CUI 11001600001920080380401 Casación acusatorio N°55719 Deisson Andrés Villamil Hernández DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN La información que permite identificar o individualizar a las personas mencionadas en esta decisión, fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, de conformidad con lo ordenado en el resuelve de esta providencia, para que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer el artículo 15 de la Constitución y demás derechos fundamentales que puedan resultar afectados.

Magistrado ponente SP4349-2021 Radicado N°55719. Acta 255. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, emitida el 12 de septiembre de 2018, por medio de la cual revocó la absolutoria proferida por el Juzgado 44 Penal del Circuito con función de conocimiento de la ciudad y, en su lugar, declaró a DEISSON ANDRÉS VILLAMIL HERNÁNDEZ penalmente responsable de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y le impuso la pena principal de 12 años de prisión.

HECHOS A DEISSON ANDRÉS VILLAMIL HERNÁNDEZ se le endilgó haber sometido a acceso carnal, por vía oral, a la niña M.C.O.M, de 4 años[footnoteRef:1], quien era cuidada por la madre comunitaria CARMENZA FELICIANO GARZÓN en el hogar infantil “Mis Pequeños Genios”, ubicado en esta ciudad. La denuncia fue presentada el 29 de agosto de 2008. En ella se indicó como posible fecha del suceso el 2 del mismo mes y año. [1: Nació el 3 de agosto de 2004.] ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.

El 9 de julio de 2012, ante el Juzgado 39 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, la Fiscalía 289 Seccional le formuló imputación a DEISSON ANDRÉS VILLAMIL HERNÁNDEZ como autor de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (artículo 208 del Código Penal). El cargo no fue aceptado por el imputado. 2. La Fiscalía 233 Seccional presentó escrito de acusación el 24 de julio de 2012, y el 12 de septiembre del mismo año, en la audiencia correspondiente, acusó a DEISSON ANDRÉS VILLAMIL HERNÁNDEZ de ser autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (art. 208 del C. P.) agravado (art. 211-4 ibidem). 3.

La audiencia preparatoria se realizó el 6 de septiembre de 2013 y el juicio oral se desarrolló en varias sesiones, a saber: 9 y 13 de diciembre de 2013; 2 de abril, 8 de septiembre y 2 de octubre de 2014. Al juicio se introdujeron dos estipulaciones probatorias, correspondientes a la plena identidad del acusado y a la identificación y edad de la niña M.C.O.M. Como pruebas de la Fiscalía se practicaron los testimonios de M.C.O.M, ya con 9 años, EGMP (madre de la menor), DERLY JOHANA GARCÍA BEDOYA (psicóloga del CTI que realizó la entrevista forense a la menor) CARMENZA FELICIANO GARZÓN (madre comunitaria que tenía a su cuidado a la niña) y EJOM (padre de la menor).

Por último, el dictamen pericial de GIOVANNA LISA TARALLO ROMO (profesional del Instituto Nacional de Medicina Legal que realizó la valoración sexológica). Por parte de la defensa, los testimonios de CARMENZA FELICIANO GARZÓN, EGMP, EDISSON JAVIER OJEDA MARTÍNEZ, ETHEL CAROLINA SÁNCHEZ (hija de CARMENZA FELICIANO GARZÓN), JULIO OBEIMAN BURITICÁ MUÑOZ (investigador de la Defensoría del Pueblo) y ALEJANDRO BAQUERO (psicólogo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quien le realizó una valoración a la menor).

Por último, el dictamen de LUIS ALEJANDRO ROCHA AFANADOR (psicólogo de la Defensoría del Pueblo, quien se refirió a la entrevista forense realizada por el CTI). 4. La sentencia, con sentido absolutorio, fue leída el 2 de febrero de 2015. En ella se expuso que la Fiscalía no demostró más allá de duda razonable la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del acusado, por las razones que se sintetizan a continuación. GIOVANNA LISA TARALLO ROMO, médica forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, expuso que el examen físico no era el medio para confirmar o descartar la existencia del abuso, ante la inexistencia de huellas a nivel corporal.

Sobre la anamnesis, la perita expresó que se trataba de ideas separadas e inconexas, expresadas así por la menor debido a su corta edad. En consecuencia, se hace necesario “(…) acudir a los demás medios de convicción adosados al proceso, a fin de aclarar el pálido recuento de la menor ante la médica judicial del INML (…)”. Aunque la denunciante dijo el 29 de agosto de 2008, que los hechos acaecieron veinte días antes y en el juicio insistió en esa afirmación, los medios de prueba revelan que el procesado y la menor se encontraron en una sola oportunidad: el sábado 23 de agosto de 2008, en el hogar comunitario “Mis Pequeños Genios”.

El 3 de septiembre de 2008, DERLY JOHANA GARCÍA BEDOYA, psicóloga e investigadora del C.T.I., le realizó entrevista a la menor. Sin embargo, la falta de conexidad en las ideas y palabras de la niña, atribuidas por la forense TARALLO ROMO a su corta edad, y por la entrevistadora GARCÍA BEDOYA, a su falta de vocalización y desorientación temporal y espacial, afectó la entrevista forense, por la ausencia de comunicación. Por otra parte, la no aplicación por parte de la entrevistadora del protocolo apropiado para la edad de la niña, que conforme al dictamen del psicólogo LUIS ALEJANDRO ROCHA AFANADOR debió ser el denominado SATAC y no la entrevista semi estructurada que se emplea con adolescentes, dejó como hecho desconocido la comprensión que la menor tenía de su cuerpo para la fecha del acto de investigación mencionado.

