanto, se insiste, tiene conocimiento del adelantamiento de un proceso penal en su contra».

(Sentencia C-591 de 2005) No se predica la misma situación cuando el investigado es declarado persona ausente, puesto que la aplicación de la figura se determina a partir de la imposibilidad del ente persecutor de ubicarlo para comunicarle el trámite penal. Así lo ha sostenido la Corte Constitucional: La  declaratoria de persona ausente  por parte del juez de control de garantías sólo procederá cuando verifique de manera real y material y no meramente formal, que al fiscal le ha sido imposible localizar a quien requiera para formularle la imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo afecte, y se le hayan adjuntando los elementos de conocimiento que demuestren la insistencia en ubicarlo mediante el agotamiento de mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado.

Una vez verificados tales requisitos, la persona será emplazada mediante un edicto que se fijará por el término de cinco días en un lugar visible de la secretaría del juzgado y se publicará en un medio radial y de prensa de cobertura local. De igual manera, se le nombrará un defensor designado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública.

(Sentencia C-1154 de 2005) (…)  «Así, la  declaratoria de persona ausente  se presenta cuando al fiscal no le ha sido posible localizar para formularle la imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo afecte, caso en el cual deberá acudir ante el  juez de control de garantías  para que lo declare persona ausente, adjuntando los elementos de conocimiento que demuestren que ha insistido en ubicarlo.

Acto seguido, el imputado será emplazado mediante edicto que se fijará en lugar visible de la secretaría por el término de cinco ( 5 ) días hábiles y se publicará en un medio radial y de prensa de cobertura local. Cumplidos los anteriores requisitos, el juez de control de garantías lo declarará persona ausente, actuación que quedará debidamente registrada, así como la identidad del abogado designado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública, quien lo asistirá en todas las actuaciones procesales, y con quien se surtirán todos los avisos o notificaciones.

De igual manera, el juez verificará que se hayan agotado mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado». (Sentencia C-591 de 2005) En conclusión, el alcance de la expresión, « salvo cuando la persona haya evadido voluntariamente la acción de la justicia» contenida en el segundo inciso del artículo 38 del Código Penal, corresponde a situaciones en las que el juzgador advierte el conocimiento del procesado acerca de la actuación penal, su intención de ocultarse y sustraerse a ella, sumado a que tales circunstancias se prolonguen durante todo el proceso, de manera que la comparecencia se logre solo cuando se ejecutan medidas coercitivas como una orden de captura.

En esa medida, no es suficiente para dar por satisfecho el supuesto de hecho que restringe la concesión de la prisión domiciliaria, que el condenado, verbi gratia, haya sido declarado persona ausente. 2. En este asunto, el Tribunal no tuvo en cuenta que la imputación de la acusada se hizo en ausencia, debido a la imposibilidad del ente fiscal de ubicarla para informarle que en su contra se iba a formular imputación. Lo que dedujo el ad quem con base en este antecedente procesal fue que CZ quiso sustraerse de las consecuencias de su grave conducta, asimilando la declaratoria de persona ausente a la declaración de contumacia. Dejó de considerar el fallador de segundo grado, que la ausencia de la acusada del proceso no se prolongó durante todo el trámite, sino solo hasta marzo de 2014, época en la que el defensor de la procesada presentó poder y compareció a la audiencia de acusación en representación de los intereses de aquella.

Igualmente, pretermitió la valoración de aspectos demostrativos del comportamiento procesal de la inculpada, por ejemplo, cuando hizo presencia en la audiencia en la que tendría lugar la verificación del preacuerdo que celebró con la Fiscalía, a pesar de que se arriesgaba a que el juez de conocimiento hiciera efectiva la orden de captura para que cumpliera en reclusión la medida de aseguramiento que le impuso el juez de control de garantías o improbara el preacuerdo.

Las anteriores particularidades, indican que la pretensión de la acusada no fue la de escapar de la acción de la justicia para dejar de asumir las consecuencias de su reprochable proceder, puesto que aceptó su responsabilidad por vía de preacuerdo, sometiéndose a la justicia, consciente de que sería declarada culpable del homicidio de su excompañero y que probablemente se le iba a imponer el cumplimiento de la pena en un centro de reclusión. Es así que con el propósito de acreditar que los fines de la sanción penal de todas maneras se encontrarían satisfechos de permitirle ejecutar la pena en su domicilio, la acusada allegó medios de convicción que no fueron apreciados por el Tribunal, varios de los cuales daban cuenta de una serie de circunstancias que explican las razones por las que CZ huyó del lugar del homicidio y de su residencia, relativas al riesgo de muerte que para ella y su hijo por nacer conllevaba permanecer allí, pues fue agredida por los acompañantes de juerga de su compañero sentimental, quienes portaban armas de fuego y al parecer alcanzaron a hacer algunos disparos acompañados por la amenaza de muerte hacia LX, según ésta lo manifestó en una de las entrevistas aportadas por la defensa, lo cual condujo a que huyera de su domicilio por estar ubicado en una poblado pequeño (Timba –Cauca) en el que fácilmente podía ser localizada por los amigos y familiares del occiso.

En criterio de la Sala, las circunstancias particulares del caso llevan a afirmar que no se da el supuesto descrito en el aparte final del segundo inciso del artículo 38 del Código Penal, motivo por el que compete analizar si concurren las restantes exigencias del sustituto de la prisión domiciliaria consagradas en el artículo 38 B del mismo estatuto.

Para dar respuesta al anterior interrogante, corresponde abordar las posturas sentadas por la Sala en torno a las condiciones en las que se pueden realizar preacuerdos entre la parte acusada y la acusadora, así como las consecuencias que se derivan de los mismos frente a la ejecución de la pena. 3. Acuerdos en los términos del numeral 2º inciso 2º, artículo 350 de la Ley 906 de 2004.

Varios han sido los pronunciamientos de la Corte sobre el tema propuesto, esto es, cuando los preacuerdos versan sobre la adecuación jurídica y qué tipicidad sirve de derrotero para el estudio de los mecanismos de ejecución de la pena. Inicialmente se indicó que debe ser la calificación jurídica objeto de preacuerdo, la que define la procedencia de los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión intramural.

Así se reiteró en CSJ SP, Nov. 15 de 2017, rad. 46930: «Tal postura obedece, como ya lo ha precisado esta Corporación, a que en términos del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, dicha aceptación de culpabilidad se entiende que es la acusación, contrario sensu a como ocurre en la Ley 600 de 2000 (sentencia anticipada), en donde «la reducción de la pena no surge a consecuencia de una tipificación más favorable, sino que la rebaja en la sanción se hace teniendo como punto de partida la imputación jurídica que corresponda, que procesalmente puede ser la señalada en el acta de aceptación de cargos respectiva, o en la resolución que resuelve la situación jurídica, cuando es necesario definirla, o en la acusación; dependiendo del momento en que se produce la referida aceptación (art. 40)»[footnoteRef:2]. [2: « CSJ SP16907-2016, 23 nov. 2016, rad. 46684».] De modo que frente a la Ley 906 de 2004, y en lo que toca con la manifestación de culpabilidad preacordada bajo una tipificación más favorable, el concepto «conducta punible», para efectos de establecer la pena que se debe tener en cuenta cuando se analiza la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria, es la pactada en el preacuerdo ».

( Resaltado fuera de texto) Con mayor precisión la Corte, en decisión CSJ SP, 28 Feb. 2018, rad. 50000, sostuvo que más allá de la tipicidad acordada en el pacto entre fiscalía y defensa, el análisis para definir la calificación jurídica base de los sustitutos y subrogados penales, tenía que agotarse a partir de las cláusulas del preacuerdo.

En esta oportunidad la Corte decidió un asunto en el que a un procesado se le imputó el delito de concierto para delinquir agravado, pues a tal calificación correspondía el hecho enrostrado, pero por razón de un preacuerdo, se hizo merecedor a la pena prevista para el delito de concierto para delinquir simple. Empero, fue la calificación adecuada –concierto para delinquir agravado- la que se tuvo en cuenta para establecer la procedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena que finalmente fue negada por la prohibición del artículo 68 A del Código Penal que impide a los ejecutores del delito de concierto para delinquir agravado, acceder a dicha prerrogativa.

Las siguientes fueron las razones de la Sala: 2. Los preacuerdos y negociaciones previstos en la Ley 906 de 2004 posibilitan la terminación anticipada del proceso por vía de la aceptación de culpabilidad, a cambio de obtener beneficios que comporten una menor respuesta punitiva del Estado, bien sea por la eliminación de alguna causal de agravación o algún cargo — art. 350 inciso segundo numeral 1º— o por la tipificación de la conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena — art. 350 inciso segundo numeral 2º —.

El acuerdo celebrado entre Fiscalía y procesado, al tenor del artículo 350 inciso primero del Código de Procedimiento Penal, equivale al escrito de acusación, por manera que el juez de conocimiento, tal como sucede con la acusación radicada en el trámite ordinario, no puede dictar sentencia bajo una calificación jurídica distinta a la fijada por la Fiscalía y admitida por el acusado, salvo que se afecten garantías fundamentales, pues la separación de las funciones de acusación y juzgamiento, orientada a garantizar la imparcialidad judicial, impide que se efectúe un control material sobre la acusación en tanto el legislador no previó esa posibilidad.

(…) Si el acuerdo respeta las garantías fundamentales de los intervinientes, en consecuencia, el juez no está facultado para dictar sentencia bajo una calificación jurídica distinta a la fijada por la Fiscalía y admitida por el acusado. En este caso, con todo, el problema jurídico planteado por el demandante no involucra el control material del preacuerdo sino la interpretación de sus cláusulas, en la medida de que a partir de unos mismos enunciados la defensa y la Fiscalía presentan interpretaciones diversas que han recibido soluciones distintas en las instancias, dada la vaguedad de las expresiones utilizadas para plasmar el convenio.

En ese contexto, la Sala orientará su actuar a desentrañar el verdadero sentido de lo pactado por las partes al suscribir el acuerdo. (…) A pesar de las diversas interpretaciones dadas a las anteriores cláusulas, es lo cierto que en el acta de preacuerdo se consignó que J.LT.O se declaraba culpable del delito de concierto para delinquir agravado previsto por el artículo 340 inciso 2º del Código Penal.

(…) Por si fuera poco, el fundamento normativo ofrecido para sustentar el acuerdo se ubicó en el numeral 1º del inciso segundo del artículo 350 del Código de Procedimiento Penal, que permite eliminar «alguna causal de agravación o algún cargo», como ocurrió en este caso, en el que para efectos de tasar la pena se prescindió de la modalidad agravada del concierto para delinquir.

No se fundó la aceptación de cargos, por tanto, en el numeral 2º del citado precepto, en virtud del cual resulta posible tipificar la conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena, como hubiera podido hacerse si se hubiese pactado que el procesado aceptaba su responsabilidad y se declaraba culpable del delito de concierto para delinquir simple del inciso primero del artículo 340 del Código Penal y que dicho cambio de tipificación constituía el único beneficio recibido como consecuencia del preacuerdo.

(…)J.L.T.O suscribió el acta de preacuerdo en la que aceptó declarase culpable del delito de concierto para delinquir agravado, lo que comporta consecuencias jurídicas diferentes a aceptar responsabilidad en la modalidad simple de ese delito. Entre ellas, que no es posible acceder al subrogado del artículo 63 del Código Penal, relativo a la suspensión de la ejecución de la pena, por expresa prohibición del artículo 68A del mismo estatuto.

Siendo ello así, los cargos propuestos en la demanda carecen de fundamento como quiera que el Tribunal no aplicó indebidamente los artículos 340 inciso segundo y 68 A del Código Penal, pues eran los preceptos llamados a regular el caso, con mayor razón cuando la imputación fáctica que soporta el cargo se ajusta a la modalidad agravada del delito, por cuanto la organización delictiva que conformó tenía como objetivo el tráfico de estupefacientes. 4.

Para el presente asunto, el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la defensa, se concretó en el cambio de calificación jurídica, de homicidio agravado a homicidio agravado cometido en estado de ira, siendo esta última la adecuación típica que la procesada aceptó como de su autoría. Lo anterior habida cuenta de que de acuerdo con lo manifestado por el delegado fiscal en la audiencia de verificación de preacuerdo, se tuvo conocimiento acerca de que la relación entre la víctima y la acusada estaba siendo negativamente influenciada por los celos de esta frente a su compañero y que este fue el motivo por el que el ente persecutor accedió a tipificar la conducta de una manera más favorable para la acusada.

Es decir, los términos del preacuerdo claramente llevan al entendimiento de que la acusada aceptó su responsabilidad en el hecho doloso, solo porque se le reconoció la diminuente de la ira. Así lo avaló el ente persecutor y se consignó en el fallo que impartió aprobación al preacuerdo, al señalarse en la sentencia que LX CZ sería condenada como autora del punible de homicidio agravado cometido en estado de ira.

En este orden de ideas, concluye la Corte que siguiendo las cláusulas del pacto celebrado entre acusada y Fiscalía, es la tipicidad producto del acuerdo la que fija el parámetro para el estudio de los mecanismos que rigen las diferentes formas de ejecución de la pena de prisión. 4.2 En ese orden, la pena mínima prevista en la ley para tal conducta es la de 5 años, 6 meses y 18 días de prisión, motivo por el que se satisface la exigencia indicada en el numeral primero del artículo 38B del Código Penal, esto es, que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 8 años de prisión o menos. Lo mismo se predica del numeral segundo, toda vez que el delito por el que la procesada aceptó su responsabilidad por vía de preacuerdo, no hace parte del listado de aquellos que están excluidos en el artículo 68 A ibíd. Frente al aspecto subjetivo, el artículo 38 B lo limita a la demostración del arraigo familiar y social del condenado, cuya acreditación resulta de la apreciación del juez de los medios convicción aportados por la defensa con esa finalidad.

