CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Número 55967. Óscar Eruin Bolaños Cubillos. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP4413-2019 Radicación No. 55967 (Aprobado Acta No. 274) Bogotá D. C., dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ÓSCAR ERUIN BOLAÑOS CUBILLOS contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Villavicencio el 6 de mayo de 2019, mediante la cual confirmó con modificaciones la emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esa ciudad, que condenó al procesado por el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo sucesivo.
Hechos ÓSCAR ERUIN BOLAÑOS CUBILLOS es señalado de haber celebrado en el año 2001, en condición de Alcalde del Municipio de Puerto Gaitán (Meta), los siguientes contratos, sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales: 1. El 014 de 16 de abril, con el contratista JAVIER ASTROZ BERMÚDEZ, por valor de $38’670.121, para la construcción de un salón y un laboratorio en el Colegio Kuwei del resguardo Wacoyo. 2.
El 051 de 2 de noviembre, con el contratista JORGE ELIÉCER GÓMEZ HERNÁNDEZ, por valor de $9’999’999, para la construcción de la primera etapa del cerramiento del Colegio La Sabana y batería de baños de la escuela de la Inspección El Porvenir. 3. El 054 de 3 de diciembre, con el contratista JORGE ELIÉCER GÓMEZ HERNÁNDEZ, por valor de 5’999.996, para la construcción de baños de la administración municipal.
Y el 063 de 19 de diciembre, con el contratista JORGE ELIÉCER GÓMEZ HERNÁNDEZ, por valor de $21’997.000, para la construcción de gaviones en la margen derecha del río Manacacias. En relación con estos contratos se hallaron inconsistencias en la expedición de los certificados de disponibilidad presupuestal y en la solicitud y obtención de las ofertas.
Actuación procesal relevante 1. La fiscalía vinculó al proceso mediante indagatoria a ÓSCAR ERUIN BOLAÑOS CUBILLOS y mediante declaración de persona ausente a JORGE ELIÉCER GÓMEZ HERNÁNDEZ, y el 22 de diciembre de 2010 profirió resolución de acusación en su contra por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, el primero en condición de autor y el segundo en calidad de interviniente.
Esta decisión fue apelada y confirmada por la Unidad Delegada ante el Tribunal de Villavicencio el 10 de noviembre de 2011, con la aclaración que se procedía por un concurso homogéneo sucesivo. 2. Rituado el juicio, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Villavicencio, en sentencia fechada el 23 de marzo de 2018, condenó a ÓSCAR ERUIN BOLAÑOS CUBILLOS a la pena principal de 84 meses de prisión, multa equivalente a 170 s.m.l.m.v. e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por 94 meses.
También lo condenó a la pena de inhabilitación para ejercer cargos públicos y para proponer y celebrar contratos con entidades estatales por 10 años (artículo 58 Ley 80 de 1993). En relación con el procesado JORGE ELIÉCER GÓMEZ HERNÁNDEZ declaró la extinción de la acción penal por prescripción. 3. Apelado este fallo por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, mediante sentencia de 6 de mayo de 2019, lo revocó parcialmente para absolver a ÓSCAR ERUIN BOLAÑOS CUBILLOS por el delito imputado en relación con la celebración del contrato 054 de 3 de diciembre de 2001, y lo confirmó en relación con los otros contratos.
Al redosificar la pena, la fijó en 72 meses de prisión, multa equivalente a 120 s.m.l.m.v. e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por 79 meses. En lo demás, mantuvo el fallo de primera instancia. Inconforme con esta decisión, la defensa recurrió en casación. La demanda Contiene cuatro cargos contra la sentencia impugnada.
Uno de nulidad al amparo de la causal prevista en el numeral tercero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000. Dos por violación directa de la ley sustancial con fundamento en la causal primera, cuerpo primero ejusdem. Y uno por violación indirecta con apoyo en la causal primera cuerpo segundo del referido estatuto. Cargo primero (nulidad) Sostiene que la aplicación al caso del procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000, desconoce el principio de legalidad, porque la investigación y el juzgamiento debió adelantarse de conformidad con las reglas establecidas en el Decreto 2700 de 1991.
Argumenta que la investigación comprendió varios contratos, entre ellos el 014 celebrado el 14 de abril de 2001, fecha para la cual no se encontraba vigente la Ley 600 de 2000, pues este estatuto, aunque fue expedido el 24 de julio de 2000, solo entró a operar un año después, es decir, el 24 de julio de 2001. Esto viola el artículo 29 de la Constitución Nacional, que manda aplicar el procedimiento respetando las formas propias de cada juicio, con sujeción a la fecha en que ocurrieron los hechos.
