SP440-2024(61208) — Corte Suprema

SP440-2024(61208)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Decreto 1296 de 1994Decreto 3752 de 2003Ley 100 de 1993Ley 33 de 1945Ley 33 de 1985Ley 43 de 1975Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 71 de 1988Ley 91 de 1989

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior Tesis: «La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación interpuestos por el Fiscal Octavo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia y el Procurador Cuarto Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal en contra de la sentencia proferida el 7 de febrero de 2022, en virtud a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 186 de la Constitución Política de Colombia. Además, el estudio de los recursos de apelación se circunscribirá al examen de los aspectos que son objeto de impugnación y de los inescindiblemente vinculados, en aplicación del principio de limitación funcional que rige el trámite de la segunda instancia». PREVARICATO POR ACCIÓN - Concepto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: modalidades según si recae sobre la valoración probatoria o frente a la interpretación o aplicación de normas / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: debe oponerse al mandato jurídico en forma clara y abierta, producto del capricho o la arbitrariedad / PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: no incluye decisiones contrarias a la ley derivadas de impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración Tesis: «La conducta punible de prevaricato por acción está descrita en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000 de la siguiente forma: Artículo 413. PREVARICATO POR ACCIÓN. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión (…). En variada y abundante jurisprudencia se han delineado los elementos de este tipo penal: i) un sujeto activo calificado correspondiente a un servidor público; ii) que profiere resolución, dictamen o concepto; y iii) este pronunciamiento debe ser manifiestamente contrario a la ley, es decir que, de forma clara, patente, ostensible y notoria contravenga el ordenamiento legal por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia. Igualmente, se ha explicado que este delito se configura “cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno al texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, verbi gratia, por responder a una palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal”. En el caso del prevaricato por acción el juicio es de legalidad y no de acierto, analizado en el momento histórico en que fue adoptada la resolución, dictamen o concepto. En consecuencia, resulta insuficiente que el pronunciamiento sea formalmente ilegal, pues lo realmente desvalorado es la existencia de una manifiesta disparidad entre el acto (motivación y decisión) y una comprensión racional de los textos o enunciados normativos llamados a regular el asunto. Entonces, lo argumentado y decidido por el servidor público debe carecer de justificación razonable, pues el acto censurado, únicamente obedece al capricho y la arbitrariedad del funcionario con lo que desconoce de forma ostensible los lineamientos legales, los precedentes vinculantes o la realidad probatoria. En tal sentido, no pueden considerarse como prevaricadoras las decisiones que resultan de la complejidad del tema, la diversidad de posturas hermenéuticas válidas y situaciones valoradas desde una perspectiva objetiva. Por lo tanto, la simple disparidad de opiniones respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su complejidad, ambigüedad o circunstancias del caso admiten varias interpretaciones o alternativas, no permite atribuir la calificación de la decisión o resolución como manifiestamente contraria a la ley. El análisis sobre la discordancia de la resolución y la ley debe efectuarse de modo ex ante, esto es, teniendo en cuenta las circunstancias concretas en que el sujeto activo adoptó la determinación y con los elementos de juicio con los que contaba para ese momento. Finalmente, respecto a la tipicidad subjetiva, este delito sólo admite la modalidad dolosa, por lo tanto, para su configuración se requiere que el sujeto conozca de la contrariedad entre la providencia o el acto administrativo objeto de reproche y la ley, y a pesar de ello decide voluntariamente proferir la decisión. Por consiguiente, se exige demostrar que quien emite la decisión conocía el ámbito normativo que regulaba el caso y aun así se apartó del mismo deliberadamente, de manera antojadiza y caprichosa. Es decir, que actuó con la voluntad de obrar en contra del ordenamiento jurídico. Lo anterior, descarta la comisión de esta conducta punible cuando la decisión, aunque sea contraria a la ley, es el resultado de la inexperiencia, desidia, impericia e ignorancia del agente. Adicionalmente, el dolo de la conducta suele manifestarse cuando la decisión se basa en criterios subjetivos, beneficios propios o ajenos, argumentos caprichosos, arbitrarios y manifiestamente absurdos o cuando posteriormente se dan explicaciones basadas en hechos que procesalmente resultan inexistentes, ocultados o tergiversados, lo cual no deja duda que el ánimo no es acertar sino abandonar deliberadamente la aplicación de las normas vigentes. Ante la dificultad de obtener pruebas directas que acrediten la estructuración del dolo en la comisión del delito de prevaricato por acción, la demostración de este requisito puede obtenerse a partir de elementos objetivos debidamente demostrados, como la naturaleza de la decisión, la complejidad del asunto, la claridad de las normas aplicables al caso, la trayectoria y experiencia profesional del acusado, entre otros aspectos, de los cuales pueda inferirse razonadamente el conocimiento y la voluntad del agente de actuar en contravía del derecho». PECULADO POR APROPIACIÓN - Concepto / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos: objetivo y subjetivo / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos: sujeto activo calificado: servidor público / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos: acto de apropiación, bien sea en favor propio o de un tercero / PECULADO POR APROPIACIÓN - Sujeto activo calificado: servidor público / PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica y material Tesis: «El tipo penal de peculado por apropiación se encuentra consagrado en el artículo 397 del Código Penal de la siguiente manera: Artículo 397. PECULADO POR APROPIACIÓN. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de (…). A partir de esta descripción legal, la Sala de Casación Penal ha determinado que los elementos de este tipo penal son: i) un sujeto activo calificado que debe ostentar la condición de servidor público; ii) la apropiación del funcionario o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones; y iii) la competencia funcional para en su ejercicio administrar, tener, custodiar y, en últimas, disponer material y/o jurídicamente de tales bienes en perjuicio del patrimonio del Estado. Respecto a la tipicidad subjetiva, se encuentra que para configurar este delito es necesario que el agente actúe con dolo, es decir debe cometer el delito con conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y con voluntad de su realización conforme al artículo 22 del Código Penal. El delito de peculado por apropiación es de carácter instantáneo, puesto que se consuma cuando el bien público es objeto de un acto externo de disposición o de incorporación al patrimonio del servidor público o de un tercero, quien demuestra el ánimo de apropiárselo. El momento consumativo de la conducta puede coincidir con el proferimiento de una resolución administrativa o decisión judicial, cuando ésta por sí sola “sustrae el bien o bienes de la órbita de custodia del Estado con el ánimo de hacerlos propios o de que un tercero lo haga”. No obstante, cuando la realización de la conducta prohibida es producto de un acto complejo en el que confluye la voluntad del funcionario público que ilegalmente ordena el pago de lo no debido, la consumación ocurre cuando ese acto de disposición se concreta en acciones que separan el bien del patrimonio del Estado. Por ende, la emisión de una decisión contraria a derecho que reconoce ilegalmente una acreencia a cargo del Estado constituye un acto ejecutivo que da inicio a la conducta punible de peculado, pero no la colma. En consecuencia, si la resolución contraria a la ley no se concreta en actos materiales de disposición sobre el erario, la conducta se queda en su fase tentada por ausencia de uno de los elementos esenciales del peculado por apropiación, esto es el apoderamiento para sí o para otro de los bienes de naturaleza pública». ERROR DE TIPO - Concepto / ERROR DE TIPO - Configuración: implica un problema de conocimiento sobre los hechos constitutivos del tipo penal / ERROR DE TIPO - Vencible e invencible / ERROR DE TIPO - Vencible: no se configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - No se configura / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura Tesis: «A juicio de los apelantes, lo anterior se deduce de varias circunstancias que rodearon el caso, consistentes en: i) la amplia trayectoria de IM como profesor, líder sindical, defensor de los derechos de los trabajadores de la educación y su tiempo en el ejercicio del cargo de gobernador; ii) los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado habían definido el régimen que debía aplicarse a casos como el de HJMP, quien era un docente del orden nacional; iii) la petición de jubilación de HJMP tuvo un trámite irregular dentro de la gobernación; iv) el exmandatario tuvo a su disposición una resolución similar, en la que aplicó correctamente el régimen de transición y que le hubiera servido de modelo; v) entre el procesado y el docente MP existió una relación de amistad y confianza de muchos años; y vi) la resolución fue proferida con “escasa motivación” por el acusado el último día de su mandato. Desde ya, la Sala de Casación Penal advierte que el a quo desatinadamente dio por probada la existencia del error de tipo. No obstante, existen dudas sobre la acreditación del factor subjetivo en la conducta de prevaricato por acción por la que fue acusado JIM, y en consecuencia se confirmará la absolución decretada por este delito. El error de tipo consiste en el desconocimiento o la falta de una correcta representación de algún elemento del tipo objetivo por parte del sujeto activo. Esta figura jurídica se encuentra consagrada como una causal de ausencia de responsabilidad en el inciso 1º del numeral 10º del artículo 32 del Código Penal de la siguiente manera: “Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica”. Conforme a la jurisprudencia de la Corte, para declarar la existencia del error de tipo, se debe acreditar plenamente que el autor supone erróneamente que su comportamiento no se adecúa a un delito. Adicionalmente, para que esta equivocación derive en la absolución del acusado debe demostrarse su carácter invencible, es decir que la errada interpretación o comprensión no dependió de la culpa o negligencia del agente. En caso de que el error sea vencible porque el agente podía superar la equivocación con un esfuerzo factible, el cual le era exigible con arreglo a las circunstancias de posibilidad de conocimiento, oportunidad y demás que rodearon la ocurrencia de los hechos, esta circunstancia también conduce a la absolución, si la respectiva modalidad delictiva sólo está legalmente establecida de forma dolosa. La Sala Especial de Primera Instancia acogió la tesis de la defensa, consistente en la existencia del error de tipo, sin establecer fehacientemente con base en las pruebas recopiladas en el proceso que JIM estaba convencido equivocadamente de que su conducta no contrariaba el orden legal. En efecto, el a quo no demostró la existencia de una falla absoluta de representación del agente sobre una circunstancia descriptiva o normativa del tipo penal de prevaricato por acción. Adicionalmente, el juzgador de primera instancia no expuso las razones que lo llevaron a considerar que el presunto error de tipo en el que incurrió el exgobernador era vencible, esto es, por qué al acusado le era exigible saber que su conducta no se ajustaba al tipo penal cuando expidió la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007 y cuál fue el comportamiento negligente que le impidió superar su error. Tampoco explicó de qué forma el exgobernador podía con un esfuerzo realizable apegarse a la legalidad y cuáles fueron las circunstancias del caso que le hubieran permitido llegar a la conclusión de que su conducta no se ajustaba al ordenamiento jurídico, esto es, por ejemplo solicitar apoyo de la oficina de pensiones o de la oficina jurídica de la Gobernación del Chocó antes de proferir la resolución del reconocimiento pensional. El a quo se limitó únicamente a afirmar que IM incurrió en un error de tipo, que éste era de carácter vencible y que ante la inexistencia de la modalidad delictiva del prevaricato por acción, lo procedente era la absolución del procesado. La Sala de Casación Penal considera que las circunstancias que llevaron a la primera instancia a declarar la existencia del error en el comportamiento