SP4382-2021(59825) — Corte Suprema

SP4382-2021(59825)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2021

Magistrado ponente: Patricia Salazar Cuéllar

Ley 1652 de 2013Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Derecho a la confrontación: normas que lo regulan / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Derecho a la confrontación: prerrogativas que lo estructuran / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: sólo se consideran como pruebas las presentadas y debatidas en el juicio oral / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: solo pueden ser valoradas las practicadas en el juicio oral, con inmediación, confrontación y publicidad, excepciones / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como medio de prueba, eventos de admisión excepcional / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como prueba de referencia, requisitos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba documental: cuando contiene declaraciones se rige por las reglas de la prueba testimonial / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: dictamen, criterios a tener en cuenta en su desarrollo y apreciación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como prueba de referencia, requisitos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: admisibilidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Audiencia preparatoria: etapa en que se decide la exclusión, rechazo, admisión o inadmisión probatoria / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: admisión, rechazo y exclusión, excepcionalmente se puede discutir en el juicio oral / NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES - Principio de protección especial: explicación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: alcance, facilitar el interrogatorio cruzado (refrescar la memoria o impugnar la credibilidad) o como medio de prueba (prueba de referencia, prueba anticipada o declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio) / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: del menor víctima, herramientas para utilizarlas, como prueba anticipada / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: testimonio adjunto, debe garantizar la posibilidad de ejercer la confrontación y contradicción / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: testimonio adjunto, requisitos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba anticipada: en caso de delitos contra menores puede impedirse revictimización / PRINCIPIO PRO INFANS - La prevalencia de los derechos de los menores no significa que puedan eliminarse las garantías debidas al procesado / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: del menor víctima, herramientas para utilizarlas, facultad de la Fiscalía para elegir cuál mecanismo utilizar Tesis: «De tiempo atrás, la Corte ha resaltado que el derecho a la confrontación constituye uno de los pilares del sistema de enjuiciamiento criminal regulado en la Ley 906 de 2004, por constituir una garantía judicial mínima del procesado y dada su importancia para la depuración de la prueba testimonial (CSJAP5785, 30 sep. 2015, Rad. 46153; CSJSP, 11 jul 2018, Rad. 50637; CSJSP, 20 may. 2020, Rad. 52045, entre muchas otras). Igualmente, tiene dicho que el derecho a la confrontación tiene varios elementos estructurales, entre los que se destacan la posibilidad de controlar el interrogatorio y de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, con las prerrogativas del contrainterrogatorio y, en general, con las posibilidades dispuestas en el ordenamiento jurídico para la impugnación de los testigos (cfr., entre otras, CSJ SP729-2021, rad. 53.057). Lo anterior permite entender por qué la norma rectora prevista en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 establece que “en el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento…” Por vía de excepción, el ordenamiento jurídico permite la incorporación de prueba de referencia, entendida como las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que se presentan en este escenario como medio de prueba de uno o varios aspectos relevantes del debate, cuando no es posible su práctica en el juicio (CSJSP, 30 sep. 2015, rad. 46153, entre muchas otras). Cabe recordar que el concepto está definido en el art. 437 del C.P.P., mientras que en el art. 438 se establece su prohibición como regla general y se precisan las causales de admisión excepcional. En la misma línea, la Sala ha aclarado que los documentos que contienen declaraciones deben someterse a las reglas de la prueba testimonial (CSJAP, 30 sep. 2015, rad. 46.153; CSJAP, 7 mar 2018, rad. 51.882; entre otras). Bajo ese mismo criterio, precisó que la prueba pericial no puede ser utilizada para la incorporación subrepticia de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, para lo que resulta determinante establecer si con esa actuación (la incorporación como prueba) se afecta el derecho a la confrontación (CSJSP, 11 jul 2018, rad. 50.637, entre otras). Como la admisión de la prueba de referencia generalmente entraña la afectación del derecho a la confrontación, pues el procesado y su defensor no tienen la oportunidad de controlar el interrogatorio ni interrogar al testigo, resulta imperioso que la admisión de estas declaraciones se someta a escrutinio judicial, con las respectivas garantías para las partes. Bajo esta lógica, la Sala se ha referido reiteradamente al procedimiento para la admisión de pruebas de referencias, el cual abarca: i) el descubrimiento de la prueba, en los términos establecidos en la Ley 906 de 2004; ii) la explicación de la pertinencia de la declaración que constituye prueba de referencia; iii) la enunciación y demostración de la causal excepcional de admisibilidad y iv) la indicación de los medios a través de los cuales se demostrará la existencia y contenido de la declaración que constituye prueba de referencia. El escenario natural para debatir estos temas es la audiencia preparatoria (cuando para ese momento se ha configurado la respectiva causal de admisibilidad) y, excepcionalmente, el juicio oral (CSJSP, 28 oct 2015, rad. 44.056; CSJSP, 20 mayo 2020, rad. 52.045, entre otras). Cuando la víctima del delito es un menor de edad, la Sala ha puesto de presente la necesidad de brindarle la protección especial dispuesta en el ordenamiento jurídico (especialmente, en la Constitución Política y los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia). Sin embargo, ha aclarado que ello no puede hacerse a través de la eliminación de las garantías mínimas del procesado, entre otras cosas porque éstas también están previstas en la Constitución Política y en diversos tratados sobre derechos humanos suscritos por Colombia (CSJSP, 11 jul 2018, rad. 50.637; CSJSP, 20 mayo 2020, rad. 52.045; entre otras). Sobre esa base, ha resaltado que el ordenamiento jurídico le brinda a la Fiscalía diversas posibilidades para presentar en el juicio oral la declaración de un niño que comparece en calidad de reputada víctima de delitos sexuales u otras conductas graves, a saber: i) hacer uso de la prueba anticipada; ii) solicitar la declaración anterior como prueba de referencia o iii) presentar al menor como testigo en el juicio oral (CSJSP, 11 jul. 2018, rad. 50.637; CSJSP, 20 mayo 2020, rad. 52.045; entre otras). Para tomar esa decisión, el fiscal debe considerar las particularidades del caso y, principalmente, tener en cuenta los requisitos legales y las consecuencias de optar por una de estas opciones. Por tanto, i) si decide presentar la declaración anterior como prueba de referencia, debe agotar el trámite relacionado en precedencia, así como considerar la restricción prevista en el art. 381 del C.P.P.; ii) de optar por presentar al menor como testigo en el juicio, debe considerar, entre otras cosas, la posibilidad de que se retracte o cambie la versión, y tener presente los requisitos para que, ante esa eventualidad, la versión anterior pueda ser incorporada como “testimonio adjunto” y iii) si se inclina por la práctica de una prueba anticipada, debe ceñirse a la expresa reglamentación prevista en el ordenamiento procesal penal. Debe resaltarse que tanto la Corte Constitucional (T-008 de 2020) como esta Corte (CSJSP, 11 jul 2018, rad. 50.637, entre otras), se han referido reiteradamente a las bondades que en este tipo de casos podría tener la prueba anticipada, en la medida en que evita una nueva victimización en el ámbito judicial, le permite a la defensa el ejercicio del derecho a la confrontación y garantiza un adecuado registro de la declaración. Finalmente, la Sala se ha referido ampliamente al fenómeno de la retractación o cambio de versión de los testigos durante el juicio oral. Sobre el particular, ha resaltado lo siguiente: i) se trata de un fenómeno de frecuente ocurrencia en los ámbitos nacional e internacional; ii) naturalmente, solo puede hablarse de retractación o cambio de versión cuando el testigo ha rendido declaraciones anteriores al juicio oral; iii) cuando ello ocurre, la parte tiene la opción de pedir la incorporación de la declaración anterior, a título de “testimonio adjunto”, siempre y cuando se cumplan los requisitos que permiten mantener el equilibrio entre las garantías debidas al procesado y la necesidad de proteger los derechos de las víctimas en el ámbito de una justicia pronta y eficaz. En ese mismo contexto, ha resaltado que la incorporación de una declaración anterior a título de testimonio adjunto supone lo siguiente: i) por razones obvias, el testigo debe estar presente en el juicio oral; ii) como el juez no conoce -ni debe conocer- el contenido de las declaraciones antes de la práctica de la prueba en el juicio oral-, son las partes -especialmente la que presenta el testigo- las que primero detecten el cambio de versión; iii) para ilustrar al juez sobre lo que está sucediendo, se debe demostrar a través del interrogatorio que el testigo se ha retractado o cambiado su versión; iv) hasta ese momento, la declaración anterior no existe como prueba, porque estas versiones, por regla general, solo constituyen actos preparatorios del juicio oral; v) la parte interesada en que se incorpore la declaración anterior a título de “testimonio adjunto” debe hacer la solicitud expresa, entre otras cosas, para que la contraparte tenga la oportunidad de oponerse; vi) si el juez decide que es procedente la admisión, debe procederse a la incorporación de la declaración anterior; vi) es requisito esencial que el testigo no solo está disponible físicamente, sino que lo esté para ser contrainterrogado, ya que la posibilidad de ejercer esta faceta crucial del derecho a la confrontación constituye la principal diferencia entre la prueba de referencia y el testimonio adjunto y vii) por tanto, si el testigo no está disponible para ser contrainterrogado sobre lo que testificó en el juicio y lo que declaró con antelación, la declaración rendida por fuera del juicio oral constituye prueba de referencia, sometida a las reglas ya mencionadas (CSJSP, 25 ene 2017, rad. 44.950; CSJ, 20 mayo 2020, rad. 52.045; CSJSP, 4 dic 2019, rad. 55.651, entre otras). Puntualmente, la Sala ha analizado las anteriores reglas en lo que concierne a los testimonios de menores de edad, para resaltar que debe seguirse el mismo procedimiento, sin perjuicio de los cuidados que deben tenerse para evitar que aquéllos sean revictimizados, lo que se traduce en la imposibilidad de ponerlos frente a frente con el procesado en la audiencia de juicio oral, la verificación de que las preguntas no atenten contra su integridad, etcétera (CSJSP, 11 jul 2018, rad. 50.637). Finalmente, la Sala se ha referido a la posibilidad excepcional de admitir como prueba de referencia las declaraciones anteriores, cuando la Fiscalía opta por presentar al niño como testigo en el juicio oral, pero ha hecho énfasis en que ello solo es posible en casos excepcionales, cuando la edad de la supuesta víctima, su condición mental u otra situación equivalente den lugar a que su disponibilidad como testigo sea relativa (ídem). Lo anterior, sin perder de vista lo expresado con antelación en el sentido de que el ordenamiento jurídico le otorga a la Fiscalía múltiples opciones para presentar las versiones de los niños en el juicio oral. Pese a ello, y al llamado de atención de la Corte Constitucional y esta Corporación sobre las ventajas de hacer uso de la prueba anticipada, se siguen presentando errores inadmisibles en el manejo de esta temática, que conspiran contra el esclarecimiento de los hechos y el adelantamiento del proceso conforme es debido. Al respecto, debe considerarse lo dispuesto por la Fiscalía General de la Nación en el Memorando 007 del 12 de septiembre de 2020, sobre el uso de la prueba anticipada en este tipo de casos. Tales reglas, valga precisar, han sido ratificadas por la Corte, entre otras decisiones, en la SP4234-2020, rad. 55.615 y SP3192-2021, rad. 54.508. Todo ello, bajo el entendido que, cuando la víctima de un delito sexual es menor de edad, las autoridades judiciales están obligadas a brindarle una especial protección. Sin embargo, ello no puede hacerse a través de la eliminación de las garantías mínimas del procesado, entre otras cosas porque aquéllas también están previstas en normas con fuerza constitucional (cfr. CSJ SP4762-2020, rad. 54.816, reiterando lo dicho en SP2709-2018, rad. 50.637; SP934-2020, rad. 52.045 y SP4103-2020, rad. 56919)». TESTIMONIO - Apreciación probatoria / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria, retractación / TESTIMONIO - Retractación: apreciación probatoria, es preciso llevar a cabo un trabajo analítico de confrontación en conjunto con los otros referentes probatorios / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: testimonio adjunto, debe garantizar la posibilidad de ejercer la confrontación y contradicción / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como prueba de referencia, eventos de admisibilidad excepcional / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: prohibición de condenar con base exclusivamente en ellas, puede ser superada con prueba complementaria o ratificatoria directa, indirecta, o de corroboración periférica / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: del menor víctima, herramientas para utilizarlas, como prueba de referencia, la fiscalía está obligada a cumplir con sus requisitos para que el juez la pueda apreciar / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, menor víctima de delitos sexuales, es prueba de referencia / PRINCIPIO PRO INFANS - La prevalencia de los derechos de los menores no significa que puedan eliminarse las garantías debidas al procesado / PRINCIPIO PRO INFANS - La prevalencia de los derechos de los menores no significa que pueda vulnerarse el debido proceso probatorio del procesado por delitos contra ellos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Debido proceso probatorio: se vulnera, cuando se valora como prueba de referencia, una declaración previa cuya incorporación en tal calidad no fue solicitada oportunamente / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: no se puede condenar con base en ellas / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: prohibición de condenar con base exclusivamente en ellas, puede ser superada con prueba complementaria o ratificatoria directa, indirecta, o de corroboración periférica / CONOCIMIENTO PARA CONDENAR - Requisitos: convencimiento más allá de toda duda razonable, no se cumple / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: revoca y confirma absolución de primera instancia / LIBERTAD - Inmediata e incondicional: con ocasión de sentencia absolutoria Tesis: «Desde la audiencia preparatoria, la fiscal dejó en claro que su estrategia consistía en presentar a E.F.P.D. como testigo en el juicio oral. Con ese testimonio directo, reforzado con los hallazgos periciales en sicología, siquiatría y sexología forense, pretendía corroborar la versión incriminatoria que, en juicio, habría de ser expuesta por la única testigo directa de los hechos materia de investigación. Mas, como se vio (cfr. num. 5.2.1.2.), la fiscal se vio enfrentada en el juicio oral a la retractación de la niña. A pesar del impacto que ello representaba para la acreditación de su teoría del caso, no tomó las medidas pertinentes para lograr la incorporación de las declaraciones anteriores de E.F.P.D., a título de testimonio adjunto. En ese sentido, fueron varios los errores en los que incurrió la Fiscalía a ese respecto. En primer lugar, porque la existencia de una declaración anterior, contraria a lo expuesto en el juicio oral, no se estableció porque la fiscal dirigiera su interrogatorio en ese sentido, sino por la mención espontánea que hizo la testigo, quien de entrada aseveró que mintió para escapar de su hogar y jamás se refirió en su testimonio a agresiones sexuales de las que hubiera sido víctima. En segundo orden, durante el interrogatorio directo de la menor, la acusadora no solicitó la incorporación de una o varias de esas declaraciones a título de testimonio adjunto. Por eso, de entrada, es claro que no hubo un pronunciamiento judicial en ese sentido. Pero más allá de ello, lo realmente trascendente es que la fiscal nunca incorporó dichas versiones anteriores durante el interrogatorio de la presunta víctima. Bajo la óptica del derecho a la confrontación, la ausencia de incorporación en el momento adecuado, esto es, cuando el testigo está declarando, logrando que de viva voz se refiera a lo expuesto con anterioridad al juicio, implica la privación total de la posibilidad de contrainterrogar sobre los aspectos incriminatorios del testimonio. Como tercera medida, aunque la menor entregó múltiples versiones por fuera del juicio oral, unas atinentes a actos sexuales abusivos y otras que daban cuenta de actos y accesos carnales mediados por violencia, la fiscal no formuló una sola pregunta orientada a establecer la forma y circunstancias en que, en concreto, habrían sucedido. En ese sentido, para nada confrontó a la testigo con el contenido de sus anteriores versiones incriminatorias, el cual quedó completamente desconocido durante el interrogatorio de E.F.P.D. En cuarto término, bajo esas circunstancias, no se habilitó para la defensa el escenario propicio para contrainterrogar a la testigo acerca de lo expuesto por fuera del juicio oral. La defensora, naturalmente, se abstuvo de ejercer ese mecanismo de contradicción probatoria, pues en el juicio la testigo ofreció una versión favorable al procesado. Por tanto, no puede afirmarse que una o varias de las versiones entregadas por E.F.P.D. por fuera del juicio oral fueron incorporadas como testimonio adjunto, pues i) no existió una solicitud expresa para ello (de lo que depende que la contraparte pueda oponerse); ii) tampoco hubo el respectivo pronunciamiento judicial al respecto y iii) en todo caso se echa de menos la efectiva incorporación de las versiones anteriores durante el interrogatorio, de donde deriva la posibilidad efectiva de contrainterrogar al testigo sobre lo expuesto por fuera del juicio oral. Esto último, valga destacar, constituye la principal diferencia entre el testimonio adjunto y la prueba de referencia. Igualmente, en ningún momento -en la audiencia preparatoria ni en el juicio oral- la fiscal solicitó la incorporación de alguna declaración anterior de E.F.P.D. como prueba de referencia, por haberse acreditado alguna causal excepcional de admisibilidad y, por sustracción de materia, no se le brindó a la defensa la oportunidad de oponerse a una tal solicitud de admisión excepcional. En todo caso, aun suponiendo hipotéticamente que, durante el juicio, la fiscal hubiera solicitado la admisión de las declaraciones anteriores de la menor como prueba de referencia, pese a haber optado por presentarla como testigo, lo cierto es que aquélla estuvo disponible para ser interrogada en juicio, siendo ya una adolescente de 16 años, sin que se evidenciara alguna condición síquica, emocional o equivalente que permitiera afirmar su indisponibilidad relativa. De ahí que, en principio, eran inadmisibles las consabidas declaraciones anteriores a ese título, por la vía excepcional. Desde luego, la fiscal solicitó la incorporación de los informes periciales en los que los prenombrados profesionales de la salud consignaron sus observaciones y conclusiones, expuestas y sustentadas en el juicio, con referencia a los exámenes y entrevistas que le practicaron a la menor. Sin embargo, la aducción de dichas pruebas documentales, en conjunción con los testimonios periciales, en manera alguna pueden utilizarse para incorporar veladamente evidencia testimonial de referencia inadmisible, consistente en los relatos ofrecidos por la niña a los peritos. Como lo ha clarificado la jurisprudencia, si bien las entrevistas recibidas por sicólogos, siquiatras y médicos forenses forman parte de conceptos periciales, los relatos obtenidos son prueba de referencia, dado que los hechos narrados por el entrevistado no fueron percibidos directamente por ellos. […] En síntesis, i) la Fiscalía optó por la práctica del testimonio de E.F.P.D. en el juicio oral; ii) en este escenario, la testigo se limitó a decir que mintió en sus declaraciones anteriores para dejar de vivir con su padre; iii) ante esa situación, la fiscal no agotó el trámite para la incorporación de las versiones anteriores de la niña, a título de testimonio adjunto; iv) no utilizó las declaraciones anteriores a fin de impugnar -durante el interrogatorio- la credibilidad de la menor y v) tampoco promovió la incorporación de esas versiones como prueba de referencia. No obstante, el ad quem apreció y valoró las plurimencionadas declaraciones anteriores como pruebas legalmente aducidas, incurriendo así en un error de derecho por falso juicio de legalidad, puesto que fueron incorporadas con desconocimiento del debido proceso. De ahí que deban ser excluidas de la estructura probatoria que soporta la declaratoria de responsabilidad penal. Aunque el proceso transcurrió de esa manera, el tribunal revocó el fallo absolutorio a partir de múltiples consideraciones sobre la poca credibilidad de la retractación de E.F.P.D., sin dedicar una sola línea a los requisitos para la incorporación de las declaraciones anteriores de aquélla, como prueba legalmente idónea para sustentar la teoría del caso de la Fiscalía. El ad quem dio por sentada la existencia legal de esas declaraciones, como si se tratara de un sistema de enjuiciamiento criminal regido por el principio de permanencia de la prueba, no del modelo regulado en la Ley 906 de 2004, en el que por regla general solo pueden valorarse las pruebas practicadas en el juicio oral con inmediación, concentración, contradicción y confrontación, tal y como se establece en la norma rectora consagrada en el art. 16. Por lo tanto, para la emisión de la condena se eludió un problema jurídico trascendental dentro del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal, atinente a la posibilidad excepcional de apreciar declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, así como el trámite que debe agotarse en esos casos para mantener el equilibrio de los intereses en juego, todos ellos de rango constitucional. En ese sentido debe precisarse que la gravedad de las conductas contra menores de edad, sobre todo las que interfieren su autonomía ética, libertad y formación sexual es injustificable, y más aún en casos en donde existe una estela de ofensas contra una menor maltratada y vejada sin contemplación. Pero la legitimidad de la respuesta punitiva a esos graves atentados impone que, al margen de la lesividad de la conducta investigada, la aproximación racional a la verdad respete el derecho a confrontar la prueba como expresión material de la garantía al debido proceso, sea cual fuere el delito y la gravedad de éste, sobre todo si la Fiscalía tiene toda la información, los medios y la posibilidad de construir una verdad apegada al método legal. De suerte que, excluida la evidencia testimonial de referencia ilegalmente incorporada, han de valorarse las pruebas restantes para establecer si puede afirmarse o no la responsabilidad penal del acusado en un grado de conocimiento más allá de duda razonable, como lo exige el art. 381 inc. 1° del C.P.P. Al efecto debe considerarse que, suprimidas las declaraciones anteriores de E.F.P.D., incorporadas con violación del debido proceso, solo quedan algunos datos claramente insuficientes para declarar responsable al procesado como autor de actos sexuales abusivos y violentos. Ningún otro testigo constató directamente los hechos materia de investigación. Desde luego, tanto la tía de la menor como la sicóloga de la Comisaría de Familia declararon que K., hermano menor de E.F.P.D., observó a su padre abusar de su hermana. Sin embargo, inexplicablemente, la fiscal se abstuvo de llevar al niño a declarar. Por otra parte, todos los demás testigos de cargo dijeron lo que sabían por comentarios de la menor. De manera que, en ese sentido, ninguno de los testimonios es admisible para probar, directamente, la autoría y responsabilidad del acusado. En su testimonio en juicio, la niña aseveró que su padre “no la ha agredido en su integridad”. A lo sumo, según aquélla, “a veces le pegaba y la regañaba”. Vivía alejada de él porque tras fallecer su mamá se sentía sola, necesitaba a una mujer que estuviera con ella y su padre se la llevaba mejor con sus hermanos. Además, negó que el acusado hubiera tenido con ella algún tipo de contacto sexual. Y si bien alguna vez aludió a ello, aclaró, lo inventó para poder escapar del hogar, porque GP no la dejaba salir a encontrarse con sus compañeros. En punto de valoración, la Corte concuerda con el tribunal en que es inverosímil que la menor hubiera inventado ser víctima de agresiones sexuales para poder salir de la casa paterna. Como ella y su tía lo expusieron, tenía otros dos hermanos ya emancipados, a la vez que sostenía contacto con todos sus tíos. Incluso, tras estar viviendo con su tía materna MR, quien la acogió tan pronto llegó a su finca, cuatro meses después, espontáneamente y sin avisar, se fue a vivir a casa de su tía paterna G, sin necesidad de justificar ello en algún tipo de maltrato. Claro, podría pensarse que la primera salida del hogar paterno era una situación distinta, por tener el acusado la patria potestad sobre la menor. No obstante, de acuerdo con el testimonio de MRD, GP, lejos de ejercer tal prerrogativa sobre su hija, sabiendo de su salida del hogar le dijo a la señora D que “se quedara con los chinos”, de donde puede inferirse desinterés y abandono hacia su hija, algo que ratificaron la sicóloga y el siquiatra forense al detectar melancolía y ansiedad en E.F.P.D., dado su entorno familiar carente de la figura materna. Ahora, ciertamente, del testimonio de la menor no se extracta que, en el entorno rural en el que vivía, estuviera expuesta a modelos a seguir o influencia de personas para efectuar una falsa incriminación de contenido sexual para escapar de la casa. Antes bien, lo que salta a la vista es que estaba abandonada, con un profundo dolor por la ausencia de su progenitora, en un ambiente en el que se sentía sola e incomprendida. Es plausible, entonces, que la menor ocultara la verdad en su testimonio para proteger a su padre, en contra de quien -en el juicio- no demostró animadversión ni resentimiento, sino apenas falta de confianza. Antes bien, le reconoció “pagarle el estudio y darle consejos”. Ello puede explicarse en el sentimiento de culpa evidenciado por E.F.P.D. al expresar que sabía que su papá estaba sufriendo en la cárcel por su culpa. No obstante, de la detección de razones en la testigo para querer favorecer a su papá desligándolo de cualquier acto de maltrato, no puede darse por probado que aquél la agredió sexualmente. No hay elementos para afirmarlo más allá de toda duda. En primer lugar, el examen sexológico dio pautas para acreditar que la menor había tenido relaciones sexuales, por cuanto en su zona anal se hallaron verrugas. Mas la fiscal no confirmó esa hipótesis, pues, pese a lo señalado por el médico sexólogo forense, se abstuvo de ordenar la práctica de los exámenes pertinentes para demostrar que ellas eran signos de una enfermedad de transmisión sexual y no de otra causa. Además, el himen elástico impedía concluir categóricamente que la menor había sido penetrada por vía vaginal, pues por su condición dilatable no presentaba desgarros y, en todo caso, claramente los tocamientos sexuales no dejan huella externa. Pero aun admitiendo hipotéticamente que los signos encontrados en el cuerpo de la joven derivan de una enfermedad de transmisión sexual, suprimido todo relato incriminatorio de E.F.P.D. en ese sentido, no hay un nexo causal para atribuirle al acusado su transmisión, pues, por una parte, no se determinó si aquél padecía de alguna E.T.S.; por otra, no se indagó si la menor había tenido relaciones sexuales con otras personas. En segundo orden, si bien la sicóloga y el siquiatra forense encontraron huellas síquicas y emocionales compatibles con abuso sexual, también es verdad que aquéllas pueden estar ligadas a otras situaciones traumáticas derivadas del entorno familiar. En ese sentido, tanto en el juicio como en las conclusiones de los exámenes forenses se evidencia un difícil manejo del duelo, así como una condición socioeconómica y familiar que hacían a E.F.P.D. muy vulnerable, pues vivía en un entorno donde se sentía sola, melancólica y ansiosa. De ahí que el trastorno de “ansiedad flotante episódica” y la hiporexia, que ciertamente pueden vincularse a episodios de abuso sexual, también puedan explicarse por distintas razones vinculadas con otras carencias y/o formas de maltrato. En esa dirección ha de destacarse que en los exámenes clínicos se descartaron otros signos que suelen evidenciarse en víctimas de delitos sexuales, pues, según el perito siquiatra, evidenció en la menor buen desempeño académico, buenos vínculos interpersonales, excelentes relaciones con sus pares, patrones normales de sueño, sociabilidad y alegría. Por supuesto, hay evidencia de que E.F.P.D. vivió eventos traumáticos en su hogar, que la hicieron huir de él, no por la simple “prohibición de salir a hacer tareas con sus compañeros”, sino porque algo más grave sucedió. Lastimosamente, la deficiente actividad probatoria de la fiscal, así como la insuficiente labor de defensa de la pretensión punitiva en el juicio impidió conocerlo con las exigencias legales para emitir condena. En ese sentido, la forma como E.F.P.D. llegó el 5 de octubre de 2014 a la casa de su tía es indicativa de que algo la impactó sobremanera, pues la descripción de su tía fue que arribó “llorando, desesperada, asustada, muy nerviosa, temblorosa, morada y sucia”, tras una hora de trayecto. Si la menor huyó del hogar paterno y se presentó en ese estado, es porque escapaba y buscaba resguardarse de un peligro. Además, como lo indicó MRD, cuando su sobrina se fue en 2015 para la casa de otra tía, fue porque vivía asustada “porque se topaba con el papá”. De esa información probatoria puede inferirse, con claridad, que la menor era objeto de maltrato y abandono en su hogar, así como que se sentía mal de encontrarse con su padre. Sin embargo, se desconocen los motivos que, en concreto, generaron esas reacciones y causaron los ya mencionadas traumas y afecciones en la menor. Si bien la sicóloga, el siquiatra y la tía de E.F.P.D. evidenciaron alteraciones de ánimo en aquélla, cuando se refirió a lo que le hacía su papá -lo que no se pudo establecer en el presente caso por las ya advertidas falencias de la Fiscalía-, ello es insuficiente para acreditar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se habrían presentado los supuestos actos de abuso y violencia sexual. Por consiguiente, existiendo dudas sobre las conductas típicas atribuidas al procesado, fuerza concluir que no se alcanzó el estándar probatorio necesario para condenar por actos sexuales abusivos y violentos. Tampoco en relación con el delito de lesiones personales, por cuanto el trastorno síquico de ansiedad, según la acusación, derivó de actos de maltrato de contenido sexual, no de otros que, en todo caso, tampoco pudieron determinarse por la deficiente actividad probatoria de la fiscal. Por consiguiente, se revocará la condena emitida por el tribunal y, por tanto, cobra firmeza la absolución dictada en primera instancia, con fundamento en las razones aquí expuestas. Se ordenará la libertad inmediata del sentenciado, en el evento de que se hubiera hecho efectiva la orden de captura librada por el ad quem, de lo cual no hay información en el expediente».

Impugnación especial 59.825 CUI: 68167600013820140010302 GERMÁN PINEDA GALLO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP4382-2021 Radicación 59.825 Acta no. 255 Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Se decide la impugnación especial promovida por el sentenciado GERMÁN PINEDA GALLO, contra el fallo condenatorio del 7 de septiembre de 2016, dictado por primera vez -en segunda instancia- por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil.

La decisión impugnada será revocada, de acuerdo con el historial y las razones que a continuación se exponen. I.

ANTECEDENTES PERTINENTES 1.1. Fácticos. Según la acusación, desde 2010 hasta el 5 de octubre de 2014, GERMÁN PINEDA GALLO ejecutó múltiples actos de connotación sexual en su hija E.F.P.D.[footnoteRef:1] La niña vivía con su padre y hermano K., también menor de edad, en la finca Campo Hermoso, vereda La Chapa del corregimiento de Riachuelo en Charalá (Santander).

El señor PINEDA GALLO solía encomendar favores a su hijo fuera del hogar y, aprovechando la ausencia de aquél, la besaba, le refregaba el pene y le tocaba los senos a su hija, quien, pese a no desearlo, accedía para que su padre la dejara salir de la casa a hacer tareas. También le decía a la menor que “ eso le servía, para que cuando se casara no le doliera ”. [1: Nacida el 10 de enero de 2000. ] En otras ocasiones, dice la acusación, GERMÁN PINEDA entraba al dormitorio de su hija, cerraba con seguro la puerta e impedía su salida.

Con amenazas y engaños, procedía a desnudarla, tocarla y lamerla en todo su cuerpo. E.F.P.D. se dejaba hacer eso porque su padre la amenazaba con matarse o matar a su hermano menor. Durante cuatro años, el señor PINEDA habría mantenido esas conductas con su hija, hasta cuando ésta, ya con 14 años, se opuso a los vejámenes y escapó del hogar para refugiarse en la finca El Nogal, donde María Rosalba Díaz, su tía materna, a quien le reveló lo sucedido.

A causa de esos acontecimientos, a E.F.P.D. le fue diagnosticada afectación síquica (trastorno de ansiedad) de carácter permanente. 1.2. Procesales. El 14 de julio de 2016, siguiendo los ritos procesales de la Ley 906 de 2004 (en adelante, C.P.P.), el Juzgado Promiscuo del Circuito de Charalá (Santander) dictó sentencia absolutoria a favor de GERMÁN PINEDA GALLO, quien fue acusado el 25 de enero del mismo año, previa imputación por idénticos cargos, como probable autor de acto sexual violento agravado, en concurso con acto sexual con menor de catorce años agravado y lesiones personales con perturbación síquica de carácter permanente (arts. 31 inc. 1º, 206, 209, 211-2 y 115 inc. 2º del C.P.).

En respuesta al recurso de apelación interpuesto por la fiscal contra la sentencia de primera instancia, la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil la revocó. En su lugar, condenó al procesado, por los mencionados delitos, a las penas de prisión por 276 meses, multa en cuantía de 39.42 s.m.l.m. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años.

A su vez, negó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria. En curso de la audiencia de lectura de fallo, la defensora y el acusado interpusieron el recurso de “apelación” contra la sentencia condenatoria. Mediante auto del 26 de septiembre de 2016, el tribunal envió la carpeta a la Corte a efectos de resolver el referido recurso.

Pese a la entonces incorrecta interposición y concesión del recurso de “ apelación” contra la sentencia de segunda instancia, la Sala de Casación Penal, mediante AP7026-2016, dispuso la devolución del expediente al tribunal, a fin de que se garantizara al procesado la posibilidad de activar los medios de impugnación previstos por la ley. Por ello, habilitó los términos para la interposición y sustentación del recurso extraordinario de casación. Empero, la defensa -tanto material como técnica- se abstuvo de hacerlo.

El 18 de enero del año en curso, el señor PINEDA GALLO interpuso “ recurso de doble conformidad ”, con fundamento en lo dispuesto por la sentencia C-792 de 2014. Por considerar que fue condenado injustamente, solicita que se revoque la sentencia dictada por el tribunal y, en su lugar, sea absuelto. En consecuencia, mediante AP819-2021, rad. 48.987, la Sala concedió el mecanismo de impugnación activado por el sentenciado que, al haber sido debidamente sustentado por el defensor público asignado, motiva el conocimiento del proceso por la Corte, en garantía del derecho a la doble conformidad.

II.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA 2.1. En síntesis, el a quo absolvió al acusado por cuanto, en el juicio, la menor clarificó que había inventado una mentira, consistente en que su papá abusó sexualmente de ella, para así poder escapar del hogar, pues aquél no la dejaba salir. Para el juez, por haber sido rendida bajo la gravedad del juramento, esa explicación ha de prevalecer sobre los testimonios “de oídas ” de quienes refirieron lo relatado por la niña con anterioridad.

Además, agrega, si bien los profesionales que valoraron a E.F.P.D. diagnosticaron traumas de conducta compatibles con los hechos narrados por la menor, también es verdad que la ansiedad, angustia y tristeza expresadas por aquélla es explicable en situaciones de duelo por pérdida de seres queridos y la tensión derivada de mantener por varios años una falsa incriminación contra su padre. 2.2.

Según el ad quem, tales razones son insuficientes para absolver por duda. A su modo de ver, el juez no solo valoró las pruebas infringiendo las reglas de la sana crítica, sino que, aplicado un nuevo escrutinio probatorio, consideró acreditado el estándar de conocimiento requerido legalmente para condenar (art. 381 del C.P.P.). La estructura probatoria en que se soporta la declaratoria de responsabilidad decretada en segunda instancia se basa, entonces, en la apreciación del relato incriminatorio ofrecido por la menor ante su tía María Rosalba, la sicóloga de la Comisaría de Familia de Charalá, el médico legista y el siquiatra forense.

En criterio del tribunal, pese a que la víctima se retractó en el juicio, una valoración de su testimonio, en conjunción con sus declaraciones anteriores, permite concluir que la última versión es inverosímil y se explica en sentimientos de compasión y culpa por creerse responsable del sufrimiento de su padre, a quien “ mandó a la cárcel ”.

En contraposición, destaca, lo relatado a su tía María Rosalba y a los profesionales que la atendieron en curso de la investigación es creíble, por tratarse de una narración consistente, espontánea, reiterativa, sincera, circunstanciada, con riqueza descriptiva y respaldada afectivamente, sin que se detecten motivos para una falsa incriminación. Además, enfatiza, si la víctima quería abandonar el hogar paterno, no era necesario que inventara una historia de ese talante, máxime que E.F.P.D., siendo una niña de extracción campesina, no refirió patrones o modelos a seguir para cumplir con ese protervo cometido.

Adicionalmente, se constató pericialmente normalidad en sus funciones mentales, descartando de esa manera que la incriminación sea producto de alucinaciones o ideas delirantes. De suerte que, a juicio del ad quem, la versión incriminatoria de la menor, ratificada en “ pruebas directas, periciales y de referencia ”, es creíble porque no se acreditaron resentimientos, rencor ni enemistad que pongan en entredicho su aptitud probatoria.

La versión se confirma en circunstancias que rodean el acontecer fáctico y la incriminación fue persistente, sin ambigüedades ni contradicciones. Pero, prosigue, no es solo lo declarado por E.F.P.D. lo que conduce a declarar probado que GERMÁN PINEDA GALLO ejecutó actos sexuales abusivos y violentos contra su hija, dejándole secuelas de enfermedad síquica de carácter permanente.

Para el tribunal, la prueba pericial incorporada al juicio corrobora los hechos denunciados, pues tanto la sicóloga como el siquiatra que valoraron a la menor concluyeron que ésta evidenció signos conductuales compatibles con abuso sexual, consistentes en trastorno de ansiedad, hiporexia y melancolía, lo cual descarta una “ lección aprendida ”.

De otro lado, las conclusiones del examen sexológico no descartan las agresiones sexuales referidas inicialmente por la menor, como quiera que la víctima presenta himen elástico o dilatable, que puede mantenerse íntegro pese a penetración vaginal. III. MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN 3.1. El defensor solicita la revocatoria de la sentencia condenatoria, bajo el entendido que el testimonio de la menor, percibido directamente por el a quo, ha de prevalecer sobre las valoraciones hechas por el ad quem con los simples registros de audio del juicio.

En ese sentido, enfatiza, el juez escuchó “ de viva voz ” el motivo que llevó a la niña a mentir, al tiempo que pudo observar su lenguaje no verbal. Esa espontaneidad, tranquilidad y seguridad evidenciadas por la testigo, resalta, concuerda con la conclusión de atribuir su perturbación a la muerte reciente de familiares y a la angustia de sostener la consabida mentira.

De suerte que, concluye, en virtud de los principios de inmediación y concentración, al tribunal no le es dable “ menospreciar ” la apreciación probatoria del juez de primera instancia. En cuanto a la valoración aplicada a las declaraciones anteriores de la menor, prosigue, el ad quem yerra doblemente porque, de un lado, aquéllas se fundamentan en un interés engañoso para lograr un “ capricho de adolescente ”; de otro, resta todo mérito probatorio a lo expresado por la niña en el juicio.

Por otra parte, advierte, “ suprimido el testimonio ” de la supuesta víctima, la condena no puede subsistir, pues se soportaría exclusivamente en pruebas de referencia, inadmisibles en el presente caso. IV. PLANTEAMIENTOS DE LOS SUJETOS PROCESALES NO RECURRENTES 4.1. Para el representante de la víctima, el fallo impugnado ha de ser confirmado, pues la retractación de la menor es insuficiente para concluir la inocencia del procesado.

Tal fenómeno, destaca, se debe a: i) presión familiar por la privación de la libertad de su padre; ii) convivir en el hogar de su tía, hermana del acusado; iii) ausencia de la madre por fallecimiento y iv) el sentimiento de culpa por el sufrimiento de su papá, al estar detenido. Si se valoran tales aspectos con las conclusiones periciales en siquiatría, puntualiza, es incuestionable que el acusado abusó sexualmente de su hija, máxime que, a su modo de ver, los testimonios de la tía de la menor y de los profesionales de la salud no son de referencia, pues declararon sobre aspectos de la víctima que ellos percibieron por sus sentidos.

Y, resalta, así se admitiera que sí se trata de pruebas de referencia, tales declaraciones son admisibles al tenor del art. 3° de la Ley 1652 de 2013, norma que materializa el principio de interés superior y prevalente del menor. 4.2. El agente del Ministerio Público, igualmente, aboga por la confirmación de la sentencia impugnada. Destaca que, desde la audiencia preparatoria, la fiscal postuló debidamente los testimonios de María Rosalba Díaz y los profesionales que valoraron a la menor ofendida, entre otros aspectos, a fin de que declararan sobre el relato que escucharon de aquélla, especialmente en punto de la persona a quien identificó como su agresor sexual.

Desde esa perspectiva, sostiene, en la versión que sobre los hechos dio ante el médico legista Derian Jesús Camacho Reyes, la sicóloga Dahiana Marcela Muñoz en la Comisaría de Familia y el siquiatra forense Carlos Alberto Otero, cuyos informes periciales fueron incorporados debidamente como pruebas al juicio con el testimonio de cada uno de ellos, la menor hizo claros, circunstanciados y contundentes señalamientos contra su padre como autor de los actos sexuales abusivos y violentos que refirió. Pese a la retractación de la víctima en su testimonio rendido en juicio, señala, las declaraciones anteriores en las que consta el relato incriminatorio fueron incorporadas con los testimonios de los tres peritos mencionados tal y como se había decretado en la audiencia preparatoria.

Así, resalta, se cumplió el debido proceso frente a su descubrimiento e incorporación, no como prueba de referencia, sino a título de testimonio adjunto, donde se brindó la oportunidad de contradicción a la defensa. Por ello, enfatiza, las mencionadas declaraciones podían ser valoradas junto a las demás pruebas, dándose así la armonización de los derechos de la menor y los del procesado.

De suerte que, concluye, existiendo razones sólidas que explican la retractación, así como una valoración del relato incriminatorio acorde con las reglas de la sana crítica, indicativa de la responsabilidad del acusado por existir respaldo pericial, la condena es legítima y ha de mantenerse. V. CONSIDERACIONES 5.1. Pues bien, de los antecedentes reseñados, la Sala detecta que la declaratoria de responsabilidad penal ha de examinarse en lo concerniente a dos aspectos fundamentales.

Por una parte, la aptitud legal de determinada evidencia testimonial para ser apreciada; por otra, en punto de valoración, si se cumple el estándar de conocimiento requerido para condenar. Ello, en el marco del tratamiento de las retractaciones de testigos menores de edad reputados víctimas de delitos sexuales, contexto en el que la Sala ya ha definido claros lineamientos pertenecientes al debido proceso probatorio, armonizado con el principio de prevalencia de los derechos de los menores de edad.

En concreto, las premisas aplicables a las problemáticas probatorias evidenciadas en el presente asunto hacen relación a las figuras de la prueba de referencia y del testimonio adjunto. A continuación, se reiterarán los referentes jurisprudenciales (SP4103-2020, rad. 56.919) a la luz de los cuales se reexaminará la estructura probatoria de la sentencia impugnada, siguiendo la misma metodología de resolución aplicada en esa decisión, dada la identidad de cuestiones jurídicas a resolver. 5.1.1.

Reglas aplicables al asunto bajo examen. De tiempo atrás, la Corte ha resaltado que el derecho a la confrontación constituye uno de los pilares del sistema de enjuiciamiento criminal regulado en la Ley 906 de 2004, por constituir una garantía judicial mínima del procesado y dada su importancia para la depuración de la prueba testimonial (CSJAP5785, 30 sep. 2015, Rad. 46153;

CSJSP, 11 jul 2018, Rad. 50637; CSJSP, 20 may. 2020, Rad. 52045, entre muchas otras). Igualmente, tiene dicho que el derecho a la confrontación tiene varios elementos estructurales, entre los que se destacan la posibilidad de controlar el interrogatorio y de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, con las prerrogativas del contrainterrogatorio y, en general, con las posibilidades dispuestas en el ordenamiento jurídico para la impugnación de los testigos (cfr., entre otras, CSJ SP729-2021, rad. 53.057).

Lo anterior permite entender por qué la norma rectora prevista en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 establece que “ en el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento …”. Por vía de excepción, el ordenamiento jurídico permite la incorporación de prueba de referencia, entendida como las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que se presentan en este escenario como medio de prueba de uno o varios aspectos relevantes del debate, cuando no es posible su práctica en el juicio (CSJSP, 30 sep. 2015, rad. 46153, entre muchas otras).

Cabe recordar que el concepto está definido en el art. 437 del C.P.P., mientras que en el art. 438 se establece su prohibición como regla general y se precisan las causales de admisión excepcional. En la misma línea, la Sala ha aclarado que los documentos que contienen declaraciones deben someterse a las reglas de la prueba testimonial (CSJAP, 30 sep. 2015, rad. 46.153;

CSJAP, 7 mar 2018, rad. 51.882; entre otras). Bajo ese mismo criterio, precisó que la prueba pericial no puede ser utilizada para la incorporación subrepticia de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, para lo que resulta determinante establecer si con esa actuación (la incorporación como prueba) se afecta el derecho a la confrontación (CSJSP, 11 jul 2018, rad. 50.637, entre otras).

Como la admisión de la prueba de referencia generalmente entraña la afectación del derecho a la confrontación, pues el procesado y su defensor no tienen la oportunidad de controlar el interrogatorio ni interrogar al testigo, resulta imperioso que la admisión de estas declaraciones se someta a escrutinio judicial, con las respectivas garantías para las partes.

Bajo esta lógica, la Sala se ha referido reiteradamente al procedimiento para la admisión de pruebas de referencias, el cual abarca: i) el descubrimiento de la prueba, en los términos establecidos en la Ley 906 de 2004; ii) la explicación de la pertinencia de la declaración que constituye prueba de referencia; iii) la enunciación y demostración de la causal excepcional de admisibilidad y iv) la indicación de los medios a través de los cuales se demostrará la existencia y contenido de la declaración que constituye prueba de referencia. El escenario natural para debatir estos temas es la audiencia preparatoria (cuando para ese momento se ha configurado la respectiva causal de admisibilidad) y, excepcionalmente, el juicio oral (CSJSP, 28 oct 2015, rad. 44.056;

CSJSP, 20 mayo 2020, rad. 52.045, entre otras). Cuando la víctima del delito es un menor de edad, la Sala ha puesto de presente la necesidad de brindarle la protección especial dispuesta en el ordenamiento jurídico (especialmente, en la Constitución Política y los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia). Sin embargo, ha aclarado que ello no puede hacerse a través de la eliminación de las garantías mínimas del procesado, entre otras cosas porque éstas también están previstas en la Constitución Política y en diversos tratados sobre derechos humanos suscritos por Colombia (CSJSP, 11 jul 2018, rad. 50.637;

CSJSP, 20 mayo 2020, rad. 52.045; entre otras). Sobre esa base, ha resaltado que el ordenamiento jurídico le brinda a la Fiscalía diversas posibilidades para presentar en el juicio oral la declaración de un niño que comparece en calidad de reputada víctima de delitos sexuales u otras conductas graves, a saber: i) hacer uso de la prueba anticipada; ii) solicitar la declaración anterior como prueba de referencia o iii) presentar al menor como testigo en el juicio oral (CSJSP, 11 jul. 2018, rad. 50.637;

CSJSP, 20 mayo 2020, rad. 52.045; entre otras). Para tomar esa decisión, el fiscal debe considerar las particularidades del caso y, principalmente, tener en cuenta los requisitos legales y las consecuencias de optar por una de estas opciones. Por tanto, i) si decide presentar la declaración anterior como prueba de referencia, debe agotar el trámite relacionado en precedencia, así como considerar la restricción prevista en el art. 381 del C.P.P.; ii) de optar por presentar al menor como testigo en el juicio, debe considerar, entre otras cosas, la posibilidad de que se retracte o cambie la versión, y tener presente los requisitos para que, ante esa eventualidad, la versión anterior pueda ser incorporada como “ testimonio adjunto ” y iii) si se inclina por la práctica de una prueba anticipada, debe ceñirse a la expresa reglamentación prevista en el ordenamiento procesal penal.

Debe resaltarse que tanto la Corte Constitucional (T-008 de 2020) como esta Corte (CSJSP, 11 jul 2018, rad. 50.637, entre otras), se han referido reiteradamente a las bondades que en este tipo de casos podría tener la prueba anticipada, en la medida en que evita una nueva victimización en el ámbito judicial, le permite a la defensa el ejercicio del derecho a la confrontación y garantiza un adecuado registro de la declaración. Finalmente, la Sala se ha referido ampliamente al fenómeno de la retractación o cambio de versión de los testigos durante el juicio oral.

Sobre el particular, ha resaltado lo siguiente: i) se trata de un fenómeno de frecuente ocurrencia en los ámbitos nacional e internacional; ii) naturalmente, solo puede hablarse de retractación o cambio de versión cuando el testigo ha rendido declaraciones anteriores al juicio oral; iii) cuando ello ocurre, la parte tiene la opción de pedir la incorporación de la declaración anterior, a título de “ testimonio adjunto ”, siempre y cuando se cumplan los requisitos que permiten mantener el equilibrio entre las garantías debidas al procesado y la necesidad de proteger los derechos de las víctimas en el ámbito de una justicia pronta y eficaz.

En ese mismo contexto, ha resaltado que la incorporación de una declaración anterior a título de testimonio adjunto supone lo siguiente: i) por razones obvias, el testigo debe estar presente en el juicio oral; ii) como el juez no conoce -ni debe conocer- el contenido de las declaraciones antes de la práctica de la prueba en el juicio oral-, son las partes -especialmente la que presenta el testigo- las que primero detecten el cambio de versión; iii) para ilustrar al juez sobre lo que está sucediendo, se debe demostrar a través del interrogatorio que el testigo se ha retractado o cambiado su versión; iv) hasta ese momento, la declaración anterior no existe como prueba, porque estas versiones, por regla general, solo constituyen actos preparatorios del juicio oral; v) la parte interesada en que se incorpore la declaración anterior a título de “ testimonio adjunto ” debe hacer la solicitud expresa, entre otras cosas, para que la contraparte tenga la oportunidad de oponerse; vi) si el juez decide que es procedente la admisión, debe procederse a la incorporación de la declaración anterior; vi) es requisito esencial que el testigo no solo está disponible físicamente, sino que lo esté para ser contrainterrogado, ya que la posibilidad de ejercer esta faceta crucial del derecho a la confrontación constituye la principal diferencia entre la prueba de referencia y el testimonio adjunto y vii) por tanto, si el testigo no está disponible para ser contrainterrogado sobre lo que testificó en el juicio y lo que declaró con antelación, la declaración rendida por fuera del juicio oral constituye prueba de referencia, sometida a las reglas ya mencionadas (CSJSP, 25 ene 2017, rad. 44.950;

CSJ, 20 mayo 2020, rad. 52.045; CSJSP, 4 dic 2019, rad. 55.651, entre otras). Puntualmente, la Sala ha analizado las anteriores reglas en lo que concierne a los testimonios de menores de edad, para resaltar que debe seguirse el mismo procedimiento, sin perjuicio de los cuidados que deben tenerse para evitar que aquéllos sean revictimizados, lo que se traduce en la imposibilidad de ponerlos frente a frente con el procesado en la audiencia de juicio oral, la verificación de que las preguntas no atenten contra su integridad, etcétera (CSJSP, 11 jul 2018, rad. 50.637).

Finalmente, la Sala se ha referido a la posibilidad excepcional de admitir como prueba de referencia las declaraciones anteriores, cuando la Fiscalía opta por presentar al niño como testigo en el juicio oral, pero ha hecho énfasis en que ello solo es posible en casos excepcionales, cuando la edad de la supuesta víctima, su condición mental u otra situación equivalente den lugar a que su disponibilidad como testigo sea relativa (ídem).

Lo anterior, sin perder de vista lo expresado con antelación en el sentido de que el ordenamiento jurídico le otorga a la Fiscalía múltiples opciones para presentar las versiones de los niños en el juicio oral. Pese a ello, y al llamado de atención de la Corte Constitucional y esta Corporación sobre las ventajas de hacer uso de la prueba anticipada, se siguen presentando errores inadmisibles en el manejo de esta temática, que conspiran contra el esclarecimiento de los hechos y el adelantamiento del proceso conforme es debido.

Al respecto, debe considerarse lo dispuesto por la Fiscalía General de la Nación en el Memorando 007 del 12 de septiembre de 2020, sobre el uso de la prueba anticipada en este tipo de casos. Tales reglas, valga precisar, han sido ratificadas por la Corte, entre otras decisiones, en la SP4234-2020, rad. 55.615 y SP3192-2021, rad. 54.508. Todo ello, bajo el entendido que, cuando la víctima de un delito sexual es menor de edad, las autoridades judiciales están obligadas a brindarle una especial protección. Sin embargo, ello no puede hacerse a través de la eliminación de las garantías mínimas del procesado, entre otras cosas porque aquéllas también están previstas en normas con fuerza constitucional (cfr. CSJ SP4762-2020, rad. 54.816, reiterando lo dicho en SP2709-2018, rad. 50.637;

SP934-2020, rad. 52.045 y SP4103-2020, rad. 56919). 5.2. Análisis del caso en concreto. 5.2.1. Reconstrucción de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral. 5.2.1.1. La primera testigo presentada por la Fiscalía fue María Rosalba Díaz, tía materna de E.F.P.D, quien además de referirse al fallecimiento de su hermana -y mamá de su sobrina- en un accidente de tránsito en 2006, señaló que aquélla tuvo cuatro hijos con GERMÁN PINEDA GALLO.

La víctima y el menor K., agregó, vivían con el acusado para la fecha de los hechos, cuando E.F.P.D. tenía 14 años. Con el señor PINEDA GALLO, clarificó, no tenía buena comunicación, pues le impedía acercarse a sus sobrinos menores. Sobre lo acontecido el 5 de octubre de 2014 relató que, en horas de la tarde, E.F.P.D. llegó a su casa “ llorando, toda desesperada, vuelta nada y sucia ”.

La señora Díaz percibió a su sobrina “ muy nerviosa, asustada y temblorosa; estaba como morada ”. Trató de calmarla y la niña le contó que “ se voló de la casa porque su papá había abusado de ella en repetidas ocasiones ”, refiriendo de manera precisa la última agresión, ese día, en la que aquél había mandado a su hermanito a hacer un mandado y, mientras se vestía, entró y “ la agarró en la pieza ”.

Según la testigo, también le dijo que se abstuvo de contarle antes por las amenazas que el señor PINEDA GALLO le hacía, consistentes en que “ si ella decía algo mataba al hermano o que él se mataba”. La fiscal requirió a la testigo a que narrara con detalle lo que la menor le expresó sobre los “ abusos ”. Ésta, continuó, le indicó a su tía que su padre le tocaba los senos y la vagina, en la que también le metía los dedos y el pene.

La trataba muy mal cuando ella no quería, diciéndole que “ si prefería ser como la perra de su mamá, que se lo daba a todos menos a él ”. También la besaba y le sujetaba las manos para poder hacerle todo lo que quería. Adicionalmente, señaló que esa tarde GERMÁN PINEDA se comunicó con ella para preguntarle por el paradero de su hija, indicándole que había abandonado su casa “ porque le había negado el permiso de salir a una reunión”.

Al expresarle lo que su sobrina le había contado, le contestó “ entonces quédese con los chinos ”. María Rosalba Díaz también indicó que, según E.F.P.D., ello venía ocurriendo cuatro años atrás, desde que tenía diez años, en su habitación. La testigo aclaró que esa fue la primera vez que la menor le relató esos hechos, momento a partir del cual empezó a vivir con ella hasta el 14 de febrero de 2015 cuando su sobrina decidió irse con su hermano K. La menor, dijo, abandonó el hogar sin avisarle, pues vivía asustada “ porque se topaba con el papá ”.

Su sobrino K., resaltó, tenía 11 años y le contó que “ escuchaba cuando su papá tocaba la ventana y llamaba a su hermana para que ella se levantara y saliera ”. Durante el tiempo en que su sobrina vivió con ella, sostuvo, la notaba “ desconcentrada ”, pero siempre tuvieron un buen trato. En consecuencia, continúa, acudió con sus sobrinos a la Comisaría de Familia de Charalá y, luego, al CTI de San Gil a denunciar los hechos, para posteriormente remitirse al hospital de Charalá a la realización de exámenes médicos, precisando que, en todas las entrevistas realizadas a la menor, ésta “ mantuvo el mismo relato que me refirió ”. 5.2.1.2.

En segundo orden, la fiscal presentó como testigo en el juicio a E.F.P.D. Además de indicar que en la actualidad se encontraba viviendo en la casa de su tía paterna junto con su hermano menor, la menor respondió las preguntas realizadas por conducto de la Comisaria de Familia respecto de los hechos que motivan el proceso, así: ¿Sabes el motivo por el cuál te encuentras en este despacho? - sí, señora.

Como dices que sabes, ¿quieres contarnos qué fue lo que sucedió? - Hace un tiempo estaba cansada de que me dijeran qué podía hacer y qué no, me quería salir de la casa igual que mis hermanos y decidí decir una mentira para salirme de la casa y era que mi papá me había violado. Le dije esa mentira a mi tía Rosalba y ella puso la denuncia y desde entonces sostuve esa mentira hasta el día de hoy, porque hace días atrás me di cuenta de que estoy haciendo sufrir a mucha gente por mi culpa.

¿Alguien te está presionando para que digas eso ante este estrado judicial? - No, señora. ¿Alguien te ha dicho que lo dijeras? - No, señora. Luego de un receso para reformular el cuestionario ante la “ declaración sorpresiva ” de la testigo, el interrogatorio prosiguió de la siguiente manera: La tía Gladys y el señor Arturo, ¿qué apellidos tienen? - Mi tía es María Gladys Pineda Gallo y mi tío Arturo es Arturo Pineda Buitrago.

¿Ellos son familia o ella es hermana de quién? - De mi papá. ¿Desde qué fecha vives con ellos? - Desde el 5 de octubre de 2015. ¿En algún momento le has contado a algún funcionario si has sido agredida en tu integridad; es decir que alguien haya atentado en contra tuya? - Sí lo he dicho. ¿Quieres contarnos cuál es el motivo, por qué lo hiciste? - Porque desde un principio dije esa mentira y la tenía que sostener.

¿Quieres contarnos por qué motivo te fuiste el 5 de octubre de 2014 de tu casa? - Porque mi papá no me dejaba salir, no me dejaba estar con mis compañeras, nos privaba de…, no nos dejaba que jugara con mis hermanos porque yo era mujer y ellos eran hombres, no quería estar con ellos después que murió mi mamita, no quería estar con ellos. ¿Cómo era tu relación con tu hermano? - ¿Con K? él estaba siempre conmigo, mi mano derecha, él me apoya en todo y yo lo apoyo a él en todo lo que pueda.

¿Por qué te fuiste de la casa de la tía María Rosalba? - Porque el marido de ella y ella peleaban mucho porque nosotros estábamos ahí. ¿Cómo era el trato de tu papá a ti y a tu hermano K.? - A veces nos pegaba, nos regañaba, nos daba consejos también, cuando hacíamos algo malo nos pegaba, nos regañaba, pero también nos daba consejos y nos daba el estudio.

¿Quieres contarnos cómo era cuando vivías con tu papá tu desempeño académico? - Éramos 20 en el grado, ocupaba del quinto puesto hasta el primero. Cuando en el colegio te ponían trabajos para hacer en grupo, ¿te permitían reunirte con ellos? – No, señora. ¿Sabes cuál es la razón por la que no te permitían hacerlo? - No le gustaba que saliera y los trabajos los hacíamos en las tardes, no le gustaba que yo saliera sola.

Tu tía Rosalba nos ha contado que te fuiste de la casa para no encontrarte con tu papá, ¿es eso cierto? - No. ¿A alguien le contaste respecto de la mentira que dices que dijiste? – No, señora. Cuando estabas viviendo con tu tía Rosalba, ¿tenías comunicación con tu papá? – No, señora. Después del fallecimiento de tu mamá, ¿cómo era el trato que recibías de parte de tu papá? - Yo me alejé un poco de él porque me sentía sola, necesitaba a una mujer que estuviera ahí conmigo y él se la llevaba más con mis hermanos que conmigo.

Cuando vivías con tu papá y con K. ¿tenías relación con otros familiares? - S í, con mi tía Gladys, con todos mis tíos. ¿Quieres contarnos si has estado en el médico para tratar alguna deficiencia o alguna novedad en tu salud? – No, señora. No se realizó contrainterrogatorio. El juez, en aras de mantener la claridad del relato, interrogó así: Se expresaba en lo que allegó la Fiscalía una perturbación síquica, que estás afectada, que has sufrido de ansiedad, te pregunto sobre este punto: ¿te sientes afectada síquicamente, sientes ansiedad, te sientes perturbada, afectada en tu mente y tus afectos? - En estos momentos sí, pero no es por lo del caso.

¿Por qué estas afectada? - Como ustedes bien supieron, el domingo ocurrió un accidente y murieron tres familiares, igual que mi mamá. ¿Eso es lo que te tiene afectada en este momento? – Sí, señor. De acuerdo con lo que nos has dicho en esta audiencia de lo que habías denunciado o tu tía había denunciado no era cierto, es lo que has dicho, ¿cierto? Que esos hechos no eran ciertos.

Sí, señor. Expresas que sostuviste eso que habías dicho, que tu padre te había, de alguna manera desde el punto de vista sexual, había tenido algún contacto contigo. Frente a eso específico, al mantener eso durante tanto tiempo, ¿cómo te has sentido tú?, ¿cómo te sientes? - Ahora que dije la verdad me sentí bien, pero mientras mantuve la mentira me sentí atrapada, me sentí mal.

¿Cómo veías a tu padre cuando vivías con él? ¿Cuál era tu relación durante el tiempo en que viviste con él? - Era como padre e hija, pero no le tenía confianza de contarle mis cosas, me daba pena hablarle porque era hombre o no sé por qué, pero me daba pena. Ahora que nos ha dicho eso en este estrado, ¿cuál es su percepción de su papá? - Que está sufriendo por mi culpa, que estuvo en la cárcel por mi culpa.

Al margen de la versión que, dicen, les refirió la niña, los demás testigos de cargo expusieron lo siguiente: 5.2.1.3. La sicóloga Dahiana Marcela Muñoz Cardozo indicó que, en desarrollo de su labor de apoyo realizada en la Comisaría de Familia de Charalá, el 7 de octubre del 2014 tuvo conocimiento del caso de E.F.P.D. y acompañó la formulación de la denuncia ante la Fiscalía. Puesto de presente el informe de restablecimiento de derechos por presunto abuso sexual, indicó que el examen mental arrojó que la menor estaba orientada en tiempo y en espacio, con discurso coherente relacionado a su estado corporal y mental, evidenciando que “ se vio afectada en sus relaciones afectivas con sus padres y compañeros, de acuerdo con el evento traumatizante adquirió temores respecto de los vínculos afectivos”.

También, añade, entrevistó al menor K., quien le refirió que visualizó los presuntos abusos de los que fue víctima su hermana. A petición de la fiscal, se incorporó como prueba N° 1 el informe de valoración sicológica firmado por la doctora Muñoz Cardozo. 5.2.1.4. El médico siquiatra Carlos Alberto Otero Orjuela expuso los resultados de la valoración realizada a E.F.P.D, que consignó en el respectivo informe pericial.

Para el momento del examen clínico, explica, la paciente mostró un “ trastorno de ansiedad de carácter permanente ” que produjo en ella una afectación en su patrón alimenticio, diagnosticado como “ hiporexia ”, el cual solo desaparece hasta que se trate la enfermedad. Preguntado por la fiscal sobre los posibles motivos que pudieron llevar a la menor a cambiar el relato en audiencia de juicio oral, aseveró que “ el relato inicial [footnoteRef:2] tenía respaldo afectivo ”, es decir que era coherente respecto a los sentimientos que aquélla expresó al momento del examen.

A ese respecto, el doctor Otero Orjuela dijo que fue “ un relato con respaldo afectivo, que me conmovió en el momento que me lo hicieron, en el que pensé en mi hija de 13 años que tengo en mi casa, en que me dejó movido a mí, que tengo 20 años de estar escuchado estas cosas ” (…) “ yo quede en el consultorio movido por lo que la niña me contó ”. [2: “Cuando empezó a hacer eso, era porque yo necesitaba ir a hacer una tarea, él empezó a tocarme y besarme, yo le decía que no y decía que lo hacía para que cuando me casara no me doliera, porque así lo hacía con la mamita.

Él siguió así durante 4 años, cuando quería hacer eso él mandaba a mi hermano lejos a un oficio o pedir un favor. Después él empezó a hacerlo normal por lo que me mandó a dormir a una pieza aparte. Ahí llegaba, me insultaba, me agarraba de las manos y tenía relaciones conmigo. La última vez que intentó, yo lo empuje y logré salir de ahí, me fui para donde la tía Rosalba, de allí nos cambiamos para donde la tía Gladys, porque nos lo encontrábamos todos los días, llamaba a mi hermano y me mandaba a decir que lo perdonara y que no lo fuéramos a denunciar, pero él sabía que ya lo habíamos denunciado.

Desde entonces estamos donde la tía Gladys”.] Uno de los móviles que pudo haber conducido a la niña a modificar su versión de los hechos, agrega, es que se fue a vivir con una tía paterna para evitar el contacto con el papá, indicando que: “ las personas expuestas a este tipo de cosas deben por medida de protección estar en sitios protegidos, pero no tenemos los recursos ” (…) “ Lo que sucede es que cuando un tipo de denuncias de este tipo salta a los medios o se entera la familia, somos una sociedad machista y lo primero que pensamos es que la que tiene la culpa es la mujer, luego la carga se invierte, el que denuncia resulta señalado por la familia por las consecuencias legales, se empieza a manejar culpa, se maneja responsabilidad respecto de las decisiones que se tomen finalmente y se puede pensar que no tenemos elementos que sirvan a la experticia de verificar si un relato tiene verdad o es relato inventado.

En este relato no hay nada que ella diga como ganancia secundaria, ella no iba a ganar nada por comentar o por denunciar ante las autoridades lo que estaba pasando en su casa por mucho tiempo ”. A través del prenombrado perito se incorporó como prueba N° 2 el informe del 23 de junio de 2015 y el anexo del 10 de septiembre de 2015. 5.2.1.5.

Finalmente, el médico legista Derian Jesús Camacho Reyes, quien practicó examen sexológico a E.F.P.D., tras leer los hechos referidos por aquélla en la anamnesis[footnoteRef:3], opinó que “ su lenguaje era coherente con los hechos que refería. Al recordar, se le soltaban las lágrimas recordando los hechos ”. Respecto de antecedentes ginecológicos, refirió que la menor ha tenido relaciones sexuales y que, dentro de los hallazgos clínicos, le encontró una “verruga anal ” -que, si bien puede darse por la “manipulación, cuando hay una persona contagiada por el papiloma, virus que tiende a la formación de verrugas ”, puede tener varias causas-, siendo necesario confirmar o descartar a través de exámenes la existencia de una enfermedad de trasmisión sexual.

Por ello, remitió el asunto a la IPS para que se realizaran los exámenes pertinentes. [3: “Desde hace 4 años viene pasando que GERMAN PINEDA, que es mi papá, me dice que si quiero que me deje ir a algún lado me deje tocar y que él me iba a enseñar como se hacía eso y que el día que dijera algo mataba a mi hermano o se mataba él, entonces yo por miedo me dejaba tocar, cuando le decía que no, él me insultaba diciéndome que no fuera como mi mamá tan perra que a los demás si se los daba y a él no”. ] Por otra parte, advirtió que la examinada presenta un himen elástico o dilatable, el cual permite una penetración vaginal sin desgarrarse.

El testigo concluyó que dichos “ hallazgos al examen son frecuentes y no contradicen una historia de penetración vaginal u otro tipo de actividad sexual a este nivel que no haya dejado lesión física”, así como que “hay congruencia entre lo hallado y narrado ”. Remitió a la paciente a sicología y siquiatría forense por las particularidades del caso.

Al término del testimonio pericial se incorporó el informe base, del 8 de octubre de 2014, como prueba N° 3. 5.2.2. Errores de derecho en las fases de aducción y apreciación probatoria. 5.2.2.1. Desde la audiencia preparatoria, la fiscal dejó en claro que su estrategia consistía en presentar a E.F.P.D. como testigo en el juicio oral. Con ese testimonio directo, reforzado con los hallazgos periciales en sicología, siquiatría y sexología forense, pretendía corroborar la versión incriminatoria que, en juicio, habría de ser expuesta por la única testigo directa de los hechos materia de investigación. Mas, como se vio (cfr. num. 5.2.1.2.), la fiscal se vio enfrentada en el juicio oral a la retractación de la niña. A pesar del impacto que ello representaba para la acreditación de su teoría del caso, no tomó las medidas pertinentes para lograr la incorporación de las declaraciones anteriores de E.F.P.D., a título de testimonio adjunto.

En ese sentido, fueron varios los errores en los que incurrió la Fiscalía a ese respecto. En primer lugar, porque la existencia de una declaración anterior, contraria a lo expuesto en el juicio oral, no se estableció porque la fiscal dirigiera su interrogatorio en ese sentido, sino por la mención espontánea que hizo la testigo, quien de entrada aseveró que mintió para escapar de su hogar y jamás se refirió en su testimonio a agresiones sexuales de las que hubiera sido víctima.

En segundo orden, durante el interrogatorio directo de la menor, la acusadora no solicitó la incorporación de una o varias de esas declaraciones a título de testimonio adjunto. Por eso, de entrada, es claro que no hubo un pronunciamiento judicial en ese sentido. Pero más allá de ello, lo realmente trascendente es que la fiscal nunca incorporó dichas versiones anteriores durante el interrogatorio de la presunta víctima.

Bajo la óptica del derecho a la confrontación, la ausencia de incorporación en el momento adecuado, esto es, cuando el testigo está declarando, logrando que de viva voz se refiera a lo expuesto con anterioridad al juicio, implica la privación total de la posibilidad de contrainterrogar sobre los aspectos incriminatorios del testimonio. Como tercera medida, aunque la menor entregó múltiples versiones por fuera del juicio oral, unas atinentes a actos sexuales abusivos y otras que daban cuenta de actos y accesos carnales mediados por violencia, la fiscal no formuló una sola pregunta orientada a establecer la forma y circunstancias en que, en concreto, habrían sucedido.

En ese sentido, para nada confrontó a la testigo con el contenido de sus anteriores versiones incriminatorias, el cual quedó completamente desconocido durante el interrogatorio de E.F.P.D. En cuarto término, bajo esas circunstancias, no se habilitó para la defensa el escenario propicio para contrainterrogar a la testigo acerca de lo expuesto por fuera del juicio oral.

La defensora, naturalmente, se abstuvo de ejercer ese mecanismo de contradicción probatoria, pues en el juicio la testigo ofreció una versión favorable al procesado. Por tanto, no puede afirmarse que una o varias de las versiones entregadas por E.F.P.D. por fuera del juicio oral fueron incorporadas como testimonio adjunto, pues i) no existió una solicitud expresa para ello (de lo que depende que la contraparte pueda oponerse); ii) tampoco hubo el respectivo pronunciamiento judicial al respecto y iii) en todo caso se echa de menos la efectiva incorporación de las versiones anteriores durante el interrogatorio, de donde deriva la posibilidad efectiva de contrainterrogar al testigo sobre lo expuesto por fuera del juicio oral.

Esto último, valga destacar, constituye la principal diferencia entre el testimonio adjunto y la prueba de referencia. 5.2.2.2. Igualmente, en ningún momento -en la audiencia preparatoria[footnoteRef:4] ni en el juicio oral- la fiscal solicitó la incorporación de alguna declaración anterior de E.F.P.D. como prueba de referencia, por haberse acreditado alguna causal excepcional de admisibilidad y, por sustracción de materia, no se le brindó a la defensa la oportunidad de oponerse a una tal solicitud de admisión excepcional. [4: Frente a la pertinencia de los testimonios de cargo decretados, en la audiencia preparatoria se plasmó: “María Rosalba Díaz Diaz, tía de la víctima.

Con ella se va a introducir el formato único de noticia criminal y el registro civil de nacimiento de la menor víctima, declarará además sobre el relato que escuchó de la menor E.F.P.D. de los hechos, a qué persona mencionó sobre su victimario o agresor, sobre la situación vivida antes y después de los hechos, cuándo, dónde y cómo sucedieron los mismos y si, después de estos, ha hablado con el acusado”.

“La víctima E.F.P.D. declarará todo sobre los hechos, qué partes de su cuerpo le fueron vulneradas, cuántas veces, quién fue su agresor, si éste le hizo manifestación alguna y todo lo que tenga que ver con tiempo, modo y lugar de ocurrencia de estos”. “Dr. Derian Jesús Camacho Reyes, Medicina Legal, San Gil, con quien se introducirá el informe sexológico practicado a la menor, en qué condiciones fue elaborado, declarará qué le relató la menor sobre los hechos, qué personas mencionó como su agresor y la situación vivida antes y después de los hechos por la niña”.

“Dra. Dahiana Marcela Muñoz Cardozo, sicóloga de la Comisaría de Familia de Charalá. Introducirá la valoración sicológica practicada a la menor y en caso de que no asista María Rosalba Diaz, introducirá también el registro civil de nacimiento y declarará qué le relató la menor sobre los hechos, qué personas mencionó como su agresor, la situación vivida antes y después de los hechos por la niña, todo sobre la convivencia de la infante y en qué influyeron los hechos sobre el hermano menor de ésta de nombre K.D.Z., lo que hace más probable que la conducta endilgada haya sucedido”.

“Dr. Carlos Alberto Otero Orjuela, siquiatra, Medicina legal, Bucaramanga, introducirá el informe siquiátrico y el complemento de este, qué técnicas utilizó para realizarla, declarará sobre qué le relató la menor sobre los hechos, qué personas mencionó como su agresor o agresores y la situación vivida antes y después de los hechos por la niña, así como su estado mental”. ] En todo caso, aun suponiendo hipotéticamente que, durante el juicio, la fiscal hubiera solicitado la admisión de las declaraciones anteriores de la menor como prueba de referencia, pese a haber optado por presentarla como testigo, lo cierto es que aquélla estuvo disponible para ser interrogada en juicio, siendo ya una adolescente de 16 años, sin que se evidenciara alguna condición síquica, emocional o equivalente que permitiera afirmar su indisponibilidad relativa.

De ahí que, en principio, eran inadmisibles las consabidas declaraciones anteriores a ese título, por la vía excepcional. 5.2.2.3. Desde luego, la fiscal solicitó la incorporación de los informes periciales en los que los prenombrados profesionales de la salud consignaron sus observaciones y conclusiones, expuestas y sustentadas en el juicio, con referencia a los exámenes y entrevistas que le practicaron a la menor.

Sin embargo, la aducción de dichas pruebas documentales, en conjunción con los testimonios periciales, en manera alguna pueden utilizarse para incorporar veladamente evidencia testimonial de referencia inadmisible, consistente en los relatos ofrecidos por la niña a los peritos. Como lo ha clarificado la jurisprudencia, si bien las entrevistas recibidas por sicólogos, siquiatras y médicos forenses forman parte de conceptos periciales, los relatos obtenidos son prueba de referencia, dado que los hechos narrados por el entrevistado no fueron percibidos directamente por ellos.

En este sentido, mediante SP4234-2020, rad. 55.615, la Corte ratificó que: los relatos sobre la conducta investigada, que los menores suministran a los peritos en las valoraciones médicas o psicológicas, no son hechos que el experto perciba directamente, de manera que esas versiones se han de llevar al juicio como prueba de referencia, en caso de que la persona no pueda concurrir al juicio oral, y aun si concurren, solo tratándose de menores, según se indicó. […] Debe recordarse que en la SP del 26 de septiembre de 2018, Radicado 47789, en la cual se sintetizó lo expresado en la SP del 11 de julio de 2018, Radicado 50637, la Sala explicó que cuando la prueba pericial está compuesta, además de hechos que el perito percibe directamente, por información suministrada por otros medios -como ocurre con las versiones de la víctima-, es necesario incorporar dichas declaraciones rendidas por fuera del juicio oral a la manera de prueba de referencia, si lo que se pretende es utilizarlas como tal. 5.2.2.4.

En síntesis, i) la Fiscalía optó por la práctica del testimonio de E.F.P.D. en el juicio oral; ii) en este escenario, la testigo se limitó a decir que mintió en sus declaraciones anteriores para dejar de vivir con su padre; iii) ante esa situación, la fiscal no agotó el trámite para la incorporación de las versiones anteriores de la niña, a título de testimonio adjunto; iv) no utilizó las declaraciones anteriores a fin de impugnar -durante el interrogatorio- la credibilidad de la menor y v) tampoco promovió la incorporación de esas versiones como prueba de referencia. No obstante, el ad quem apreció y valoró las plurimencionadas declaraciones anteriores como pruebas legalmente aducidas, incurriendo así en un error de derecho por falso juicio de legalidad, puesto que fueron incorporadas con desconocimiento del debido proceso.

De ahí que deban ser excluidas de la estructura probatoria que soporta la declaratoria de responsabilidad penal. Aunque el proceso transcurrió de esa manera, el tribunal revocó el fallo absolutorio a partir de múltiples consideraciones sobre la poca credibilidad de la retractación de E.F.P.D., sin dedicar una sola línea a los requisitos para la incorporación de las declaraciones anteriores de aquélla, como prueba legalmente idónea para sustentar la teoría del caso de la Fiscalía. El ad quem dio por sentada la existencia legal de esas declaraciones, como si se tratara de un sistema de enjuiciamiento criminal regido por el principio de permanencia de la prueba, no del modelo regulado en la Ley 906 de 2004, en el que por regla general solo pueden valorarse las pruebas practicadas en el juicio oral con inmediación, concentración, contradicción y confrontación, tal y como se establece en la norma rectora consagrada en el art. 16.

Por lo tanto, para la emisión de la condena se eludió un problema jurídico trascendental dentro del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal, atinente a la posibilidad excepcional de apreciar declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, así como el trámite que debe agotarse en esos casos para mantener el equilibrio de los intereses en juego, todos ellos de rango constitucional.

En ese sentido debe precisarse que la gravedad de las conductas contra menores de edad, sobre todo las que interfieren su autonomía ética, libertad y formación sexual es injustificable, y más aún en casos en donde existe una estela de ofensas contra una menor maltratada y vejada sin contemplación. Pero la legitimidad de la respuesta punitiva a esos graves atentados impone que, al margen de la lesividad de la conducta investigada, la aproximación racional a la verdad respete el derecho a confrontar la prueba como expresión material de la garantía al debido proceso, sea cual fuere el delito y la gravedad de éste, sobre todo si la Fiscalía tiene toda la información, los medios y la posibilidad de construir una verdad apegada al método legal. 5.2.3.

De suerte que, excluida la evidencia testimonial de referencia ilegalmente incorporada, han de valorarse las pruebas restantes para establecer si puede afirmarse o no la responsabilidad penal del acusado en un grado de conocimiento más allá de duda razonable, como lo exige el art. 381 inc. 1° del C.P.P. 5.2.3.1. Al efecto debe considerarse que, suprimidas las declaraciones anteriores de E.F.P.D., incorporadas con violación del debido proceso, solo quedan algunos datos claramente insuficientes para declarar responsable al procesado como autor de actos sexuales abusivos y violentos.

Ningún otro testigo constató directamente los hechos materia de investigación. Desde luego, tanto la tía de la menor como la sicóloga de la Comisaría de Familia declararon que K., hermano menor de E.F.P.D., observó a su padre abusar de su hermana. Sin embargo, inexplicablemente, la fiscal se abstuvo de llevar al niño a declarar. Por otra parte, todos los demás testigos de cargo dijeron lo que sabían por comentarios de la menor.

De manera que, en ese sentido, ninguno de los testimonios es admisible para probar, directamente, la autoría y responsabilidad del acusado. En su testimonio en juicio, la niña aseveró que su padre “ no la ha agredido en su integridad ”. A lo sumo, según aquélla, “ a veces le pegaba y la regañaba ”. Vivía alejada de él porque tras fallecer su mamá se sentía sola, necesitaba a una mujer que estuviera con ella y su padre se la llevaba mejor con sus hermanos. Además, negó que el acusado hubiera tenido con ella algún tipo de contacto sexual.

Y si bien alguna vez aludió a ello, aclaró, lo inventó para poder escapar del hogar, porque GERMÁN PINEDA no la dejaba salir a encontrarse con sus compañeros. En punto de valoración, la Corte concuerda con el tribunal en que es inverosímil que la menor hubiera inventado ser víctima de agresiones sexuales para poder salir de la casa paterna.

Como ella y su tía lo expusieron, tenía otros dos hermanos ya emancipados, a la vez que sostenía contacto con todos sus tíos. Incluso, tras estar viviendo con su tía materna María Rosalba, quien la acogió tan pronto llegó a su finca, cuatro meses después, espontáneamente y sin avisar, se fue a vivir a casa de su tía paterna Gladys, sin necesidad de justificar ello en algún tipo de maltrato.

Claro, podría pensarse que la primera salida del hogar paterno era una situación distinta, por tener el acusado la patria potestad sobre la menor. No obstante, de acuerdo con el testimonio de María Rosalba Díaz, GERMÁN PINEDA, lejos de ejercer tal prerrogativa sobre su hija, sabiendo de su salida del hogar le dijo a la señora Díaz que “ se quedara con los chinos ”, de donde puede inferirse desinterés y abandono hacia su hija, algo que ratificaron la sicóloga y el siquiatra forense al detectar melancolía y ansiedad en E.F.P.D., dado su entorno familiar carente de la figura materna.

Ahora, ciertamente, del testimonio de la menor no se extracta que, en el entorno rural en el que vivía, estuviera expuesta a modelos a seguir o influencia de personas para efectuar una falsa incriminación de contenido sexual para escapar de la casa. Antes bien, lo que salta a la vista es que estaba abandonada, con un profundo dolor por la ausencia de su progenitora, en un ambiente en el que se sentía sola e incomprendida.

Es plausible, entonces, que la menor ocultara la verdad en su testimonio para proteger a su padre, en contra de quien -en el juicio- no demostró animadversión ni resentimiento, sino apenas falta de confianza. Antes bien, le reconoció “ pagarle el estudio y darle consejos ”. Ello puede explicarse en el sentimiento de culpa evidenciado por E.F.P.D. al expresar que sabía que su papá estaba sufriendo en la cárcel por su culpa.

No obstante, de la detección de razones en la testigo para querer favorecer a su papá desligándolo de cualquier acto de maltrato, no puede darse por probado que aquél la agredió sexualmente. No ha y elementos para afirmarlo más allá de toda duda. En primer lugar, el examen sexológico dio pautas para acreditar que la menor había tenido relaciones sexuales, por cuanto en su zona anal se hallaron verrugas.

Mas la fiscal no confirmó esa hipótesis, pues, pese a lo señalado por el médico sexólogo forense, se abstuvo de ordenar la práctica de los exámenes pertinentes para demostrar que ellas eran signos de una enfermedad de transmisión sexual y no de otra causa. Además, el himen elástico impedía concluir categóricamente que la menor había sido penetrada por vía vaginal, pues por su condición dilatable no presentaba desgarros y, en todo caso, claramente los tocamientos sexuales no dejan huella externa.

Pero aun admitiendo hipotéticamente que los signos encontrados en el cuerpo de la joven derivan de una enfermedad de transmisión sexual, suprimido todo relato incriminatorio de E.F.P.D. en ese sentido, no hay un nexo causal para atribuirle al acusado su transmisión, pues, por una parte, no se determinó si aquél padecía de alguna E.T.S.; por otra, no se indagó si la menor había tenido relaciones sexuales con otras personas.

En segundo orden, si bien la sicóloga y el siquiatra forense encontraron huellas síquicas y emocionales compatibles con abuso sexual, también es verdad que aquéllas pueden estar ligadas a otras situaciones traumáticas derivadas del entorno familiar. En ese sentido, tanto en el juicio como en las conclusiones de los exámenes forenses se evidencia un difícil manejo del duelo, así como una condición socioeconómica y familiar que hacían a E.F.P.D. muy vulnerable, pues vivía en un entorno donde se sentía sola, melancólica y ansiosa.

De ahí que el trastorno de “ ansiedad flotante episódica ” y la hiporexia, que ciertamente pueden vincularse a episodios de abuso sexual, también puedan explicarse por distintas razones vinculadas con otras carencias y/o formas de maltrato. En esa dirección ha de destacarse que en los exámenes clínicos se descartaron otros signos que suelen evidenciarse en víctimas de delitos sexuales, pues, según el perito siquiatra, evidenció en la menor buen desempeño académico, buenos vínculos interpersonales, excelentes relaciones con sus pares, patrones normales de sueño, sociabilidad y alegría. Por supuesto, hay evidencia de que E.F.P.D. vivió eventos traumáticos en su hogar, que la hicieron huir de él, no por la simple “ prohibición de salir a hacer tareas con sus compañeros”, sino porque algo más grave sucedió. Lastimosamente, la deficiente actividad probatoria de la fiscal, así como la insuficiente labor de defensa de la pretensión punitiva en el juicio impidió conocerlo con las exigencias legales para emitir condena.

En ese sentido, la forma como E.F.P.D. llegó el 5 de octubre de 2014 a la casa de su tía es indicativa de que algo la impactó sobremanera, pues la descripción de su tía fue que arribó “ llorando, desesperada, asustada, muy nerviosa, temblorosa, morada y sucia ”, tras una hora de trayecto. Si la menor huyó del hogar paterno y se presentó en ese estado, es porque escapaba y buscaba resguardarse de un peligro.

Además, como lo indicó María Rosalba Díaz, cuando su sobrina se fue en 2015 para la casa de otra tía, fue porque vivía asustada “ porque se topaba con el papá ”. De esa información probatoria puede inferirse, con claridad, que la menor era objeto de maltrato y abandono en su hogar, así como que se sentía mal de encontrarse con su padre. Sin embargo, se desconocen los motivos que, en concreto, generaron esas reacciones y causaron los ya mencionadas traumas y afecciones en la menor.

Si bien la sicóloga, el siquiatra y la tía de E.F.P.D. evidenciaron alteraciones de ánimo en aquélla, cuando se refirió a lo que le hacía su papá -lo que no se pudo establecer en el presente caso por las ya advertidas falencias de la Fiscalía-, ello es insuficiente para acreditar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se habrían presentado los supuestos actos de abuso y violencia sexual.

Por consiguiente, existiendo dudas sobre las conductas típicas atribuidas al procesado, fuerza concluir que no se alcanzó el estándar probatorio necesario para condenar por actos sexuales abusivos y violentos. Tampoco en relación con el delito de lesiones personales, por cuanto el trastorno síquico de ansiedad, según la acusación, derivó de actos de maltrato de contenido sexual, no de otros que, en todo caso, tampoco pudieron determinarse por la deficiente actividad probatoria de la fiscal. 5.3.

Por consiguiente, se revocará la condena emitida por el tribunal y, por tanto, cobra firmeza la absolución dictada en primera instancia, con fundamento en las razones aquí expuestas. Se ordenará la libertad inmediata del sentenciado, en el evento de que se hubiera hecho efectiva la orden de captura librada por el ad quem, de lo cual no hay información en el expediente.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE REVOCAR la sentencia impugnada. En su lugar, cobra vigencia la absolución dictada en primera instancia. ORDENAR la libertad inmediata e incondicional de GERMÁN PINEDA GALLO, por cuenta exclusiva de este proceso.

ORDENA R a la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil que proceda a cancelar las medidas cautelares reales y personales impuestas al acusado en la presente actuación, así como los registros y anotaciones que se hayan originado. Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese y cúmplase. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 37