Y si bien es cierto, el criterio de la Sala es que el procesamiento de conductas cometidas en tránsito de legislaciones, puede darse por cualquiera de ellos, esto solo aplica para "concurso de delitos de ejecución permanente” (sic). Cita doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la aplicación del principio de tempus regit actum (aplicación inmediata del procedimiento), para precisar que en el presente caso, ni la norma procesal, ni la sustantiva aplicadas, son favorables, porque la Ley 600 permite la modificación de la calificación de la conducta, mientras la Ley 2700 no contemplaba esta posibilidad.
Y porque la Ley 599 de 2000 eliminó el ingrediente subjetivo del tipo penal, referido a la obtención de un provecho ilícito. Sustentado en estas consideraciones, solicita a la Sala casar el fallo impugnado, a partir de aceptar que la conducta endilgada al procesado “se debió investigar y juzgar por las normas establecidas en el Decreto 2700 de 1991 y bajo los lineamientos legales y jurisprudenciales que desarrollaban el contenido del artículo 146 del Decreto 100 de 1980”.
Cargo segundo (violación directa) Afirma que la sentencia viola en forma directa la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 9°, 31 y 410 de la Ley 599 de 2000, y falta de aplicación del artículo 10 ejusdem, por cuanto las conductas imputada en relación con el contrato 014 de 16 de abril de 2001 no se adecúan al tipo penal que describe el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Señala que el tribunal, al afirmar la tipicidad de la conducta por la celebración de este contrato, por valor de $38’670.621, para la construcción de un salón y un laboratorio en el colegio Kuwei, manifestó que el procesado transgredió el principio de selección objetiva porque se presentó una sola propuesta y con “inusitada celeridad” firmó el citado contrato, violando además el principio de transparencia. Argumenta que contrario a lo sostenido por el juzgador ad quem, el Decreto 855 de 1994, que rige este tipo de contratos, en su artículo tercero, permite contratar con un solo oferente, sin que implique violación del régimen contractual, y que del contenido de los anexos del contrato (cuaderno uno) y del informe 4864 se establece que la propuesta allegada en tiempo tenía un valor inferior a la presentada después, que el precio se respetó y que la obra se entregó conforme a la cotización. El tribunal sostiene que cuando se está frente a las excepciones referidas en el parágrafo de la norma, debe existir constancia escrita del hecho que la autoriza, y que esta condición no se cumplió en este caso, lo cual es equivocado, porque era a la fiscalía a la que en virtud del principio de investigación integral y la carga probatoria, le correspondía realizar esta demostración. De la evidencia allegada se concluye que en este contrato se presentaron dos cotizaciones, una antes de la firma y otra después, lo que permite afirmar que por lo menos dos personas tuvieron conocimiento de la oferta.
También, que se respetaron la totalidad de las condiciones del oferente contratado y el precio. Por lo que no es cierto, como lo sostiene el tribunal, que se hayan violado los principios de transparencia y selección objetiva. Pide, en consecuencia, casar el fallo impugnado y absolver al procesado por este cargo. Cargo tercero (violación directa) Sostiene que la sentencia viola en forma directa la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 9°, 31 y 410 de la Ley 599 de 2000, y falta de aplicación del artículo 12 ejusdem, por cuanto las conductas imputadas respecto de los contratos 051 de 2 de noviembre y 063 de 19 de diciembre de 2001, no configuran el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Explica que las conductas delictivas en estos casos se atribuyen porque aparecen ofertas previas a la celebración de los contratos, suscritas por personas diferentes del contratista, y una oferta posterior, firmada por quien resultó seleccionado, razón por la cual se endilga a su representado vulneración de los principios de transparencia y selección objetiva.
Argumenta, después de transcribir algunos apartes de la resolución de acusación, que el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales es una conducta dolosa, y que “ello implica la demostración de esta exigencia normativa, en punto a derivar responsabilidad penal en quien se indica vulneró los principios de contratación estatal”.
En el caso estudiado, se observa que el ex Alcalde delegó el tema de contratación en cabeza del entonces Secretario de Planeación FRANKLING MONZÓN y de los Secretarios de Gobierno CARLOS EDUARDO MAYA y SHIRLEY GUTIÉRREZ, según se desprende de lo afirmado por el procesado en su indagatoria y lo sostenido por MARITZA BOHÓRQUEZ y FRANKLIN MONZÓN en sus declaraciones.
Sin embargo, la investigación no ahondó en el tema para determinar su responsabilidad en los hechos. No se recibió la declaración de las personas que fungieron como Secretarios de Gobierno en punto a determinar la delegación, con el fin de fincar responsabilidad en el grado de dolo en el incumplimiento de los principios de transparencia y selección objetiva.