La Corte ha sostenido que el arraigo se entiende como « el establecimiento de una persona de manera permanente en un lugar, con ocasión de sus vínculos sociales, determinados, por ejemplo, por la pertenencia a una familia, a un grupo, a una comunidad, a un trabajo o actividad, así como por la posesión de bienes, el incumplimiento de deberes en nada permite valorar esa condición social».

(CSJ SP 3 Feb. 2016, rad. 46647). Al respecto, se tiene que la defensa de CZ allegó documentos demostrativos de que ésta tiene fijado su domicilio en la ciudad de Cali y que reside en el barrio la Fortaleza, pues se adjuntó contrato de arrendamiento a través de agencia inmobiliaria de una casa ubicada en esa vecindad, así como constancia suscrita por varios de los lugareños y del presidente de la junta de acción comunal acerca de que LXCZ vive hace varios años en ese barrio.

También se acreditó la existencia de un vínculo laboral con una empresa de confecciones y que la procesada tiene a su cargo a su menor hijo, respecto de quien se aportaron certificaciones de los centros educativos a los que el menor ha pertenecido, ubicados en la ciudad de Cali en donde figura como acudiente LX. En este orden de ideas, en criterio de la Sala se ha probado la relación de la condenada con un lugar determinado en el que puede cumplir la pena de 70 meses de prisión y ser ubicada cuando sea requerida por las autoridades penitenciarias.

De los antecedentes que muestra el proceso, no surgen motivos para concluir que la penalmente responsable se apartará de los compromisos inherentes al sustituto penal, como erradamente lo afirmó el Tribunal al pronosticar la futura evasión de CZ al cumplimiento de la pena. En esa medida, el arraigo de la acusada fue demostrado, aspecto que al concurrir con las restantes exigencias de los artículos 38 y 38 B del estatuto represor, hacen procedente la sustitución de la prisión intramuros por domiciliaria.

Por lo expuesto la Corte casará parcialmente la sentencia del Tribunal Superior de Cali, en consecuencia la pena de prisión de 70 meses impuesta a la procesada, será cumplida en su domicilio. El sustituto se hará efectivo una vez la acusada, ante el juez de primera instancia, realice el pago de caución prendaria en el equivalente de dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes y suscriba acta de compromiso en la que adquiera las obligaciones descritas en el numeral cuarto del artículo 38 B del Código Penal, es decir, informar previamente de todo cambio de residencia, reparar los daños ocasionados con el delito en caso de que hay lugar a condena por los mismos, comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando sea requerida para ello, permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia a nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE CASAR PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal Superior de Cali.

En consecuencia, sustituir la pena de prisión carcelaria por domiciliaria a favor de LXCZ a efectos de que cumpla en su residencia la pena de 70 meses de prisión a la que fue condenada como autora del delito de homicidio agravado cometido en estado de ira, esto último por razón del preacuerdo con la Fiscalía. La medida sustitutiva se hará efectiva ante el juez de primera instancia ante quien se cancelará la caución prendaria y se suscribirá el acta de compromiso.

Notifíquese y cúmplase, LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISO ACUÑA VIZCAYA JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Casación Rdo. 52373. Acta 358 de 10 de octubre 2018 Procesado: LXCZ Delito: Homicidio agravado.

Salvamento de Voto: Mag. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Tema: Preacuerdos y prisión domiciliaria (evasión intencionada a la justicia). No comparto la decisión de la Sala mayoritaria, es necesario seguir haciendo de mi parte precisiones en los casos en que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decide con la tesis mayoritaria sobre los preacuerdos, lo que hace con base en un marco dogmático que no comparto, como lo he explicado en los radicados Nros. 46684, 44562 y 47732, entre otros muchos más que comencé a expresar desde el año 2013 en la Corte, en consonancia con el criterio y las decisiones que adoptaba cuando me desempeñé como magistrado de los Tribunales de Bucaramanga y Bogotá. No he encontrado razones de justicia material, filosóficas, de política criminal, de dogmática penal, de derecho procesal penal, o de constitucionalismo con la postura mayoritaria de la Sala que me hagan cambiar o modificar mi criterio. 1.

Antecedentes fácticos. La situación fáctica del proceso adelantado contra LX CZ fue sintetizado en el fallo de casación, señalándose que: Para la madrugada del 31 de enero de 2012, cuando ya contaba con ocho meses de embarazo, ésta recibe una llamada telefónica en la que le informan que su compañero se encuentra en un prostíbulo en compañía de una mujer, al parecer trabajadora sexual, momento en que ella escucha sonidos que asocia con el hecho de que aquel (sic) está sosteniendo relaciones sexuales.

Por tal razón se dirige al lugar indicado en donde encuentra a José Wilson Arias, con quien discute y en medio de la confrontación lo hiere mortalmente con un arma cortopunzante causándole la muerte”. 2. Antecedentes procesales. En el texto del proyecto de sentencia de casación y en la decisión adoptada por la Sala, se sostiene i) la existencia de “acompañantes de juerga de su compañero sentimental” y “al parecer alcanzaron a hacer algunos disparos”, 2) el domicilio de la procesada está ubicado en un “poblado pequeño (Timba-Cauca) en el que fácilmente podía ser localizada”, 3) “la acusada allegó medios de convicción que no fueron apreciados por el Tribunal”, sobre, los que en la audiencia preparatoria cuando anuncio el preacuerdo el Fiscal “dijo desconocer los medios de convicción aportados por la defensa … dentro de los que se incluía la valoración psicológica y las entrevistas …., de todas formas verificó la existencia de problemas de celos entre la pareja anteriores al hecho delictivo, al tiempo que señaló que este fue el motivo por el que celebró el preacuerdo con el reconocimiento del estado de ira”, 4) se registra en la decisión de la Sala que “el apoderado de la procesada sostuvo en la audiencia preparatoria cuando el Fiscal presentó el preacuerdo que “su defendida sí había estado determinada por el estado de ira”, 5) en el acto de verificación, refiere la decisión de la Sala, que la voluntad de LX CZ, fue la de “aceptar los cargos por el delito de homicidio agravado cometido en estado de ira”, el que fue avalado por el juez y emitió el fallo de primera instancia, en el que negó los mecanismos sustitutivos de la pena.

En la sentencia se informa que en la audiencia de imputación (23 de agosto de 2013) la Fiscalía imputó el cargo de homicidio agravado (artículo 104-1 del C.P.), audiencia en la que se decretó medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión y se libró la orden de captura. El escrito de acusación se presentó el 14 de noviembre y la acusación se formuló el 24 de abril de 2014, en esta oportunidad la inculpada otorgó poder a un defensor, pero ella no concurrió al acto procesal.

No se advierte modificación a la imputación jurídica. La audiencia preparatoria se realizó el 16 de marzo de 2017, “a la que compareció la procesada”. En este acto procesal se presentó el preacuerdo y se solicitó su aprobación para condenar por “el delito de homicidio agravado cometido en estado de ira y se impusiera la pena de 70 meses de prisión”· A mi juicio, en los hechos sub judice, para la Fiscalía, se trataba de un homicidio agravado y en estas condiciones formuló la imputación, la acusación y fue la base del preacuerdo, tanto que se acepta la comisión de ese delito, solamente que como beneficio admitió pedir condena haciendo una readecuación de la conducta por responsabilidad de homicidio cometido en estado de ira (pacto sobre la responsabilidad –tipicidad pactada, no estricta tipicidad) y la imposición de una pena con base en esa modalidad (pacto respecto de la pena).

La pregunta que surge de la decisión mayoritaria de la Corte es ¿admitir los preacuerdos en tales condiciones corresponde a la verdad, a la justicia, a la reparación, a las garantías fundamentales de las víctimas, al debido proceso como expresión del derecho sustancial y no solamente como una manifestación procesal?, adicionalmente, se hizo control debido a la calificación jurídica que hizo el fiscal en el preacuerdo? Este problema jurídico se resuelve con los siguientes desarrollos que se ajustan a las inquietudes planteadas. 3.

Propósito. La misión propedéutica que le corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia como órgano límite de la jurisdicción ordinaria y específicamente para desarrollo y precisión jurisprudencial en relación con el tema de los preacuerdos, son la razón por la que hago este salvamento de voto, buscando construir un criterio jurisprudencial sólido.

La dogmática a la que acudo no afecta la justicia premial que se busca con los preacuerdos, ni atenta contra la teoría del tipo, el principio prohomine, los derechos o las garantías debidas al Fiscal, el defensor, el procesado, la víctima o el Ministerio Público, mucho menos contra el Estado, la sociedad o el preacuerdo como medio para la terminación anticipada del proceso penal. 4.

Antecedentes jurisprudenciales. Las decisiones mayoritarias de la Sala de Casación Penal de la Corte admiten que en los procesos penales tramitados al amparo de la Ley 906 de 2004, se puede por las partes (Fiscal, incriminado y defensor) a través de los preacuerdos modificar la responsabilidad penal (cambio o modificación de la tipicidad, degradación de la autoría o participación, ectra.) y la pena del delito cometido, pasando por la negación en algunos casos y en otros aceptando el control material del juez a la imputación jurídica.

Para la Sala, a pesar que teóricamente sostiene que se deben ceñir los pactos a las garantías constitucionales, el juez no puede hacer control material y debe aceptar el preacuerdo cuando se pacta condenar 1) como cómplice a quien ha sido autor de un reato, (Ejem: Sent. C.S.J. del 26 de noviembre de 2014, Rdo. 44906), 2) condenar por hechos no judicializados en la imputación y adicionados en el preacuerdo (Rdo.

Cas. CSJ, 51.551), 3) o como en este caso, que se declara por la Corte al procesado responsable por homicidio agravado en estado de ira, cuando el fiscal sostuvo que se trataba de un homicidio agravado y otorgaba como beneficio la diminuente de punibilidad de la ira, 4) los sustitutos o subrogados penales se rigen por la pena del delito pactado (Rdo. 46930 del 15 de noviembre de 2017), mientras que en otro asunto, admitió como tipicidad estricta el concierto para delinquir agravado, condición en la que fue condenado como responsable por tratarse del delito cometido (no convenido) y se autorizó como beneficio la pena del concierto simple, haciendo depender los subrogados del delito realmente cometido y no del pactado en el preacuerdo (…verificar el radicado………….); 5…otros… De aceptarse la tesis mayoritaria de la Sala del no control material por parte del juez a la imputación jurídica las siguientes situaciones se deberían resolver así: 1) se condena por delito culposo al que ha ejecutado uno doloso, 3) no se condena por el delito consumado que está excluido de subrogados o sustitutos y se hace por una modalidad que tolere esos beneficios (concierto para delinquir agravado por un concierto simple), 4) al responsable de una conducta punible que constitucionalmente lo inhabilite de por vida para ejercer cargos y funciones públicas sentenciarlo en su lugar por una modalidad que no conlleve esa pena, 5) cambiar la tipicidad de un delito no querellable a una que lo sea, o alterar la estricta tipicidad por una que implica drásticas reducciones a la pena máxima prevista, con riesgo de prescripción o de caducidad, 6) admitir el preacuerdo en el que el único delito ejecutado lleve como único beneficio por aceptar la responsabilidad, la readecuación de la conducta a un concurso homogéneo de delitos (incautación de un kilo de cocaína en papeletas, en donde el delito cometido es agravado por la cantidad, pero en el preacuerdo se convierte en un concurso homogéneo de ilicitudes por el peso de cada papeleta), 7) reformular la calificación jurídica del delito realmente cometido, alterando sustancialmente la verdad de los hechos ejecutados, y, así, se pueden enumerar muchos otros ejemplos que de no hacerse control material descalifican al preacuerdo como acto de justicia. Los ejemplos representan un descredito a la justicia material y una amenaza a la seguridad jurídica, porque se quebranta la legalidad, la tipicidad estricta, el debido proceso, el derecho a la igualdad, las garantías de la víctimas, se puede condenar por un delito no cometido y otorgar beneficios no autorizados legamente, inclusive el pacto con readecuación típica puede conllevar a la extinción de la acción penal por vía de la caducidad o prescripción de la acción penal, desconociendo la voluntad de la ley o de la Carta Política, entre otros supuestos más. Es un caos el entendimiento que los fiscales y la jurisprudencia le da a los preacuerdos, por lo que la invitación es a resolver el caso concreto acudiendo a los diversos fallos que ha proferido la Corte Constitucional, haciendo respetar los derechos fundamentales de las partes e intervinientes y los principios rectores, sin que resulte sacrificada la justicia material, especialmente la sentencia C-1260 de 2005, la que a mi juicio con mayor acierto formula reglas que no sacrifican la justicia material ni las garantías de las partes e intervinientes.

El salvamento de voto se aparta del criterio mayoritario de la Sala, por cuanto que los preacuerdos no son instrumentos autorizados por la Ley Procesal Penal para descocer y alterar la responsabilidad penal que corresponde al infractor por el delito cometido; criterio que se apoya en la naturaleza de aquellos, sus fines, las garantías y derechos de las partes y los intervinientes, los principios generales del derecho, las reglas del ordenamiento jurídico interno vigentes y las asumidas por la Corte Constitucional.