de IM, en realidad derivan en la materialización de una serie de dudas que impiden edificar el dolo en el actuar del exgobernador, lo cual conlleva igualmente a su absolución, por las siguientes razones: En primer lugar, está acreditado que IM efectivamente se desempeñó como profesor de escuela primaria, activista por los derechos de los profesores, presidente del Sindicato Unión de Maestros del Chocó entre 1995 y 1997, primer vicepresidente de la Federación Colombiana de Educadores entre 1998 y 1999, político y gobernador del Chocó entre los años 2004 y 2007, motivo por el cual, el procesado conocía la legislación aplicable a los docentes. Sin embargo, estas circunstancias no convertían al implicado en un experto en las normas y la jurisprudencia en materia pensional de los profesores, puesto que éste es un tema complejo, dada la proliferación normativa y los múltiples precedentes de los tribunales nacionales sobre la materia. Este hecho fue reconocido por el juzgador de primera instancia y no fue controvertido por los apelantes. En segundo lugar, aunque el Fiscal Delegado aseguró que el Consejo de Estado para el momento de los hechos había aclarado el tema de la pensión de jubilación para “docentes nacionales” como HJMP, lo cierto es que, aún persiste la duda acerca del régimen aplicable al profesor, en virtud a que los documentos allegados a la actuación son contradictorios en este punto. En la visita practicada a la Secretaría de Educación Municipal de Quibdó por parte de la funcionaria del CTI comisionada por la Corte Suprema de Justicia para tal fin, en la carpeta de MP que fue revisada no se establece con precisión el régimen de pensiones que le era aplicable. Así, en el formato para la expedición de certificados de salarios del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio del 15 de febrero de 2012 y en el formato de expedición de certificados de historia laboral firmados por el secretario de educación JOCL se indica que el docente era del orden departamental. No obstante, en otro formato de historia laboral del 8 de noviembre de 2010 aportado al Fondo Prestacional del Magisterio y en el formato para la expedición de certificados de salarios se consignó que tenía la categoría de docente nacionalizado. Por su parte, en la resolución del 13 de octubre de 2011 de la Secretaría de Educación de Quibdó, en la que se le reconocieron las cesantías definitivas al profesor se señaló que él estaba afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio como docente nacional. Finalmente, en otro formato de expedición de certificado de salarios firmado por la secretaria de educación OSMdO, ni siquiera se anotó a qué régimen de pensiones estaba adscrito . En consecuencia, no se podía afirmar contundentemente, tal como lo hizo la Fiscalía en la resolución de acusación que, HJMP estaba vinculado como docente del departamento del Chocó como “personal nacionalizado”. Esclarecer la naturaleza de la vinculación del profesor era imprescindible para fijar el régimen pensional que le era aplicable conforme a las múltiples normas que regulaban la materia, esto es, la Ley 43 de 1975, la Ley 91 de 1989, la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, el Decreto 1296 de 1994, la Ley Orgánica 812 de 2003 aprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006 y el Decreto 3752 de 2003, reglamentario parcialmente de las leyes 812 de 2003, 715 de 2001 y 91 de 1989. Determinar el régimen pensional aplicable al docente HJMP no le corresponde a la jurisdicción penal. Además, al parecer el reconocimiento pensional del profesor es un tema que no se ha resuelto aún en las instancias judiciales correspondientes, por cuanto hasta el momento de la celebración de la audiencia pública de juzgamiento, el educador por medio de apoderado todavía se encontraba reclamando su pensión de jubilación. Lo anterior fue confirmado por el propio MP, quien aseguró que en el momento en que presentó la solicitud pensional ante la Gobernación del Chocó, que terminó con la expedición de la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007, cumplía con los requisitos de ley para acceder a ese beneficio. Sin embargo, a causa de la revocatoria de esa resolución “iniciamos una batalla jurídica” y “seguimos en esa batalla por la pensión que es legal”. Esto también se demostró con la certificación expedida el 8 de marzo de 2017 por el Secretario de Educación Departamental de Quibdó, en la que consignó: “revisada la base de datos y los libros de registro donde se relacionan las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales de docentes pertenecientes a la Secretaría de Educación Municipal de Quibdó se pudo constatar que efectivamente la solicitud de pensión de jubilación del docente HJMP identificado con la C.C., 11.789.595 de Quibdó, se encuentra en trámite desde el 26/05/2015 en la FIDUPREVISORA SA. Igualmente se puede constatar que esta solicitud ha sido enviada y negada en cuatro ocasiones por la entidad fiduciaria como única entidad encargada de aprobar y pagar las Prestaciones Sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ley 91 de 1989”. (Negrillas fuera del texto). Sumado a esta indefinición, HJMP afirmó en su declaración que recibió asesoría de la Unión de Maestros del Chocó y del sindicato de maestros de Antioquía ADIDA para hacer solicitud de reconocimiento pensional. Manifestó que, al momento de la presentación de la solicitud reunía los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, tal como había ocurrido con algunos maestros de varios departamentos, a quienes se les reconoció el derecho pensional con 20 años de servicio y 50 años de edad. Por tal razón, desde la revocatoria de la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007 inició una “batalla por la pensión que es legal”. De igual manera, el procesado IM aseveró que MP llenaba los dos requisitos de 50 años de edad y 21 años de servicio como docente, conforme a la Ley 6ª de 1945. Añadió que ésta no fue una situación particular de los educadores del Chocó, pues en los departamentos de Antioquia, Cundinamarca y Tolima, les otorgaban pensiones de jubilación a los docentes que tenían 20 años de servicio y 50 años de edad, lo cual ocurrió con más de 500 maestros. En tercer lugar, la funcionaria de la oficina de pensiones de la Gobernación del Chocó, YDS, declaró que ella no tramitó la solicitud de pensión de HJMP, puesto que, en todas las resoluciones proyectadas o revisadas por ella, escribía la palabra “Y” en algún lugar del documento y en la resolución rebatida no estaba su marca. De estas afirmaciones, los apelantes dedujeron que se le dio un trámite irregular a la petición de MP dentro del ente departamental, lo cual sería un indicio más de su responsabilidad. Del análisis cuidadoso del testimonio de la funcionaria de la gobernación y la prueba acopiada en el proceso, advierte la Sala, no es posible establecer con seguridad cuál fue el trámite que se le dio a la solicitud de pensión de jubilación de MP en el 2007, y por ende si éste fue irregular. La abogada DS, quien se desempeña como profesional universitaria en la Gobernación del Chocó, expresó que en el período comprendido entre 2004 y 2007 trabajó en la oficina de pensiones adscrita a la secretaría general del ente territorial. También manifestó que, durante el mandato de JIM, el secretario general era FACR y junto con ella trabajaba FMMC en la oficina de pensiones. Además, la funcionaria señaló que ella no conoció ni proyectó personalmente la resolución de reconocimiento porque en el documento no se encuentra su marca. No obstante, es factible afirmar que el acto administrativo pudo ser tramitado por otra dependencia o por su compañera de la oficina de pensiones FMMC y revisado por su jefe, el secretario de la gobernación Córdoba Ramos, quien según la testigo tenía la “potestad de ordenar quién le proyectaba”, pero ninguno de estos funcionarios declaró en el presente proceso, con el fin de que aclarar esta situación. Igualmente, tampoco es posible establecer cuál fue el trámite que tuvo la solicitud de reconocimiento pensional de HJMP dentro de la Gobernación del Chocó, pues no se recuperaron los documentos relativos a la petición del docente, en razón del desorden administrativo en las dependencias departamentales del Chocó y municipales de Quibdó que fue advertido por los funcionarios del CTI que visitaron esas dependencias. En efecto, en el informe del CTI del 15 de mayo de 2017 suscrito por la investigadora NEHH, se consignó que con el fin de obtener copia de la petición de pensión de jubilación de HJMP y las resoluciones expedidas entre el 2004 y el 2007 que hubieran resuelto solicitudes de reconocimiento pensional, la funcionaria realizó diligencias de inspección judicial en la Gobernación del Chocó, la Secretaría de Educación del departamento, el Archivo de la Gobernación y la Secretaría Municipal de Quibdó. La Oficina de Talento Humano de la Gobernación le señaló a la funcionaria que no poseía información al respecto y la remitió a la Coordinación de Gestión documental, luego al archivo general, sin que en esas dependencias se hallaran los documentos buscados. Por su parte, la Secretaría de Educación departamental indicó que se había creado un archivo general con el departamento, pero que por tener una medida cautelar y estar intervenida tal dependencia, no contaba con archivos de vigencias anteriores al 6 de julio de 2009. Finalmente, la Secretaría de Educación afirmó que no poseía libros de actos administrativos de 2004 a 2007. Estas falencias administrativas fueron corroboradas en las visitas posteriores adelantadas en otras misiones de trabajo. En cuarto lugar, el Fiscal OD ante la Corte Suprema de Justicia aseguró que, el exgobernador tuvo a su disposición una resolución similar, en la que aplicó correctamente el régimen de transición y que le hubiera servido de modelo. Para la Sala, este argumento esgrimido por el apelante tampoco permite llegar al convencimiento de que JIM actuó dolosamente, pues es cierto que al expediente se allegó la Resolución 2047 del 20 de noviembre de 2007, en la cual se reconoció la pensión de jubilación al docente ACA. Sin embargo, Caicedo Arce se encontraba en una situación diferente a la de MP porque para el momento del reconocimiento, el primero acumulaba 24 años de servicio y 57 años de edad, mientras que el segundo tenía 21 años de servicio y 51 años de edad. En quinto lugar, el mero hecho de que IM y MP hayan sido cercanos por sus labores como docentes y sindicalistas, así como el nombramiento de este último como secretario de educación del departamento, no lleva a la certeza de que el exgobernador dolosamente haya querido quebrantar el ordenamiento jurídico para favorecerlo. Puesto que es necesario demostrar otros elementos que, aunados a la circunstancia de la cercanía entre ellos, permitan inferir que el acusado procedió con dolo. Finalmente, es cierto que la resolución tachada como ilegal fue proferida por el acusado el último día de su mandato. Sin embargo, el hecho de que los gobernantes expidan actos administrativos el día en que termina el ejercicio de su cargo no los convierte en ilícitas ni se puede deducir inequívocamente de esta circunstancia la intención de los servidores públicos de vulnerar la ley, puesto que aún el último día ellos están en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales y sus actuaciones se presumen ajustadas a la legalidad». PECULADO POR APROPIACIÓN - Tipicidad subjetiva / PECULADO POR APROPIACIÓN - No se configura / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma sentencia absolutoria Tesis: «En conclusión, las pruebas recopiladas en el expediente generan dudas que impiden arribar al nivel de certeza exigido por la ley para acreditar el dolo de JIM en la comisión del delito de prevaricato por acción, por tal razón, se confirmará la absolución decretada por este punible en la primera instancia. Frente al delito de peculado por apropiación atenuado y tentado por el que también fue acusado el exgobernador, se advierte que, tanto esta conducta como el prevaricato por acción se estructuraron sobre la misma base fáctica, esto es, que el procesado, contrariando el ordenamiento jurídico, reconoció y ordenó inmerecidamente el pago de la pensión de jubilación de HJMP a través de la Resolución 2523 del 31 de 2007. Por consiguiente, las consideraciones expuestas a lo largo de esta providencia sobre la ausencia de tipicidad subjetiva en el prevaricato necesariamente trascienden al peculado, toda vez que este último tuvo por supuesto delito medio al primero. En consecuencia, como se determinó que existen dudas sobre la acreditación del dolo del exgobernador del Chocó, cuando expidió la resolución administrativa de reconocimiento pensional y este acto ejecutivo fue el que sustentó la acusación por el peculado por apropiación, el reproche penal por este delito carece de fundamento, y, por ende, debe decretarse la absolución también por esta conducta punible. Por todo lo anterior, la Corporación confirmará la sentencia proferida el 7 de febrero de 2022, por la Sala Especial de Primera Instancia, mediante la cual absolvió a JIM, de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación atenuado en el grado de tentativa».