Cita jurisprudencia de la Sala sobre las exigencias del tipo subjetivo en el delito imputado y pide tener en cuenta que, en relación con los contratos 051 y 063, el CTI nunca realizó inspección a los expedientes contractuales en la Alcaldía de Puerto Gaitán y que su misión se cumplió con la sola información que recibió de ella, por lo que no resulta posible asegurar que se arrimó al proceso toda la documentación que componía cada expediente contractual.
El ex Alcalde adelantó otros procesos contractuales, diferentes de los que se ocupa la investigación, que cumplieron todos los principios de contratación administrativa, y que fueron ejecutados conforme a la invitación, sin que exista reparo alguno en torno a la entrega del objeto contratado, “por lo que no puede asegurarse una motivación especial para favorecer a este contratista eludiendo requisitos legales en su selección”.
Concluye su disertación afirmando que en el proceso no existe ningún elemento de prueba que insinúe que el ex Alcalde OSCAR ERUIN BOLAÑOS CUBILLOS haya controlado la etapa previa de la contratación, o hubiese intervenido en ella, ni que hubiera sugerido o presionado la adjudicación de estos contratos, u ordenado la pretermisión de los requisitos legales, razón por la que se queda sin soporte probatorio la imputación de la conducta a título de dolo.
Por tanto, solicita a la Sala casar le sentencia impugnada y absolver al procesado de estos cargos. Cargo cuarto (violación indirecta) Asegura que la sentencia viola en forma indirecta la ley sustancial, por un error de derecho por falso juicio de legalidad en la apreciación del informe de policía judicial No.4864 de 31 de agosto de 2005, que condujo a la inaplicación de las normas que regulan la prueba pericial y a la aplicación indebida de los artículos 31 y 410 del Código Penal.
Argumenta que la fiscalía, en la fase de investigación previa, ordenó una inspección judicial a los contratos realizados por la Alcaldía de Puerto Gaitán durante los años 2001 y 2002, con el fin de obtener copia de los expedientes contractuales y verificar la existencia de supuestas irregularidades que venían siendo denunciadas, pero que esta diligencia nunca se realizó, porque los funcionarios de policía judicial, por razones de seguridad, no pudieron desplazarse al lugar.
En vista de ello, decidieron motu proprio pedir la información a la Alcaldía, que les envió copia de las carpetas contractuales solicitadas, sin que se tenga certeza de si contienen la totalidad de la documentación contractual. La fiscalía había solicitado también un informe, con fundamento en la inspección judicial inicialmente ordenada, que tampoco se realizó. Y el Ministerio Público formuló también unas solicitudes probatorias, pero no una inspección judicial.
Como resultado de estas órdenes, el Cuerpo Técnico de Investigaciones presentó el informe 4864 de 31 de agosto de 2005, respecto del cual deben tenerse en cuenta varios aspectos, el primero de ellos, que la funcionaria que lo suscribe tiene la condición de INVESTIGADOR CRIMINALÍSTICO VII, pero que, aunque no presenta el informe como perito, es fácil advertir que su estructura es de un informe pericial.
Y aunque en el mismo informe se indica que se rinde de acuerdo con lo previsto en el artículo 319 del estatuto procesal penal, que trata de los informes de policía judicial, es claro que el mismo debe fundarse en una orden del fiscal, tal como lo consagran los artículos 314 y 316 del mismo estatuto, que difieren en su contenido y alcance de lo que es un informe pericial, prueba que se encuentra reglada en los artículos 249 a 258.
El cuestionamiento tiene que ver, entonces, con el decreto, la práctica y la aducción de este medio de prueba., pues una revisión de la actuación permite establecer que la fiscalía no ordenó la realización de un peritaje en relación con los contratos que motivaron la acusación. Y que la funcionaria, de hecho, hace un informe atendiendo las peticiones del Ministerio Público, no por orden expresa de la fiscalía. El ente acusador no remitió al Investigador Criminalístico cuestionario alguno, conforme lo establece el artículo 252 del estatuto procesal penal, cuando se trata de prueba pericial.
Por eso, puede decirse que su actividad se hizo a partir de lo que subjetivamente le pareció relevante para la investigación, y de acuerdo a lo señalado por el Ministerio Público en su petición probatoria. Es decir, adelantó una actividad probatoria sin autorización del funcionario judicial, puesto que, al fiscal, quien es el director del proceso, jamás se le ocurrió ordenar un dictamen pericial.
Aunque las sentencias no aluden a un dictamen pericial como fundamento de su sentido, es claro que se basan en la información contenida en el “informe pericial”, como quiera que los datos referidos a las irregularidades contractuales, la falta de documentación en la fase precontractual, los contratos que debían ser licitados, los pagos de tesorería y la disponibilidad de recursos, solo están contenidos en el referido informe.
