CUI N° 11001600001520150921701 Casación Nº 51.434 Eduin Prada Rodríguez JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP4396-2021 Radicación N° 51.434 Aprobado Acta No. 255 Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre dos mil veintiuno (2.021) VISTOS Entra la Sala a resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Eduin Prada Rodríguez, contra el fallo de segunda instancia proferido el 2 de agosto de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual confirmó la emitida por el Juzgado 16 Penal Municipal de Conocimiento de la misma ciudad del 25 de abril de 2017, que lo declaró penalmente responsable del delito de violencia intrafamiliar agravada (Art. 229 Inc. 2º).

HECHOS 1. El 7 de octubre de 2015, aproximadamente a las 12:30 p.m., agentes de la Policía Nacional acudieron a la vivienda localizada en la carrera 41 N° 68C–10 Sur en la ciudad Bogotá D.C., llamados por Laudix Albarracín Merchán madre de N.J.M.A.[footnoteRef:1] de 16 años de edad, quien denunció que su hija estaba siendo golpeada por Eduin Prada Rodríguez, compañero permanente de la víctima. [1: Para efectos del presente proceso, se omitirá cualquier información sobre la identificación de la víctima menor de edad, en virtud de los artículos 33 y 193 de la Ley 1098 de 2006 (Ley de la Infancia y la Adolescencia), a fin de proteger el derecho a la intimidad del menor y su familia.] 2.

Esta disputa se originó por cuanto Prada Rodríguez censuró que su esposa usara cierto tipo de ropa para dar un paseo en el centro comercial “El Tunal”, como consecuencia de ello, el procesado la agrede, lesionándole el cuello y produciéndole una equimosis en la nariz por las cuales se le dictaminó una incapacidad definitiva de 3 días[footnoteRef:2]. [2: Cuaderno Original No 1.

Fls. 85-86. Cuaderno Original No 2. Fl. 11.] ACTUACIÓN PROCESAL 3. El 8 de octubre de 2015, ante el Juez 22 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, previa legalización de captura, la Fiscalía formuló imputación a Eduin Prada Rodríguez como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada -al recaer sobre una mujer y menor de edad- en contra de N.J.M.A., punible no aceptado por el imputado[footnoteRef:3]. [3: Cuaderno Original No 1.

Fl. 10, Record 15:18 y ss.] 4. El procesado fue dejado en libertad, sin embargo le fueron impuestas medidas de protección a la víctima tales como: el desalojo de la casa de habitación que comparte con la agredida y abstenerse de penetrar en cualquier lugar donde aquélla se encuentre[footnoteRef:4], en los términos del artículo 17, literales a) y b), de la Ley 1257 de 2008[footnoteRef:5]. [4: El expediente no acredita que la medida se hubiera ejecutado.

Por el contrario, según la denunciante Laudix Albarracín Merchán, EDUIN PRADA RODRÍGUEZ ha convivido de manera continua con su hija N.J.M.A. después de los hechos.] [5: Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones.] 5.

El 22 de octubre siguiente el fiscal radicó escrito de acusación[footnoteRef:6], cuya formulación se efectuó el 1° de marzo de 2016 ante el Juzgado 16 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, conforme a la misma calificación jurídica antes descrita[footnoteRef:7]. [6: Cuaderno Original No 1.Fl. 12-18.] [7: Cuaderno Original No 1. Fl. 29-28, Record.10:05 y ss.] 6.

Celebrado el debate oral y público[footnoteRef:8], el 25 de abril de 2017 el juzgado emitió sentencia condenatoria. En consecuencia, declaró al procesado como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada y le impuso 72 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. [8: Sesiones del 14 de febrero y 21 de marzo de 2017. ] 7.

Igualmente, le negó los sustitutos penales[footnoteRef:9]. Pese a que se dispuso la respectiva orden de captura, no fue librada por el Centro de Servicios Judiciales según se desprende de la carpeta, por lo que el acusado permanece en libertad. [9: Cuaderno Original No 1.Fl. 73-86.] 8. La anterior decisión fue apelada por la defensora de Prada Rodríguez [footnoteRef:10], siendo resuelta el 2 de agosto del mismo año por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- Sala Penal, confirmando en su integridad el fallo recurrido[footnoteRef:11]. [10: Cuaderno Original No 1.

Fl. 89-90 ] [11: Cuaderno Original No 2. Fl. 11-26.] 9. Inconforme la misma parte recurrió en casación. La demanda se admitió mediante auto del 22 de octubre de 2020, mientras que el 23 de noviembre siguiente, conforme lo dispuesto en el Acuerdo 020 del 29 de abril de 2020, se corrió traslado al demandante y a los no recurrentes para que presentaran sus alegatos de sustentación y refutación por escrito.

LA DEMANDA 10. Al amparo de la causal primera de casación, el impugnante denuncia la violación directa de la ley sustancial, resultante de la aplicación indebida de los artículos 9, 10, 11, 12, 29 y 229 del Código Penal y la consecuente falta de aplicación de los artículos 3º y 4º ejusdem, así como los cánones 7º y 381 de la Ley 906 de 2004. 11.

Parte por aceptar que la materialidad de la conducta y la responsabilidad del acusado se acreditaron a través de los testimonios del patrullero Gilberto Antonio Rojas Sánchez y de la denunciante Laudix Albarracín Merchán -madre de la víctima-, así como con la estipulación probatoria que devela la lesión sufrida por la menor. 12. Sin embargo, cuestiona que contrario a lo inferido por las instancias, el comportamiento reprochado no alcanzó a afectar la unidad familiar de la pareja, resultando esta antijurídica, al punto que aún dos años después del hecho Eduin Prada Rodríguez y N.J.M.A. conviven junto con su hijo D.S.P.M, resaltando que aquél « responde económicamente por ellos y está ayudando a la víctima a pagar sus estudios universitarios en medicina veterinaria ». 13.

En la demostración de la censura, fundado en providencias de esta Sala -CSJ-SP, 5 oct. 2016, Rad. 45.647-, y de la Corte Constitucional -C-368 de 2014-, advierte que la simple constatación del daño a la integridad personal de uno de los integrantes de la familia no constituye per se la comprobación de violencia doméstica castigada en nuestro ordenamiento penal, « pues la objetividad derivada de una lesión no siempre conlleva la afectación o puesta en peligro del bien jurídicamente tutelado », ya que debe acreditarse la antijuridicidad material del comportamiento a fin de poder condenar sobre estos actos. 14.

Por el contrario, la « intervención del sistema penal en la vida de esta joven pareja », agrega, indiscutiblemente afecta seriamente la unidad familiar y el bienestar de los que ahora gozan padre, madre e hijo, máxime si como consecuencia de la única lesión sufrida por N.J.M.A. no le generó « una afectación suficiente a su integridad física y emocional», por cuanto Eduin Prada Rodríguez va a ser castigado con una pena de 6 años, con la consecuente privación de su libertad, afectándose de contera el principio del derecho penal como ultima ratio, tomándose en cuenta su carácter fragmentario, el cual únicamente debe intervenir en los ataques graves a los bienes jurídicos tutelados. 15.

Conforme al cargo invocado, el demandante pide casar la sentencia y en su reemplazo dictar fallo en el cual se absuelva al acusado del delito imputado. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 16. El defensor reitera los argumentos y pretensiones esbozados en el escrito casacional. 17. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación solicita no casar la sentencia impugnada.

Advierte que no puede restársele importancia a la motivación que tuvo el acusado para insultar y lesionar a su compañera permanente, cifrada en que ésta vistió una prenda que no era del agrado y aprobación de su pareja. Conducta que, a su juicio, sólo se explica «en el ámbito de la violencia de género ejercida contra la menor víctima, y con un mayor tinte discriminatorio dentro de ese vínculo marital». 18.

La acciones de maltrato verbal y físico consecuentes, manifiesta, son actitudes despóticas propias de personas celotípicas, que aunado a la involuntaria permisividad de la agraviada e incluso la de su progenitora, « quien tácita e irrazonablemente justificó la violencia de su yerno aduciendo que su hija es voluntariosa», permite al agresor crear una situación de dependencia moral, emocional y económica en detrimento de la autonomía de la víctima y de la armonía familiar, lo que se explica también en la negativa de aquéllas a declarar en contra del enjuiciado. 19.

Así, en oposición a lo argüido por el censor, considera que el bien jurídico tutelado se vio afectado efectivamente con el comportamiento del acusado, no sólo por el maltrato infligido a la víctima valiéndose de mordeduras o puñetazos mientras la sujetaba del cuello, sino porque aún ante la presencia de las autoridades, «el agresor demostró una baja capacidad de autocontrol de sus pulsiones violentas», pues ni siquiera en ese momento cesó sus hostilidades verbales y físicas contra su compañera, al punto de «injuriarla como prostituta, descalificándola así en su honorabilidad de mujer ». 20.

Precisa que aunque el ilícito de violencia intrafamiliar no presupone la continuidad del maltrato hacia la víctima, en este caso no puede afirmarse categóricamente que no existen antecedentes de actos similares cometidos por el agresor. De un lado, porque según lo informado inicialmente por la denunciante, los altercados devenían en forma constante al interior de ese núcleo familiar, al punto que la pareja intentó solucionarlas mediante terapias.

De otro, porque la actitud de la menor y su progenitora son indicativas de cierta laxitud o tolerancia frente a estos comportamientos delictivos, por su dependencia económica y emocional. 21. La apoderada de la víctima comparte las apreciaciones de la Fiscalía. Luego de acudir a instrumentos internacionales, normas nacionales, jurisprudencia constitucional y de esta Corporación que desarrollan el contexto del maltrato contra la mujer en el ámbito familiar, asegura que los actos de «violencia basada en género» que ejerció Eduin Prada Rodríguez en contra de su compañera permanente son suficientes para quebrantar, atentar o menoscabar de manera efectiva el bien jurídico tutelado de la unidad y armonía familiar. 22.

Al reprender a su pareja porque se vistió con una prenda que no era de su agrado, explica, el acusado está reproduciendo mecanismos violentos encaminados a mantener a la mujer en un lugar de inferioridad, de dependencia e incluso «de pertenencia frente a su esposo o compañero permanente». De manera que, aunque la finalidad del demandante es «minimizar los hechos de maltrato» que padeció N.J.M.A. al calificar como «inocuo» e «intrascendente» los golpes sufridos por aquélla, lo que está es «invisibilizando» la verdadera realidad de los hechos. 23.

En cuanto a la alegada ausencia de antijuridicidad, destaca que la primera instancia se encargó de analizar los hechos a la luz del delito imputado, concluyendo que las acciones violentas al interior de un hogar, en donde la mujer se encuentra en una situación de vulnerabilidad, afectan su unidad. A su vez, el Tribunal complementó dicha argumentación, al señalar que N.J.M.A. « fue víctima de violencia de género al ser maltratada físicamente por su condición de ser mujer y, por consiguiente, es un sujeto de especial protección». 24.

En criterio del delegado de la Procuraduría ante la Sala de Casación Penal, el cargo formulado no está llamado a prosperar, « como quiera que existen pruebas en el acontecer procesal que demuestran la responsabilidad en cabeza de Eduin Prada Rodríguez como autor del delito de violencia intrafamiliar ». 25. Sin embargo, solicita a la Sala que estudie la posibilidad de «amparar el derecho fundamental del menor a crecer y desarrollarse dentro de su núcleo familiar esencial integrado por sus padres».

Lo anterior, atendiendo a que no obra prueba de conductas reincidentes de violencia intrafamiliar por parte del enjuiciado ni en su contra existe registro de antecedentes penales. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Delimitación del problema jurídico 26. El recurrente pretende la remoción del fallo impugnado reclamando la absolución del procesado, al estimar que no fue demostrada la afectación del bien jurídicamente tutelado.

El argumento central de la censura se dirige a revelar que el agravio ejercido por el acusado sobre su compañera no tuvo la entidad suficiente para lesionar la armonía y unidad familiar, en razón a que «el conflicto de la pareja fue solucionado», al paso que aún conviven junto con su menor hijo «con un proyecto de vida común». Por lo tanto, considera «desproporcionada la solución jurídica del caso», yendo en contra del carácter fragmentario del derecho penal. 27.

Debe dejarse por sentado que ningún reparo ofrece el libelista con relación a la materialidad del delito de violencia intrafamiliar agravada, en tanto sostiene que la prueba practicada en juicio permite demostrar la existencia de los actos de maltrato físico y psicológico desplegados por Eduin Prada Rodríguez el 7 de octubre de 2015, en contra de su compañera N.J.M.A. 28.

Así las cosas, el problema jurídico planteado consiste en determinar si la conducta objeto de acusación fue antijurídica materialmente y si resulta necesaria la intervención del poder punitivo del Estado a fin de sancionar estos hechos. 2. El bien jurídico tutelado de la unidad y armonía familiar 29. La Constitución Política en sus artículos 5º y 42 dispone que el Estado tiene como finalidad amparar a la familia, sus miembros y las relaciones entre ellos. 30.

En ese sentido, el artículo 42 ídem impone al Estado y a la sociedad la obligación de garantizar la protección integral de los integrantes de la familia y establece que cualquier forma de violencia, física, moral, psicológica o cualquier otra forma, por acción o por omisión[footnoteRef:12], «se considera destructiva de su armonía y unidad y será sancionada conforme a la ley». [12: Sentencia CC C-368 de 2014.] 31.

Con ese enfoque de protección se expidió la Ley 294 de 1996[footnoteRef:13], la cual no sólo reglamentó lo atinente a las medidas orientadas a prevenir, corregir y sancionar cualquier forma de agresión dentro del contexto familiar, por conducto de las comisarías –o eventualmente jueces civiles o promiscuos municipales–, sino que consideró elevar a la categoría de delito -arts. 22 a 25 ejusdem - algunas conductas que no podían ser adecuadas a las figuras típicas previstas en el Código Penal de la época, con el objeto de brindar una mayor protección a quienes eventualmente puedan ser víctimas de violencia por parte de otro integrante de su misma familia. [13: Por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar (reformada por la Ley 1257 de 2008).] 32.

La norma que reguló el delito de violencia intrafamiliar en dicha disposición -art. 22 ibídem - fue subrogada por el artículo 229 de la Ley 599 de 2000, el cual enfocó su protección al bien jurídico[footnoteRef:14] de la familia[footnoteRef:15], concretamente su unidad, armonía, honra y dignidad[footnoteRef:16], de ahí que el ámbito protector, como lo ha indicado la Sala, no es la familia en abstracto como institución básica de la sociedad, sino la coexistencia pacífica de un proyecto colectivo que supone el respeto por la autonomía ética de sus integrantes -CSJ-SP, 7 jun. 2017, Rad. 48.047-. [14: Entendido como «el objeto de protección de la norma de conducta que puede inferirse del Derecho Positivo, es un instrumento polivalente de la argumentación jurídico- penal» En: Amelung, Kunt: El concepto “Bien Jurídico” en la teoría de la protección penal de bienes jurídicos.

En: Hefendehl, Ronald; Von Hirsch, Andrew; Wohlers, Wolfang: La Teoría del Bien Jurídico ¿fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático. Editorial Marcial Pons. Madrid- España. 2016. Pág. 256.] [15: CC C-368 de 2014.] [16: CSJ-SP19806-2017, 23 nov. 2017, Rad. 44.758; SP1984-2018, 30 may. 2018, Rad. 47.107; 30 abr. 2019, Rad. 49.687;

SP,20 mar. 2019, Rad. 46.935; SP3029-2019, 3.jul.2019, Rad. 51.530; SP, 2 sep. 2020, Rad. 55.325 y CC C-237/97. De igual manera la Corte Constitucional manifestó en C- 840/10, reiterada por C-022/15 frente a el valor constitucional de protección a la armonía y la estabilidad familiar: “Ese ámbito de protección especial, se manifiesta, entre otros aspectos: (i) en el reconocimiento a la inviolabilidad de la honra, dignidad e intimidad de la familia;

(ii) en el imperativo de fundar las relaciones familiares en la igualdad de derechos y obligaciones de la pareja y en respeto entre todos sus integrantes; (iii) en la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia, sancionando cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la misma;(…)] 33. A dicho precepto el legislador le ha introducido modificaciones[footnoteRef:17] destacándose la protección que en el seno de la familia merecen los menores, los adultos mayores y en especial las mujeres, en tanto al interior del hogar se verifican constantes agresiones en su contra por la posición que por tradición y cultura se le atribuye al hombre, producto de estereotipos de dominación. [17: Artículos 1° Ley 882 de 2004, 13 Ley 1142 de 2007 y 3° Ley 1850 de 2017.] 34.

La previsión anterior fundamenta la obligación que tiene el Estado de erradicar la violencia al interior de la familia contra la mujer, según lo prevé la Constitución Política y la Ley 248 de 1995 que ratificó la Convención de Belem do Para, en cuyo artículo 2° dispone que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio con la mujer[footnoteRef:18], comprendiendo, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual. [18: Particularmente a partir de la Ley 1959 de 2019.] 3.

La antijuridicidad material en el delito de violencia intrafamiliar 35. De acuerdo con la categoría dogmática de la antijuridicidad, la conducta no sólo debe contrariar el ordenamiento jurídico considerado en su integridad -antijuridicidad formal-, sino que además, debe lesionar o poner efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídico protegido por la ley -antijuridicidad material-.

En esos términos lo establece el artículo 11 del Código Penal como requisito para imputar la conducta punible -art. 9° ibídem -. 36. De manera que no todo daño o peligro comporta un delito, pero sí todo delito supone necesariamente como condición insustituible la presencia de un daño real o por lo menos, de un peligro efectivo para el interés objeto de protección jurídica[footnoteRef:19] ya sea que se trate de delitos de lesión o de peligro, respectivamente. [19: CSJ-SP5356-2019, 4 dic. 2019, Rad. 50.525.] 37.

El punible de violencia intrafamiliar no está exento de una valoración en tal sentido. Ciertamente, como lo recuerda el libelista, esta Corporación ha precisado que no cualquier acto violento entre miembros de una familia configura la conducta punible de violencia intrafamiliar. Sólo aquel que ostente la trascendencia suficiente para menoscabar el bien objeto de tutela. 38.

Al referirse al punible de violencia familiar, frente a su contenido y desvalor, en decisión CSJ-SP, 20 mar. 2019, Rad. 46.935, la Sala reiteró lo expresado en CSJ-SP, 5 oct. 2016, Rad. 45.647, en el sentido de que la conducta puede ser la manifestación de uno o varios actos trascendentes, vocablo que da a entender que no se trata de sancionar cualquier acto disfuncional al interior del núcleo familiar.

Expresamente señaló lo siguiente: «Conforme a la definición típica del delito de violencia intrafamiliar, no se precisa de un comportamiento reiterado y prolongado en el tiempo del agresor sobre su víctima, pues bien puede ocurrir que se trate de un suceso único, siempre que tenga suficiente trascendencia como para lesionar de manera cierta el bien jurídico de la unidad y armonía familiar, circunstancia que debe ser ponderada en cada asunto». 39.

Con ese propósito, en la segunda providencia enunciada la Corte estimó que la lesividad[footnoteRef:20] en el punible de violencia intrafamiliar se puede examinar, entre otros, a partir de los siguientes elementos objetivos: (i) las características de las personas involucradas en el hecho; (ii) la vulnerabilidad concreta, no abstracta, del sujeto pasivo;

(iii) la naturaleza del acto o de los actos que se reputan como maltrato; (iv) la dinámica de las condiciones de vida, relativa a todo evento propio de la convivencia que incidiera en la producción del resultado; y (v) la probabilidad de repetición del hecho. [20: “Los conceptos de antijuridicidad e injusto son con frecuencia usados en la literatura como sinónimos.

Aunque esto no es erróneo, sin embargo, ambos conceptos pueden expresar algo distinto. Mientras que con la caracterización de un comportamiento como “antijurídico” solo se dice que este se encuentra en contradicción con el ordenamiento jurídico (en su totalidad), el concepto de injusto hace posible una cuantificación. En ese sentido, se puede decir que, por ejemplo, el injusto del homicidio tiene una relevancia considerablemente mayor que el injusto de los daños materiales.

Finalmente, en el concepto del “injusto” entra igualmente (solo) el desvalor ético-social vinculado al hecho antijurídico.” En: Wessels, Johannes; Beulke Werner y Satzger Helmut: Derecho Penal- Parte General, el delito y su estructura. Instituto Pacífico. Lima- Perú. 2018. Pág. 117-118. § 8 I 5. Párr. 410. ] 40. Frente a este último aspecto, se precisó lo siguiente: «Por obvias razones, si el peligro de volver a presentarse el incidente que se predica como maltrato es nulo o cercano a cero, la lesión a la unidad de las relaciones de la familia, o la armonía que se predica en esta, deberá tener similar o idéntica trascendencia. Son tales escenarios los que en últimas pueden calificarse de “aislados” o “esporádicos” y serán valorables de acuerdo con datos como el estado actual de la relación de los sujetos de la conducta, la forma en que se haya resuelto el conflicto, las medidas adoptadas para no reincidir, etc.». 41.

Así, en reciente pronunciamiento se hizo hincapié que la facticidad –el simple resultado o la expresión objetiva de la conducta– es un elemento para apreciar la magnitud del injusto, pero el delito de violencia intrafamiliar se estructura a partir no sólo de ese dato fenomenológico, sino de cómo se entienda la lesión o peligro efectivo contra el bien jurídico como relación social protegida por la norma penal, que es en últimas lo que permite dimensionar la antijuridicidad del comportamiento o su insignificancia[footnoteRef:21]. [21: CSJ-SP, 29 abr. 2020, Rad. 50.899.] 4.

El principio de lesividad y la intervención mínima del Estado para la protección de los derechos y libertades 42. El principio de lesividad es uno de los baremos para la elaboración de un derecho penal mínimo y garantista, conforme al cual ha manifestado esta Sala de Casación Penal en pretérita oportunidad que: “(…) el derecho penal sólo tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques más intolerables que se realizan contra el mismo”[footnoteRef:22], noción en la que se integran los postulados del carácter fragmentario del derecho penal, su consideración de última ratio y su naturaleza subsidiaria o accesoria, conforme a los cuales el derecho penal es respetuoso y garante de la libertad de los ciudadanos, por lo cual sólo ha de intervenir en casos de especial gravedad y relevancia, ante bienes jurídicos importantes y cuando, los demás medios de control resultan inútiles para prevenir o solucionar los conflictos, esto es, reclamando como necesaria la intervención del derecho penal [footnoteRef:23]. [22: (Cita inserta de la providencia) Principios Penales en el Estado Social Democrático y de Derecho.

Martos Núñez Juan Antonio. Revista de derecho penal y Criminología. 1991. p. 217 y ss. En similar sentido Mir Puig Santiago en su Tratado de Derecho Penal. Ed. PPU. p. 97 y ss. ] [23: CSJ-SP, 8 ago. 2005, Rad. 18.609, citada en: CSJ-SP, 26 abr. 2006, Rad. 24.612. Igualmente en CSJ- SP, 29 abr. 2019, Rad. 46. 389 se manifestó que el derecho penal debe ser: «(…) la última de entre todas las medidas protectoras que hay que considerar, es decir que sólo se le puede hacer intervenir cuando fallen otros medios de solución social del problema -como la acción civil, las regulaciones de policía o jurídico-técnicas, las sanciones no penales, etc.» posición reiterada en: CSJ – SP- 18 dic. 2013, Rad. 34.766;

SP2706-2018, 11 jul. 2018. Rad. 48.251; SP4710-2018, 31 oct. 2018, Rad. 48.907; SP083-2019; 30 ene. 2019. Rad. 51.378 y SP, 29 abr. 2020, Rad. 46.389. CC – C- 365 de 2015.] 43. De tal manera que todos los tipos penales son susceptibles de su reconocimiento, el cual representa la « obligación ineludible para las autoridades [de] tolerar toda actitud [ ] que de manera significativa no dañe o ponga en peligro a otras personas, individual y colectivamente consideradas, respecto de los bienes y derechos que el orden jurídico penal está llamado como última medida a proteger »[footnoteRef:24]. [24: CSJ-SP, 13 may. 2009, Rad. 31.362.] 44.

Por ello, una adecuada ponderación de los fines de la pena permite reflexionar sobre la necesidad de infligir al penado un perjuicio como respuesta retributiva a su comportamiento delictivo, determinando para el caso de la violencia intrafamiliar, si con la sanción se brinda protección de los derechos de los menores y existe salvaguarda de la familia como núcleo de la sociedad, acudiendo al principio de solidaridad, como baremo para la limitación del bien jurídico que se protege sancionando a quienes afecten la estabilidad de la unidad familiar y maltraten física o psicológicamente a sus congéneres[footnoteRef:25]. [25: En el mismo sentido: CSJ SP918- 2016, 3 feb 2016, Rad. 46.647;

SP3029-2019, 3.jul.2019, Rad. 51.530 y 29 abr. 2020, Rad. 46.389] 5. Caso concreto 45. Hechas las anteriores precisiones y con el propósito de dilucidar la temática propuesta por el casacionista, es pertinente destacar, en primer lugar, la clase de agresión ejecutada por el acusado a su pareja. 46. Según testimonio del patrullero de la Policía Nacional Gilberto Antonio Rojas Sánchez[footnoteRef:26], hacia las 12:25 p.m. del 7 de octubre de 2015, cuando ingresó a una de las habitaciones de la vivienda donde residían Eduin Prada Rodríguez, su compañera sentimental N.J.M.A. y «un bebé», observó cuando aquél « tenía del cuello » a la menor de 16 años, sobre una cama, y como « en alto grado de exaltación » le propinaba « puños en su rostro » mientras que constantemente le gritaba que era una « perra hijueputa ».

Agregó que, luego de esposar al agresor -ya que la presencia de la autoridad no fue suficiente para que cesara el ataque-, al indagarle a la víctima sobre el motivo de la contienda, le informó que su pareja la había lesionado « porque se había colocado una blusa que no era del gusto del señor ». [26: Audiencia del 14 de febrero de 2017, Record: 19:20 y ss.] 47.

Para la Sala, la violencia ejecutada por Eduin Prada Rodríguez contra su pareja N.J.M.A. no fue intrascendente, como plantea el demandante. La agresión fue de tal magnitud que no sólo le generó a la víctima una equimosis en su nariz, consecuencia de lo cual se le dictaminó una incapacidad definitiva de 3 días[footnoteRef:27], sino que el procesado degradó a su compañera con expresiones encaminadas a minar su dignidad como mujer, con plena trasgresión al respeto recíproco que debe existir entre los miembros de la familia. [27: Hecho objeto de estipulación probatoria.

Cuaderno Original No 1. Fl. 54.] 48. Adicionalmente, el acusado orientó su actuar basado en patrones estereotipados de comportamiento, al pretender controlar la decisión de su compañera frente a cómo debía vestirse, por medio de maltrato físico en perjuicio de su integridad corporal. Conducta que sin duda atentó contra la autonomía de la víctima en su derecho al libre desarrollo de la personalidad, al censurar la forma en que la N.J.M.A. estaba vestida[footnoteRef:28] y, de contera, contra la armonía familiar, que incluso llevó a que aquélla presentara la respectiva denuncia penal por medio de su progenitora[footnoteRef:29]. [28: Sobre este tema en: CC-SU-642/98;

T-407/12; T-413/17; T-349/16; T-595/17 entre otras.] [29: Como lo afirmó Laudix Albarracín Merchán en su testimonio.] 49. De otro lado, es importante relevar que lo ocurrido el 7 de octubre de 2015 no fue un hecho aislado u ocasional, sino que se trató de la manifestación de un modelo de conducta reiterativa del procesado. Según lo puso de presente en el juicio la denunciante Laudix Albarracín Merchán[footnoteRef:30], antes del hecho denunciado, su hija N.J.M.A. y yerno, quienes al 2017[footnoteRef:31] llevaban 3 años de convivencia, « peleaban muchísimo, discutían bastante » por celos del segundo hacia la primera, al punto que un mes atrás habían acudido a la Comisaría de Familia, donde se les ordenó terapias.

Sin embargo, como se desarrollará mas adelante, esta testigo incurrió en diversas contradicciones tornándose invalida su declaración. En el mismo sentido, el día mencionado la testigo le informó al patrullero Gilberto Antonio Rojas Sánchez que Eduin Prada Rodríguez « agredía a su hija constantemente »[footnoteRef:32]. [30: Audiencia del 21 de marzo de 2017, Record: 17:36 y ss.] [31: Teniendo en cuenta la fecha (14 de febrero) en que rindió testimonio.] [32: Audiencia del 14 de febrero de 2017, Record: 30:34 y ss.] 50.

Y aunque para la configuración típica del delito de violencia intrafamiliar no es necesario que se trate de una conducta sistemática o reiterada, ya que puede darse como un episodio único[footnoteRef:33], permite en este caso la clara determinación del fenómeno de violencia ejercida en contra de N.J.M.A. por su compañero permanente en un escenario de posesión y sometimiento, si se toman en cuenta las discusiones por celos y el factor desencadenante de las agresiones verbales y físicas que aquí se juzgan. [33: CSJ-AP, 30 sep. 1999, Rad. 16.209;

SP, 5 oct. 2016, Rad. 45.647; SP, 20 mar. 2019, Rad. 46.935; SP, 25 sep. 2019, Rad. 56.081; SP, 19 feb. 2020, Rad. 53.037; SP, 6 may. 2020, Rad. 50.282, entre otras.] 51. Ahora, desde el punto de vista del censor, al realizar un juicio de antijuridicidad material, el bien jurídico aquí en disputa no fue lesionado. Sin embargo visto lo anterior, se observa que su consideración es equivocada, ya que no se sanea la lesión a la unidad familiar por actos posteriores e independientes al delito, como la presunta solución de los problemas de la pareja -de lo cual tampoco hay prueba de ello, por cuanto tanto el procesado como la víctima desistieron a su facultad de declarar en el presente juicio-, así como la ayuda económica que el enjuiciado le ha suministrado a su compañera permanente para estudiar. 52.

Bajo ese contexto el testimonio de la madre de la víctima Laudix Albarracín Merchán, quien fue la única que declaró acerca de la « estabilidad de la pareja », sin embargo su dicho no puede ser valorado asertivamente, por cuanto incurrió en diferentes contradicciones al interior del juicio oral. En primer lugar, cuando aminora el comportamiento violento de su yerno, manifestando que no creía en la versión de su hija, declarando que fue ínfimo el acto, sin embargo de no haber sido trascendente, no hubiera llamado a la policía del cuadrante para que fueran a auxiliar a su hija. 53.

Sobre dicha discordancia la Sala de Casación Penal recientemente en SP1875-2021, 12 may. 2021 Rad. 55.959, manifestó: “ (…) la Corte ha dispuesto un conjunto de reglas orientado a superar en el juicio aquellas situaciones de retractación o modificación trascendente de lo declarado por el testigo, en orden a conseguir los mecanismos para que en el marco de un debido proceso garantista de las exigencias de confrontación y contradicción (artículo 16 de la Ley 906 de 2004), la parte interesada pueda integrar como testimonio adjunto, susceptible de ponderación judicial, aquellas manifestaciones anteriores al debate oral.

(…) (iv) Es necesario que la parte interesada solicite en el desarrollo del juicio la incorporación de la declaración anterior, como prueba, al percatarse de la retractación del testigo o de la modificación sustancial de su atestación pretérita. En un derecho de partes le está vedado al juez incorporar oficiosamente tal versión anterior. (Subrayado fuera de texto original) Dicho lo anterior, la Fiscalía al percatarse de la declaración de la madre de la víctima, debió integrarlo como testimonio adjunto, pero como se devela en esta oportunidad no ocurrió dicho suceso, por lo que dichas declaraciones deben ser excluidas, además que no fue objeto de confrontación como también se ha expresado por esta Corporación[footnoteRef:34]. [34: SP1764-2021, 12 may.2021, Rad. 56.531;

SP1875-2021, 12 may. 2021 Rad. 55.959; SP011-2021, 20 ene. 2021, Rad. 58.095; SP4762-2020, 02 dic. 2020. Rad. 54.816, entre otras.] 54. De igual forma resulta equivocada la postura del recurrente en casación, ya que para la adecuación de la conducta punible en estudio no incide el resultado de las lesiones que se ocasionen[footnoteRef:35]; estas apuntan a las consecuencias del delito y no a su configuración. Así, en este caso se observa que gracias al comportamiento del procesado, no solamente se afectó la unidad familiar que desde la constitución como pareja -ya que venían teniendo problemas desde el inicio de su convivencia-, según se decanta del juicio oral, sino que además y ello debe resaltarse, este acto violento recayó en contra de una menor de edad. [35: CSJ-SP, 6 mar. 2019, Rad. 51.951.] 55.

Recientemente esta Corporación, respecto de la violencia intrafamiliar en contra de niños, niñas y adolecentes expresó: « De allí que la agravación punitiva de la violencia intrafamiliar contra los niños materializa el cumplimiento del Estado colombiano de sus compromisos de proporcionarle a los menores de dieciocho años[footnoteRef:36] una protección reforzada de derechos cuando la violencia es perpetrada por personas pertenecientes a su entorno más próximo[footnoteRef:37], contrariando su deber constitucional de solidaridad[footnoteRef:38]. [36: (Cita inserta de la providencia) Cfr. Artículo 1º de la Ley 27 de 1977, artículo 3 de la Ley 1098 de 2006, y artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, cit.] [37: (Cita inserta de la providencia) El artículo 39 de la Ley 1098 de 2006 contempla entre otras obligaciones de la familia para con los menores, la de protegerles contra cualquier acto que amenace o vulnere su vida, su dignidad y su integridad personal.] [38: (Cita inserta de la providencia) La Ley 1098 de 2006, prevé en su artículo 23 que Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral.

La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales.».] Esta protección reforzada de sus derechos implica además, que la punición agravada de la violencia intrafamiliar en su contra carezca de exigencias adicionales a la constatación de su condición de menor de dieciocho años, puesto que los fines constitucionalmente trazados para ellos, demandan sanciones más severas para los supuestos de violación dolosa de sus prerrogativas.

Se trata de una medida legislativa que se erige como mecanismo de tutela del niño -prevención general negativa- y como un instrumento que efectiviza sus derechos, como quiera que el maltrato físico o psicológico constituyen una de las formas más graves de violencia, pues representan un perverso aprovechamiento de su manifiesta debilidad biológica e inmadurez psicológica, que incluso puede verse acentuada[footnoteRef:39] por razones de género, raciales, étnicas, económicas, religiosas o culturales. [39: (Cita inserta de la providencia) Cfr. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, “Caracterización del maltrato infantil en Colombia: Una aproximación en cifras”, en Boletín de Coyuntura No. 7 del Observatorio del Bienestar de la Niñez, 2013.] (…) Por ello, constatar aspectos adicionales a la minoría de edad del sujeto pasivo de la acción, tales como la entidad de las lesiones ocasionadas, su irrestricta coincidencia con las que afirma que se infringieron en su contra, el origen no premeditado de estas, entre otras, constituyen exigencias adicionales para el cumplimiento de los deberes del Estado que no se compadecen con su interés superior.

Por el contrario, la sanción agravada del maltrato cometido contra menores, por el solo hecho de serlo, se erige como un imperativo constitucional y un componente fundamental en la lucha contra la impunidad, en particular, como garantía de los derechos a la verdad, la justicia, la reparación integral y la seguridad de los menores, y como un mecanismo con impacto directo en la promoción de un paradigma basado en la consideración de la prevalencia de su interés superior »[footnoteRef:40]. [40: CSJ- SP 3261-2020, 2 sep. 2020.

Rad. 55.325.] 56. Bajo dichas consideraciones, y sumado a lo referido en esta providencia, en el presente caso hubo una vulneración lesiva y antijurídica[footnoteRef:41] del bien jurídico de la unidad familiar, por cuanto se desestructuró la sana convivencia y la armonía familiar; también fue de grave entidad pues al recaer en una mujer menor de edad -en proceso de formación y desarrollando su vida en pareja-, le frustra sus expectativas de una relación armoniosa y ejemplar -en particular para su mejor hijo D.S.P.M-, a quien según los estándares constitucionales antes recordados, debe propenderse por la construcción de un estándar de familia respetuoso de la dignidad de sus integrantes y del libre desarrollo de la personalidad, el cual claramente fue vulnerado bajo un modelo de pensamiento retrogrado que el procesado quiso imponer a su pareja. [41: Ver Supra pie de página 20.] 57.

De las pruebas develadas anteriormente, particularmente de la declaración del patrullero Gilberto Antonio Rojas Sánchez[footnoteRef:42] y el contenido de la acusación[footnoteRef:43], se concluye que el 7 de octubre de 2015 Eduin Prada Rodríguez maltrató física y psicológicamente, sin causa legal que lo justificara, a su compañera menor de edad, adecuando su comportamiento al delito de violencia intrafamiliar agravado. [42: Audiencia del 14 de febrero de 2017, Record: 19:20 y ss.] [43: Cuaderno Original No 1.

Fl. 17] 58. Pese a lo anterior, siguiendo los criterios jurisprudenciales[footnoteRef:44] establecidos sobre la valoración del agravante « por ser mujer » del artículo 229 Inc. 2º, se deben tomar en cuenta las siguientes consideraciones: [44: Desde CSJ- SP4135-2019, 1 oct. 2019. Rad. 52.394; SP468-2020, 19 feb. 2020. Rad. 53.037, entre otros.] « Entonces, la agravación punitiva específica para el delito de violencia intrafamiliar requiere constatar que el agresor realizó la conducta en un contexto de discriminación, dominación o subyugación de la mujer, sin importar la finalidad por la cual haya procedido.

Insistió la Sala mayoritaria en que la pauta cultural de discriminación, irrespeto y agresión hacia las mujeres suele materializarse en los escenarios que implican mayor riesgo para este grupo poblacional, entre ellos, la familia, pues buena parte de la teoría que soporta los más recientes cambios normativos y los respectivos desarrollos jurisprudenciales sobre violencia contra las mujeres, da cuenta de la conexión que suele existir entre las agresiones hacia la pareja y, en general, la violencia intrafamiliar, además de la comisión de feminicidios.

Desde luego, precisó la Corporación, corresponde a la Fiscalía acreditar probatoriamente dicho contexto, no solo para establecer la viabilidad de una sanción mayor, sino, además, para verificar si se está en presencia de un caso de violencia de género, pues conlleva la imposición de por lo menos 2 años de prisión adicionales a los establecidos en el tipo básico, además de que visibilizar ese fenómeno es presupuesto de su erradicación. Entonces, en la estructuración del programa metodológico al investigador no le bastará demostrar la condición de mujer de la víctima agredida, pues si se asume que la circunstancia de agravación protege un bien jurídico específico (la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación), el Estado debe constatar en cada caso las circunstancias bajo las cuales se produjo la agresión, las razones de la misma y, en general, todo lo necesario para establecer si la conducta reproduce la pauta cultural de discriminación y maltrato en razón del género. [footnoteRef:45]». [45: CSJ- SP048-2021, 27 ene. 2021.

Rad. 57.188] 59. La Sala advierte que el ente acusador en el sub judice sólo se refirió al acto de violencia ocurrido el 7 de octubre de 2015, pero además refirió específicamente a la causa de la agresión en los siguientes términos: « (…) el día 7 de octubre de 2015 hubo una desavenencia entre Eduin Prada Rodríguez y su compañera sentimental la menor N.J.M.A, teniendo en cuenta una ropa que ella iba a utilizar y a salir hacia un centro comercial en compañía de él »[footnoteRef:46]. [46: Cuaderno Original No 1.

Fl. 17] 60. Debido a lo anterior, y siguiendo el criterio mayoritario de la Sala de Casación Penal, tomando en cuenta que los hechos imputados y desarrollados a lo largo del decurso procesal tienen que ver con la violencia que se ocasionó bajo el estereotipo de género nocivo [footnoteRef:47], caracterizado por el comportamiento esperado de la mujer frente al hombre, a partir de construcciones sociales sobre su físico o vestuario, en el que implican particularmente que « debe vestirse de determinada forma ».

Dichos actos sin duda patentan la violencia de género y atentan de contera a los derechos del libre desarrollo de la personalidad y la igualdad; por esa razón se mantiene el agravante enrostrado al procesado. [47: “Los estereotipos de género se refieren a la construcción social y cultural de hombres y mujeres, en razón de sus diferentes funciones físicas, biológicas, sexuales y sociales.

Más ampliamente, pueden pensarse como las “convenciones que sostienen la práctica social del género” Post, Robert: Prejudicial Appearances: The Logic of American Antidiscrimination Law, En: California Law Review No. 88 (2000), Pág. 18. “Estereotipo de género” es un término general que se refiere a “un grupo estructurado de creencias sobre los atributos personales de mujeres y hombres” Ashmore, Richard D. y Del Boca, Frances K: Sex Stereotypes and Implicit Personality Theory: Toward a Cognitive-Social Psychological Conceptualization.

En: Sex Roles No. 5 (1979), Pág. 222. Dichas creencias pueden implicar una variedad de componentes incluyendo características de la personalidad, comportamientos y roles, características físicas y apariencia u ocupaciones y presunciones sobre la orientación sexual. Biernat, Monica y Kobrynowicz, Diane: A Shifting Standards Perspective on the Complexity of Gender Stereotypes and Gender Stereotyping.

En: Swann, JR., William B., Langlois, Judith H. y Albino Gilbert, Lucia (eds.): Sexism and Stereotypes in Modern Society: The Gender Science of Janet Taylor Spence. Washington, D.C.: American Psychological Association, 1999, Pág.76-77. ] 61. Esta Corporación aclara frente a este tópico que la naturalización de “hombre” y “mujer” aísla del escrutinio ciertas disparidades relacionadas con el género.

Teniendo esto en cuenta, se insta a investigar las formas en que los estereotipos sexuales y los prejuicios de género afectan la acusación, condena y sentencia en tratándose de mujeres víctimas de delitos en su contra y que afecten su dignidad y honra[footnoteRef:48]. [48: Comité́ para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer: Recomendación General No. 25: relativa al párrafo 1 del artículo 4 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, sobre medidas especiales de carácter temporal.

UN Doc. A/59/38(SUPP),, 18 de marzo de 2004, Párrafo 8º: “(…) El logro del objetivo de la igualdad sustantiva también exige una estrategia eficaz encaminada a corregir la representación insuficiente de la mujer y una redistribución de los recursos y el poder entre el hombre y la mujer”. También sobre este tema ver en: Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Informe Nº 4/01 Caso 11.625 María Eugenia Morales de Sierra Vrs.

Guatemala. 19 de enero de 2001. Párr. 30 ss. Keitner, C. L. Victim or Vamp? Images of Violent Women in the Criminal Justice System. En: Columbia Journal of Gender and Law, 11(1) 2002.] 6. Conclusión 62. En la forma como viene de exponerse, el cargo propuesto no está llamado a prosperar, como quiera que la Corte encuentra que los jueces de instancia en sus consideraciones no trasgredieron el principio de presunción de inocencia y tampoco aplicaron de manera indebida los artículos 11 y 229 de la Ley 599 de 2000, lo que lleva a no casar la sentencia impugnada. 63.

En consecuencia se ordenará a la primera instancia que haga efectiva la orden de captura contra el procesado dispuesta en la sentencia, pero que no fue librada por el Centro de Servicios Judiciales según se desprende de la carpeta. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley RESUELVE 1º- NO CASAR la sentencia proferida el 2 de agosto de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó la emitida por el Juzgado 16 Penal Municipal de Conocimiento de la misma ciudad, que condenó a Eduin Prada Rodríguez como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada. 2º- ORDENAR al juzgado de primera instancia que haga efectiva la orden de captura dispuesta en la sentencia al advertirse que no fue librada por el Centro de Servicios Judiciales.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11