Según el reporte de la valoración realizada dos días después por el psicólogo MANUEL JOSÉ ALEJANDRO BAQUERO, vinculado al ICBF, la niña no mencionó ningún episodio de abuso sexual, aunque sí de maltrato verbal y físico, con un nivel comunicativo inferior al esperado para su edad. Un acto como el narrado por la denunciante “(…) debe encontrar ocasión demostrada en el plenario (…) y como lo cuestiona la defensa nada se aportó en tal sentido”.

En su testimonio en el juicio oral, la menor, entonces ya con 9 años, no fue: (…) clara en sus respuestas cuando se indaga si los hechos son verdad o mentira, afirma no saber por qué está en la audiencia, cree que es por una denuncia según le dijo su mamá. Tampoco ofrece mayores luces en relación con las presuntas manifestaciones hechas a su abuela en punto a lo que ‘pasó en el colegio’, el cual no recuerda, y hay períodos de silencio de la menor que culmina con frases como ‘no sé qué decir’.

Empero, manifiesta, no le ha pasado nada con sus partes íntimas (…) no sabe si ha estado ante psicólogos, niega haber rendido entrevista psicológica a miembros del C.T.I., y finalmente, afirma no conoce a la señora Carmenza Feliciano ni a Ethel o a DEISSON ANDRÉS. Ante lo anotado, la Fiscalía fincó en mayor medida su tesis en las manifestaciones de los progenitores de la menor.

No obstante, “(…) se requiere que estas encajen en el acontecer fáctico palpable en los elementos de convicción aportados al plenario, máxime si el relato de la presunta víctima no arroja mayores luces frente a los hechos como en este caso, restando elementos para descartar la duda en cuanto a la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado (…)”.

De acuerdo con acta suscrita el 28 de agosto de 2008 por los progenitores de la menor, EJOM y EGMP, por CARMENZA FELICIANO GARZÓN y su hermana CLAUDIA PATRICIA FELICIANO, se ubica al procesado durante 30 minutos en el mismo lugar que la niña MC, el sábado 23 de agosto de dicha anualidad, ya que DEISSON ANDRÉS VILLAMIL HERNÁNDEZ llegó al hogar comunitario “Mis Pequeños Genios” a las 5:30 p.m., y EGMP lo hizo a las 6:00 p.m., con el fin de recoger a su hija.

No se explica, por tanto, por qué ante la doctora TARALLO ROMO, la señora MORALES PEÑA ubicó los acontecimientos 20 días antes del 29 de agosto de 2008. CARMENZA FELICIANO expuso que el 23 de agosto de 2008 DEISSON ANDRÉS se cruzó con la niña, “(…) quien se encontraba detrás de él, y cuando él giró se fue hacia atrás y cogió su cabeza en el traspié, pero ella no lloró ni expresó nada”.

De acuerdo con lo expresado, se colige que “(…) las manifestaciones relacionadas con el golpe (…) hacen parte del relato primigenio de la menor (pues demostrado está que existió un choque entre el procesado y ella), presente igual en el relato de sus progenitores y de Ethel, amén que no obra prueba en el plenario que demuestre que se propició un encuentro adicional al desarrollado aparatosamente (…)”.

En consecuencia, la tesis del ente acusador no colma los estándares exigidos por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. 5. El fallo absolutorio fue impugnado por la Fiscalía y por el apoderado de la víctima. Al resolver los recursos, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, resolvió revocar la sentencia de primera instancia y condenar a DEISSON ANDRÉS VILLAMIL HERNÁNDEZ como autor de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, de acuerdo con la argumentación que a continuación se sintetiza.

Si bien es cierto, la niña M.C.O.M, en su testimonio en el juicio oral, “(…) no hizo ninguna manifestación en la que señalara, siquiera, la materialidad de la conducta punible acusada por la Fiscalía General de la Nación, menos aún, sobre la responsabilidad penal del procesado (…)”, ello “(…) no significa la orfandad probatoria (…)”, pues, dentro del proceso obran diferentes medios de prueba, como el dictamen médico legal sexológico, “(…) así como varias pruebas de referencia las cuales, en razón al literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, son admisibles dentro del presente adelantamiento”.

Con la médica forense se introdujo el informe pericial del 29 de agosto de 2008, en cuya anamnesis se encuentra el relato efectuado por la menor. Si bien, en esa ocasión las manifestaciones de la niña “(…) fueron constituidas como holofrases, las cuales, así mismo fueron confusas, con ocasión a la falta de conectores, empero dicha situación se torna más clara si se examina lo dicho por la ofendida en la entrevista hecha por una investigadora del Cuerpo Técnico de Investigación (…)”.

