CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación número 38015. Óscar Javier Tabares Melo y Miguel Alfonso Torres Salamanca. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente SP4371-2015 Radicación N° 38015 (Aprobado Acta No.134) Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015) Se pronuncia la Corte oficiosamente respecto de la legalidad de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 29 de septiembre de 2011, mediante la cual confirmó la decisión proferida el 31 de enero de 2011 por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, en lo que respecta a la condena impuesta contra ÓSCAR JAVIER TABARES MELO y MIGUEL ALFONSO TORRES SALAMANCA, como coautores responsables del concurso homogéneo de homicidio agravado y heterogéneo con porte ilegal de armas.

ANTECEDENTES Descripción fáctica. Así fue indicada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá: El 12 de julio de 2008, siendo las 7:10 horas, la central de radio de la SIJIN reportó un caso de 5 personas fallecidas en –Bogotá,- jurisdicción de Ciudad Bolívar, terreno baldío, tomando como referencia el inmueble de la carrera 17 H No. 75 A 10 Sur a una distancia de 78 metros costado sur occidente.

Una vez en el sitio se verificó que se trataba de… (sic) muerte violenta con arma de fuego, siendo encontrados cinco cuerpos, cuatro de género masculino y uno de género femenino, amarrados. De acuerdo con los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida con la que cuenta la Fiscalía dentro del caso, como fueron el informe ejecutivo, inspección técnica a cadáver, bosquejo topográfico, entrevistas de testigos, reconocimientos fotográficos, inspección judicial al sitio, fijación fotográfica, protocolo de necropsia, se puede inferir razonablemente que para el día 11 de julio de 2008, (…) alias “Zorrero”, en compañía de los señores MIGUEL ALFONSO TORRES SALAMANCA, alias “Pocho”, ÓSCAR JAVIER TABARES MELO alias “Barrabas” –así como alias Ñoño y alias Costeño-, llevaron a los occisos FLOR ESPERANZA PEDRAZA TAPIERO… MIGUEL ÁNGEL SANABRIA CANRO… (sic) JESÚS JABANI GIL BARRERA… (sic) CARLOS ANDRÉS RODRÍGUEZ GARZÓN y EDWIN ALBERTO RODRÍGUEZ GARZÓN… hasta un terreno baldío de Ciudad Bolívar, ubicado a 78 metros costado sur occidente del inmueble de la carrera 17 H No. 75 A 10 Sur, pusieron a estas personas en estado de indefensión atándolos de las manos para finalmente segarles la vida disparando arma de fuego en contra de su humanidad.

Actuación procesal relevante. 1. En audiencia celebrada el 29 de octubre de 2008 ante el Juzgado 64 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía imputó cargos a ÓSCAR JAVIER TABARES MELO, MIGUEL ALFONSO TORRES SALAMANCA, EDGAR LOZANO BERMÚDEZ y LUIS ALBERTO ARRIETA MENDOZA por el concurso homogéneo y sucesivo de homicidio agravado (artículos 103 y 104-7 del Código Penal modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004) y heterogéneo con porte de arma de fuego de defensa personal (artículo 365 ídem, modificado por el artículo 38 de la Ley 1142 de 2007).

Contra los mencionados imputados la Fiscalía presentó escrito de acusación el 27 de noviembre de 2008, formuló los cargos en audiencia del 20 de enero de 2009 ante el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá D.C. La audiencia preparatoria se llevó a cabo en sesiones del 29 de abril y el 28 de mayo de 2009. Por idéntica situación fáctica también fue investigado ÓMAR HERNÁN VANEGAS ARDILA, y acusado ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, motivo por el cual el mencionado despacho remitió el asunto al Juzgado Veinte ídem, el cual decretó la conexidad de la actuación, determinación confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad. 2.