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente SP440-2024 Radicación nº 61208 CUI: 11001020400020160091602 Aprobado acta nº 050 Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). I. OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el Fiscal Octavo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia y el Procurador Cuarto Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal en contra de la sentencia proferida el 7 de febrero de 2022, por la Sala Especial de Primera Instancia, mediante la cual absolvió a JULIO IBARGÜEN MOSQUERA, de los delitos de Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 2 prevaricato por acción y peculado por apropiación atenuado en el grado de tentativa.

II.

HECHOS 1.- El entonces gobernador del departamento del Chocó, JULIO IBARGÜEN MOSQUERA, expidió la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007, mediante la cual reconoció la pensión de jubilación al docente Herman Julio Mosquera Pérez, quien al parecer no cumplía los requisitos legales para acceder a este beneficio. 2.- El 12 de marzo de 2008 Mosquera Pérez, por medio de apoderado, solicitó la inclusión en nómina por la pensión reconocida.

No obstante, la Gobernación del Chocó en cabeza de Patrocinio Sánchez Montes de Oca, a través de la Resolución 0748 del 4 de junio de 2008 negó la petición del docente y revocó la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007. Contra esta determinación, el abogado del educador presentó recurso de reposición, pero a través de la Resolución 1151 del 18 de julio de 2008 la administración departamental no repuso su decisión. Por esta razón, no se realizó erogación alguna del dinero del ente departamental en favor del profesor. 3.- Con ocasión de una acción de tutela interpuesta por el profesor, el 27 de junio de 2008 el Tribunal Superior de Quibdó ordenó la compulsa de copias para que se investigara a JULIO IBARGÜEN MOSQUERA por haber expedido la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007.

Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 3 III.

ANTECEDENTES PROCESALES 4.- La Fiscalía General de la Nación ordenó la indagación previa en contra de JULIO IBARGÜEN MOSQUERA el 16 de septiembre de 20081 y luego la Fiscalía Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia le abrió investigación formal el 14 de marzo de 20142. 5.- El 30 de abril de 2014 IBARGÜEN MOSQUERA fue vinculado mediante indagatoria por los ilícitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación3.

Su situación jurídica fue resuelta de forma desfavorable el 29 de agosto del mismo año y la Fiscalía se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento4. 6.- Clausurada la instrucción, el 8 de abril de 2016 le fue proferida resolución de acusación como presunto autor de los delitos de prevaricato por acción y tentativa de peculado por apropiación atenuado, por no superar la cuantía de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, puesto que Mosquera Pérez reclamó el 12 de marzo de 2008 que se le reconocieran las mesadas equivalentes a 19’183.392 millones de pesos, lo anterior de conformidad con los artículos 27,30, 297 (inciso 3º) y 413 del Código Penal. 1 Folios 71 y 72.

Cuaderno Fiscalía No. 1. 2 Folios 289 a 294. Ibídem. 3 Folios 2 a 8. Cuaderno Fiscalía No. 2. 4 Folios 15 a 36. Ibídem. Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 4 7.- En firme la acusación el 6 de mayo de 2016 al resolver un recurso de reposición5, el diligenciamiento fue remitido a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y asumido el 13 de mayo siguiente, para surtir el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000.

El 14 de febrero de 2017 se resolvió una solicitud de nulidad de la defensa y las peticiones probatorias elevadas por los sujetos procesales6. 8.- En virtud de la implementación del Acto Legislativo 01 de 2008, la actuación fue remitida por competencia a la Sala Especial de Primera Instancia, la cual asumió el conocimiento del asunto el 17 de agosto de 20187. 9.- La audiencia pública de juzgamiento se celebró el 7 de octubre de 2021, en la cual se escuchó en interrogatorio al enjuiciado, concluyó la práctica probatoria y se expusieron las alegaciones de los sujetos procesales. 10.- El 7 de febrero de 2022, la Sala Especial de Primera Instancia absolvió a JULIO IBARGÜEN MOSQUERA de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros atenuada en la modalidad tentada, por los que había sido acusado. 5 Folio 229 Ibídem. 6 Folios 75 a 115.

Cuaderno Original N.º 1 Sala de Primera Instancia. 7 Folios 251 Ibídem. Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 5 Contra esta decisión los delegados de la Fiscalía y el Ministerio Público interpusieron recursos de apelación8. IV. LA SENTENCIA APELADA 11.- La Sala Especial de Primera Instancia absolvió a JULIO IBARGÜEN MOSQUERA por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros atenuado en la modalidad tentada, al encontrar probado que el procesado obró bajo un error de tipo. 12.- Respecto al delito de prevaricato por acción, se acreditó que el procesado se desempeñó como gobernador del Chocó para el período constitucional del 1 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2007.