De lo anterior “(…) se puede inferir un choque físico entre el procesado y la víctima (…)” y, por tanto, hasta este punto “(…) resulta posible la hipótesis planteada por la defensa (…)”. No obstante, en la anamnesis y, especialmente, en la entrevista forense, también se encuentran otras narraciones que, pese a ser ambiguas, sí respaldan la hipótesis acusatoria, porque aunque “(…) tanto el sujeto activo, como el sujeto pasivo del punible acá juzgado, se hayan estrellado físicamente en el hogar comunitario, no implica la exclusión respecto a los hechos acusados, pues aún en la valoración psicológica por profesional del ICBF aducida por la defensa se habla de la presencia de maltrato verbal y físico dentro del hogar comunitario”.

En suma, se equivocó la juzgadora de primera instancia al considerar plausible la hipótesis fáctica de la defensa y entender que “(…) se consolidó duda sobre uno de los elementos integrantes del punible o de la responsabilidad del procesado”. De acuerdo con las descripciones realizadas por la menor, tanto en la anamnesis del informe de valoración sexológica, como en la entrevista forense, y en lo narrado a su progenitora, existe “(…) concordancia con una felación (…)”, por lo que se colige que DEISSON ANDRÉS VILLAMIL HERNÁNDEZ “(…) accedió con su órgano reproductivo, por la vía oral, a la menor (…), con lo cual su conducta se adecuó al tipo penal descrito en el artículo 208 del estatuto punitivo”. 6.

Por no haber citado el tribunal en debida forma a la audiencia de lectura de fallo, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas N°2, mediante la providencia STP3270-2019, 14 mar., rad. 103513, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de DEISSON ANDRÉS VILLAMIL HERNÁNDEZ y ordenó rehabilitar el término para la interposición del recurso extraordinario de casación. En segunda instancia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil (CSJ STC6238-2019, 21 may., rad. 11001-02-04-000-2019-00410-01) adicionó el fallo de tutela en el sentido de amparar, igualmente, la prerrogativa de la doble conformidad.

En consecuencia, le ordenó al tribunal que, en el mismo término otorgado por la primera instancia, garantizara al accionante el ejercicio de ese derecho. 7. Como resultado de lo anterior, se interpusieron y sustentaron tanto casación como impugnación especial. Encontrándose el proceso en la Corte, mediante proveído del 22 de julio de 2019, se evidenció que no era viable la impugnación especial porque el abogado que la presentó (Germán Cubillos Neira) ya había sido desplazado por el profesional designado por la Defensoría del Pueblo (Adith Cajar Novella), quien previamente había presentado la demanda de casación. Por tanto, se decidió tramitar únicamente el recurso extraordinario.

Si bien, se advirtió que el libelo “(…) no cumple en su totalidad los requisitos formales establecidos en la ley (…)”, se admitió, atendiendo las finalidades de la casación. Desde entonces se solicitó que se allegara “(…) la totalidad de los audios que de este encuadernamiento se tengan, habida cuenta que en la carpeta no reposan, pero de lo avistado en la foliatura sí se evidencia su existencia”.

No obstante, tal cometido solo se alcanzó el 25 de mayo del año en curso. DEMANDA El defensor propuso un cargo único, al amparo del artículo 181-3 de la Ley 906 de 2004, consistente en la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la modalidad de falso raciocinio. A su juicio, el tribunal aplicó indebidamente el artículo 208 del Código Penal y excluyó los artículos 29 de la Constitución Política, 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal.

Expuso el censor que el yerro se presentó en relación con el mérito probatorio asignado a los testimonios allegados por la Fiscalía, toda vez que: Se “(…) sale de toda posibilidad pretender deducir responsabilidad en una persona, como presunta comitente de una acción delictiva, cuando los hechos presuntamente ocurridos, tenían como escenario un lugar en el que pocas posibilidades existían para ello.

Nótese cómo se trataba de un lugar en donde concurrían niños a quienes se prestaba todo tipo de vigilancia. Ello imposibilita la comisión de la conducta endilgada a DEISSON ANDRÉS VILLAMIL HERNÁNDEZ”. Se “(…) pudieron dar algunas situaciones entre víctima y victimario (…) no necesariamente una conducta delictiva en la que se pusiera en riesgo la integridad sexual de la menor (…)”.

Además: “Yerra el Tribunal al presumir que por el hecho de que DEISSON ANDRÉS VILLAMIL HERNÁNDEZ residía en el mismo lugar, ello se convierte en un indicio de oportunidad como también en indicio de presencia (…)”. La menor “(…) narra que a ella no le había pasado nada, lo cual pone en tela de juicio sus afirmaciones de que fue violada sexualmente.

No podemos dejar de lado, que los niños tienen gran capacidad de fantasear (…)”. Por lo expuesto, formuló como pretensión que se case el fallo demandado y, en su lugar, se absuelva a su representado. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN Se celebró el 11 de febrero de 2020 y en ella tuvieron lugar las siguientes intervenciones: De la defensa Estuvo a cargo de una profesional designada por la Defensoría Pública.