El Juzgado Veinte Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá mediante sentencia proferida el 31 de enero de 2011 resolvió: (i) condenar a ÓSCAR JAVIER TABARES MELO, MIGUEL ALFONSO TORRES SALAMANCA, LUIS ALBERTO ARRIETA MENDOZA y ÉDGAR LOZANO BERMÚDEZ, a la pena principal de “650” meses de prisión y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, como “coautores responsables penalmente del delito de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo y a su vez en concurso heterogéneo con porte ilegal de armas, de acuerdo con el sentido del fallo condenatorio emitido en el juicio oral”[footnoteRef:1];

(ii) denegar tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria a todos los condenados y (iii) absolver de los mismos cargos a ÓMAR HERNÁN VANEGAS ARDILA. [1: Parte resolutiva de la sentencia de primera instancia –cuaderno 6, folio 16-] 3. Apelada la anterior decisión tanto directamente por los procesados ÓSCAR JAVIER TABARES MELO, MIGUEL ALFONSO TORRES SALAMANCA, LUIS ALBERTO ARRIETA MENDOZA y ÉDGAR LOZANO BERMÚDEZ como por los defensores de los dos últimos, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá resolvió: (i) revocar las condenas impuestas a ARRIETA MENDOZA y a LOZANO BERMUDEZ para, en su lugar, absolverlos de los cargos formulados en su contra;

(ii) disponer la libertad inmediata de los absueltos; y (iii) “confirmar en lo demás la sentencia –apelada- concretándose en lo que respecta a la condena de [ ÓSCAR JAVIER TABARES MELO ] y [ MIGUEL ALFONSO TORRES SALAMANCA ] por los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y heterogéneo con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal”. 4.

Inconforme con la precitada decisión, los defensores de quienes continuaron condenados recurrieron en casación. La Corte, por auto de 30 de julio de 2014, inadmitió las demandas por no cumplir las condiciones mínimas de orden formal y sustancial requeridas para su selección a trámite, y dispuso retomar oficiosamente el estudio del caso para analizar la legalidad de las penas de prisión impuestas a los procesados.

CONSIDERACIONES 1. Si los jueces en sus providencias están sometidos al imperio de la ley (artículo 230 de la Constitución Política), es claro que el máximo de prisión para cada tipo penal establecido en el Código Penal, constituye un criterio vinculante cuyo desconocimiento habilita a la Corte a intervenir oficiosamente atendiendo los fines de la casación y la competencia atribuida en el inciso 3º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal del 2004, pues el principio de legalidad de la sanción hace parte del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta, en cuanto establece que nadie puede ser juzgado sino de acuerdo con las “leyes preexistentes” al acto imputado.

2. ÓSCAR JAVIER TABARES MELO y MIGUEL ALFONSO TORRES SALAMANCA fueron condenados a la pena principal de “ 650 ” meses de prisión y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, como “coautores responsables (…) de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo y a su vez en concurso heterogéneo con porte ilegal de armas, de acuerdo con el sentido del fallo condenatorio emitido en el juicio oral”[footnoteRef:2]. [2: Parte resolutiva de la sentencia de primera instancia –cuaderno 6, folio 16-] En la sentencia de primer grado el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, con el fin de determinar la pena privativa de la libertad, seleccionó la sanción establecida para homicidio agravado en los artículos 103 y 104-7 de la Ley 599 de 2000, modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

Con base en la normativa precitada fijó los extremos punitivos de 400 a “ 720 ” meses; dividió este ámbito en cuartos; se ubicó en los del medio por encontrar concurrentes circunstancias de menor y mayor punibilidad en ambos procesados, cuales son carecer de antecedentes y obrar en coparticipación criminal; y comenzó a determinar la sanción en el mínimo de la fracción escogida: “480 meses y 1 día de prisión”.

Incrementó 150 meses por el concurso homogéneo y sucesivo materializado en el quíntuple homicidio agravado, más 19 meses y 29 días por el porte ilegal de armas; sumatoria con lo cual estableció un total de 650 meses para la pena de prisión. 3. El artículo 104 original de la Ley 559 de 2000 señaló para el homicidio agravado extremos punitivos de “veinticinco (25) a cuarenta (40) años de prisión”, los cuales, ciertamente como la advirtió el Juzgado, fueron aumentados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004[footnoteRef:3] “en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo”; sin embargo la aplicación de esta disposición debe hacerse en conjunto con el artículo 37 del Código Penal modificado por el artículo 2º de la Ley 890 de 2004, -el cual indicó como límite máximo de pena “para los tipos penales (…) cincuenta (50) años” o 600 meses-, conforme lo dispuso el mismo artículo 14 ídem al referir que “en todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la presente ley”. [3: Artículo 14.

Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la presente ley.

(…).] Al respecto conviene aclarar, que si bien el artículo 31 del Código Penal admite un máximo punitivo de 60 años, este no es el extremo superior de cada uno de “ los tipos penales”, sino la mayor pena que se puede asignar en situación de concurso de delitos, es decir, constituye límite para la determinación de la sanción que debe imponerse en el mencionado caso, esto es en los eventos de concurso o de acumulación jurídica de penas.

En el mismo sentido se pronunció la Sala en sentencia del 28 de mayo de 2008, rad. 29341: (…) La frontera de los cincuenta (50) años de prisión se deberá respetar para efectuar el cómputo de la pena para cada delito, así se trate de ilícitos concurrentes, esto es, al momento de individualizar la sanción para cada uno de ellos, en tanto que la limitante de los sesenta (60) años prevista para los casos de concurso de hechos punibles tendrá que ver ya con la suma jurídica de las sanciones por tales ilícitos concursales.

Por lo mismo, una pena de prisión cuantificada que exceda el máximo temporal de los cincuenta (50) años desconoce ese límite fijado por el legislador y da al traste con el principio de legalidad, amén de constituirse en una pena ilegal. Esta consideración fue reiterada por la Corte en SP15585-2014, Rad. 39738, al indicar: Aunque, refiriéndose al concurso de delitos, el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 admite un máximo punitivo de 60 años, lo cierto es que, no opera frente a los punibles concursantes individualmente considerados -a los que, se insiste, se aplica el máximo de 50 años-, sino como límite de los reatos una vez concursados.

Así las cosas, emerge nítido que el ámbito punitivo instituido en la ley para el delito de pena más grave objeto de la condena en este caso –homicidio agravado-, no es de 400 a “ 720 ” meses, sino de 400 a 600 meses; por tanto los 2 cuartos medios oscilan realmente de 450 meses y un día a 550 meses, como puede verificarse en la tabla que sigue: Primero[footnoteRef:4] [4: Las siglas significan: m. (meses); d. (día).] Segundo Tercero Cuarto 400 m.-450 m. 450 m. 1 d.–500 m. 500 m. 1 d.– 550 m. 550 m. 1 d. – 600 m. 4.

Precisado lo anterior, para corregir la tasación punitiva respetando los extremos legales, se acudirá tanto al principio de proporcionalidad como al criterio empleado por el juzgador de la causa, a lo cual se procede de la siguiente forma: 4.1. La cuantificación punitiva debe comenzar en 450 meses y un día, atendiendo a que los procesados fueron sancionados a partir del mínimo del segundo cuarto de la pena señalada en la ley para homicidio agravado. 4.2.

Como a la cantidad de pena de prisión asignada a los procesados por el delito base, el juez agregó 150 meses por las restantes conductas de “homicidio agravado” -perpetradas en concurso homogéneo y sucesivo-, más 19 meses y 29 días por el porte ilegal de armas, cifras que corresponden al 31,24% y 4,15% -de “480 meses y 1 día”, respectivamente-; estos mismos porcentajes ahora equivalen a 140 meses 17 días, y 18 meses 20 días[footnoteRef:5], en su orden, toda vez que la sanción inicial, como viene de verse, debió fijarse en 450 meses y un día. [5: Estas penas son el resultado de establecer el 31,24% y 4,15% de la nueva pena base de 450 meses y un día. ] Por tanto el quantum total de pena de prisión que deberán descontar los condenados -en lugar de los 650 meses impartidos por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá en providencia confirmada, en este aspecto, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá-, es de 609 meses y 6 días [footnoteRef:6], la cual satisface los artículos 31 y 37 del Código Penal, modificados por la Ley 890 de 2004, toda vez que: (i) respeta el máximo de pena para los tipos penales individualmente considerados (50 años 0 600 meses);

(ii) es inferior al límite máximo de 60 años o 720 meses que se puede imponer en caso de concurso; (iii) no supera el doble de la pena base, y (iv) evidentemente tampoco excede la suma aritmética de las sanciones individualmente establecidas para cada una de las conductas perpetradas. [6: La operación es: 450 meses y un día (pena inicial), más 140 meses 17 días (equivalente a 31,24% de la pena base, la cual sanciona el concurso homogéneo), más 18 meses 20 días (correspondiente al 4,15% de la pena base, la cual sanciona el porte de armas).

Para un total de 609 meses y 6 días.] En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CASAR parcialmente, de oficio, la sentencia impugnada, para condenar a cada procesado - ÓSCAR JAVIER TABARES MELO y MIGUEL ALFONSO TORRES SALAMANCA- a la pena principal de seiscientos nueve (609) meses y seis (6) días de prisión. Las demás determinaciones del fallo no se modifican.

Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 12