Por tanto, el beneficio buscado con los preacuerdos no puede tener sino repercusiones en la pena. 3. Reglas de los preacuerdos. 3.1. Fines de los preacuerdos. Los fines perseguidos con el preacuerdo están consignados en el artículo 348 del C de P.P. y consisten en la humanización de la actuación procesal y de la pena, la pronta y cumplida justicia, lograr la solución de los conflictos sociales provocados por el delito, la reparación integral de los perjuicios ocasionados, la participación del imputado en la definición de su caso, de estos derechos son titulares todas las partes e intervinientes dentro de un marco de legalidad, de respeto por las garantías fundamentales, de prestigio a la administración de justicia y de evitar su cuestionamiento.

La solución no se puede construir con la filosofía de terminar simplemente un proceso, de obtener la anuencia del incriminado, así se desprestigie la administración de justicia, tales instrumentos deben ser el resultado de la fusión integral de los principios y valores que orientan la política criminal para todas las partes e intervinientes en el sistema establecido en la Ley 906 de 2004, con tal mecanismo se debe satisfacer la justicia, los intereses de la sociedad, las partes y los intervinientes del proceso penal, pues no son un medio para la finalización de una actuación judicial a cualquier precio y manera.

La fijación de los alcances de los preacuerdos no pueden marginarse de los fines, ni siquiera parcialmente, de no ser así se corre el riesgo de desnaturalizar la institución y sacrificar garantías y derechos fundamentales de las partes e intervinientes. Ninguno de los fines señalados apunta a que con los preacuerdos se renuncia a la responsabilidad del inculpado por el delito cometido, esto último resulta incompatible con la enunciación que el legislador hace en el artículo 348 del C de P.P., allí solamente se tolera por su naturaleza la modificación de la pena, la que se puede obtener a través de instrumentos o procedimientos como la fijación de un monto, la degradación, la readecuación, o la culpabilidad preacordada, ectra.

Tampoco los fines señalados o las reglas que regulan los preacuerdos toleran la posibilidad de renunciar a la verdad de los hechos ni a desconocer lo demostrado con los elementos de prueba aportados al proceso. Al establecer el artículo 351 del C de P.P. que se puede “llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias” no puede tenerse como una autorización para ignorar los hechos y las pruebas, precisamente por los condicionamientos que en esa materia hizo la sentencia C-1260 de 2005.

Lo más preocupante, con el criterio mayoritario, es el cumplimiento de la misión que debe tener el juez al proferir el fallo, a quien se le ha encomendado hacer prevalecer el derecho sustancial y la justicia material, así como también una tarea de intolerancia al quebrantamiento de las garantías fundamentales de las partes e intervinientes, por ello, no se puede permitir que se juzgue y condene por un hecho que no ha ejecutado el procesado, ni se le atribuya una responsabilidad que no le corresponde, no debe autorizarse que el acto de justicia exprese, juzgue y condene por hechos que no corresponden a la verdad, a la justicia y que afectan la reparación. 3.2.

Los preacuerdos son negocios para los responsables penalmente. Los preacuerdos por definición se celebran con culpables del delito cometido, el artículo 348 del C de P.P. al referirse a los fines de dicho mecanismo no estableció ninguno compatible con la exoneración o modificación de la responsabilidad penal por el delito ejecutado. Ni siquiera la eliminación de un cargo que se mencionada en el artículo 350, inciso 2, numeral 1 del C.P.P, significa exoneración de responsabilidad penal, lo que genera es exoneración de la imposición de la pena.

Con los preacuerdos no se puede afectar la responsabilidad penal que corresponda al incriminado conforme al juicio de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. En los susodichos negocios jurídicos la responsabilidad penal por el delito cometido es inmodificable, lo negociable es la pena a imponer, por la afectación de derechos y garantías fundamentales, como se explica en este estudio. 3.3.

Clases de preacuerdos. En los preacuerdos la sanción y solamente ésta, se puede obtener a través de i) una rebaja en un monto determinado de la pena prevista para el delito, ii) en la cantidad que represente el pacto de no tener en cuenta para la fijación de la sanción lo que cuantitativamente corresponda a una agravante o cargo específico ( degradación ) o para esos mimos propósitos el guarismo de sanción al que equivalga una tipicidad relacionada de reproche punitivo menor ( readecuación ), sin que ninguno de los supuestos anteriores implique alteración de la responsabilidad por el ilícito cometido, esto, la no condena por el delito cometido, se impondrá si la pena convenida en un monto determinado (situación del literal i.) o por equivalencia (las demás situaciones referidas en este párrafo), iii) en la porción que fije la pretensión punitiva de la fiscalía, eventualidad que corresponde a la culpabilidad preacordada, iv) o sin beneficio por mandato legal, como cuando se admite el negocio después de iniciado el juicio oral o el ordenamiento prohíbe descuentos dada la naturaleza de la conducta ilícita. 3.4.

La verdad y la justicia son derechos fundamentales de las partes e intervinientes y la reparación de los perjuicios ocasionados a la víctima son para ésta derechos constitucionales. De estos supuestos emergen garantías en el proceso penal para las partes e intervinientes. ¿Cuál es, entonces, la verdad, como garantía constitucional, la que debe ser fundamento de los preacuerdos? Para los procesos penales y específicamente para los preacuerdos, la verdad es el suceso que tiene fundamento probatorio mínimo para tenerse como acontecido y que corresponde a un delito por reunir las categorías exigidas para admitirse como tal ante la ley penal, incluyendo en las consideraciones todas las circunstancias que cualifican el comportamiento.

Esa verdad establecida en el proceso es la que representa un derecho fundamental de las víctimas y del procesado para que el juicio y la responsabilidad se haga por el delito cometido, punto de partida que legaliza los beneficios punitivos que se pacten. En las anteriores premisas se sustenta el cumplimiento del deber por parte del fiscal al adecuar la conducta y el de los jueces para hacer el control material y demandar una imputación jurídica que corresponda a la estricta tipicidad.

¿Cuál fue la verdad o la hipótesis fáctica demostrada en este proceso para el Fiscal? Que la compañera mató a su pareja, en circunstancias que no correspondían a un comportamiento grave e injusto por parte de la víctima que diera respaldo a favor de la incriminada a la diminuente del estado de ira, de ahí que en todas las audiencias y actos procesales la Fiscalía atribuyó homicidio agravado sin ira.

En los hechos de que da cuenta la sentencia, se le da realidad y sustento a un supuesto inadmisible, que la procesada recibió una llamada telefónica en la que se le informaba que su esposo estaba tomando con una mujer en un prostíbulo, quien “escucha los sonidos que asocia con el hecho de que él está sosteniendo relaciones sexuales”, esa hipótesis traída de los cabellos, argüida para reconocer un estado de ira infundado, se derrumba cuando en la misma referencia fáctica se advierte que la proceda llegó al sitio y discutió con JOSÉ WILASON ARIAS, agrediéndolo de muerte, sin que se dé cuenta que lo encontró yaciendo con otra mujer.

Razón le asiste al Fiscal cuando en la audiencia preparatoria desconoce los supuestos fácticos que quiso arrimar al proceso la defensa con los elementos de pruebas que entregó, por ello el preacuerdo lo hace con base en que la procesada cometió el delito de homicidio agravado y luego de aceptarse esta responsabilidad, admite como beneficio readecuar la conducta en estado de ira y otorgar la rebaja de pena que a esta corresponde.

El Fiscal durante la investigación y en el preacuerdo no aceptó como verdad soportada probatoriamente la hipótesis del estado de ira, por el contrario, la descartó, de ahí que no la incluyó en la imputación jurídica (delito cometido) para la aceptación de cargos, y, fue como beneficio del preacuerdo que se accede al cambio de adecuación típica por un estado de ira.

Uno de los fundamentos para apreciar la legalidad del preacuerdo es la calificación jurídica dada a los hechos y los soportes probatorios de la Fiscalía, no la teoría del caso de la defensa, menos cuando esta última no es aceptada por el ente acusador. La calificación jurídica o imputación, para los preacuerdos, como facultad, no se la otorga la ley a la defensa ni al juez, la reserva exclusivamente al Fiscal y es a partir de ella que se examina la estricta tipicidad como soporte del preacuerdo.

La hipótesis de la Fiscalía con soporte probatorio es la verdad del suceso. Esta corresponde a otra verdad que está registrada en un tipo penal. En este caso esa ilicitud es la de un homicidio agravado (delito cometido – estricta tipicidad). Venimos hablando de la hipótesis fáctica, que no puede alterarse al realizar la adecuación jurídica porque se afecta la verdad.

Si el homicidio agravado es la verdad, como lo sostiene de manera acertada la Fiscalía, así lo soportan los elementos materiales con los que cuenta, la condena que profiere la Corte por homicidio agravado cometido en estado ira como forma de responsabilidad penal en este caso, no corresponde al delito cometido (se modifica la responsabilidad) y afecta derechos fundamentales de las víctimas.

En estas condiciones, la responsabilidad y a condena ha debido ser por homicidio agravado y como beneficio se debía imponer la pena equivalente a la del estado de ira. ¿Será igual el trato jurídico a partes e intervinientes la condena por el delito realmente cometido (sin ira) al del delito convenido o pactado (en estado de ira), acaso ambas modalidades aceptan los mismo sustitutos penales o generan la obligación de reparar a la víctima por el mismos monto? Como los derechos de las víctimas tienen consagración constitucional, esa verdad es superior a los desarrollos legales de la Ley 906 de 2004, por lo que la verdad no puede desconocerla los negocios celebrados entre las partes y la Fiscalía, la que está representada en la estricta tipicidad de la conducta ejecutada.

Si se desconoce esa verdad, la decisión judicial no hace justicia material en el caso concreto y no satisface el derecho a la reparación en proporción al delito cometido y al daño ocasionado. Ahondando en la verdad como derecho fundamental de la víctima, así como la justicia que el asunto demande y su reparación, se tiene que: El artículo 348 del C de P.P. asigna como finalidad de los preacuerdos la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el delito a la víctima, quien también tiene protegida la necesidad de conocer la verdad y que el caso se resuelva con justicia. Este es un derecho constitucionalmente reconocido a la víctima en el proceso penal.

De ahí que la jurisprudencia haya aceptado facultades en favor de la víctima para que intervenga en el proceso y sea considerada en las decisiones que se adopten, en este sentido se han pronunciado las sentencias C-516 de 2007, C-1260 de 2005, C-457 de 2006 y C-209 de 2007. La naturaleza constitucional de los derechos y garantías de la víctima están fincados en el numeral 7º del artículo 250 de la C.P., contra este mandato superior no se puede legitimar condenas por delitos en modalidades no cometidas.

Las anteriores premisas imponen la necesidad de admitir que la afectación de los derechos y garantías de las víctimas, dada su naturaleza constitucional, está proscrita de los preacuerdos, a tenor de lo señalado en el artículo 351 del C de P.P. al establecer que obligan al juez “salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”, naturaleza esta que tienen la verdad, la justicia y la reparación. El agravio a las víctimas se advierte con facilidad si se tiene en cuenta que los perjuicios y la reparación deben corresponder a la responsabilidad penal declarada por el juez en la respectiva sentencia, decisión o declaración ésta que en un proceso de jurisdicción civil no se puede desconocer.

En la situación de marras, si la responsabilidad se declara por el delito de homicidio agravado en estado de ira, ello conlleva a que la reparación se rija por la compensación de culpas y que esta forma de conducta genere una reparación enormemente menor si se compara con los guarismos a que habría lugar de declararse la responsabilidad penal por el delito doloso de homicidio agravado realmente cometido, afectándose no solo la verdad sino la justicia y el derecho a obtener la reparación que corresponde.

Cierto es que la víctima no está obligada a aceptar los perjuicios del preacuerdo (artículo 351, inciso 6 del C de P.P.), pero ante la misma u otra jurisdicción el reclamo no puede desconocer la declaración de responsabilidad penal fundada en los supuestos fácticos y jurídicos tenidos en cuenta en el proceso penal y por los que se le declaró responsable y condenó, como ha quedado expresado anteriormente.

Que así lo es, lo ha reconocido la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, ejemplo de ello es la sentencia proferida el 6 de febrero de 2007 en el expediente con radicación 45.736, en la que se expresó: “Y más recientemente, en sentencia 164 de 14 de octubre de 2004, expediente número 7637, dijo la Corporación: ‘para justificar las razones de tal influencia o interdependencia, ha puntualizado la Corte que los pronunciamientos penales …, de suerte que, una vez sea decidido, en forma definitiva, un preciso punto por el juez penal, no es dable a otro, aunque sea de distinta especialidad, abordarlo de nuevo, pues se encuentra cobijado por la autoridad de la cosa juzgada, postulado que, ‘amén de precaver decisiones incoherentes y hasta contradictorias que tanto envilecen la confianza y la seguridad que los asociados deben descubrir en la justicia, rinde soberano homenaje a la sindéresis desde que parte de la premisa incontestable de que un mismo hecho no puede ser y no ser al mismo tiempo.

La verdad es única, ‘y no puede ser objeto de apreciaciones y decisiones antagónicas por parte de la justicia ordinaria, tales como que en lo penal se dijera que un mismo hecho perjudicial no fue obra del sindicado y en lo civil se afirmase lo contrario’ (cas. civ. de 29 de agosto de 1979. Cfme. cas. civ 12 de octubre de 1999, Exp, 5253)”.