Enterada por quien presidió la audiencia de la posibilidad de exponer argumentos referidos a temas no consignados en la demanda, dijo que ratificaba esta en todas sus partes y adicionó críticas a la sentencia recurrida por los siguientes motivos: (i) haber invocado el literal e) del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, pese a que no estaba vigente para la época de los hechos, pues, fue adicionado por la Ley 1652 de 2013; y, (ii) haber fundado la condena únicamente en prueba de referencia, en contravía a lo indicado por el inciso segundo del artículo 381 del estatuto procesal penal.

Del Fiscal Cuarto Delegado ante la Corte Manifestó que el cargo no debía prosperar porque la sentencia del tribunal se fundó en un detallado análisis de lo manifestado por la menor en la anamnesis del informe pericial de valoración sexológica y en la entrevista forense, lo que evidenciaba que, desde un primer momento, pese a las dificultades de comunicación, para lo cual se ayudaba con lenguaje no verbal, señaló al acusado, haciendo imposible acoger la tesis defensiva.

En el mismo sentido, refirió la valoración psicológica efectuada por profesional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar dentro de trámite administrativo, para señalar cómo se advirtió allí de la existencia de maltrato por parte de las personas que atendían el hogar comunitario. Consideró que si se hubiese presentado el choque físico en que se basa la defensa, así lo hubiera expresado la menor, cuyo dicho no puede ser ignorado pese a que en el juicio hubiera guardado silencio, indudablemente porque bloqueó en su memoria los desagradables sucesos.

También estimó acreditado que el procesado tenía acceso al hogar comunitario y contaba con oportunidad para perpetrar los hechos, indicio que, a diferencia de lo sostenido en la demanda, no consideró solitario sino concordante con el dicho de la menor. Tachó como carentes de credibilidad las afirmaciones de CARMENZA FELICIANO, dado su interés por evitar el cierre del hogar comunitario por parte del ICBF y salvar la responsabilidad del novio de su hija.

A propósito de lo último, expuso que si la menor sabía que DEISSON era novio de ETHEL, es porque lo había visto en varias ocasiones. Destacó, además, el testimonio de los padres de la menor sobre los cambios presentados en su comportamiento y estado de ánimo, variaciones que, en concordancia con la versión de la ofendida y lo declarado por sus progenitores, tienen como causa el abuso sexual.

Por consiguiente, solicitó no casar la sentencia demandada. Del Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal. Luego de hacer una relación de las pruebas practicadas, señaló la existencia de vacíos en la investigación, toda vez que no se determinó con claridad el sitio de ocurrencia de los hechos, esto es, en qué parte específica del hogar comunitario, como tampoco sobre la presencia de otras personas, menores o adultos, ni dónde se encontraba para ese momento CARMENZA FELICIANO. En su parecer, esto deja un manto de duda.

No obstante, teniendo en cuenta que la menor se refirió al novio de ETHEL como quien de alguna forma le habría causado daño, siendo en ello coherente, y no teniendo, por su corta edad, conocimiento sobre los fluidos que pueden emanar del pene, se debe concluir que el cargo no está llamado a prosperar. Empero, habida consideración de que no se probó el acceso carnal, sino tocamientos a la menor, pidió a la Corte casar el fallo examinado para readecuar la conducta en el tipo penal del artículo 209 del Código Penal, esto es, como actos sexuales con menor de catorce años.

CONSIDERACIONES 1. Admitida, como ha sido, la demanda de casación, superando los defectos que la misma presenta, le corresponde a la Corte decidir de fondo la controversia planteada, además, haciendo extensivo su examen del asunto a aspectos no tratados por el casacionista, a fin de garantizar el derecho fundamental a la doble conformidad, ya que DEISSON ANDRÉS VILLAMIL HERNÁNDEZ fue condenado por primera vez en segunda instancia. 2.

La defensora pública que intervino en la audiencia de sustentación del recurso extraordinario de casación adujo, como argumento adicional a los plasmados en la demanda, que en este caso la sentencia condenatoria emitida por el tribunal se fundamentó exclusivamente en prueba de referencia. Por consiguiente, se examina el tema atinente a la prueba de referencia. 3.

En el nuevo sistema procesal penal, implantado mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 y desarrollado con la Ley 906 de 2004, cabe distinguir entre averiguación (indagación e investigación) y prueba. En el juicio “(…) únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento (…)”.

(Artículo 16 del C. de P. P.). Mediante la averiguación, las partes adquieren conocimiento acerca de los hechos jurídicamente relevantes y de otros que pueden servir de indicadores respecto de aquellos, se forman una teoría del caso y luego, con las pruebas, le transmiten ese conocimiento al juzgador, que antes del juicio no ha tenido ningún contacto con el asunto que motiva el procedimiento.

Por lo señalado, el Libro II del Código de Procedimiento Penal se titula: “Técnicas de indagación e investigación de la prueba (…)”. Así mismo, el artículo 372 de la Ley 906 de 2004 precisa que: “Las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe”.

Para condenar, la ley requiere que el juez adquiera “(…) conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio” (inciso primero del artículo 381 del C. de P. P.). La exigencia de dicho conocimiento, fundado en la forma indicada, implica la vigencia del principio de necesidad de la prueba, así el mismo no se encuentre expresamente consagrado en la Ley 906 de 2004, como sí lo está en la Ley 600 de 2000 (artículo 232).