Lo contemplaron materialmente y le dieron valor de prueba pericial y documental. Si el informe no existiera en el proceso, la decisión hubiese sido otra. Agrega que si se tratara de un simple informe de policía judicial, tampoco podía dársele valor probatorio, en atención a lo manifestado por la Corte Constitucional en la sentencia C-1315 de 2000.
Y que en el presente caso, la información allí consignada y sus anexos fueron el fundamento esencial de los jueces de instancia para condenar. En síntesis, los juzgadores, al darle valor de prueba a un informe de policía judicial que tiene toda la estructura de un dictamen pericial, inaplicaron el contenido del artículo 232, lo cual llevó a la aplicación indebida de los artículos 31 y 410 del Código Penal.
Por tanto, pide a la Corte casar el fallo impugnado y absolver al procesado de los cargos por los cuales fue condenado. SE CONSIDERA La Sala inadmitirá la demanda de casación que se estudia, por no reunir los requisitos formales mínimos requeridos para su análisis de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de idoneidad sustancial necesarios para la realización de los fines del recurso.
Por separado, analizará cada uno de los cargos propuestos. Nulidad El casacionista sostiene que la conducta que se le atribuye al procesado debió investigarse y juzgarse por el procedimiento establecido en el Decreto 2700 de 1991, por ser el estatuto vigente cuando se suscribió el contrato 014 de 16 de abril de 2001, y definirse bajo los lineamientos legales del artículo 146 del Decreto 100 de 1980, también vigente en ese momento.
Este planteamiento, en los términos que se presenta, desconoce ab initio el principio de autonomía de las causales, que enseña que cuando se está frente a errores de naturaleza distinta, que conducen a soluciones diferentes, los cargos deben formularse en forma separada, con indicación clara y precisa de las razones que los sustentan y con acatamiento de las directrices que impone la lógica del recurso, según el error denunciado.
Lo anterior, porque el recurrente, en la formulación del cargo, entremezcla dos motivos de impugnación distintos e incompatibles. De un lago, un error in procedendo, por aplicación de un procedimiento diferente del que en su opinión debió gobernar el caso, y de otro, un error in iudicando, por desconocimiento de la norma que definía el delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, cuando se celebró el contrato 014 de 16 de abril de 2001.
Esta indebida mezcla de pretensiones, impide a la Sala conocer el verdadero alcance de la impugnación y preparar una respuesta adecuada al ataque, en cuanto no permite establecer si lo pretendido es que se decrete la nulidad de la actuación, o se declare la atipicidad de la conducta imputada, manteniendo la validez de lo actuado. Y la Sala no puede, en virtud del principio de limitación que rige el recurso, entrar a solventar las inconsistencias de la demanda.
Adicionalmente a esto, el casacionista no acredita ninguno de los dos cargos que formula. Ni el que plantea por inaplicación del procedimiento previsto en el Decreto 2700 de 1991, ni el que formula por desconocimiento del artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980 y consiguiente falta de análisis del elemento subjetivo referido a la obtención de un provecho para sí, para el contratista o para un tercero, que no contiene el artículo 410 de la Ley 599 de 2000.
En relación con la nulidad, se limita a sostener que el contrato 014 se firmó en vigencia del Decreto 2700 de 1991 y que esta normatividad procesal es por tanto la aplicable al caso, en virtud de los principios de legalidad y favorabilidad, pero no explica por qué el artículo 536 de la Ley 600 de 2000, que regula la vigencia del nuevo estatuto, y el artículo 6° ejusdem, que consagra el principio de aplicación inmediata y general de la ley procesal ( de tempus regit actum), escapan a su aplicación. De otro lado, la cita que trae de doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para apoyar el ataque, no sirve a sus propósitos, porque lo que allí se afirma es todo lo contrario: que la aplicación de normas que regulan el procedimiento de manera inmediata no desconoce el principio de legalidad, porque en estos casos se toma como punto de referencia el momento en que tiene lugar el acto procesal, a diferencia de lo que ocurre frente a las normas que regulan los delitos y las penas, en donde el patrón de aplicación es el momento de comisión del delito.
La propuesta de anulación total del proceso es también equivocada, porque no todos los contratos se celebraron en vigencia del Decreto 2700 de 1991. Solo lo fue el 014 de 16 de abril de 2001. De suerte que, de tener el cargo vocación de prosperidad, la nulidad sería parcial, no total, situación que imponía al casacionista precisar la cobertura del vicio y el estado en que quedaba el proceso.
Pero, como ya se anticipó, la censura es absolutamente infundada, porque la Ley 600 acoge el principio de aplicación inmediata del procedimiento (artículos 6° y 536). El otro cargo, por inaplicación del artículo 146 del Decreto 100 de 1980, además de haberse formulado por una vía equivocada, desconoce el principio de corrección material, que impone al casacionista ajustar el reproche a la realidad que ofrece el proceso, por cuanto las afirmaciones en que se sustenta, referidas a que las sentencias aplicaron una norma distinta de la que debía regular el caso, no se ajustan a la verdad procesal.