Con criterio semejante al expuesto lo ha admitido la Sala de Casación Penal al señalar que la fuente de la responsabilidad civil queda definida en el proceso penal y no es objeto de discusión ni quiera en el incidente de reparación (AP-2865-2016, Rdo. 36783 de 04-05-2016). De ahí que surja una razón de peso mayúsculo para sostener que sobre esa verdad y la responsabilidad que surge de la misma no puede existir ningún tipo de negociación que altere el suceso criminal.

La única negociación admisible es sobre la pena, mas no sobre la responsabilidad penal. 3.5. Naturaleza y fundamentos de los preacuerdos. Los preacuerdos no hacen parte de la dogmática del delito, constituyen una expresión de la política criminal del Estado, está diferencia hay que tenerla clara y presente para no atribuirle a dicha forma anticipada de terminación del proceso una naturaleza y alcance que no le corresponde.

La diferencia señalada implica que con los preacuerdos no se deben resolver problemas de tipicidad, antijuridicidad ni culpabilidad (imputabilidad), en otras palabras, no constituyen el fundamento para modificar o alterar la responsabilidad por el delito cometido. Su alcance y trascendencia está radicada en el campo de la punibilidad, la que si puede ser convenida a partir de la estricta tipicidad de la conducta por el delito cometido (la responsabilidad no puede ser convenida).

Los preacuerdos son una expresión de la justicia premial, se sustentan en la política criminal del Estado, en los fines específicamente asignados a las formas de terminación abreviada del proceso penal y al respeto por los derechos y garantías fundamentales que correspondan a partes e intervinientes. Los preacuerdos no se fundamentan en el principio de oportunidad, son dos institutos de naturaleza, estructura, política criminal y alcances diferentes.

Así por ejemplo, hay discrecionalidad del Fiscal en el ejercicio de la acción penal con el principio de oportunidad, la que no se tiene con los preacuerdos, en estos se debe ejercer la potestad investigativa y acusadora con objetividad, oficiosamente o a petición del querellante y conforme a la estricta tipicidad que a los hechos corresponda, dadas las previsiones que en esta materia se hicieron en la sentencia C-1260 de 2005.

Además se está atado a la prueba mínima creíble conforme a las reglas de la sana crítica, a los hechos probados y al respeto de las garantías de las partes e intervinientes. Los preacuerdos no son patrimonio exclusivo del sistema inquisitivo o acusatorio, dependiendo del rito que corresponda a los hechos judicializados, tienen cabida en otras jurisdicciones, no ocurre lo propio con el principio de oportunidad, dado que la discrecionalidad la tienen las partes y no el funcionario judicial.

Los preacuerdos no tienen por objeto pactar la inocencia del procesado, ni transar sobre derechos indiscutibles del procesado, se busca la terminación del proceso sobre el supuesto de la responsabilidad del indiciado o acusado. El beneficio que la ley autoriza para los preacuerdos está representado en una rebaja de pena, el negocio debe incidir en la sanción no en la modificación de la responsabilidad penal por el delito cometido, la alteración de ésta genera impunidad o puede conllevar beneficios indebidos y prohibidos.

Las normas que integran la Ley 906 de 2004 y especialmente las que regulan los preacuerdos, registran que la intención del legislador con los negocios jurídicos, cualquiera sea su especie, fue la de otorgar una rebaja de pena como beneficio por aceptarse responsabilidad en el delito cometido, de ahí que las modalidades del inciso segundo del artículo 350 del C de P.P. o del 367 y 369 ídem no sean más que instrumentos para cuantificar la sanción como consecuencia de la culpabilidad.

Así, por ejemplo, en los artículos 350, 351, 352 y 353 del C de P.P., entre otros, se manifestó expresamente que los preacuerdos se celebran “con miras a disminuir la pena”, o para una “pena menor”, buscando un “cambio favorable con relación a la pena”, o que la modificación en la pena sea “la única rebaja compensatoria por el acuerdo”, en fin que el propósito del negocio jurídico sea que “la pena imponible se reducirá”, o que se logren “los beneficios de punibilidad”.

En los artículos 367, 369 y 370 ejusdem se lee “De declararse culpable tendrá derecho a la rebaja de una sexta parte de la pena imponible respecto de los cargos aceptados” o “la Fiscalía deberá indicar al juez los términos de la misma, expresando la pretensión punitiva que tuviere” o “no podrá imponer una pena superior a la que le ha solicitado la Fiscalía”.

Si la Corte Constitucional en la sentencia C-1260 de 2005 señaló que la Fiscalía ha de someterse en la adecuación de la conducta a la calificación jurídica que le corresponde a los hechos, está admitiendo como contra cara del argumento expresado que en el preacuerdo el beneficio recae sobre la tasación de la pena y su ejecución, no sobre la responsabilidad.

La razón primordial por la que los beneficios por justicia premial no pueden desconocer la responsabilidad por el delito cometido es precisamente por las garantías constitucionales que corresponden a las partes e intervinientes del proceso, los que se verían afectados si se declara culpable a un procesado por un delito que no cometió, se le condena por un ilícito culposo cuando el ejecutado fue uno en la modalidad dolosa.

Los preacuerdos en los que se altera la responsabilidad para lograr una pena menor afectan la naturaleza del mecanismo de terminación anticipada y principios de rango constitucional, como obrar con objetividad, el debido proceso a ser juzgado por el delito cometido, la estricta tipicidad respecto de la adecuación de las conductas y el derecho a la verdad, la justicia y la reparación. No se administra justicia ni se cumplen los fines del proceso judicial ni los de los preacuerdos, si el problema jurídico se resuelve con un preacuerdo que afecta la responsabilidad por el delito cometido, por las razones que vienen de exponerse. 3.6.

Los principios de tipicidad y legalidad. La solución de los conflictos sociales conforme al artículo 348 del C de P.P. debe respetar los marcos de legalidad y las garantías fundamentales. La Carta política ha asignado al legislador la potestad de tipificar las conductas punibles y al juez o fiscal en el ámbito de sus competencias la de adecuar las conductas al tipo penal.

Las sentencias C-173 de 2000; C-200 de 2002; C-420 de 2002 y C-205 de 2003, entre otras, han examinado la competencia exclusiva del legislador de crear o “tipificar” los ilícitos penales. Sobre esta materia, en la primera de las decisiones en cita, dijo la Corte Constitucional: “No debe olvidarse, en efecto,  que  en virtud de los principios de legalidad  y tipicidad el legislador se encuentra obligado a establecer claramente en que (sic) circunstancias una conducta resulta punible (…).

No puede dejarse al juez, en virtud de la imprecisión o vaguedad del texto respectivo,  la posibilidad de remplazar  la expresión del legislador, pues ello pondría en tela de juicio el  principio de separación de  las ramas del poder público, postulado esencial del Estado de Derecho (artículo 113 C.P.)” Mutatis mutandis, el Fiscal no tiene la potestad en el proceso penal de “tipificar” la conducta (competencia exclusiva del legislador), puede adecuar los hechos demostrados con la acción u omisión ejecutada a los tipos penales previstos en el Código Penal (proceso de adecuación típica).

El deber a que se alude en el párrafo anterior es del fiscal, que debe realizar y acatar en todas las modalidades de preacuerdos, de ahí que ante la identidad de tarea a cumplir por aquél en los pactos con fines de terminación anticipada del proceso por esa vía, resulte una ratio decidendi lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C-1260 de 2005.

En el susodicho fallo de constitucionalidad, se precisaron los límites y la competencia del Fiscal en los preacuerdos al verificar la descripción típica en la ley penal con la adecuación del comportamiento sub judice, lo que se hizo en los siguientes términos: “ (…) la labor, en este caso del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción típica legal previamente establecida por el legislador o en una relacionada de pena menor”.

Categóricamente en la providencia en cita se preserva el principio de legalidad, al respecto la Corte Constitucional señaló: “Una interpretación sistemática de la norma en su conjunto permite concluir que no se trata de entregarle al Fiscal la facultad de crear tipos penales nuevos, es decir, por fuera de los establecidos en el Código Penal, con el fin de llegar a un preacuerdo con el imputado, desconociéndose de esta manera el principio de reserva legal, así como el de taxatividad penal”.

La Fiscalía no puede crear tipos penales para los hechos investigados, ni acudir a la ley tercia para adecuar los comportamientos en los preacuerdos, mucho menos adicionar caprichosamente la imputación con merma de la estricta tipicidad. Los hechos deben corresponder a la descripción legal previamente establecida, de esta legalidad es una manifestación el tipo penal, que se ocupa no solamente de la descripción de la conducta sino también de la pena principal y accesoria y de su ejecución (subrogados, sustitutos y prohibiciones).

Bajos los supuestos señalados, los preacuerdos no pueden ser el instrumento para introducir modificaciones a las prohibiciones constitucionales o legales, regla contra la que atentan, entre otros supuestos, los beneficios dobles, cuando ha de pactarse “una única rebaja compensatoria por el acuerdo” (art. 351-2 del C de P.P.). Lo propio acontece cuando la tipicidad que corresponde a la acción ejecutada prohíbe a perpetuidad ejercer derechos y funciones públicas (peculado por apropiación) y se cambia o readecúa en el preacuerdo por denominación jurídica para obviar esa prohibición; o siendo el ilícito consumado de aquellos para los que se restringe un subrogado o sustituto se reubica la conducta en norma penal que sí lo tolera (concierto para delinquir agravado por simple).

Se otorga un doble beneficio y afectan la legalidad, los preacuerdos y decisiones judiciales que permiten condenar como cómplice a quien es autor o se modifica la elección del delito base para la tasación de la pena en el caso de concurso delictual (artículo 30 del C.P.). Pero también la modificación de la responsabilidad penal a través de los preacuerdos puede facilitar el otorgamiento de beneficios indebidos por estar prohibíos por la ley o la Carta Política, afectándose la legalidad y la exclusión de doble beneficios.

Ejemplo de estas situaciones se presentan cuando se eliminan agravantes o cargos o se hacen readecuaciones típicas que conllevan superar el factor objetivo para el otorgamiento de un subrogado, sustituto o imposición de una pena especial. La condena por delito no cometido, desconoce la responsabilidad penal que corresponde, también puede dar lugar al desconocimiento de la prohibición del doble beneficio, se puede trasladar la adecuación de la conducta de un delito que excluye un sustituto penal a otro que si lo admite, el doble premio se representa en la eliminación de la prohibición (un aspecto de la ejecución de la pena) y necesariamente en la pena menor que se concede.

Convertir en un preacuerdo el cargo de peculado por apropiación doloso en uno culposo o en abuso de confianza agravado, vulnera el mandato constitucional que ordena imponer a perpetuidad la inhabilitación de funciones públicas. Un pacto con el fin de terminar el proceso que se adelanta por prevaricato por acción y atribuir en su lugar un abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, es permitir que con la readecuación típica se eluda la pena privativa de la libertad y la prohibición de otorgar subrogados por el delito cometido.

En síntesis, los preacuerdos deben realizar los principios de legalidad y tipicidad, el inculpado debe declararse responsable de la conducta que sin justificación ni exculpación ejecutó, en esta materia el ordenamiento jurídico no permite la flexibilidad ni la discrecionalidad de la Fiscalía al valorar la conducta, como tampoco la hay para el juez al ejercer el control material del negocio jurídico.

A partir del cumplimiento de esta regla, las partes podrían acordar la punibilidad y su ejecución, con una rebaja en una proporción determinada o equivalente, como se dejó consignado en capítulo anterior. 3.7. No se afecta la justicia premial si se condena por el delito cometido. Este postulado admite que ser otorgue la rebaja de pena que de manera consensuada pacten el Fiscal, la defensa y el procesado.

La propuesta formulada en este salvamento no afecta la justicia premial que se busca con los preacuerdos, quien a ellos se somete recibe el descuento punitivo que le corresponde, no se le niega, solo que se le declara culpable por lo que realmente ejecutó y como beneficio de aceptar el cargo se le impone una pena menor que resulta de la tasación conforme a la punibilidad acordada, según se explica en este salvamento de voto.

En materia de preacuerdos se prohíbe la tipicidad convenida, porque esta significa una alteración de la real responsabilidad penal que le corresponde al procesado, lo que si procede es una tipicidad de pena convenida que se representa en un monto de la prisión y/o la multa que no puede ser superior a los montos que en cada fase del proceso autoriza la ley (50%, 1/3 ó 1/6 parte) o a la cantidad que representa una modalidad o categoría jurídica que convengan las partes, como la equivalente a una 1/6 parte del mínimo o no más de la 1/2 del máximo de la sanción prevista para el estado de ira, el exceso en una justificante, el estado de marginalidad o la calidad de cómplice, o la 1/4 parte para el interviniente, o la establecida para las formas culposas o preterintencionales.

Para resguardar garantías nunca se puede declarar responsable al procesado en los preacuerdos por una tipicidad convenida, esta debe ser la que corresponde a la estricta tipicidad de los hechos, solo que la pena y los subrogados si pueden ser negociados en cualquiera de las modalidades de los preacuerdos, con la salvedad que la ley no lo prohíba.