En ejercicio de esa función IBARGÜEN MOSQUERA profirió la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007. 13.- En ese acto administrativo se consignó que el 6 de diciembre de 2007 Herman Julio Mosquera Pérez solicitó el pago de una pensión de jubilación y adjuntó varios documentos para tal fin, los cuales acreditaron que el peticionario laboró como docente departamental en el período comprendido entre el 22 de octubre de 1979 hasta el 7 de noviembre de 2000, para un total de 7.567 días. 8 Folios 450 a 452 del Cuaderno Original N.º 1 Sala de Primera Instancia y folios 2 a 37 del Cuaderno Original N.º 3 Sala de Primera Instancia. Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 6 14.- Igualmente, se reseñó que conforme al inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 le era aplicable el régimen de transición. Por consiguiente, como Mosquera Pérez se desempeñó como docente departamental y se acreditó que tenía más de 20 años de servicio y 51 años de edad, se le reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación por 1’168.962 pesos, con cargo al Fondo de Pensiones del Departamento del Chocó, derecho que habría adquirido a partir del 30 de octubre de 2006. 15.- Con fundamento en lo anterior, el apoderado de Mosquera Pérez solicitó el 12 de marzo de 2008 la inclusión en nómina por la pensión reconocida.

No obstante, la administración departamental mediante acto administrativo 0748 del 4 de junio de 2008 revocó la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007, dado que no se encontró que él hubiera cotizado a la Caja Departamental de Previsión Social o a las entidades que la sustituyeron. 16.- Además, según el numeral 3° del artículo 1° del Decreto 2527 (reglamentario de la Ley 100 de 1993), para que se reconociera la pensión se requería, además de estar afiliado, que el servidor público a la entrada en vigencia del sistema hubiere cotizado 20 años de servicio o contara con las cotizaciones exigidas en la respectiva entidad, caja o fondo.

Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 7 17.- También, se indicó que Mosquera Pérez al 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones sólo contaba con 14 años de servicio y tenía 37 años de edad, lo que no le daba derecho a acceder al régimen de transición, el cual exigía contar con 40 años de edad o 15 años o más de servicios cotizados.

Finalmente, se señaló que el peticionario tampoco tenía derecho a lo solicitado bajo el artículo 7° de la Ley 71 de 1988. 18.- Mediante la Resolución 1151 del 18 de julio de 2008, la Gobernación negó la reposición interpuesta, dejando en firme la revocatoria del reconocimiento pensional. Argumentó que el docente no cumplía los requisitos para beneficiarse del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ni podía obtener el beneficio conforme a las leyes 33 de 1985 y 6ª de 1945. 19.- Posteriormente, Mosquera Pérez, a través de apoderado, interpuso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, una acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las resoluciones 0748 y 1151 del 4 de junio y 18 de julio de 2008, respectivamente, mediante las cuales se revocó la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007. 20.- El 20 de marzo de 2012 el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Quibdó declaró la nulidad de tales resoluciones por no haber mediado consentimiento previo de Mosquera Pérez para la revocatoria del reconocimiento pensional.

No obstante, Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 8 negó el restablecimiento del derecho, porque consideró que él no era beneficiario del régimen de transición para aplicarle los requisitos de la Ley 33 de 1945. 21.- Esta decisión fue avalada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó el 15 de mayo de 2014, el cual concluyó que al demandante no le era aplicable el régimen de transición, pero si la Ley 33 de 1985 que amplió el requisito de la edad a 55 años, manteniendo los 20 años de servicio.

Sin embargo, cuando fue expedida la Resolución 2523 el 31 de diciembre de 2007 el docente no reunía tales presupuestos, pues tenía 51 años de edad. 22.- Para la Sala Especial de Primera Instancia, desde el aspecto objetivo, la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007 estaba “alejada del ordenamiento jurídico”. No obstante, encontró probada la ausencia de dolo de JULIO IBARGÜEN MOSQUERA, pues obró bajo un error de tipo cuando expidió el acto administrativo, por las siguientes razones: 23.- En primer lugar, múltiples normas regulan la concesión de la pensión de jubilación de Herman Julio Mosquera Pérez, entre ellas, la Ley 43 de 1975, la Ley 91 de 1989, la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, el Decreto 1296 de 1994, la Ley Orgánica 812 de 2003 aprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006 y el Decreto 3752 de 2003, reglamentario parcialmente de las leyes 812 de 2003, 715 de 2001 y 91 de 1989.

Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 9 24.- En segundo lugar, todavía existe una evidente dificultad para el reconocimiento pensional del docente Mosquera Pérez, toda vez que este derecho aún es objeto de litigio. 25.- Así, según certificación del secretario de educación municipal de Quibdó expedida el 8 de marzo de 2017, la solicitud de pensión de jubilación de Mosquera Pérez se encuentra en trámite desde el 26 de mayo de 2015 en la Fiduprevisora S.A. Además, la petición ha sido enviada y negada en cuatro ocasiones por la entidad, la cual es la única encargada de aprobar y pagar las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cual es indicativo de la incertidumbre que hay acerca de si el docente está debidamente afiliado a tal fondo nacional. 26.- Igualmente, el docente en su declaración del 22 de abril de 2021 aseguró que hasta el momento no le ha sido reconocida su pensión de jubilación, asunto que todavía está reclamando mediante un apoderado. 27.- En tercer lugar, no se puede afirmar con contundencia, como lo hizo la Fiscalía en la resolución de acusación que la naturaleza de la vinculación de Mosquera Pérez como docente del departamento del Chocó era la de personal nacionalizado. 28.- Lo anterior, por cuanto en una visita practicada a la Secretaría de Educación Municipal de Quibdó por una Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 10 funcionaria del CTI, se encontraron varios documentos, en los cuales no se puede establecer con precisión a cuál régimen pensional se encontraba adscrito Mosquera Pérez, puesto que, en los certificados expedidos por la Secretaria de Educación, en algunas ocasiones se menciona que el docente estaba afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio como departamental y en otras, como nacional. 29.- En cuarto lugar, a este escenario penal no le corresponde definir a cuál régimen pertenece Mosquera Pérez, esto es, si se trata de un docente nacional, nacionalizado o departamental, lo cual todavía es una incertidumbre incluso para la Fiduprevisora, entidad encargada de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 30.- Todo lo anterior, llevó a la Sala Especial de Primera Instancia a concluir que, si bien, la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007 estaba “alejada del ordenamiento jurídico”, IBARGÜEN MOSQUERA no la profirió por una interpretación caprichosa o amañada de la ley, sino por un error de tipo dada la múltiple legislación existente y principalmente, por la incertidumbre de la clase de vinculación del docente, esto es, si estaba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio o si era un docente departamental.

Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 11 31.- Para el a quo, el comportamiento del procesado correspondió a un error de tipo vencible y como el Código Penal no prevé el delito de prevaricato por acción culposo, su actuar se ajustó a la causal de ausencia de responsabilidad consagrada en el apartado final del inciso 1° del numeral 10 del artículo 32 del Código Penal. 32.- De otro lado, la Fiscalía para edificar el dolo también partió de la falta de constatación de la solicitud de pensión elevada por el docente Herman Julio Mosquera Pérez del 6 de diciembre de 2007 con sus anexos, toda vez que no fue allegada tal documentación al plenario.

Sin embargo, los funcionarios de CTI no pudieron reunir tales elementos, dado el desorden administrativo hallado en las dependencias departamentales del Chocó y municipales de Quibdó, puesto que en tales entidades no se encontraron las evidencias documentales buscadas. 33.- A pesar de lo anterior, las resoluciones del 2008 que revocaron la concesión del beneficio pensional decretado en favor de Herman Julio Mosquera Pérez sí tuvieron en cuenta los documentos que no pudieron ser encontrados por los investigadores del CTI, entonces, la solicitud de la pensión y la documentación que el docente aportó si existieron. 34.- Por último, otro hecho del cual la Fiscalía construyó una prueba circunstancial consistió en que la resolución de otorgamiento pensional la emitió el gobernador el último día de su mandato, lo que denotaría Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 12 que quiso beneficiar a su amigo y secretario de educación Mosquera Pérez.

No obstante, esta apreciación no tiene fundamento porque con el mismo rasero todos los actos que los gobernantes adopten al finalizar su período serían cuestionados, cuando claramente el mandato otorgado abarca hasta el último día. 35.- Frente al delito de peculado por apropiación en favor de terceros atenuado en la modalidad tentada, la Sala Especial de Instrucción, señaló que, desvirtuado el hecho principal, corre la misma suerte lo secundario, esto es, siendo atípica subjetivamente la emisión de la Resolución 2523 de 31 de diciembre de 2007, también lo es la disponibilidad de recursos departamentales atribuida como peculado por apropiación atenuado en el grado de tentativa cuando el gobernador ordenó el pago de las mesadas, las cuales no fueron pagadas por la revocatoria de tal concesión pensional. 36.- El a quo también señaló que, en este caso funcionaron los controles de la misma administración cuando al constatar posibles yerros en el otorgamiento de la pensión, éste fue revocado evitando la erogación de caudales departamentales.

Por esto, siguiendo al Ministerio Público en sus alegaciones sumariales, de haber existido acciones inadecuadas por parte del mandatario, éstas no alcanzaron la magnitud de lo penal, pues los eventuales errores en el reconocimiento y aplicación de las normas para la pensión de jubilación del Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 13 docente Mosquera Pérez habían sido clarificadas por otras vías diferentes a la punitiva. 37.- Por todo lo anterior, la Sala Especial de Instrucción absolvió a JULIO IBARGÜEN MOSQUERA de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación atenuado y tentado, por los que fue acusado.

V. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 5.1 De la Fiscalía 38.- El Fiscal Octavo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia manifestó que el a quo aplicó indebidamente el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal, respecto al error de tipo, desacierto que lo llevó a proferir la sentencia absolutoria9. 39.- Argumentó que, varias circunstancias que rodearon el caso permiten deducir que efectivamente JULIO IBARGÜEN MOSQUERA actuó dolosamente, pues al momento de expedir la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007 conocía la legislación pensional aplicable y sabía que Herman Julio Mosquera Pérez no reunía los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. 40.- Lo anterior, porque el acusado estaba al tanto de los requisitos y la normatividad en materia pensional 9 Folios 45 a 65.