Revisada la actuación, se establece que los juzgadores de instancia, al estudiar la tipicidad de la conducta en relación con el contrato 014 de 16 de abril de 2001, lo hicieron con arreglo a lo dispuesto en el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980, y que no es cierto, por tanto, que hubieran dejado de examinar el elemento subjetivo que contenía la referida norma, ni que la decisión de condena por este contrato se haya sustentado en una norma que no se hallaba vigente cuando ocurrió el hecho.
Lo que sí es verdad, es que la fiscalía, en la resolución de acusación, imputó jurídicamente cargos por el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, en relación con todos los contratos, pero el juzgador, en el curso del juicio, ante una petición de nulidad planteada por la defensa por este motivo, aclaró que este error no tenía las implicaciones que la defensa le atribuía, y que la sentencia era el escenario propicio para definir si la imputación fáctica permitía una condena por la conducta prevista en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980.
Y así lo hicieron tanto el juzgado como el tribunal. Cargo segundo (violación directa) El casacionista sostiene que la sentencia viola en forma directa la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 9°, 31 y 410 de la Ley 599 de 2000, porque la conducta vinculada con la celebración del contrato 014 del 16 de abril de 2001, no se adecúa al tipo penal que describe el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Con el fin de mostrar las inconsistencias de esta censura, dígase, en primer lugar, que las normas sustanciales violadas con la decisión de los juzgadores, no serían las que cita el casacionista, sino los artículos 2° y 146 del Decreto Ley 100 de 1998, porque el estudio de la tipicidad de la conducta, en relación con este específico contrato, se realizó frente a las normas del Decreto Ley 100 de 1980, por ser el vigente cuando ocurrieron los hechos, tal como se dejó explicado en la respuesta del cargo anterior.
También es importante precisar que cuando se plantea violación directa de la ley sustancial, el ataque debe orientarse a demostrar que el juzgador incurrió en un error de raciocinio puramente jurídico, no probatorio, ni de ninguna otra clase, porque esta forma de infracción (la directa), presupone que el procedimiento cumplido es válido y que la valoración que los juzgadores hicieron de la prueba es correcta.
Esto, porque, como se verá a continuación, el casacionista, a pesar de anunciar que el ataque se centraría en aspectos exclusivamente jurídicos, se involucra en cuestionamientos a la apreciación que los juzgadores realizaron de la prueba que sustenta la decisión de condena por este contrato, y en una abierta crítica a la actividad investigativa de la fiscalía, por considerar que omitió probar hechos que le correspondía acreditar.
El recurrente sostiene, en lo fundamental, que el artículo 3° del Decreto 855 de 1994, vigente cuando se suscribió el contrato 014, permitía contratar con un solo oferente cuando no se presentaban más propuestas, y que la exigencia de la existencia de una constancia escrita de esta situación, como presupuesto para admitir una sola propuesta, que el tribunal declara no cumplida, es equivocada, porque su demostración correspondía a la fiscalía en virtud de los principios de investigación integral y carga de la prueba.
Como puede verse, el cargo gira alrededor de un aspecto eminentemente probatorio, vinculado con la acreditación de la existencia de la constancia escrita que el artículo 3° del Decreto 855 de 1994 exigía para poder acceder a la contratación por vía de excepción, y simultáneamente a un tema de actividad procesal, por deficiencias investigativas de la fiscalía. Esto cambia totalmente la naturaleza del ataque y su lógica demostrativa, porque si lo pretendido por el casacionista era demostrar que la constancia escrita sí existió, o que la prueba allegada no permitía arribar a la conclusión a la que llegó el tribunal (que no existió), el cargo debió encauzarse por la vía de la violación indirecta, y demostrarse con arreglo a esta causal.
Y si el propósito era denunciar la vulneración del principio de investigación integral, por inactividad de la fiscalía en el proceso investigativo, la censura debió orientarse por la vía de la causal tercera, por nulidad, y acreditarse conforme a las reglas que impone este motivo de casación. Pero el casacionista no propone ni acredita ninguno de estos eventuales errores.
Cargo tercero (violación directa) Violación directa la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 9° (conducta punible), 31 (concurso) y 410 de la Ley 599 de 2000, y falta de aplicación del artículo 12 (culpabilidad) ejusdem, en relación con los contratos 051 de 2 de noviembre y 063 de 19 de diciembre de 2001. En este cargo, el casacionista incurre en las mismas inconsistencias del anterior, pues plantea violación directa de la ley sustancial, pero en su desarrollo cuestiona las conclusiones probatorias del tribunal, por estimar que no existen elementos de juicio que permitan afirmar la existencia de tipo penal subjetivo (dolo).