El criterio de la Sala mayoritaria y la propuesta expresada en este salvamento de voto, ofrecen al caso concreto idéntico resultado punitivo, se diferencian en que para la Sala en los casos de readecuación o de degradación, la responsabilidad debe ser declarada por el delito acordado entre las partes, en tanto que en el salvamento voto se opta por condenar por el delito cometido (imputado con estricta tipicidad), pero en uno u otro caso se impone la misma cantidad de sanción. Las diferencias de las dos tesis radican en los fundamentos para determinar el monto de la rebaja de pena, la naturaleza y alcance de los preacuerdos y el respeto por los derechos y garantías de las partes e intervinientes que se derivan de la responsabilidad por el delito cometido y los pactos punitivos viables, incluyendo el otorgamiento de subrogados y penas accesorias a imponer.

La declaración de responsabilidad penal por el delito cometido y la imposición de la pena preacordada conjura la impunidad, la inseguridad jurídica, el sacrificio de la dogmática penal, el quebrantamiento del debido proceso y de garantías a la víctima. Si se condena por el delito cometido, se da trato jurídico igual a las partes e intervinientes en lo que atañe a sus derechos e intereses en relación con el problema jurídico penal; al culpable se le responsabiliza por el delito ejecutado y a la víctima se le garantiza la verdad, la justicia y la reparación. La justicia premial es incompatible por su naturaleza con los cuestionamientos hechos de condenar por un delito no cometido, un tal proceder está excluido y prohibido por las reglas de la Ley 906 de 2004, la carta política y la sentencia C-1260 de 2005.

Si el propósito del legislador, el procesado, el defensor y el Fiscal es que no se evada la responsabilidad, que se haga justicia y se fije una pena menor por un delito del que se es responsable, esa finalidad se cumple con asignarle a las partes la facultad de negociar las consecuencias punitivas del delito y no la responsabilidad penal.

Al procesado no le importa para efectos del preacuerdo la denominación que se le dé al delito, la del cometido o la convenida, lo que sí es significativo y de ello hace depender su asentimiento es del monto de la pena que le impongan y la ejecución de la misma. En síntesis, la tesis de la Sala mayoritaria y el salvamento de voto conllevan a igual rebaja en el monto de la pena, solo que el resultado con la condena por el delito acordado es abiertamente contraria a los principios y garantías que se han anunciado y que desarrollan los preacuerdos.

Se debe condenar por el delito que resulta de la estricta tipicidad y otorgar como rebaja un beneficio punitivo tasado de la forma indicada en este acápite. Hacemos énfasis en que la justicia premial a través de los preacuerdos es solamente un medio para reducir las consecuencias punitivas de la conducta ejecutada. 3.8. La condena por el delito cometido no atenta contra la teoría que desarrolla la estructura del tipo penal.

En los preacuerdos la condena por el delito cometido rescata el respeto por la descripción legal de la conducta en los tipos penales y la correcta adecuación en la norma penal de la acción u omisión óntica, solamente de esta manera la calificación que se dé a los hechos es la legalmente permitida y admitida, como lo establece la sentencia C-1260 de 2005.

La condena por el delito acordado sí constituye un atentado contra la categoría de la tipicidad y concretamente del tipo penal, porque se permite declarar responsable por supuestos que no corresponden a la figura delictiva, como condenar por cómplice a quien es autor, o por delito culposo a quien ha obrado dolosamente, entre otras hipótesis.

El control social se ve gravemente afectado cuando aceptamos sin reparo que se responsabilice por lo que no se ha cometido, aquella es una herramienta de valioso alcance, no solamente para verificar la pulcritud de quienes administran justicia, sino también como medio para culturizar y hacer conocer la resolución de los casos con satisfacción de la necesidad de justicia que demanda la comunidad en los asuntos criminales, la que se ve desorientada, insegura jurídicamente con decisiones judiciales a las que se llega con la tesis mayoritaria de la Sala. 3.9.

El principio Pro Homine no tolera interpretaciones que favorezcan a una de las partes del proceso penal con sacrificio de los derechos y garantías de otros, como los intervinientes. El Principio Pro Homine (PPH) como principio general del derecho, nutre la interpretación de la ley para hacer prevalecer el alcance extensivo o restrictivo que amparen derechos universalmente reconocidos a la persona.

El Principio Pro Homine, se caracteriza por no ser absoluto, a través suyo no se puede hacer prevalecer interpretaciones que favorezcan al procesado con sacrificio de los derechos que objetiva y justamente le corresponden a la víctima o viceversa. La hermenéutica que autoriza el PPH es relativa, se deben respetar los derechos y las garantías que correspondan a todas las partes e intervinientes, al incriminado y a la víctima del delito, esta ecuación es un presupuesto esencial del susodicho principio general.

Al condenarse por el delito no cometido se vulneran derechos y garantías, entre otros, de la víctima, como se explicó en el numeral 3.4, sacrificio que se evita con la declaración de responsabilidad por el delito cometido y la imposición de la pena que resulte preacordada en un monto específico o por el equivalente en el caso de la degradación o readecuación. 3.10.

Competencia de la Fiscalía en el proceso de adecuación típica de la conducta. La fiscalía no puede desbordar las facultades que le corresponden conforme a la naturaleza de la función que cumple. El ejercicio de aquellas en los preacuerdos constituye una expresión del debido proceso, parte a la que de manera exclusiva le otorgó el legislador la potestad de hacer la imputación jurídica para efectos del preacuerdo, a los jueces se les autoriza para el control material, solo si se encuentran comprometidas garantías fundamentales.

La calificación jurídica es la que dé el fiscal, no las partes o intervinientes (procesado, defensa, ministerio público víctima), la que se debe apoyar en los hechos y elementos o soportes probatorios del ente acusador o en los que éste acepte o acoja expresamente de la contraparte para los efectos del preacuerdo. El control material no se puede sustentar en una mera disputa de criterios del juez, prevale la imputación del Fiscal.

La Corte Constitucional en la sentencia C-1260 de 2005, precisó que la única potestad que tiene la Fiscalía en los pactos jurídicos del artículo 350 del C.P.P. es adecuar la conducta conforme a la tipicidad que estrictamente le corresponde: “(…) que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente.

Lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-1260 de 2005 en la parte resolutiva constituye ratio decidendi para los actos de adecuación que ejecuta el Fiscal en todas las modalidades de los preacuerdos, afirmación que se sustenta en el artículo 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia que establece que los fallos de la naturaleza a que corresponde la C-1260 de 2005 que “ serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva.

La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general. La interpretación que por vía de autoridad hace, tiene carácter obligatorio general”. Conforme a la línea jurisprudencial trazada por la Corte Constitucional, los preacuerdos deben respetar la responsabilidad que equivale a la estricta legalidad o tipicidad demostrada en el proceso penal, así se decidió, en la sentencia C-1260 de 2005, por lo que el ámbito de movilidad para efectos de beneficios en tales negocios jurídicos corresponde a la punibilidad únicamente.

No de otra manera a la expresada es como puede entenderse la validez y eficacia de un preacuerdo, por ende quedan descalificados si no corresponden al orden justo que rige en Colombia, los pactos que desconozcan los derechos de las partes o intervinientes, o si el conflicto social se soluciona con la participación de la Fiscalía y el procesado a través de un convenio que desprestigia la administración de justicia con calificaciones jurídicas que no se ajustan al tipo penal consumado por el incriminado.

Si se le impone el deber a la Fiscalía de imputar el delito conforme a la tipicidad que corresponde a la conducta, la lógica de la decisión constitucional que se viene invocando conlleva a señalar que la sentencia debe resolver la petición del titular de la acción penal para decidir si hay o no responsabilidad conforme a derecho corresponda por ese delito, el cometido y no otro diferente.

El numeral 2º del artículo 350 del C de P.P. se construyó sobre dos supuestos, el primero atañe a la tipificación de la conducta de una forma específica y cuyo alcance la Corte Constitucional condicionó a un acto de adecuación que corresponda al punible cometido y por el que se ha de juzgar al procesado, de esa ilicitud es que debe declararse culpable el incriminado, a tenor del texto legal citado y de la sentencia C- 1260 de 2005.

La segunda premisa de la norma en comento corresponde a la expresión a “cambio de que” y que el numeral en cita identifica con la expresión “disminuir la pena”. La interpretación extensiva no tiene cabida, no corresponde a la voluntad del legislador y los fines de los preacuerdos, esto es, no puede leerse a cambio de disminuir la responsabilidad.

Obsérvese que la Corte Constitucional en la sentencia C-1260 de 2005 sobre la ilicitud cometida y por ende la responsabilidad que deviene de esa conducta punible, no admite que la Fiscalía la modifique, debe ceñirse a lo que la ley preexistente establezca. En el acto de adecuación estricta se define la culpabilidad del ilícito por el que se responde y en esos términos es que debe aceptarla el indiciado o acusado.

Solamente cuando se define la condición del numeral 2º del artículo 350 del C de P.P, esto es, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad de la conducta, o si se quiere mejor, la responsabilidad por el delito cometido, surge el derecho al “cambio de que”, que no es otra cosa que la compensación representada en un beneficio y que el texto legal identifica con la expresión “disminuir la pena”.

En ese contexto está la redacción del artículo 350 del C de P.P. En cualquiera de las modalidades del preacuerdo, con excepción del que no da lugar a rebaja de pena, el beneficio consiste en obtener una sanción menor, el texto por eso refiere con “miras a disminuir la pena”. Esa es la única interpretación que resulta conforme a la estructura legal y constitucional del proceso penal, porque no afecta derechos ni garantías de las partes e intervinientes, además de que realiza plenamente los principios y valores fundantes de la justicia material que debe administrarse en los procesos penales.

En las condiciones señaladas, la sanción a imponer como consecuencia del preacuerdo, la ley permite obtenerla i) a través de la fijación de un monto en concreto conforme a los topes permitidos según la fase procesal en que se presente el preacuerdo, ii) o por el guarismo que represente eliminar una circunstancia de agravación, un cargo específico, una readecuación típica relacionada o la culpabilidad preacordada, metodología que no implica afectar el juicio de responsabilidad que corresponde conforme a la estricta tipicidad a la conducta ejecutada.

El método así explicado impone condenar al procesado por los delitos cometidos (no por los convenidos) y el beneficio de aceptar culpabilidad por preacuerdo en esos términos equivale a la pena que se tase conforme a los supuestos referidos en el párrafo anterior. 3.11. El fiscal no puede renunciar al ejercicio de la acción penal en los preacuerdos.

El ejercicio de la acción penal es reglado y obligatorio, es lo que se deriva del artículo 322 del C de P.P., al disponer: “La Fiscalía General de la Nación está obligada a perseguir a los autores y partícipes en los hechos que revistan las características de una conducta punible que llegue a su conocimiento, excepto por el principio de oportunidad, en los términos y condiciones previstos en este Código”.

El abandono de la acción penal solamente es posible a través del principio de oportunidad. Excepcionalmente puede hacerse en el juicio oral a través de la petición de absolución por expresa autorización que hace el artículo 448 del C.P.P. que impide condenar por delitos por los que no se haya solicitado condena. La naturaleza que la ley le otorgó a los preacuerdos resultan incompatibles con la renuncia al ejercicio de la acción penal, son mecanismos de política criminal para la terminación del proceso sin impunidad, no para absolver sino para condenar a los responsables de delitos, con derecho a una rebaja de pena, dado que con ello se obtiene, entre otros propósitos, una pronta y cumplida justicia. De ahí que, la eliminación de un cargo permitida en el numeral primero del artículo 350 del C de P.P. no equivale a la renuncia del ejercicio de la acción penal.

Por lo que se ha explicado, el preacuerdo no conlleva a la exoneración de responsabilidad, la que en la hipótesis de marras debe declararse, solo que en virtud del preacuerdo se otorga una exención de punibilidad, solución que resulta compatible con lo que viene exponiéndose, esto es, la prohibición de renunciar a la acción penal, la afectación de los derechos a las víctimas al modificarse la responsabilidad penal que corresponde por un delito consumado.

Así, en un concurso delictivo, no puede eximirse de responsabilidad al procesado por uno de los delitos, ese no es el entendimiento que debe darse a la expresión eliminación de un cargo (numeral 1° del artículo 350 del C de P.P.), lo viable es dejar de imponer la sanción por una ilicitud, que no puede ser la del delito base o de mayor gravedad, para no incurrir en impunidad o desprestigio de la administración de justicia. Al generar el delito acción penal y civil y abarcando ésta última los derechos a la verdad, reparación y justicia de las víctimas, habría una afectación a los derechos y garantías constitucionales de éstos si la Fiscalía y los jueces autorizan literalmente la eliminación de un cargo específico comprendiendo la responsabilidad y la pena.

Si por la naturaleza de los preacuerdos, éstos no hacen parte de la dogmática del delito sino de la política criminal, la interpretación sugerida es la única que se ajusta a los fines de los preacuerdos, en los que no se puede negociar la responsabilidad penal del delito cometido sino la punibilidad. 3.12. Principio de obrar con objetividad.

Los servidores públicos y específicamente los vinculados con la administración de justicia deben obrar con objetividad, el incumplimiento a este supuesto les genera responsabilidad (artículo 124 de la C.P.). En desarrollo del mandato constitucional, el artículo 115 de la Ley 906 de 2004 ha establecido que la Fiscalía en los procesos y actos procesales debe someterse a “un criterio objetivo y trasparente, ajustado jurídicamente para la correcta aplicación de la Constitución Política y la ley”.

La proposición jurídica que completa el principio de objetividad con el que debe obrar la Fiscalía en los preacuerdos y que constituye límite de sus actuaciones, corresponde al postulado del artículo 2º de la C.P. en el que se prevé como fin esencial del Estado garantizar la participación de todos en las decisiones, la efectividad de los derechos y la vigencia de un orden justo.