Cuaderno Original N.º 3 Sala de Primera Instancia. Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 14 de los docentes, dada su amplia trayectoria como profesor, líder sindical y defensor de los derechos de los trabajadores de la educación. 41.- Además, los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado habían definido el régimen que debía aplicarse a casos como el de Herman Julio Mosquera Pérez, quien era un docente del orden nacional. 42.- Para la Fiscalía, de la declaración de la funcionaria de la oficina de pensiones de la gobernación, Yamileth Duque Serna, se deduce que a la petición de jubilación de Herman Julio Mosquera Pérez se le dio un trámite irregular dentro de la gobernación, puesto que la testigo afirmó que ella no proyectó ni revisó esa resolución. 43.- El desempeño como gobernador desde el 1° de enero de 2004 hacía al procesado conocedor del trámite y requisitos mínimos o razonables que se debían agotar para resolver cualquier tipo de peticiones, y en particular, las que versaban sobre las pensiones de docentes. 44.- Entre el procesado JULIO IBARGÜEN MOSQUERA y el docente Herman Julio Mosquera Pérez existió una relación de amistad y confianza de muchos años.

Además, la resolución fue suscrita el último día de mandato del implicado. 45.- Asimismo, a juicio de la Fiscalía, quedó probada la existencia de la conducta punible de peculado por apropiación en la modalidad de tentativa. Ello en razón a Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 15 que este delito no se consumó por circunstancias ajenas a la voluntad del procesado, pues no se le pagó dinero alguno a Mosquera Pérez, por concepto de la pensión de jubilación que le fue reconocida en la Resolución No. 2523 del 31 de diciembre de 2007, dada la revocatoria de este acto administrativo realizada por la gobernación del Chocó y los jueces de tutela y de lo Contencioso Administrativo que no dispusieron la inclusión en nómina de pensionados ni el pago de mesadas atrasadas en favor del profesor. 46.- Por todo lo anterior, el representante del ente acusador solicitó que la sentencia apelada sea revocada y en su lugar se condene a IBARGÜEN MOSQUERA por los delitos por los que fue acusado. 5.2 Del Ministerio Público 47.- En el mismo sentido, el Procurador Cuarto Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal señaló que JULIO IBARGÜEN MOSQUERA actuó con dolo en el momento en el que profirió la Resolución No. 2523 del 31 de diciembre de 2007, lo cual se deduce de las circunstancias que rodearon la expedición del acto administrativo10. 48.- Quedó demostrado que JULIO IBARGÜEN MOSQUERA, docente y líder sindical, abogaba por los derechos del profesorado, por lo que contaba con la suficiente ilustración para entender los requisitos legales 10 Folios 68 a 86.

Ibídem. Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 16 para acceder al régimen especial de transición y conceder el derecho a la pensión de jubilación. 49.- Se demostró que Herman Julio Mosquera Pérez tenía un vínculo de amistad de tiempo atrás con IBARGÜEN MOSQUERA y fue secretario de educación departamental durante su mandato. 50.- El testimonio de Yamileth Duque Serna permite concluir que la solicitud de reconocimiento pensional presentada por Herman Julio Mosquera Pérez no fue correctamente tramitada dentro de la gobernación. 51.- El procesado tenía a su disposición una resolución expedida en noviembre de 2007, en la que reconoció una pensión vitalicia de jubilación a un docente, aplicando de manera correcta el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual le hubiera servido como modelo para la Resolución No. 2523 del 31 de diciembre de 2007. 52.- El acto administrativo fue proferido por el acusado el último día del mandato del entonces gobernador, con escasa motivación, evidenciándose la intención que tenía de desconocer las normas llamadas a regular la materia para forzar el reconocimiento de un derecho inexistente. 53.- En conclusión, JULIO IBARGÜEN MOSQUERA no actuó bajo el convencimiento errado e invencible de la no concurrencia de los elementos constitutivos de delito Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 17 de prevaricato por acción, sino que, por el contrario, conocía que estaba profiriendo una resolución manifiestamente contraria a la ley. 54.- Como consecuencia de lo anterior, el representante del Ministerio Público afirmó que el delito de peculado por apropiación en el grado de tentativa, derivada del prevaricato por acción, también se configuró en su modalidad dolosa. 55.- Conforme con lo expuesto, solicitó revocar la sentencia absolutoria, y en su lugar condenar al procesado por las conductas punibles de prevaricato por acción y peculado por apropiación atenuado en grado de tentativa.

VI. DE LOS NO RECURRENTES 6.1 De la defensa 56.- El apoderado de JULIO IBARGÜEN MOSQUERA solicitó que se confirme la decisión absolutoria proferida en primera instancia en favor de su prohijado, por cuanto él actuó amparado en una casual de ausencia de responsabilidad concerniente al error11. 57.- El defensor afirmó que, históricamente se ha reconocido que numerosas leyes regulan el régimen pensional de los docentes, lo cual hizo que fuera difícil para IBARGÜEN MOSQUERA saber a ciencia cierta, si era 11 Folios 89 a 140.

Ibídem. Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 18 viable o no el otorgamiento de la pensión a Herman Julio Mosquera Pérez. 58.- Estas dificilísimas circunstancias interpretativas para dilucidar en un caso en concreto la legislación aplicable sobre el otorgamiento de la pensión en el sector docente llevaron a que su defendido incurriera en un error invencible, al creer equivocadamente que Mosquera Pérez era beneficiario de la pensión y por tal razón expidió la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007 59.- Señaló que, en el peor de los casos, la situación investigada correspondería a un comportamiento imprudente, el cual no es delictivo, pues el prevaricato por acción necesariamente debe ser doloso o intencional. 60.- Luego de reproducir apartes de la sentencia de primera instancia, el abogado aseguró que, el hecho de que Mosquera Pérez haya sido el secretario de educación durante el mandato del procesado no puede ser tomado como un indicio de responsabilidad, cuando se está persuadido de la legalidad del reconocimiento pensional sin importar que el implicado haya trabajado con el beneficiario.

Además, si se asume el criterio de que la resolución es ilegal porque se profirió el último día de gobierno, todas las decisiones tomadas por servidores públicos en esas mismas circunstancias serían prevaricadoras. Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 19 61.- Concluyó que, no existe duda de que las conductas atribuidas a IBARGÜEN MOSQUERA no son delictivas, y, en consecuencia, solicitó que se confirme integralmente el fallo absolutorio proferido en su favor.

VII. CONSIDERACIONES 7.1 Competencia 62.- La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación interpuestos por el Fiscal Octavo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia y el Procurador Cuarto Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal en contra de la sentencia proferida el 7 de febrero de 2022, en virtud a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 186 de la Constitución Política de Colombia. 63.- Además, el estudio de los recursos de apelación se circunscribirá al examen de los aspectos que son objeto de impugnación y de los inescindiblemente vinculados, en aplicación del principio de limitación funcional que rige el trámite de la segunda instancia. 7.2 Planteamiento del problema jurídico y estructura de la decisión 64.- Corresponde a la Sala definir si de acuerdo con las pruebas allegadas al plenario concurren los presupuestos para declarar la responsabilidad penal de Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 20 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA como autor de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación, este último atenuado y en grado de tentativa. 65.- Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala dividirá la presente parte considerativa en los siguientes apartados: i) la estructura típica de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación (7.3); y ii) el análisis del caso concreto (7.4). 7.3 La estructura típica de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación 7.3.1 Prevaricato por acción 66.- La conducta punible de prevaricato por acción está descrita en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000 de la siguiente forma:

ARTÍCULO 413. PREVARICATO POR ACCIÓN. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión (…). 67.- En variada y abundante jurisprudencia se han delineado los elementos de este tipo penal: i) un sujeto activo calificado correspondiente a un servidor público; ii) que profiere resolución, dictamen o concepto; y iii) este pronunciamiento debe ser manifiestamente contrario a la ley, es decir que, de forma clara, patente, ostensible y Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 21 notoria contravenga el ordenamiento legal -por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia-12. 68.- Igualmente, se ha explicado que este delito se configura “cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno al texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, verbi gratia, por responder a una palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal”13. 69.- En el caso del prevaricato por acción el juicio es de legalidad y no de acierto, analizado en el momento histórico en que fue adoptada la resolución, dictamen o concepto.