Y adicionalmente se queja por considerar que la fiscalía incurrió en omisiones probatorias. Como ya se dijo, cuando se plantea violación directa de la ley sustancial, no es permitido cuestionar las conclusiones probatorias del fallo, porque esta forma de infracción presupone que la declaración que los juzgadores hicieron de los hechos y la valoración que realizaron de las pruebas, es correcta, y que el error se presenta en la selección o interpretación de la norma sustantiva llamada a regular el caso.
El recurrente asegura que el procesado delegó el tema de la contratación en los secretarios de gobierno y de planeación de la época, tal como lo señaló en su indagatoria y se desprende de los testimonios de MARITZA BOHÓRQUEZ GARCÍA (Auxiliar Administrativa de la Secretaría de Planeación) y FRANKLIN MONZÓN CIFUENTES (Secretario de Planeación), y que esto excluye el dolo, porque no existe ninguna prueba adicional que indique que hubiese controlado la fase precontractual, o sugerido o presionado su adjudicación. Siendo este el argumento central del planteamiento, el cargo debió formularse al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, por violación indirecta de la ley sustancial, con indicación clara y precisa, (i) de la clase de error cometido (si de hecho por falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad o falsos raciocinios; o de derecho por falsos juicios de legalidad o falsos juicios de convicción), (ii) de la prueba sobre la cual recayó el error y (iii) de su trascendencia en la decisión impugnada.
Pero el casacionista, se limita a contradecir las conclusiones probatorias del fallo, por considerar que son equivocadas, sin identificar ni demostrar ningún error en concreto, ejercicio impugnatorio que resulta inofensivo en esta sede, porque las conclusiones probatorias de segunda instancia siempre prevalecerán sobre la del impugnante, por hallarse amparadas de la doble presunción de acierto y legalidad.
Restaría decir, con el tribunal, para mostrar además la inidoneidad sustancial de la censura, que la manifestación del procesado de que la función contractual estaba en cabeza de otros funcionarios, no tiene connotación distinta de un simple decir defensivo, porque la prueba allegada al proceso lo que informa es que la función de adjudicación de los contratos estaba en cabeza suya y del Secretario de Gobierno, y que además conocía el régimen contractual por tener la condición de abogado.
Cargo cuarto (violación indirecta) Violación indirecta la ley sustancial, por un error de derecho por falso juicio de legalidad en la apreciación del informe de policía judicial No.4864 de 31 de agosto de 2005, que condujo a la inaplicación de las normas que regulan la prueba pericial y a la aplicación indebida de los artículos 31 y 410 del Código Penal.
Este ataque se orienta a cuestionar la validez del referido informe, por dos motivos, (i) su origen, por considerar que la fiscalía no lo ordenó, y (ii) su naturaleza jurídica, por estimar que su contenido corresponde al de una prueba pericial, y que su incorporación debió someterse a las reglas establecidas en los artículos 249 a 258 de la Ley 600 de 2000.
Los dos ataques carecen de sentido. Revisada la actuación procesal se establece que la orden inicial de trabajo de la fiscalía al CTI fue designar un perito ingeniero civil para establecer, (i) si hubo sobrecostos, (ii) si las obras se realizaron de acuerdo a lo pactado, (iii) si se utilizaron los materiales adecuados, y (iv) si se presentaban desperfectos.
Y que tiempo después, a petición de la Procuraduría, esta orden se amplió a otros temas, entre ellos, el estudio de los procesos precontractual y contractual para establecer si se ajustaban a la normatividad legal vigente. También permite constatar que la pretensión inicial de la fiscalía, de que el CTI designara un ingeniero civil para que dictaminara sobre el estado de las obras, posibles sobrecostos y materiales utilizados, no pudo concretarse.
En un principio, porque el cuerpo de investigación no contaba con un profesional de las condiciones requeridas para que realizara los estudios solicitados, y después, porque no fue posible el desplazamiento de la comisión a los lugares donde se hallaban las obras, por motivos de orden público. Esto determinó que la misión de trabajo se circunscribiera al estudio de los procesos precontractuales y contractuales, con el fin de determinar si los contratos cuestionados se ajustaban o no a la normatividad legal, aspectos que, como ya se dejó visto, fueron incluidos en la orden de trabajo inicial a instancia de la Procuraduría. De allí que no exista razón alguna para sostener, como lo insinúa el casacionista, que lo consignado por la investigadora Criminalística CLARA LUCÍA MORA en el informe 4864, no guarda correspondencia con lo solicitado en la misión de trabajo emitida por el órgano fiscal.