También se infiere este del requisito de que las sentencias tengan una: “Fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral” (artículo 162-4 de la Ley 906 de 2004). De conformidad con la Ley 906, ese conocimiento lo puede adquirir el juzgador “(…) por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos” (artículo 373).

Sin embargo: “La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia” (inciso segundo del artículo 381 ibidem). Como reiteradamente lo ha precisado la Sala, por prueba de referencia se entiende, según la definición legal (artículo 437 del C. de P. P.), toda declaración rendida fuera del juicio oral que se utiliza en este, por no ser posible su práctica allí, para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado y cualquier otro aspecto sustancial objeto de debate.

(CSJ SP729-2021, 3 mar., rad. 53057; CSJ AP5785-2015, 30 sep., rad. 46153; entre otras). También ha indicado la Sala que la prueba de referencia comporta una limitación al derecho que tiene la contraparte a: (i) controlar su práctica, mediante la proposición de objeciones al interrogatorio (art. 395 C. de P.P.); (ii) refutar, mediante el contra interrogatorio (art. 393-a ibidem); y, (iii) formular preguntas para impugnar la credibilidad (art. 403).

En resumidas cuentas, afecta el derecho a la confrontación, previsto en el artículo 16 del C. de P. P. (CSJ AP5785-2015, 30 sep., rad. 46153). Además, la prueba de referencia también es una excepción al principio de inmediación, ya que la declaración incriminatoria se hace ante un tercero, sin la intervención de las partes y sin la presencia del juez, quien, por mandato legal, debe adquirir el conocimiento que le permita decidir la controversia únicamente de “(…) las pruebas debatidas en el juicio” (artículo 381), teniendo como tales “(…) únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia (…)” (artículo 379).

Por eso, precisamente, la admisibilidad excepcional de la prueba de referencia está prevista en una de las normas que tratan de la inmediación (artículo 379 de la Ley 906 de 2004). Como es obvio, al no exteriorizarse la declaración incriminatoria (para nuestro caso) en presencia del juez, dicho funcionario no puede aplicar respecto de esa exposición todos los criterios legalmente previstos para la valoración de la prueba testimonial, v. gr.: el comportamiento durante el interrogatorio y el contra interrogatorio, la forma de las respuestas, la personalidad del declarante (artículo 404 del C. de P. P.).

Además, su contacto con el relato incriminatorio (para este caso) va a estar mediado por la percepción que acerca de éste tenga el testigo con quien se introduce al juicio oral (en caso de que para tal efecto se elija el medio testimonial), lo que implica una valoración adicional, en los términos correspondientes al respectivo medio de prueba.

Por esos motivos, el valor suasorio de la prueba de referencia es menguado, lo que explica la tarifa legal negativa plasmada en el inciso segundo del artículo 381 del C. de P. P. 4. Tal como se reseñó previamente, el tribunal, como uno de los puntos de partida de sus consideraciones, registró el hecho que en el testimonio rendido en el juicio oral, la menor M.C.O.M “(…) no hizo ninguna manifestación en la que señalara, siquiera, la materialidad de la conducta punible acusada por la Fiscalía General de la Nación, menos aún, sobre la responsabilidad penal del procesado” (folios 26 y 27 del cuaderno respectivo).

Acto seguido, acotó que ello no significaba la “(…) orfandad probatoria (…)”, pues, dentro del expediente obraban diferentes medios de prueba, “(…) como el examen médico legal (…)” y “(…) varias pruebas de referencia (…)”, que consideró admisibles con fundamento en el literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004 (folio 27). Sin embargo, del dictamen médico legal de valoración sexológica rendido por GIOVANNA LISA TARALLO ROMO, no tuvo en cuenta sus conclusiones ni su fundamento científico, sino, única y exclusivamente, el aparte del informe base de la opinión pericial correspondiente a la anamnesis, en el que se plasmó el relato que la menor le hizo a dicha profesional[footnoteRef:2]. [2: “Ahora bien, dentro de la diligencia mencionada se practicó el interrogatorio cruzado a la galena del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con quien se introdujo el informe pericial del 29 de agosto de 2008, pieza documental en el que narra la anamnesis: (…)”.

(Folio 27 del cuaderno del tribunal).] Pues bien, recientemente la Corte reiteró lo siguiente: La jurisprudencia (Cfr. CSJ SP2709–2018, 11 jul. 2018, rad. 50637, reiterada, entre otras, en CSJ SP791–2019, 13 mar. 2019, rad. 47140; CSJ SP3338–2020, 9 sep. 2020, rad. 52268; CSJ SP4087–2020, 14 oct. 2020, rad. 47856 y CSJ SP4485–2020, 28 oct. 2020, rad. 56638) ha destacado que la anamnesis no es prueba directa del abuso.

El carácter testimonial de una declaración rendida antes del juicio no desaparece por el hecho de estar documentada. Si una declaración queda vertida en un documento, no por ello pierde su naturaleza original, razón por la que debe sujetarse a las reglas previstas para ese tipo de pruebas (Cfr. CSJ AP5785–2015, 30 sep. 2015, rad. 46153; CSJ AP948–2018, 7 mar. 2018, rad. 51882 y CSJ SP729–2021, 3 mar. 2021, rad. 53057).

La Corte ha insistido (Cfr. CSJ SP4179–2018, 26 sep. 2018, rad. 47789) que: (i) los relatos sobre los hechos investigados, entregados por los menores de edad en las valoraciones de carácter sexual, psicológico o psiquiátrico, tienen la condición de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, y (ii) si la parte pretende utilizar estas versiones para probar la existencia del hecho investigado, debe sujetarse en su descubrimiento, incorporación y valoración, al trámite y reglas establecidas para la prueba de referencia. (CSJ SP2213-2021, 2 jun., rad. 53239).

El tribunal también se fundó en la entrevista realizada a la menor por DERLY JOHANA GARCÍA BEDOYA, psicóloga e investigadora del C.T.I. de la Fiscalía General de la Nación[footnoteRef:3]. [3: “Cierto es que, y como lo indicó la médico forense, las manifestaciones de la menor fueron constituidas como holofrases, las cuales, así mismo fueron confusas, con ocasión a la falta de conectores, empero, dicha situación se torna más clara si se examina lo dicho por la ofendida en la entrevista hecha por una investigadora del Cuerpo Técnico de Investigación, quien el 3 de septiembre del 2008 realizó una entrevista a la víctima, en la que esta última relató: (…)”.

(Folio 27 del cuaderno del tribunal).] La entrevista es un medio cognoscitivo propio de la indagación o la investigación, contemplada para la época de los hechos únicamente en el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal y posteriormente, a partir de la Ley 1652 de 2013, también en el artículo 206 A de dicho estatuto, específicamente, para los casos de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, con el carácter de elemento material probatorio (parágrafo primero, en concordancia con el parágrafo del artículo 275 de estatuto procesal penal).

Como se trata de una exposición vertida antes del juicio oral, puede ser incorporada a éste, pero como prueba de referencia, tal como actualmente lo establece el literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004 (adicionado por el artículo 3° de la Ley 1652 de 2013). Para el tribunal, los señalamientos hechos por la menor en estas dos declaraciones previas al juicio oral “(…) sí respaldan la hipótesis acusatoria (…)” (folio 28), pero queda por examinar si es plausible la explicación alternativa propuesta por la defensa (folio 29); sin embargo, no lo consideró así, pues el choque físico que se dice se presentó entre DEISSON ANDRÉS VILLAMIL HERNÁNDEZ y M.C.O.M “(…) no implica la exclusión respecto a los hechos acusados (…)” (folio 31).

Para extractar la anterior conclusión, el tribunal acudió al informe del psicólogo ALEJANDRO BAQUERO SIERRA, vinculado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quien valoró a la menor con miras a verificar el reporte de un abuso sexual que habría tenido lugar en un hogar comunitario, profesional que declaró en el juicio oral y en las conclusiones de su reporte anotó: Según lo encontrado en la evaluación se sugiere la presencia de maltrato verbal y físico dentro del Hogar Comunitario de Bienestar por parte de las personas responsables de la Unidad Aplicativa y por parte de algunos de sus allegados.

No obstante, dentro de la valoración no hay hallazgos definitivos compatibles con abuso sexual. (Folio 157 de la carpeta principal de primera instancia). A partir de este reporte, el tribunal valoró la hipótesis alternativa propuesta por la defensa, pero descartó que la misma fuera “(…) verdaderamente plausible (…)” porque “(…) los vejámenes físicos sufridos, según el dictamen del psicólogo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, pudieron ser causados antes de la agresión sexual que acusa el órgano de persecución penal o, inclusive, que estos se dieran con ocasión al acceso carnal abusivo”.

(Folio 32 del cuaderno del tribunal). Para determinar la no plausibilidad de la teoría del caso de la defensa, también tuvo en cuenta las declaraciones de CARMENZA FELICIANO y de EGMP, sobre la presencia del acusado y de la víctima “(…) en un mismo espacio en un día sábado (…)” (folio 33) y a partir de allí dedujo el indicio de oportunidad.

A continuación, para determinar si la prueba era suficiente para “(…) arribar a la conclusión condenatoria (…)”, se propuso “(…) determinar si lo testificado por los progenitores de la agraviada, así como lo declarado por ella en la anamnesis y la entrevista son congruentes (…)”. (Folios 33 y 34). Después de recordar, una vez más, lo dicho por la menor en los escenarios antes mencionados, encontró coincidente su dicho con el de su progenitora, EGMP, ya que ésta “(…) indicó que la menor narró que el procesado le había puesto el pene en la boca y que, además, ‘olía feo’, así como que refirió que aquél le alzaba la falda, manifestaciones que guardan concordancia con lo descrito por la ofendida”.

(Folio 35). La conclusión que surgió de lo anterior fue la siguiente: “En suma, se observa del plenario que el procesado DEISSON ANDRÉS VILLAMIL HERNÁNDEZ, accedió con su órgano reproductivo, por la vía oral, a la menor M.C.O.C., con lo cual su conducta se adecuó al tipo penal descrito en el artículo 208 del estatuto punitivo”. (Folio 35).

Evidentemente, el testimonio de EGMP tiene apartes que se traen al juicio como prueba de referencia, manifestaciones que le hizo su hija MC, las cuales deben recibir un tratamiento acorde con tal calidad, como lo prevé el artículo 439 de la Ley 906 de 2004. 5. Por ser excepcional la admisibilidad de la prueba de referencia, ya que no realiza el principio de inmediación y, además, comporta una limitación al derecho a la confrontación, en este caso de la defensa, su incorporación al juicio oral debe estar precedida del cumplimiento de un debido proceso probatorio que la Sala, de manera reiterada, ha puntualizado así: La parte respectiva debe evaluar si necesita utilizar la prueba de referencia (art. 437 C. de P. P.) para “sustentar su pretensión” (artículo 357 ibidem).

En caso afirmativo, además de haber descubierto la declaración previa, debe: “(…) (i) explicar la pertinencia de la declaración; (ii) demostrar la existencia de una causal excepcional de admisión de prueba de referencia; (iii) hacer la solicitud oportunamente; (iv) precisar cuál es el medio a través del cual se incorporará la declaración anterior (testimonio, documento, etcétera); y (v) realizar la incorporación en el momento procesal adecuado”.

(CSJ SP14844-2015, 28 oct., rad. 44056; CSJ SP729-2021, 3 mar., rad. 53057). Si no se cumple este debido proceso probatorio, la prueba de referencia indebidamente incorporada al juicio oral debe ser excluida (art. 360 C. de P. P.), pues, el artículo 162-4 de la Ley 906 de 2004, corrobora que las únicas pruebas que pueden ser valoradas por el juez como fundamento de su sentencia son las “(…) válidamente admitidas en el juicio oral”.

Como en este caso la Fiscalía no cumplió las cargas exigidas por el debido proceso probatorio antes descrito para incorporar al juicio oral las declaraciones previas que la menor M.C.O.M hizo a sus padres (EGMP y EDISSON JAVIER OJEDA MARTÍNEZ), a la legista GIOVANNA LISA TARALLO ROMO, y a la psicóloga e investigadora DERLY JOHANA GARCÍA BEDOYA, y, por tanto, las mismas no fueron decretadas como prueba de referencia por la juez de conocimiento, las mismas han de ser excluidas.

Consiguientemente, el acervo probatorio queda reducido a: El testimonio rendido en el juicio oral por M.C.O.M, en el que, al responder preguntas de la Fiscalía que le fueron transmitidas por psicóloga del ICBF, dijo: Fiscal: ¿Sabes por qué estás acá hoy? Testigo: Por una denuncia. Fiscal: ¿Qué denuncia? Testigo: ¿Qué digo? No sé. Fiscal: ¿Quién te dijo que estabas acá por una denuncia? Testigo: Mi mamá. Fiscal: ¿Cuéntame qué te dijo tu mamá? Testigo: Ella me dijo que yo le había dicho un año a mi abuela que lo que pasó en el colegio era algo cierto, pero yo no le quise decir.

Fiscal: ¿Bueno, y cuéntame qué pasaba en el colegio? Testigo: [Espacio sin respuesta]. Tengo miedo [le susurra a la psicóloga]. Fiscal: Bueno, entonces empecemos por otra cosa: ¿en qué colegio? Testigo: No me acuerdo. Fiscal: ¿En qué ciudad? Testigo: En Bogotá [para la fecha de la declaración vive y estudia en Ibagué]. Fiscal: Bueno, ¿cuéntame entonces qué le contaste a la abuela? Testigo: Eh, … le conté que … esto … le conté a mi abuela que … que es que … uhm … no sé qué decir.

Fiscal: Bueno, quisiera que me contaras si ¿te ha pasado algo con tus partes íntimas? Testigo: No. (…) Fiscal: ¿Cuándo vivías acá en Bogotá, estudiabas? Testigo: Sí. Fiscal: ¿En qué colegio? Testigo: La verdad no sé, no me acuerdo. (…) Fiscal: Bueno, ¿y tú has estado en tratamiento psicológico? Testigo: ¿Qué es eso? [le susurra a la psicóloga, quien le explica].

No sé. Fiscal: ¿Tú has ido donde alguna psicóloga del C.T.I. a hacer una entrevista? Testigo: No. (…) Fiscal: Cuándo estudiabas acá en Bogotá, ¿cómo te sentías? Testigo: Esto … un poco asustada. Fiscal: ¿Tú conoces a una señora que se llama CARMENZA FELICIANO GARZÓN? Testigo: No. Fiscal: ¿O a una muchacha que se llama ETHEL? Testigo: No. Fiscal: ¿A un muchacho que se llama DEISSON ANDRÉS? Testigo: Tampoco.[footnoteRef:4] [4: Juicio oral, sesión del 9 de diciembre de 2013.

Disco compacto respectivo, archivo magnético con nombre terminado en _1, desde el inicio hasta el récord 0:19:10. La Fiscalía no utilizó como ayuda de su interrogatorio las declaraciones previas de la menor. El defensor no contra interrogó.] Las declaraciones de EGMP y EDISSON JAVIER OJEDA MARTÍNEZ, en cuanto a los cambios de comportamiento que observaron en su hija M.C.O.M y aspectos atinentes al hogar comunitario.

El dictamen pericial de valoración sexológica rendido por GIOVANNA LISA TARALLO ROMO, en el que anotó que no encontró huellas externas de lesión, que el himen de la menor era anular, íntegro y no elástico, sin desfloración, y que el ano era de forma y tono normal. Que tampoco encontró lesiones en la cavidad oral. Igualmente, la anotación de que el examen físico no permitía confirmar ni descartar la hipótesis que motivó el reconocimiento médico legal.

El testimonio de CARMENZA FELICIANO GARZÓN sobre el funcionamiento del hogar comunitario, el servicio que se le prestaba a la progenitora de la menor M.C.O.M, la prohibición que tenía DEISSON ANDRÉS VILLAMIL HERNÁNDEZ, novio de su hija ETHEL, de ingresar al establecimiento cuando estuvieran los niños, la realización de una reunión en la que estuvo presente DEISSON ANDRÉS como invitado, en la que, cuando se hallaban en la sala, chocó con MC, situación presenciada por ella y otros miembros de su familia.

La declaración de DERLY JOHANA GARCÍA BEDOYA sobre la realización de entrevista forense a M.C.O.M. El testimonio de ETHEL CAROLINA SÁNCHEZ FELICIANO, hija de CARMENZA FELICIANO GARZÓN, quien se refirió a las labores de su progenitora como madre cuidadora, a sus labores en el hogar comunitario, a su noviazgo con DEISSON ANDRÉS VILLAMIL HERNÁNDEZ y a los mismos aspectos referidos por CARMENZA.

La declaración de JULIO OBEIMAN BURITICÁ MUÑOZ, investigador de la defensa. La exposición de MANUEL JOSÉ ALEJANDRO BAQUERO SIERRA, psicólogo del ICBF que le efectuó valoración psicológica a la menor y concluyó la inexistencia de hallazgos compatibles con abuso sexual, pero sí con posible maltrato físico y verbal, al parecer por parte de los encargados del hogar comunitario.

En último término, el dictamen del psicólogo LUIS ALEJANDRO ROCHA AFANADOR, que en el presente no tiene ninguna utilidad, pues, tenía como objeto la entrevista forense, que ha sido excluida. El material probatorio acabado de reseñar no llena las exigencias del inciso primero del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, ya que los testimonios que se tomaron por el tribunal como medios de corroboración periférica del relato de M.C.O.M, contenido en sus declaraciones anteriores al juicio oral e, incluso, como base para construir el indicio de oportunidad para delinquir, ahora carecen de ese referente, que ubicaba el asunto en un contexto de abuso sexual.

Igualmente, está ausente cualquier señalamiento contra DEISSON ANDRÉS VILLAMIL HERNÁNDEZ. Aun si se hubiese cumplido el debido proceso probatorio para incorporar al juicio oral las declaraciones previas de la menor, lo cierto es que, como se evidencia de la síntesis del fallo demandado, la condena se fundó exclusivamente en prueba de referencia y, por tanto, la condena tampoco procedía, al tenor del inciso segundo del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.

Adicionalmente, se reconoció en dicha sentencia que esas exposiciones previas de la niña eran ambiguas. Por consiguiente, la Sala, al desatar el recurso extraordinario, con el que garantiza efectivamente el derecho fundamental a la doble conformidad, casará la sentencia demandada, para, en su lugar, confirmar la decisión absolutoria de primera instancia, pero por los motivos expuestos en esta providencia. Adicionalmente, ordenará la libertad inmediata a DEISSON ANDRÉS VILLAMIL HERNÁNDEZ.

Por otra parte, por estar involucrada la identificación de una menor en este asunto, se ordenará a la Relatoría de esta Sala que, para efectos de la publicidad de la presente providencia, disponga la anonimización del nombre de quien está reconocida como víctima (M.C.O.M), en aras de evitar su reconocimiento e individualización, conforme a lo establecido en el numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 y lo dispuesto en la Circular Nº004 del 16 de noviembre de 2016, proferida por la Presidencia de la Sala de Casación Penal.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CASAR la sentencia condenatoria de segunda instancia, de fecha 12 de septiembre de 2018, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, y, en su lugar, CONFIRMAR la absolutoria emitida por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito con función de conocimiento de la ciudad, por las razones expuestas en el presente fallo.

Segundo: ORDENAR la libertad inmediata e incondicional de DEISSON ANDRÉS VILLAMIL HERNÁNDEZ por cuenta del presente asunto, la cual se hará efectiva siempre y cuando no presente otro requerimiento judicial. Tercero: ORDENAR a la Relatoría de la Sala de Casación Penal que, para efectos de la publicidad de esta providencia, disponga la anonimización del nombre de la menor reconocida como víctima.

Cuarto: Contra esta providencia no proceden recursos. Quinto: Devolver la actuación al despacho de origen. Notifíquese y cúmplase. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Nubia Yolanda Nova García Secretaria 33