En consecuencia, resulta insuficiente que el pronunciamiento sea formalmente ilegal, pues lo realmente desvalorado es la existencia de una manifiesta disparidad entre el acto (motivación y decisión) y una comprensión racional de los textos o enunciados normativos llamados a regular el asunto14. 70.- Entonces, lo argumentado y decidido por el servidor público debe carecer de justificación razonable, pues el acto censurado, únicamente obedece al capricho y 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia SP5367-2021 del 1 de diciembre de 2021. Radicado 60484 y auto del 29 de julio de 2015. Radicado 44031. 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 15 de octubre de 2014. Radicado 43413. 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP089-2023 del 15 de marzo de 2023. Radicado 59034. Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 22 la arbitrariedad del funcionario con lo que desconoce de forma ostensible los lineamientos legales, los precedentes vinculantes o la realidad probatoria15. 71.- En tal sentido, no pueden considerarse como prevaricadoras las decisiones que resultan de la complejidad del tema, la diversidad de posturas hermenéuticas válidas y situaciones valoradas desde una perspectiva objetiva16. 72.- Por lo tanto, la simple disparidad de opiniones respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su complejidad, ambigüedad o circunstancias del caso admiten varias interpretaciones o alternativas, no permite atribuir la calificación de la decisión o resolución como manifiestamente contraria a la ley17. 73.- El análisis sobre la discordancia de la resolución y la ley debe efectuarse de modo ex ante, esto es, teniendo en cuenta las circunstancias concretas en que el sujeto activo adoptó la determinación y con los elementos de juicio con los que contaba para ese momento18. 15 Ibídem. 16 Ibídem. 17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencias SP5367-2021 del 1 de diciembre de 2021. Radicado 60484 y SP030-2023 del 8 de febrero de 2023. Radicado 58252. 18 Ibídem. Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 23 74.- Finalmente, respecto a la tipicidad subjetiva, este delito sólo admite la modalidad dolosa, por lo tanto, para su configuración se requiere que el sujeto conozca de la contrariedad entre la providencia o el acto administrativo objeto de reproche y la ley, y a pesar de ello decide voluntariamente proferir la decisión. Por consiguiente, se exige demostrar que quien emite la decisión conocía el ámbito normativo que regulaba el caso y aun así se apartó del mismo deliberadamente, de manera antojadiza y caprichosa.

Es decir, que actuó con la voluntad de obrar en contra del ordenamiento jurídico19. 75.- Lo anterior, descarta la comisión de esta conducta punible cuando la decisión, aunque sea contraria a la ley, es el resultado de la inexperiencia, desidia, impericia e ignorancia del agente20. 76.- Adicionalmente, el dolo de la conducta suele manifestarse cuando la decisión se basa en criterios subjetivos, beneficios propios o ajenos, argumentos caprichosos, arbitrarios y manifiestamente absurdos o cuando posteriormente se dan explicaciones basadas en hechos que procesalmente resultan inexistentes, ocultados o tergiversados21, lo cual no deja duda que el 19 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencias SP668-2021 del 3 de marzo de 2021. Radicado 51652 y SP1310-2021 del 14 de abril de 2021. Radicado 55780 y SP2831–2021 del 7 de julio de 2021. Radicado 59519. 20 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP5367-2021 del 1 de diciembre de 2021. Radicado 60484 reiterada en SP030-2023 del 8 de febrero de 2023. Radicación n.º 58252. 21 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencias del 3 de agosto de 2005. Radicado 22112, SP668-2021 del 3 de marzo de 2021. Radicado 51652, SP506-2023 del 29 de noviembre de 2023. Radicado 61969. Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 24 ánimo no es acertar sino abandonar deliberadamente la aplicación de las normas vigentes. 77.- Ante la dificultad de obtener pruebas directas que acrediten la estructuración del dolo en la comisión del delito de prevaricato por acción, la demostración de este requisito puede obtenerse a partir de elementos objetivos debidamente demostrados, como la naturaleza de la decisión, la complejidad del asunto, la claridad de las normas aplicables al caso, la trayectoria y experiencia profesional del acusado, entre otros aspectos22, de los cuales pueda inferirse razonadamente el conocimiento y la voluntad del agente de actuar en contravía del derecho23. 7.3.2 Peculado por apropiación 78.- El tipo penal de peculado por apropiación se encuentra consagrado en el artículo 397 del Código Penal de la siguiente manera:

ARTÍCULO 397. PECULADO POR APROPIACIÓN. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de (…). 22 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencias del 3 de agosto de 2005. Radicado 22112 y SP506-2023 del 29 de noviembre de 2023. Radicado 61969. 23 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencias SP740-2018 del 18 de abril de 2018. Radicado 50132, SP3142-2020 del 19 de agosto de 2020. Radicado 57793 y SP506-2023 del 29 de noviembre de 2023. Radicado 61969. Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 25 79.- A partir de esta descripción legal, la Sala de Casación Penal ha determinado que los elementos de este tipo penal son: i) un sujeto activo calificado que debe ostentar la condición de servidor público; ii) la apropiación del funcionario o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones; y iii) la competencia funcional para en su ejercicio administrar, tener, custodiar y, en últimas, disponer material y/o jurídicamente de tales bienes en perjuicio del patrimonio del Estado24. 80.- Respecto a la tipicidad subjetiva, se encuentra que para configurar este delito es necesario que el agente actúe con dolo, es decir debe cometer el delito con conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y con voluntad de su realización conforme al artículo 22 del Código Penal. 81.- El delito de peculado por apropiación es de carácter instantáneo, puesto que se consuma cuando el bien público es objeto de un acto externo de disposición o de incorporación al patrimonio del servidor público o de un tercero, quien demuestra el ánimo de apropiárselo. 24 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia SP089-2023 del 15 de marzo 2023. Radicado 59034. Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 26 82.- El momento consumativo de la conducta puede coincidir con el proferimiento de una resolución administrativa o decisión judicial, cuando ésta por sí sola “sustrae el bien o bienes de la órbita de custodia del Estado con el ánimo de hacerlos propios o de que un tercero lo haga”.25 83.- No obstante, cuando la realización de la conducta prohibida es producto de un acto complejo en el que confluye la voluntad del funcionario público que ilegalmente ordena el pago de lo no debido, la consumación ocurre cuando ese acto de disposición se concreta en acciones que separan el bien del patrimonio del Estado26. 84.- Por ende, la emisión de una decisión contraria a derecho que reconoce ilegalmente una acreencia a cargo del Estado constituye un acto ejecutivo que da inicio a la conducta punible de peculado, pero no la colma.

En consecuencia, si la resolución contraria a la ley no se concreta en actos materiales de disposición sobre el erario, la conducta se queda en su fase tentada por ausencia de uno de los elementos esenciales del peculado por apropiación, esto es el apoderamiento para sí o para otro de los bienes de naturaleza pública27. 25 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencias del 28 de junio de 2017. Radicado 49020 y SP364-2018 del 21 de febrero de 2018. Radicado 51142. 26 Ibídem. 27 Ibídem. Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 27 7.4 El caso concreto. 85.- La censura planteada por los representantes de la Fiscalía y del Ministerio Público se dirige a cuestionar la valoración que la Sala Especial de Primera Instancia hizo de los medios de convicción, que la llevaron a determinar la ausencia de dolo en el actuar de JULIO IBARGÜEN MOSQUERA derivado de un error de tipo y que resultó en su absolución de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación atenuado y tentado. 86.- Por lo tanto, para resolver los recursos de apelación, la Corte determinará si las pruebas allegadas al proceso permiten acreditar, en el grado de certeza requerido, que el exgobernador con conocimiento y voluntad expidió la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007, con el fin de quebrantar el ordenamiento jurídico, al conceder ilícitamente la pensión de jubilación a Herman Julio Mosquera Pérez, para que posteriormente éste se apropiara de recursos estatales. 87.- En el caso sub judice, se acreditó que JULIO IBARGÜEN MOSQUERA en su condición de servidor público (gobernador del departamento del Chocó) profirió la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007, mediante la cual reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación al docente Herman Julio Mosquera Pérez por un valor de 1’168.962 pesos28. 28 Folios 8 y 9.

Cuaderno Fiscalía N.º 1. Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 28 88.- Este acto administrativo fue revocado por el gobernador del Chocó que sucedió al procesado, mediante la Resolución 0748 del 4 de junio de 2008, la cual fue confirmada a través de la Resolución 1151 del 18 de julio de 2008. 89.- Posteriormente, con ocasión de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las resoluciones 0748 y 1151 del 4 de junio y 18 de julio de 2008, interpuesta por el apoderado de Mosquera Pérez, el 20 de marzo de 2012 el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Quibdó declaró la nulidad de tales resoluciones por no haber mediado consentimiento previo del beneficiario para la revocatoria del reconocimiento pensional.

No obstante, negó el restablecimiento del derecho, porque consideró que el docente no reunía los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. Esta decisión fue avalada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Chocó el 15 de mayo de 2014. 90.- En consecuencia, para las autoridades administrativas y judiciales que conocieron del reconocimiento pensional de Herman Julio Mosquera Pérez a través de la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007, el docente no reunía los requisitos para obtener la pensión de jubilación en las condiciones en que le fue concedida.

Por esta razón, la Sala Especial de Primera Instancia consideró que la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007 resultó “alejada del ordenamiento jurídico”. Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 29 91.- Sin embargo, el a quo afirmó que IBARGÜEN MOSQUERA no actuó con dolo al momento de proferir la resolución cuestionada, pues obró bajo un error de tipo.

Además, aseguró que la prueba circunstancial allegada por la Fiscalía no fue suficiente para edificar el factor subjetivo del tipo en el actuar del procesado. 92.- Los representantes de la Fiscalía y del Ministerio Público apelaron esta decisión al considerar que JULIO IBARGÜEN MOSQUERA actuó dolosamente porque cuando profirió la Resolución No. 2523 del 31 de diciembre de 2007 conocía la legislación pensional aplicable y sabía que Herman Julio Mosquera Pérez no reunía los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, pero a pesar de ello buscó favorecer al docente otorgándole un beneficio inmerecido. 93.- A juicio de los apelantes, lo anterior se deduce de varias circunstancias que rodearon el caso, consistentes en: i) la amplia trayectoria de IBARGÜEN MOSQUERA como profesor, líder sindical, defensor de los derechos de los trabajadores de la educación y su tiempo en el ejercicio del cargo de gobernador; ii) los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado habían definido el régimen que debía aplicarse a casos como el de Herman Julio Mosquera Pérez, quien era un docente del orden nacional; iii) la petición de jubilación de Herman Julio Mosquera Pérez tuvo un trámite irregular dentro de la gobernación; iv) el exmandatario tuvo a su disposición una resolución similar, en la que aplicó correctamente el Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 30 régimen de transición y que le hubiera servido de modelo; v) entre el procesado y el docente Mosquera Pérez existió una relación de amistad y confianza de muchos años; y vi) la resolución fue proferida con “escasa motivación” por el acusado el último día de su mandato. 94.- Desde ya, la Sala de Casación Penal advierte que el a quo desatinadamente dio por probada la existencia del error de tipo.