Los factores señalados involucran la necesidad que los negocios jurídicos de la Fiscalía en los preacuerdos deben aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento. El principio de objetividad examinado tiene que ver con las decisiones en relación con los hechos evidenciados con la prueba recaudada y el ordenamiento jurídico llamado a resolver el asunto.

La regla jurisprudencial que se estableció en la sentencia C-1260 de 2005 no es más que la materialización del principio de objetividad. 3.13. Respeto y acatamiento al precedente jurisprudencial. Las reglas jurisprudenciales constituyen el soporte del imperio de la legalidad, igualdad y seguridad jurídica, de ahí que se admita su carácter vinculante en las decisiones judiciales.

En sentencias C- 037 de 1996 y SU- 047 de 1999 la Corte Constitucional declaró sobre el carácter vinculante del precedente que corresponde a la ratio decidendi y el decisun, siendo solamente criterio auxiliar no obligatorio de la actividad judicial los criterios que se consideren obiter dictum, esto es, los dichos de paso sin relación directa con las razones con base en las cuales se resuelve el problema jurídico.

La Corte Constitucional en la sentencia C-621 de 2015, refiriéndose a la obligatoriedad del precedente de sus fallos, señaló: “la ratio decidendi de las sentencias de la Corte Constitucional, en la medida que se proyectan más allá del caso concreto, tienen fuerza y valor de precedente para todos los jueces en sus decisiones, por lo que puede ser considerada una fuente de derecho que integra la norma constitucional” Pero, a su vez, a los jueces se les ha reconocido su autonomía e independencia, pudiendo apartarse del precedente motivando las razones para hacerlo.

Así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-621 de 2015: “(…) una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, la autoridad judicial sólo puede apartarse de la misma mediante un proceso expreso de contra argumentación que explique las razones del apartamiento, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto;

(ii) desacuerdo con las interpretaciones normativas realizadas en la decisión precedente; (iii) discrepancia con la regla de derecho que constituye la línea jurisprudencial. De este modo, la posibilidad de apartamiento del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente, de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga.” La potestad de apartarse de la jurisprudencia, conforme a la sentencia C-335 de 2008, no opera respecto de fallos que resuelven problemas jurídicos de constitucionalidad, es lo que se infiere de la siguiente afirmación que se hace en la susodicha sentencia, al no tolerar ni siquiera una “simple disconformidad ” con “un fallo de control de constitucionalidad de las leyes”.

La Corte Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad del numeral 2º del artículo 350 del C de P.P. en la sentencia C-1260 de 2005. En este fallo se citó como texto de la norma acusada, el siguiente: 2. Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena.” En la sentencia C-1260 de 2005 se formularon como argumentos (ratio decidendi) los siguientes: “Es claro, entonces, que cuando el numeral acusado refiere a que el fiscal podrá adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo –preacuerdos desde la audiencia de formulación de imputación- en el que el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal  “Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, no se refiere a la facultad del fiscal de crear nuevos tipos penales, pues tratándose de una norma relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal está referida a una labor de adecuación típica, según la cual, se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación, pues con miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso.

En efecto, en relación con la posibilidad de celebrar preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquel no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso. Por lo que, aún mediando una negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la descripción que previamente ha realizado el legislador en el Código penal.

(…). En conclusión, la Corte declarará la exequibilidad del numeral 2, del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, que dispone que  “Tipifique la conducta de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, en el entendido que el fiscal no puede en ejercicio de esta facultad crear tipos penales; y que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente.

(Fuera de texto la negrilla). El decisum de la sentencia C-1260 de 2005 fue del siguiente tenor: “Quinto. Declarar  EXEQUIBLE, por los cargos formulados, la expresión  “Tipifique la conducta de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, contenida en el numeral 2 del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que el fiscal no puede en ejercicio de esta facultad crear tipos penales; y que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente”.

Es incuestionable que la Corte Constitucional en la sentencia de exequibilidad C-1260 de 2005 incorporó como regla jurisprudencial y fuente de derecho para interpretar y aplicar el numeral 2º del artículo 350 del C de P.P. que el Fiscal frente a los hechos única y exclusivamente puede adecuar la conducta haciendo “la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente”.

Respeto del susodicho texto legal hay decisión de control constitucional que ha hecho tránsito a cosa juzgada, la ratio decidendi tiene que ver con preacuerdos y concretamente con la facultad del Fiscal de definir la tipicidad de la conducta materia del negocio jurídico, estableciéndose la imposibilidad de hacer modificaciones a la adecuación que jurídicamente corresponda en el caso concreto y del cual se deriva la responsabilidad penal por el delito cometido.

Aunque la decisión se vinculó normativamente al numeral 2º del artículo 350 del C de P.P., que regula el preacuerdo con readecuación, el supuesto de hecho o problema jurídico resuelto y referido anteriormente, corresponde a la adecuación típica que de la conducta debe hacer el fiscal para todos los preacuerdos, esto es, el simple, con degradación, la culpabilidad preacordada o sin rebaja punitiva.

Opera, entonces, en este caso, la misma solución en derecho para idéntica labor de calificación jurídica que debe ejecutar el fiscal a la conducta objeto de negocio jurídico. En los preacuerdos el fiscal debe negociar los beneficios a partir de la adecuación típica de la conducta conforme a las circunstancias y las consecuencias jurídicas que correspondan al caso, así se declaró en la jurisprudencia constitucional al hacer la advertencia que “aun mediando una negociación entre el fiscal y el imputado”, los hechos deben calificarse conforme a la descripción que ha realizado previamente el legislador.

El texto examinado por la Corte Constitucional lo integran las premisas de la adecuación típica de la conducta y la finalidad de “disminuir la pena”. Esta última no se modificó, la precisión jurisprudencial fue sobre el primer apartado, lo relacionado con la estricta tipicidad, a la que se vincula la responsabilidad penal que de ella se deriva.

Luego, cumplido el deber de calificar la conducta como corresponde a la ley preexistente (delito cometido), los negocios en los que se acuda a elementos del tipo penal para definir el beneficio (eliminación, readecuación) únicamente deben ser utilizados para cuantificar la rebaja de la sanción, esas modificaciones no involucran la responsabilidad, la calificación de una manera específica es como lo dice el legislador “con miras a disminuir la pena”.

Por ejemplo, si el delito cometido es homicidio agravado (artículo 104 del C.P., con la modificación del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, que tiene una pena establecida de 300 a 400 meses de prisión), deberá el Fiscal pactar que se condenará al incriminado como responsable de ese delito y como beneficio se le impondrá el descuesto equivalente a la rebaja que autoriza el artículo 57 del C.P. para el estado de ira, por lo que el juez en la sentencia debe declarar penalmente responsable por homicidio agravado al inculpado e imponerle una pena de 250 meses de prisión (se hace la rebaja de la pena equivalente a la ira, pero no se le declara responsable por homicidio agravado cometido en estado de ira). 3.14.

No son vinculantes los preacuerdos que afecten garantías fundamentales. La Ley 906 de 2004 ha condicionado la eficacia de los preacuerdos al respeto de las garantías fundamentales, pues no son vinculantes los que las desconozcan o quebranten (artículo 351, inciso 4 ejusdem). Negocios jurídicos que afecten el debido proceso, la legalidad, la tipicidad, la defensa, los derechos constitucionales a la verdad, justicia y reparación, entre otros, no son oponibles, no son exigibles jurídicamente y por ende en ellos no puede sustentarse ningún juicio de responsabilidad penal. 3.15.

Los preacuerdos no pueden ser instrumento de impunidad. Se ha dicho que la afectación de la responsabilidad de los preacuerdos pueden conllevar impunidad, lo que puede ocurrir por ejemplo si por razón del trascurso del tiempo y la pena a aplicar se readecua, se rebajaría drásticamente con incidencia en los términos de prescripción, como la conducta prevaricadora convertirla en un abuso de autoridad, o un delito doloso a uno culposo, o una autoría a una complicidad, o a un bien jurídico por ilícito cuya pena prevista es mínima, de tal forma que por el estado del proceso agote la extinción de la acción penal.

Este obrar así podría dar lugar a que al proferirse el fallo de segunda instancia esté prescrita la acción penal, habida consideración del tiempo trascurrido desde la imputación a la fecha en que se ha de pronunciar el ad quem. La declaración de responsabilidad por el delito cometido e imputado tiene consecuencias no solamente en el campo de la reparación sino también en otros fenómenos jurídicos que ello implica, como la extinción de la acción penal, la que se rige y contabiliza en el proceso por la tipicidad y responsabilidad declarada en la sentencia, según reiterada jurisprudencia de la Sala.

Si la sentencia no tiene en cuenta la responsabilidad imputada por el delito cometido sino la aceptada y readecuada en el preacuerdo, se generan factores de impunidad, injusticia, afectación de garantías a partes e intervinientes, pues de esa manera los pactos pueden llevar a situaciones que impliquen la declaratoria de prescripción de la acción penal (al reducirse el máximo previsto de la pena y en esta misma proporción se reduce la extinción de la acción) o evadir mandatos constitucionales al soslayar sanciones previstas a perpetuidad (inhabilitación de derechos y funciones públicas), o prohibiciones legales de beneficios o sustitutos al readecuar las conductas por tipicidades que admitan tales mecanismos de ejecución de la pena, o hacer pactos que lleven a aceptar como continuada una conducta respecto de hechos para crear un estado de cosa juzgada para otras investigaciones que se adelanten por separado, todo lo cual atenta contra garantías y son ajenas a los fines del instituto examinado.

Los propósitos de política criminal que dieron lugar a los preacuerdos no fueron los de poner al servicio de las partes mecanismos que desprestigien la administración de justicia, en los procesos abreviados se impone declarar la responsabilidad por el delito cometido e imponer la pena del delito acordado, lo cual no causa daño a las partes, a los intervinientes, a los derechos, a las garantías ni a la justicia. Obsérvese, una persona es procesada por el delito de peculado por apropiación doloso, que tiene para esa modalidad la pena a perpetuidad de inhabilitación de derechos y funciones públicas, si ese es el delito cometido y se le declara responsable no podría jamás desempeñar cargo público o contratar con el Estado a futuro, sanción que se acarrea por mandato constitucional.

Si el procesado acepta responsabilidad y preacuerda que se le condene por una pena máxima en la modalidad culposa, de seguirse el criterio mayoritario de la Sala habría que condenarlo como responsable de delito de peculado culposo y no podría imponérsele la sanción constitucional de la inhabilitación de derechos y funciones públicas a perpetuidad, la pena iría como accesoria y cumplida se rehabilita para volver a contratar, entre otras inhabilidades que no se recuperarían si se condena por el delito cometido y no por el convenido.

En cambio si se acepta que se le responsabilice por peculado doloso (delito consumado) y se le imponga la pena del peculado culposo (reato acordado), habría que sancionar con la inhabilitación perpetua. Esta última solución se antoja más aconsejable, ajustada a derecho, exige la estricta tipicidad, impide la burla a los mandatos legales o constitucionales.

Lo propio ocurre cuando se hacen preacuerdos por delitos que la Ley 1474 de 2011 los excluye de subrogados o beneficios, como por ejemplo, en los ilícitos dolosos contra la Administración Pública preacordar la modalidad culposa para beneficiar al procesado con la menor pena y de paso eliminar la prohibición para el otorgamiento de un mecanismo que está legalmente prohibido, o admitir que se cometió concierto para delinquir agravado a cambio de que se le dé tratamiento punitivo de concierto para delinquir simple, y, así, muchos más casos se pueden citar en donde el preacuerdo se convierte en un instrumento para jugar con la justicia, riesgo que se evitaría si se condena por el delito cometido y se impone la pena por el delito acordado como beneficio propio del preacuerdo. 3.16.

El reintegro del incremento patrimonial ilícito como presupuesto de los preacuerdos. El reintegro del 50% del valor del incremento patrimonial obtenido por el sujeto activo y el aseguramiento del recaudo del remanente (artículo 349 ídem) son condiciones sin las cuales no es posible asignarle eficacia y exigibilidad a los preacuerdos. Si se modifica la tipicidad del comportamiento al alterarse la cuantía, el tipo penal que resulta de ese pacto no es equivalente al consumado sino a uno menor, de aceptarse responsabilidad por éste último, conlleva una vulneración del artículo 349 del C.P.P. y por ende del principio de legalidad, pues el 50% no se calcularía con la tesis mayoritaria de la Sala por la cuantía del objeto material del delito cometido sino del convenido (mucho menor necesariamente). 3.17.

Principio de trato jurídico igual. Si para las modalidades de preacuerdo simple o degradado el legislador autorizó la condena por el delito imputado, no se encuentra razón atendible para que se varíe esa regla y se opte por la declaración de responsabilidad por el delito que surge de la readecuación en el preacuerdo (delito aceptado, convenido, no imputado), esta última solución afecta garantías fundamentales de la víctima, pero también del procesado, se le condena por un ilícito no cometido, respecto del cual no ha contado con la oportunidad para ejercer sus derechos y se omite acatar la sentencia C-1260 de 2005 en cuanto a la estricta tipicidad y las consecuencias que ello implica.

No es compatible con el trato jurídico igual que se permita condenar a una persona por un delito no cometido, como acontece que a unos se les trate como cómplices cuando son autores, o se denomine culposo a lo que es doloso o preterintencional, siendo que en virtud de la sentencia C-1260 de 2005 ante las mismas circunstancias fácticas todas las personas que incurran en esa conducta deben ser responsabilizadas penalmente con la misma tipicidad estricta, hayan o no celebrado preacuerdos.

Las diferencias de trato autorizadas radican solamente en la punibilidad aplicada. 3.18. Vulneración del debido proceso al declarar responsable a una persona por un ilícito que no cometió. Una de las expresiones del debido proceso se materializa cuando al inculpado se le juzga y condena como responsable del delito cometido y no por uno diferente, lo que repercute en institutos como la reparación, la prescripción, el principio de legalidad o la prohibición de otorgar doble beneficio, como se explica en otro apartado de este texto.

Un ejemplo que denota la importancia de esta regla estriba en que la reparación e indemnización de la víctima está en relación directa con la responsabilidad declarada y no con la pena impuesta, así lo declara expresamente el artículo 2341 del C.C., por lo que si en el proceso penal se condena por el delito cometido, las garantías del procesado o de las demás partes e intervinientes no se afectan con las rebajas de las penas o la ejecución de las mismas.

Los derechos de las víctimas (verdad, justicia y reparación) no se afectan cuando en cualquiera de las modalidades de preacuerdos se mantiene la responsabilidad conforme al delito cometido y lo único que se modifica es la pena, esta última mutación es la que corresponde exclusivamente a razones de política criminal, a las rebajas o beneficios por justicia premial. 3.19.

Hipótesis alternativa plausible. Algunos estudiosos del derecho plantean que en el caso concreto se pueden presentar una “hipótesis alternativa plausible”, porque se aduce que ante varias hipótesis que cuentan con un mínimo de prueba en la actuación, el preacuerdo puede consistir en admitir como beneficio que se dé la calificación más favorable.

Los derechos del procesado deben reconocerse de manera incondicional en el proceso penal por las autoridades que conozcan de la actuación. Es un derecho inquebrantable que se juzgue y se defina como tipicidad estricta la conducta de una persona demostrada con prueba creíble, que supera los parámetros de la sana crítica para fundar la certeza del fiscal o el juez.

El problema planteado con la tesis de la hipótesis alternativa plausible nada tiene que ver con el concurso aparente de tipos, es solo una disyuntiva fincada en la orientación de la prueba allegada al proceso, lo que se resuelve con la aplicación de las reglas de la sana crítica para determinar qué pruebas son creíbles y ofrecen certeza sobre una figura delictiva para el caso concreto y a partir de ellas definir la tipicidad estricta que le corresponde a la conducta, tarea para la que resulta intrascendente que se opte por la modalidad más grave o favorable, los que se busca es la administración de una justicia material que corresponde a la responsabilidad penal por el delito cometido y demostrado con prueba admisible y veraz.

Lo que el Fiscal no acepta como aprobado no puede incorporase como parte de la tipicidad estricta (delito cometido), puede hacer parte del preacuerdo para definir una categoría jurídica como beneficio. El titular de la acción penal, del negocio jurídico, por mandato legal, es el Fiscal, no la contraparte ni los intervinientes, por ende no ha de tenerse en cuenta las hipótesis que se deriven de la tarea investigativa y probatoria que éstos últimos formulen, si no reciben la anuencia del Fiscal para incluirlos en la responsabilidad que ha de atribuir como tipicidad estricta para el preacuerdo.

En el proceso penal a la conducta se le debe calificar como corresponda su adecuación a un tipo penal, esa elección tiene que hacerla el fiscal, el deber no le permite calificar de cualquier manera, ni le ordena elegir con criterios de favorecer al procesado, ni de agravarle la situación jurídica, debe hacerlo conforme a la tipicidad que corresponda por el delito cometido.

Esa es la base para que a partir de ahí se haga la negoción o se concrete el beneficio. De tal forma que si se encuentra prueba que sustentan una posibilidad de adecuar la conducta en diferentes tipos penales, no es eligiendo la más favorable como se resuelve el problema jurídico para efectos del preacuerdo, es analizando la prueba con los principios de la ciencia, la experiencia y la lógica y el sentido común, de tal modo que establecida la credibilidad que amerita la prueba fundante del cargo se opte por la que dé certeza de la hipótesis delictiva comprobada y esa será la que se debe elegir para la imputación jurídica dl negocio jurídico y a partir de ella otorgar un beneficio.

Se degradarían las garantías fundamentales del procesado, que la hipótesis delictiva elegida como tipicidad estricta fuese la que no cuenta con respaldo probatorio y también si se opta por la que lo tiene y se tenga como beneficio la calificación dada cuando esa era la que probatoriamente correspondía. La práctica muestra que es muy frecuente que se presenten disyuntivas probatorias y que orienten a diferentes tipos penales, pero uno ha de corresponder a la tipicidad estricta por razones probatorias, en caso de que único el delito cometido, o podrá corresponder a varios delitos si se ha generado un concurso delictivo, esa es la que debe considerase para efectos del preacuerdo y los beneficios. 4.

Modalidades de preacuerdos. El artículo 350 del C de P.P. establece como modalidades de preacuerdos: 4.1. Preacuerdo simple. Este preacuerdo se caracteriza porque no se modifica la premisa fáctica y jurídica formulada en la audiencia imputación, el indiciado se declara culpable del delito imputado (Artículo 350, inciso 1º del C.P.P), calificación en la que se respeta la estricta tipicidad.

Las partes admiten la existencia material del delito, la autoría y la responsabilidad por el delito cometido, no se conviene una responsabilidad por un ilícito diferente. Las partes pueden o no acordar las consecuencias de la conducta punible y su ejecución a decir del artículo 351-2 del C de P.P., sin quebrantar las prohibiciones o exclusiones establecidas por el legislador.

Si no hay acuerdo expreso sobre la rebaja de pena, el monto corresponde al autorizado por la ley según la fase procesal en la que se produzca aquel. La rebaja, por límites legales, será hasta del 50% si el convenio se realiza entre la formulación de imputación y antes de la presentación del escrito de acusación (artículo 350-1 y 351-1 del C de P.P.); de la tercera parte si es posterior a la presentación del escrito de acusación y hasta antes del inicio del juicio oral (artículo 352 ídem), o de la sexta parte si es en el juicio oral, pacto éste que debe ser expresado cuando se conceda la palabra al procesado para que se declare inocente o culpable (artículo 358 ibídem).

Pero, también, pueden las partes convenir la rebaja de la sanción que se debe otorgar si aprueba el negocio jurídico, haciéndola consistir en el equivalente a la hipótesis delictiva convenida, en este caso el pacto solamente tiene incidencia en la tasación de la pena (si se cometió un homicidio simple (artículo 103 del C.P.) y el beneficio acordado fue la ira (artículo 57 ídem), se condena por el delito cometido (responsable del delito de homicidio simple) y se impone como sanción la 1/6 parte del mínimo de la prevista para dicho ilícito).

El acuerdo puede comprender no solamente la pena privativa de la libertad, también otras consecuencias, como la multa, las penas accesorias y los sustitutos o subrogados penales, siempre que no estén prohibidos o excluidos. En este caso el juez deberá condenar por el delito aceptado por el procesado, que se reitera, no es otro que el formulado en la audiencia de imputación por la fiscalía o en la audiencia de formulación de acusación, según el caso.

Si hay una reformulación de la tipicidad por resultados probatorios sobrevinientes, debe advertirse en el acta de preacuerdo y a partir de dicha tipicidad negociar los beneficios. 4.2. Preacuerdo con degradación. Hay preacuerdo con degradación cuando el indiciado o procesado se declara “culpable del delito imputado” o de “uno relacionado de pena menor”, a “cambio” que se elimine una causal de agravación punitiva o un cargo específico.

Esta forma de preacordar está fijada en el inciso segundo y el numeral primero del artículo 350 ídem, con las siguientes expresiones: “el imputado se declarara culpable del delito imputado” o de “uno relacionado de pena menor”; si esta condición ocurre se genera como consecuencia el beneficio, pues se establece seguidamente “a cambio”, autorizándose que el fiscal “1.

Elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico”. El precepto que regula el preacuerdo con degradación, en el inciso de marras, solamente admite que el incriminado se declare responsable por el “delito imputado” (delito cometido) o de uno relacionado de pena menor” (beneficio pactado que debe aplicarse como rebaja de pena al delito cometido, pero se condena por éste).

La adecuación en cualquiera de esos casos no puede apartarse de la estricta tipicidad porque así se dispuso en la sentencia C-1260 de 2005 y no puede darse un entendimiento diferente al ya fijado en dicha sentencia de la Corte Constitucional. El numeral primero alude a la eliminación de una agravante o un cargo específico, dos supuestos a los que haremos referencia seguidamente.

Las lecturas que la jurisprudencia ha hecho del susodicho numeral presentan al texto legal con el siguiente alcance: i) que se debe declarar la responsabilidad por el delito acordado, estos es, el que resulte luego de eliminar un cargo específico o una agravante; ii) que la condena o la culpabilidad debe corresponder al delito imputado (delito cometido), pero imponiéndose la pena que surja al disminuir el monto que represente una agravante o un cargo atribuido (sanción convenida).

Se parte de la regla que establece el inciso 1º del artículo 350 del C de P.P., que el Fiscal y el procesado aceptan que éste último se declara culpable del delito o los ilícitos que se le atribuyeron en la audiencia preliminar (delito cometido) o uno relacionado de pena menor (sanción convendida) porque es la calificación que corresponde a los hechos, o en su caso y de haber ocurrido, por el o los reatos señalados en la audiencia en la que se adicionó los formulados en la imputación, en otros términos, “el imputado se declarará culpable” del delito imputado o relacionado que resulte de la estricta tipicidad del caso.

El inciso segundo del artículo 350 del C de P.P., dada su construcción, en los preacuerdos le da el carácter de presupuesto al hecho que el indiciado o procesado admita culpabilidad (“se declarará culpable”) por el “delito imputado” (responsabilidad por el delito cometido), pues, solamente después de este anuncio que hace el legislador es que señala el beneficio, al expresar “a cambio de que el Fiscal”.

Así las cosas, la aceptación de responsabilidad es presupuesto del beneficio que puede otorgarse, esto es, que sin declararse culpable del delito (s) atribuido por la Fiscalía en la imputación o acusación (delito cometido) no se puede obtener el premio, este beneficio está en el monto de sanción que corresponda a una causal de agravación punitiva o a un “cargo específico”.

No cabe duda, que el legislador exige que en el preacuerdo degradado el procesado debe aceptar la culpabilidad por el delito imputado, que no puede ser otro que el cometido, tiene que obedecer a los hechos demostrados y a su adecuación típica (legalidad y estricta tipicidad). Esta regla se aplica aún para la modalidad del delito relacionado, en la que se condena por el delito cometido y se imponen la sanción que arroje la modalidad del ilícito relacionado.

Registrada la situación en los términos explicados en el párrafo anterior, en el preacuerdo debe consignarse luego el beneficio, la disminución de la pena calculada en los términos ya indicados para cuando se acude a alguno de los supuestos del numeral 1ª del artículo 350 del C de P.P. En párrafos anteriores se han ofrecido las razones por las que no hay lugar a modificar la estricta tipicidad que corresponde a los hechos juzgados en los preacuerdos, por tanto el beneficio que resulta del negocio jurídico en la modalidad de eliminación de una agravante no conlleva la modificación de la responsabilidad penal y representa exclusamente la deducción de lo que equivale punitivamente en la tasación de la pena los conceptos referidos de eliminar una agravante o cargo especifico.

La circunstancia que facilita la degradación punitiva equivale a una fracción de la sanción por una circunstancia fáctica, personal, modal, de tiempo, lugar o cantidad, grado de participación o forma de culpabilidad que incide en la pena, tal sería el caso en el que al responsable por un hurto agravado se le responsabiliza de éste pero se le impone la pena de un hurto simple, o al autor culpable se le sanciona con la pena del cómplice, o al que ejecuta conducta dolosa se le tasa la prisión y las penas accesorias conforme a la modalidad culposa, en éste último caso cuando la naturaleza del reato típicamente lo admite, entre otras eventualidades.

Cuando el negocio jurídico consiste en la eliminación de un cargo, se parte de la base que se acepta culpabilidad por los reatos que fueron registrados en la audiencia de imputación o en la acusación, la eliminación se circunscribe literalmente a un acto de equivalencia del monto de la pena que ha de disminuirse, hay que repetir hasta la saciedad que a través de los preacuerdos no se puede renunciar al ejercicio de la acción pernal ni modificar la responsabilidad por el delito cometido, como se explicó anteriormente.

El juez deberá condenar por el delito imputado, el texto legal así lo indica, “el imputado se declarará culpable del delito imputado ”, o el relacionado que corresponda a la estricta tipicidad, pero se debe imponer por razón del preacuerdo la pena que corresponda al cambio aceptado por la fiscalía, la que equivalga a una agravante o cargo específico, que es representativa de una degradación. 4.3.

Preacuerdo con readecuación típica. Esta modalidad de negociación está prevista en el inciso segundo del artículo 350 del C.P. La norma se ha venido entiendo como si la ilicitud por la que acepta responsabilidad el procesado (delito convenido) no es exactamente la misma que se le atribuyó en la imputación conforme a la estricta tipicidad (delito cometido), tolerando los que siguen esta regla que la alteración no puede ser sustancialmente diferente o ajena al núcleo fáctico (como mutar una imputación de quien es responsable por homicidio agravado a una simple o en estado de ira o preterintencional, siendo ajena al núcleo fáctico el cambio a un hurto).

Para quienes admiten la condena por el delito convenido, éste necesariamente debe corresponder a una “relacionada” con el supuesto de hecho esencial o la conducta óntica y que tenga “pena menor” (ante un cargo por tentativa de homicidio aceptar lesiones personales, o frente a un peculado por apropiación admitir un abuso de confianza calificado).

La hipótesis de la readecuación, a nuestro juicio, consiste en que la acción o la omisión se “tipifique” conforme a la estricta tipicidad (delito cometido) y como beneficio se pacte la rebaja de pena en el monto que represente “una forma específica con miras a disminuir la pena”, estableciéndose expresamente que la tipicidad básica o especial diferente a la estimada en la imputación como delito cometido solamente tiene efectos en la disminución de la pena.

La lectura literal del texto legal examinado indica que “el imputado se declarará culpable, de uno relacionado de pena menor”, lo que pareciera que se debe proceder por la ilicitud acordada y no la cometida. La solución, que el imputado se declare culpable del delito “relacionado de pena menor”, por las razones ofrecidas en los acápites anteriores, no debe ser de recibo y la redacción de la disposición demanda de la jurisprudencia una precisión sistemática y armónica con el mecanismo del preacuerdo y con el orden jurídico, para que no se afecten garantías de la víctima, ni los fines específicos de la institución en examen.

Gramaticalmente el legislador con la redacción del inciso 2° del artículo 350 del C.P.P. pareciera que autoriza condenar por un delito negociado y no por el reato cometido, ese entendimiento no debe ser aceptado, pues ello implica modificar la responsabilidad del delito ejecutado, lo que es imposible en cualquier preacuerdo, porque con ello se afecta el debido proceso, los principios de tipicidad, las garantías de verdad, justicia y reparación, la justicia material y el precedente jurisprudencia de carácter constitucional vigente.

La sentencia C-1260 de 2005, solamente permite al fiscal ajustar la conducta a la estricta tipicidad que le corresponde, por tanto no puede dicho funcionario cambiar la modalidad delictiva consumada para readecuarla por una de menor gravedad, porque esta última raya con la susodicha sentencia que es de obligatorio acatamiento conforme al artículo 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. El delito relacionado lo condicionó la sentencia C-1260 de 2005 a que se ajuste a la estricta tipicidad o a la calificación jurídica que le corresponda a los hechos y ese delito relacionado no puede tener otro significado que disminuir la pena en la porción que represente.

Para el preacuerdo con readecuación típica, debe decirse que el inciso segundo del artículo 350 del C de P.P., al referirse a las formas de aceptación de responsabilidad por el delito imputado o aceptación de culpabilidad por el delito preacordado típicamente, indica el beneficio con la frase “a cambio de que el fiscal” y enuncia seguidamente las posibilidades i) la eliminación de una agravante o cargo específico y ii) la tipificación de la conducta que implique una pena menor, hipótesis para las cuales ya se explicó que solamente son un mecanismo que debe convertirse en un monto de pena para definir el guaranismo a tener en cuenta para rebajarla, dejando incólume la responsabilidad por el delito cometido.

La redacción del inciso segundo del artículo 350 del C de P.P. pareciera permitir que los supuestos de los numerales 1 y 2 del inciso segundo se pueden aplicar a las dos modalidades de preacuerdo que allí se refieren (preacuerdo con degradación y preacuerdo con readecuación), pero un examen sistemático de este texto con el ordenamiento jurídico, la dogmática penal y sus principios, nos llevan a precisar que la naturaleza del preacuerdo con degradación solo admite el supuesto del numeral segundo del artículo 350 ejusdem.

La expresión “Uno relacionado” de pena menor es solamente el factor de referencia para la conversión a un guaranismo que representa la rebaja de pena a otorgar y no como criterio modificador de la responsabilidad del delito cometido. 4.4. Preacuerdo sin rebaja de pena. El legislador no prohibió le celebración de preacuerdos entre la presentación de la teoría del caso por la Fiscalía y antes de proferirse el anuncio del sentido del fallo.

El legislador limitó los beneficios en los preacuerdos, otorgando el derecho a ellos si se celebran en determinado momento procesal, no fueron previstos descuentos de pena si el negocio jurídico se realiza con posterioridad al inicio del juicio oral pero antes de la presentación del caso y también los excluyó para determinadas conductas punibles por su gravedad o la condición de la víctima (minoría de edad o femenicidio).

El procesado asesorado por su defensor puede aceptar los cargos formulados en la acusación de manera consensuada con el Fiscal en la fase procesal indicada anteriormente, caso en el cual el legislador no previó beneficio, lo que no obsta para que el negocio jurídico en estas condiciones surta sus efectos, si de tal situación se ha enterado suficientemente al procesado. 4.5.

Preacuerdo con culpabilidad preacordada. El artículo 369 del C.P.P. autoriza al Fiscal a fijar la pretensión punitiva (“no podrá imponer una pena superior a la que le ha solicitado la Fiscalía” –art. 370 ejusdem-) si se conviene la culpabilidad con la defensa y el procesado, “en los términos previstos en este código”, lo que debe hacerse conocer del juez para su aprobación en el inicio del juicio oral.

Las manifestaciones de culpabilidad preacordada deben hacerse conocer antes de que se presente la teoría del caso por la Fiscalía. El inciso segundo del artículo 367 del C de P.P. otorga una rebaja de pena de la sexta parte si el incriminado unilateralmente acepta culpabilidad. Los textos que integran el capítulo de la instalación del juicio oral no refieren en concreto cuanta pena se debe disminuir como premio por lo que el legislador denomina manifestaciones de culpabilidad preacordada, solo se anuncia que el Fiscal debe expresar la “pretensión punitiva” y que “no podrá imponer una pena superior a la que le ha solicitado la Fiscalía” (artículos 369 y 370 del C de P.P.).

El irrespeto a las garantías y derechos de los que se ha dado cuenta en este estudio, sería la razón atendible para que el juez improbara las manifestaciones de culpabilidad preacordada, por lo que su celebración ajustada a derecho le otorga al fiscal la potestad de fijar la punibilidad, en la que ha de tener en cuenta el estado de la actuación, el principio de legalidad de las penas, la proporcionalidad, el aporte a la justicia, las realización de las finalidades a que se refiere el artículo 348 del C de P.P. 5.

Marco jurídico de las penas para subrogados y beneficios en los preacuerdos. En los casos en que los subrogado o sustitutos penales estén prohibidos por la Ley, tales mecanismos no pueden ser autorizados por el preacuerdo. Este no puede tener un objeto ilícito o prohibido, sustraído de la voluntad de las partes por la expresa voluntad del legislador.

De no estar excluido los sustitutos o subrogados, se rigen por los requisitos relacionados con factores objetivos y subjetivos, éstos últimos se apreciaran conforme a lo demostrado en el proceso y los primeros (los factores objetivos) dependen del marco de punibilidad aplicado para individualizar la pena en el caso concreto y la sanción impuesta, siendo entonces estos criterios los que han de tenerse en cuenta para conceder o negar el sustituto penal.

En otros términos, si no están excluidos o prohibidos los subrogados o sustitutos penales, se aplican las reglas de aquellos con base en la pena convenida por las partes en el preacuerdo, bien sea que corresponda a un monto fijo de prisión o al equivalente por una categoría elegida entre las partes, como se ha explicado en otro aparte de este documento.

Los supuestos para la definición de los subrogados, cuando no se trata de exclusiones o prohibiciones, se circunscribe no a la responsabilidad declarada (estricta tipicidad) sino sobre la pena impuesta y el marco de punibilidad de donde se deriva ésta, de ahí depende normativamente el requisito objetivo de aquellos, el marco de punibilidad no es el del tipo penal que se tuvo en cuenta para definir la responsabilidad sino el que resulta de la punibilidad negociada para el caso concreto y la sanción impuesta.

Con los preacuerdos se puede negociar la pena y su ejecución, excepto cuando ésta última el legislador la haya condicionado o prohibido expresamente. Conclusión del marco teórico. En materia de preacuerdos, por regla el juez no puede hacer control material, solamente por vía excepcional debe hacerlo si de manera grosera, arbitraría, se desconoce la estricta tipicidad.

No habría lugar al control material cuando el supuesto jurídico es discutible, problemático, como las situaciones representadas en hipótesis alternativas plausibles, se ha de respetar el seleccionado por la fiscalía con base en el supuesto probatorio, pues dicha decisión no en censurable desde el punto de vista de la estricta tipicidad. Ajustada a la tipicidad estricta la imputación jurídica, en la que no hay disponibilidad por las partes de la responsabilidad penal, pueden negociar la punibilidad, con la limitación de las prohibiciones legales.

El caso concreto. La Corte condena a la procesada como responsable por haber el delito de homicidio agravado cometido en estado de ira, admitiendo que con el preacuerdo es lícito cambiar el delito cometido (homicidio agravado) para condenar por una modalidad atenuada en estado de ira (delito convenido). Con la teoría expuesta en los acápites anteriores de este salvamento de voto ha quedado claro que la responsabilidad por el delito cometido no puede alterarse y ha debido condenarse a la procesada por el delito cometido, esto es, responsable por homicidio agravado.

A partir de esta decisión proceder a imponer la pena que ordenó que es la que corresponde por equivalencia a un delito cometido en estado de ira, sin admitir que la responsabilidad lo es a título de la modalidad atenuada, porque esa no es la ilicitud consumada. La prisión domiciliaria. En las instancias se negó la prisión domiciliaria con base en que la procesada voluntariamente evadió la acción de la justicia. La Sala la otorga bajo el supuesto que se tergiverso la exigencia legal de evasión, porque se confundió la contumacia con la declaratoria de persona ausente, y ésta última fue la situación que se presentó en el proceso, no así la primera.

Además la evasión debe predicarse “durante todo el proceso” y en este asunto CZ se presentó en la audiencia preparatoria y aceptó responsabilidad por vía del preacuerdo. La Corte valora elementos de prueba que dice fueron allegados por la procesada, entre ellos el riesgo de muerte para ella y su hijo, de agresión que recibió de los acompañantes de la víctima, lo que “condujo a que huyera de su domicilio de estar ubicado en un poblado pequeño (Timba-Cauca) en el que fácilmente podía ser localizada por los amigos y familiares del occiso”, los que como ya se dijo no constituyen elementos de prueba legalmente incorporadas porque fueron desconocidas expresamente por la Fiscalía. El requisito de la prisión domiciliaria con base en el cual se revoca la decisión de instancia corresponde a que quien la solicita no haya evadido voluntariamente la acción de la justicia, el que la corte da por satisfecho.

En contexto los hechos, se tiene que LX al momento de cometer el crimen (31 de enero de 2012) estaba embarazada. Esta circunstancia por obvias razones explica y justifica el por qué ella no se presentó ante la justicia a responder por el homicidio de su ex compañero antes del vencimiento de la licencia de maternidad, lo que significa que después de julio de 2012 no había causa que justificase que le diera la espalda al proceso.

La audiencia de imputación se llevó cabo el 23 de agosto de 2013, luego de ser declarada persona ausente y la de acusación se efectuó el 24 de abril de 2014, trascurrieron casi 3 años, 2 meses y 24 días y la procesada no compareció al proceso, a pesar que para la audiencia de acusación dio poder a un abogado que contrató para su defensa. En la audiencia preparatoria fijada para el 16 de marzo de 2017, se presentó preacuerdo, diligencia a la que se presentó LXCZ.

Lo anterior significa que desde la fecha en que desapareció la causa que justificaba la no presencia de la procesada ante las autoridades judiciales (abril de 2012), hasta la audiencia preparatoria (16 de marzo de 2017), trascurrieron 4 años y 11 meses. Desde cuando se enteró LX que en su contra se adelantaba un proceso penal?. Las circunstancias concomitantes al suceso criminal y las posteriores, incluida la conducta de la inculpada, revelan que tenía conocimiento del proceso penal, desde el mismo momento en que dio muerte a su compañero sentimental (31 de enero de 2012).

Luego desde este momento surgió para ella el deber de afrontar su problema con las autoridades judiciales, pero le dio la espalda, una fracción de tiempo (6 meses aproximadamente, con causa justificada) y más de tres años sin justa causa, a propósito evadió a las autoridades. Pero si se quiere ser generoso y abundante en garantías digamos entonces que desde el momento en que otorgó poder al abogado para que la defendiera en este proceso, el 24 de abril de 2014, en la audiencia de formulación de acusación, debía comparecer ante la autoridad a responder por su conducta, lo que revela que sabía del proceso que se le adelantaba, el lugar, la autoridad y por ende debía acudir ante ella a rendirle cuentas a la justicia y no lo hizo, por qué, tenía orden de captura u auto de detención intramural vigente.

Luego mínimo desde el 24 de abril de 2014 hasta el 16 de marzo de 2017, la inculpada, de manera voluntaria, conociendo de la existencia del proceso, evadió la acción de la justicia, evadiendo la orden de capital y la detención decretada en su contra por el homicidio agravado, y no afrontó la situación judicial intencionalmente, estado certeramente establecido que no obró a su favor causa justificativa en ese lapso.

Solo compareció en la audiencia preparatoria, casi 5 años después del hecho, de los cuales para más de 4 años no se comprobó justificación para su no comparecencia a la justicia, a sabiendas. A mi juicio sin duda alguna se comprobó que la condenada no cumple con el requisito examinado y no ha debido otorgarse ese beneficio. Cordialmente, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Fecha ut supra 108