La otra censura, consistente en que el informe rendido por la funcionaria investigadora no es material ni jurídicamente un informe, sino un dictamen pericial, carece por completo de fundamento. No solo porque se rindió como informe, de conformidad con lo previsto en el artículo 319 de la Ley 600 de 2000, sino porque su texto no contiene estudios técnico científicos, ni artísticos, que permitan encasillarlo como una prueba pericial.
Basta consultar su contenido para advertir que allí no se realizan tareas distintas de, (i) agrupar los contratos cuestionados de acuerdo con su objeto, su cuantía y afectación presupuestal, (ii) precisar cuáles de ellos requerían invitación pública, cuáles exigían un mínimo de dos ofertas y cuáles no las requerían, y (iii) indicar cuáles no cumplían estas condiciones, o presentaban irregularidades en el proceso de contratación, sin incluir, en modo alguno, estudios especializados de naturaleza técnico científico o artística.
Adicionalmente a esto, de suyo suficiente para inadmitir el cargo por inidoneidad sustancial manifiesta, el reparo resulta totalmente intrascendente, porque las sentencias no se sirvieron de este elemento procesal, ni como informe, ni como pericia, para sustentar la decisión de condena. Sus conclusiones sobre la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado, derivaron del estudio de los soportes documentales de los contratos que hacen parte de los anexos y de las restantes pruebas allegadas al proceso.
Casación oficiosa Como del estudio de la actuación procesal se advierte que la condena por desconocimiento de la normatividad legal en la tramitación y celebración del contrato 014 de 16 de abril de 2001, desconoce los principios de congruencia, debido proceso y legalidad, la Sala hará uso de la facultad prevista en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, que autoriza su intervención oficiosa, para ajustar la sentencia al ordenamiento jurídico.
Las razones son las siguientes: 1. Este contrato fue suscrito por OSCAR ERUIN BOLAÑOS CUBILLOS, en condición de Alcalde del Municipio de Puerto Gaitán, el día 16 de abril de 2001, con el señor JAVIER ASTROZ BERMÚDEZ, por valor de $38’670.121, para la construcción de un salón y un laboratorio en el Colegio Kuwei. Los soportes documentales de este contrato indican que se presentaron dos propuestas, una por parte de JAVIER ASTROZ BERMÚDEZ el mismo día de la firma, y la otra, tres días después (el 19 de abril), por parte de JORGE ENRIQUE ABELLA.
También indican que el certificado de disponibilidad presupuestal incluía el nombre del contratista y tenía la misma fecha del contrato. 2. En la resolución de acusación, la fiscalía, al analizar en primera y segunda instancia este contrato, destacó los siguientes dos aspectos como irregularidades esenciales que permitían afirmar la tipicidad de la conducta de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, prevista en el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980, (i) haber suscrito el contrato con una sola oferta, requiriéndose dos, y (ii) haberse sustentado en un certificado de disponibilidad presupuestal que incluía el nombre del contratista y que no había sido expedido en forma previa a su adjudicación. 3.
En la sentencia de primera instancia, el Juzgado, al analizar la tipicidad de la conducta por razón de este contrato, hizo depender su concurso de las siguientes irregularidades, (i) la expedición de un certificado de disponibilidad presupuestal con fecha del mismo día de la firma del contrato y con inclusión del nombre del contratista seleccionado, (ii) la ausencia de una solicitud de oferta escrita por parte de la administración, atendida la complejidad del objeto del contrato, acorde con lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto 855 de 1994, y (iii) la celebración del contrato con una sola oferta, toda vez que la del señor JORGE ENRIQUE ABELLA fue presentada tres días después de haberse celebrado el contrato. 4.
En el fallo de segundo grado, el tribunal, al realizar igual labor, excluyó como irregularidad esencial imputable para éste y los demás contratos, la no expedición previa del certificado de disponibilidad presupuestal, por considerar que esta exigencia hacía parte de la fase de ejecución del contrato y no de la fase de celebración, según reciente jurisprudencia de la Sala.
Y afirmó como irregularidades esenciales que tipificaban el delito imputado, (i) haber suscrito el contrato con una sola oferta, requiriéndose dos, y (ii) que esta oferta tuviera la misma fecha de celebración del contrato, porque esto evidenciaba que la administración municipal no había realizado un análisis serio y ponderado de su contenido. 5.
Un estudio comparativo de los irregularidades atribuidas a la actividad contractual en estos actos procesales, permite advertir, sin dificultades, que dos de ellas, las referidas a la exigencia de una solicitud de oferta escrita por parte de la administración y al hecho que la oferta escogida tuviera la misma fecha de la celebración del contrato, no fueron deducidas como irregularidades esenciales en la acusación, y por tanto, que no podían ser tenidas en cuenta en el fallo para sustentar la condena, por desconocer el principio de congruencia. 6.