No obstante, existen dudas sobre la acreditación del factor subjetivo en la conducta de prevaricato por acción por la que fue acusado JULIO IBARGÜEN MOSQUERA, y en consecuencia se confirmará la absolución decretada por este delito. 95.- El error de tipo consiste en el desconocimiento o la falta de una correcta representación29 de algún elemento del tipo objetivo por parte del sujeto activo.

Esta figura jurídica se encuentra consagrada como una causal de ausencia de responsabilidad en el inciso 1º del numeral 10º del artículo 32 del Código Penal de la siguiente manera: “Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica”. 96.- Conforme a la jurisprudencia de la Corte, para declarar la existencia del error de tipo, se debe acreditar plenamente que el autor supone erróneamente que su comportamiento no se adecúa a un delito.

Adicionalmente, para que esta equivocación derive en la absolución del 29 Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Madrid, España: Civitas, 1997, pág. 459. Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 31 acusado debe demostrarse su carácter invencible, es decir que la errada interpretación o comprensión no dependió de la culpa o negligencia del agente30. 97.- En caso de que el error sea vencible porque el agente podía superar la equivocación con un esfuerzo factible, el cual le era exigible con arreglo a las circunstancias de posibilidad de conocimiento, oportunidad y demás que rodearon la ocurrencia de los hechos, esta circunstancia también conduce a la absolución, si la respectiva modalidad delictiva sólo está legalmente establecida de forma dolosa31. 98.- La Sala Especial de Primera Instancia acogió la tesis de la defensa, consistente en la existencia del error de tipo, sin establecer fehacientemente con base en las pruebas recopiladas en el proceso que JULIO IBARGÜEN MOSQUERA estaba convencido equivocadamente de que su conducta no contrariaba el orden legal. 99.- En efecto, el a quo no demostró la existencia de una falla absoluta de representación del agente sobre una circunstancia descriptiva o normativa del tipo penal de prevaricato por acción. 100.- Adicionalmente, el juzgador de primera instancia no expuso las razones que lo llevaron a considerar que el presunto error de tipo en el que incurrió 30 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencias SP2047-2021 del 28 de mayo de 2021. Radicado 56015 y SP2404-2022 del 13 de julio de 2022. Radicado 51624. 31 Ibídem. Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 32 el exgobernador era vencible, esto es, por qué al acusado le era exigible saber que su conducta no se ajustaba al tipo penal cuando expidió la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007 y cuál fue el comportamiento negligente que le impidió superar su error. 101.- Tampoco explicó de qué forma el exgobernador podía con un esfuerzo realizable apegarse a la legalidad y cuáles fueron las circunstancias del caso que le hubieran permitido llegar a la conclusión de que su conducta no se ajustaba al ordenamiento jurídico, esto es, por ejemplo solicitar apoyo de la oficina de pensiones o de la oficina jurídica de la Gobernación del Chocó antes de proferir la resolución del reconocimiento pensional. 102.- El a quo se limitó únicamente a afirmar que IBARGÜEN MOSQUERA incurrió en un error de tipo, que éste era de carácter vencible y que ante la inexistencia de la modalidad delictiva del prevaricato por acción, lo procedente era la absolución del procesado. 103.- La Sala de Casación Penal considera que las circunstancias que llevaron a la primera instancia a declarar la existencia del error en el comportamiento de IBARGÜEN MOSQUERA, en realidad derivan en la materialización de una serie de dudas que impiden edificar el dolo en el actuar del exgobernador, lo cual conlleva igualmente a su absolución, por las siguientes razones: 104.- En primer lugar, está acreditado que IBARGÜEN MOSQUERA efectivamente se desempeñó Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 33 como profesor de escuela primaria, activista por los derechos de los profesores, presidente del Sindicato Unión de Maestros del Chocó entre 1995 y 1997, primer vicepresidente de la Federación Colombiana de Educadores entre 1998 y 199932, político y gobernador del Chocó entre los años 2004 y 2007, motivo por el cual, el procesado conocía la legislación aplicable a los docentes. 105.- Sin embargo, estas circunstancias no convertían al implicado en un experto en las normas y la jurisprudencia en materia pensional de los profesores, puesto que éste es un tema complejo, dada la proliferación normativa y los múltiples precedentes de los tribunales nacionales sobre la materia.

Este hecho fue reconocido por el juzgador de primera instancia y no fue controvertido por los apelantes. 106.- En segundo lugar, aunque el Fiscal Delegado aseguró que el Consejo de Estado para el momento de los hechos había aclarado el tema de la pensión de jubilación para “docentes nacionales” como Herman Julio Mosquera Pérez, lo cierto es que, aún persiste la duda acerca del régimen aplicable al profesor, en virtud a que los documentos allegados a la actuación son contradictorios en este punto. 107.- En la visita practicada a la Secretaría de Educación Municipal de Quibdó por parte de la 32 Audiencia pública de juzgamiento del 7 de octubre de 2021.

Récord: (11:52). Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 34 funcionaria del CTI comisionada por la Corte Suprema de Justicia para tal fin, en la carpeta de Mosquera Pérez que fue revisada no se establece con precisión el régimen de pensiones que le era aplicable. Así, en el formato para la expedición de certificados de salarios del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio del 15 de febrero de 201233 y en el formato de expedición de certificados de historia laboral firmados por el secretario de educación José Oscar Córdoba Lizcano se indica que el docente era del orden departamental34.

No obstante, en otro formato de historia laboral del 8 de noviembre de 201035 aportado al Fondo Prestacional del Magisterio y en el formato para la expedición de certificados de salarios36 se consignó que tenía la categoría de docente nacionalizado. Por su parte, en la resolución del 13 de octubre de 2011 de la Secretaría de Educación de Quibdó, en la que se le reconocieron las cesantías definitivas al profesor se señaló que él estaba afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio como docente nacional37.

Finalmente, en otro formato de expedición de certificado de salarios firmado por la secretaria de educación Orlene Sánchez Montes de Occa, ni siquiera se anotó a qué régimen de pensiones estaba adscrito38. 108.- En consecuencia, no se podía afirmar contundentemente, tal como lo hizo la Fiscalía en la 33 Folio 77. Cuaderno Anexo Fiscalía N.º 1. 34 Folio 78.

Ibídem. 35 Folios 89 y 90 Ibídem. 36 Folio 91. Ibídem. 37 Folio 94. Ibídem. 38 Folio 96 Ibídem. Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 35 resolución de acusación que, Herman Julio Mosquera Pérez estaba vinculado como docente del departamento del Chocó como “personal nacionalizado”. 109.- Esclarecer la naturaleza de la vinculación del profesor era imprescindible para fijar el régimen pensional que le era aplicable conforme a las múltiples normas que regulaban la materia, esto es, la Ley 43 de 1975, la Ley 91 de 1989, la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, el Decreto 1296 de 1994, la Ley Orgánica 812 de 2003 aprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006 y el Decreto 3752 de 2003, reglamentario parcialmente de las leyes 812 de 2003, 715 de 2001 y 91 de 1989. 110.- Determinar el régimen pensional aplicable al docente Herman Julio Mosquera Pérez no le corresponde a la jurisdicción penal.

Además, al parecer el reconocimiento pensional del profesor es un tema que no se ha resuelto aún en las instancias judiciales correspondientes, por cuanto hasta el momento de la celebración de la audiencia pública de juzgamiento, el educador por medio de apoderado todavía se encontraba reclamando su pensión de jubilación. 111.- Lo anterior fue confirmado por el propio Mosquera Pérez, quien aseguró que en el momento en que presentó la solicitud pensional ante la Gobernación del Chocó, que terminó con la expedición de la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007, cumplía con los requisitos de ley para acceder a ese beneficio.

Sin Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 36 embargo, a causa de la revocatoria de esa resolución “iniciamos una batalla jurídica” y “seguimos en esa batalla por la pensión que es legal”39. 112.- Esto también se demostró con la certificación expedida el 8 de marzo de 2017 por el Secretario de Educación Departamental de Quibdó, en la que consignó: “revisada la base de datos y los libros de registro donde se relacionan las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales de docentes pertenecientes a la Secretaría de Educación Municipal de Quibdó se pudo constatar que efectivamente la solicitud de pensión de jubilación del docente Herman Julio Mosquera Pérez identificado con la C.C., 11.789.595 de Quibdó, se encuentra en trámite desde el 26/05/2015 en la FIDUPREVISORA SA.

Igualmente se puede constatar que esta solicitud ha sido enviada y negada en cuatro ocasiones por la entidad fiduciaria como única entidad encargada de aprobar y pagar las Prestaciones Sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ley 91 de 1989”40. (Negrillas fuera del texto). 113.- Sumado a esta indefinición, Herman Julio Mosquera Pérez afirmó en su declaración que recibió asesoría de la Unión de Maestros del Chocó y del sindicato de maestros de Antioquía ADIDA para hacer solicitud de 39 Testimonio del 22 de abril de 2021.