Esto determinaba que los juzgadores, al analizar la tipicidad de la conducta, solo pudieran tener en cuenta las otras dos irregularidades, es decir, (i) la aportación de un certificado de disponibilidad presupuestal que tenía la misma fecha de la celebración del contrato y que incluía el nombre del contratista, y (ii) la existencia de una sola oferta, requiriéndose dos.
Pero el tribunal, como ya se dejó visto, descartó como irregularidad imputable al caso, la primera, por tratarse de una exigencia propia de la fase de ejecución del contrato, no de la fase de celebración. 7. En relación con la irregularidad que sobrevive, los juzgadores afirman, en lo sustancial, que este contrato, de acuerdo con lo previsto en el artículo 3° del Decreto 855 de 1994, exigía la obtención previa de por lo menos dos ofertas, y que en el presente caso solo se allegó una, la del contratista JAVIER ASTROZ BERMÚDEZ, porque la otra, suscrita por el señor JORGE ENRIQUE ABELLA, se presentó el 19 de abril, es decir, tres días después de la celebración, siendo este un requisito esencial previo para su celebración. 8.
Consultado el contenido del artículo 3° del Decreto 855 de 1994, el cual citan como fundamento del fallo, se establece que los juzgadores aciertan cuando sostienen que para el cumplimiento del deber de selección objetiva, era necesario, de acuerdo con este precepto, la obtención previa de por lo menos dos ofertas, y que en ese caso solo se contó con una.
Pero no les asiste razón en la conclusión que derivan de estas premisas. 9. Lo anterior, porque omitieron consultar el contenido del parágrafo del artículo, donde se prevé la posibilidad de prescindir de esta exigencia, entre otros eventos, cuando habiéndose solicitado las ofertas, solo se haya recibido una de ellas: “La entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, en los siguientes eventos: cuando las haya solicitado y sólo haya recibido una de ellas […]". 10.
En el presente caso, como ya se dejó visto, se recibieron dos ofertas. La presentada por el contratista JAVIER ASTROZ BERMÚDEZ, el mismo día de la celebración del contrato, y la presentada por JORGE ENRIQUE ABELLA el 19 de abril, es decir, tres días después. Esto significa que la exigencia de haberse solicitad verbalmente o por escrito varias ofertas, se cumplió, porque no de otra manera podría explicarse que dos personas hubieran presentado por separado propuestas.
Y si se tiene por fecha límite de presentación de las ofertas, la de suscripción del contrato, debe concluirse que se reunían las condiciones para la actualización de la hipótesis exceptiva. 11. Con el fin, entonces, de enmendar este error, la Sala casará parcialmente, de oficio, el fallo impugnado, para absolver a ÓSCAR ERUIN BOLAÑOS CUBILLOS de los cargos imputados por la celebración de este contrato y redosificar la pena.
La situación, en relación con los otros dos contratos, por los cuales el procesado fue condenado, es bien distinta, porque en ellos la recriminación que se hace es que (i) las ofertas del contratista fueron presentadas 35 y 7 días después de la celebración del contrato, y (ii) que, en los dos casos, existían dos propuestas previas a su celebración, que no fueron tenidas en cuenta.
Redosificación de la pena ÓSCAR ERUIN BOLAÑOS CUBILLOS fue condenado por el tribunal a las penas principales de setenta y dos (72) meses de prisión, multa de 120 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período de 79 meses. El juez de primera instancia, al dosificar la pena, realizó por el delito derivado de la celebración del contrato 014 de 16 de abril de 2001, un incremento de 12 meses de prisión, multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 4 meses de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Eliminado este incremento, se obtiene como resultado, sesenta (60) meses de prisión, cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por setenta y cinco (75) meses, que será la pena que debe purgar el procesado. En lo demás, el fallo no sufrirá modificaciones.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ÓSCAR ERUIN BOLAÑOS CUBILLOS. 2. CASAR PARCIALMENTE, de oficio, el fallo impugnado, para absolver a ÓSCAR ERUIN BOLAÑOS CUBILLOS de los cargos imputados por la celebración del contrato 014 de 16 de abril de 2001. 3.
Declarar que la pena que debe purgar ÓSCAR ERUIN BOLAÑOS CUBILLOS por los delitos por los cuales se mantiene la condena, es de sesenta (60) meses de prisión, multa de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes y setenta y cinco (75) meses de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas. En lo demás, la sentencia no sufre modificaciones.
Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 185, 193-197 y 250-251 del cuaderno original No. 1. � Folios 4-13 del cuaderno de segunda instancia de la fiscalía. � Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes. � Folios 382-397 del cuaderno No.2. � Folios 37-78 del cuaderno del tribunal. � Folios 86-87, 88-90, 107, 109-111, 117-118. � Folios 90-93, 123, 128, 143. 1 PAGE 31