Récord: (34:08). 40 Folio 175. Cuaderno original Nº. 1. Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 37 reconocimiento pensional41. Manifestó que, al momento de la presentación de la solicitud reunía los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, tal como había ocurrido con algunos maestros de varios departamentos, a quienes se les reconoció el derecho pensional con 20 años de servicio y 50 años de edad42.

Por tal razón, desde la revocatoria de la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007 inició una “batalla por la pensión que es legal” 43. 114.- De igual manera, el procesado IBARGÜEN MOSQUERA aseveró que Mosquera Pérez llenaba los dos requisitos de 50 años de edad y 21 años de servicio como docente, conforme a la Ley 6ª de 194544. Añadió que ésta no fue una situación particular de los educadores del Chocó, pues en los departamentos de Antioquia, Cundinamarca y Tolima, les otorgaban pensiones de jubilación a los docentes que tenían 20 años de servicio y 50 años de edad45, lo cual ocurrió con más de 500 maestros46. 115.- En tercer lugar, la funcionaria de la oficina de pensiones de la Gobernación del Chocó, Yamileth Duque Serna, declaró que ella no tramitó la solicitud de pensión de Herman Julio Mosquera Pérez, puesto que, en todas las resoluciones proyectadas o revisadas por ella, escribía la palabra “Yamileth” en algún lugar del documento47 y en la 41 Testimonio del 22 de abril de 2021.

Récord: (23:41). 42 Ibídem. Récord: (22:27). 43 Ibídem. Récord: (34:08). 44 Audiencia pública de juzgamiento. Récord: (14:17). 45 Ibídem. Récord: (16:40). 46 Ibídem. Récord: (29:58). 47 Ibídem. Récord: (2:19:07). Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 38 resolución rebatida no estaba su marca.

De estas afirmaciones, los apelantes dedujeron que se le dio un trámite irregular a la petición de Mosquera Pérez dentro del ente departamental, lo cual sería un indicio más de su responsabilidad. 116.- Del análisis cuidadoso del testimonio de la funcionaria de la gobernación y la prueba acopiada en el proceso, advierte la Sala, no es posible establecer con seguridad cuál fue el trámite que se le dio a la solicitud de pensión de jubilación de Mosquera Pérez en el 2007, y por ende si éste fue irregular. 117.- La abogada Duque Serna, quien se desempeña como profesional universitaria en la Gobernación del Chocó, expresó que en el período comprendido entre 2004 y 2007 trabajó en la oficina de pensiones adscrita a la secretaría general del ente territorial48. 118.- También manifestó que, durante el mandato de JULIO IBARGÜEN MOSQUERA, el secretario general era Flavio Antonio C��rdoba Ramos y junto con ella trabajaba Fanny María Martínez Cossío en la oficina de pensiones49. 119.- Además, la funcionaria señaló que ella no conoció ni proyectó personalmente la resolución de reconocimiento porque en el documento no se encuentra 48 Testimonio del 22 de abril de 2021.

Récord: (1:53:12). 49 Ibídem. Récord: (2:13:55). Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 39 su marca. No obstante, es factible afirmar que el acto administrativo pudo ser tramitado por otra dependencia o por su compañera de la oficina de pensiones Fanny María Martínez Cossío y revisado por su jefe, el secretario de la gobernación Córdoba Ramos, quien según la testigo tenía la “potestad de ordenar quién le proyectaba” 50, pero ninguno de estos funcionarios declaró en el presente proceso, con el fin de que aclarar esta situación. 120.- Igualmente, tampoco es posible establecer cuál fue el trámite que tuvo la solicitud de reconocimiento pensional de Herman Julio Mosquera Pérez dentro de la Gobernación del Chocó, pues no se recuperaron los documentos relativos a la petición del docente, en razón del desorden administrativo en las dependencias departamentales del Chocó y municipales de Quibdó que fue advertido por los funcionarios del CTI que visitaron esas dependencias. 121.- En efecto, en el informe del CTI del 15 de mayo de 2017 suscrito por la investigadora Nubia Esperanza Hernández Hernández51, se consignó que con el fin de obtener copia de la petición de pensión de jubilación de Herman Julio Mosquera Pérez y las resoluciones expedidas entre el 2004 y el 2007 que hubieran resuelto solicitudes de reconocimiento pensional, la funcionaria realizó diligencias de inspección judicial en la Gobernación del Chocó, la Secretaría de Educación del departamento, 50 Ibídem.

Récord: (2:41:16). 51 Folios 132 a 143. Cuaderno Original Nº.1 Sala de Primera Instancia. Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 40 el Archivo de la Gobernación y la Secretaría Municipal de Quibdó. 122.- La Oficina de Talento Humano de la Gobernación le señaló a la funcionaria que no poseía información al respecto y la remitió a la Coordinación de Gestión documental, luego al archivo general, sin que en esas dependencias se hallaran los documentos buscados. 123.- Por su parte, la Secretaría de Educación departamental indicó que se había creado un archivo general con el departamento, pero que por tener una medida cautelar y estar intervenida tal dependencia, no contaba con archivos de vigencias anteriores al 6 de julio de 2009.

Finalmente, la Secretaría de Educación afirmó que no poseía libros de actos administrativos de 2004 a 2007. Estas falencias administrativas fueron corroboradas en las visitas posteriores adelantadas en otras misiones de trabajo. 124.- En cuarto lugar, el Fiscal Octavo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia aseguró que, el exgobernador tuvo a su disposición una resolución similar, en la que aplicó correctamente el régimen de transición y que le hubiera servido de modelo.

Para la Sala, este argumento esgrimido por el apelante tampoco permite llegar al convencimiento de que JULIO IBARGÜEN MOSQUERA actuó dolosamente, pues es cierto que al expediente se allegó la Resolución 2047 del 20 de noviembre de 2007, en la cual se reconoció la pensión de Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 41 jubilación al docente Ariel Caicedo Arce52.

Sin embargo, Caicedo Arce se encontraba en una situación diferente a la de Mosquera Pérez porque para el momento del reconocimiento, el primero acumulaba 24 años de servicio y 57 años de edad, mientras que el segundo tenía 21 años de servicio y 51 años de edad. 125.- En quinto lugar, el mero hecho de que IBARGÜEN MOSQUERA y Mosquera Pérez hayan sido cercanos por sus labores como docentes y sindicalistas, así como el nombramiento de este último como secretario de educación del departamento, no lleva a la certeza de que el exgobernador dolosamente haya querido quebrantar el ordenamiento jurídico para favorecerlo.

Puesto que es necesario demostrar otros elementos que, aunados a la circunstancia de la cercanía entre ellos, permitan inferir que el acusado procedió con dolo. 126.- Finalmente, es cierto que la resolución tachada como ilegal fue proferida por el acusado el último día de su mandato. Sin embargo, el hecho de que los gobernantes expidan actos administrativos el día en que termina el ejercicio de su cargo no los convierte en ilícitas ni se puede deducir inequívocamente de esta circunstancia la intención de los servidores públicos de vulnerar la ley, puesto que aún el último día ellos están en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales y sus actuaciones se presumen ajustadas a la legalidad. 52 Folio 148.

Cuaderno Original Nº.1 Sala de Primera Instancia. Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 42 127.- En conclusión, las pruebas recopiladas en el expediente generan dudas que impiden arribar al nivel de certeza exigido por la ley para acreditar el dolo de JULIO IBARGÜEN MOSQUERA en la comisión del delito de prevaricato por acción, por tal razón, se confirmará la absolución decretada por este punible en la primera instancia. 128.- Frente al delito de peculado por apropiación atenuado y tentado por el que también fue acusado el exgobernador, se advierte que, tanto esta conducta como el prevaricato por acción se estructuraron sobre la misma base fáctica, esto es, que el procesado, contrariando el ordenamiento jurídico, reconoció y ordenó inmerecidamente el pago de la pensión de jubilación de Herman Julio Mosquera Pérez a través de la Resolución 2523 del 31 de 2007. 129.- Por consiguiente, las consideraciones expuestas a lo largo de esta providencia sobre la ausencia de tipicidad subjetiva en el prevaricato necesariamente trascienden al peculado, toda vez que este último tuvo por supuesto delito medio al primero. 130.- En consecuencia, como se determinó que existen dudas sobre la acreditación del dolo del exgobernador del Chocó, cuando expidió la resolución administrativa de reconocimiento pensional y este acto ejecutivo fue el que sustentó la acusación por el peculado por apropiación, el reproche penal por este delito carece Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 43 de fundamento, y, por ende, debe decretarse la absolución también por esta conducta punible. 131.- Por todo lo anterior, la Corporación confirmará la sentencia proferida el 7 de febrero de 2022, por la Sala Especial de Primera Instancia, mediante la cual absolvió a JULIO IBARGÜEN MOSQUERA, de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación atenuado en el grado de tentativa.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR la sentencia apelada proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia el 7 de febrero de 2022, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo: Contra lo aquí resuelto no procede recurso alguno. Notifíquese y Cúmplase.

Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 44 Presidente Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 45 IMPEDIDO GERSON CHAVERRA CASTRO IMPEDIDO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Segunda instancia Radicado: 61208 C.U.I: 11001020400020160091602 JULIO IBARGÜEN MOSQUERA 46 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria