CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación sistema acusatorio No. 45399 Jhon Alexánder Carvajal Gaviria y otro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente SP4322-2015 Radicación N° 45399 Aprobado Acta No. 134. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015).

VISTOS Vencido el término para promover el mecanismo de insistencia sin que se haya deprecado el mismo, se pronuncia la Corte oficiosamente sobre la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales (Caldas), el 25 de agosto de 2014, confirmatoria parcialmente de la emitida el 13 de abril de 2011 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, en la cual se condenó a los procesados JHON ALEXÁNDER CARVAJAL GAVIRIA y FERNÁN SERNA RESTREPO como coautores responsables de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado agravado tentado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

HECHOS En el auto inadmisorio de la demanda de casación, la Corte prohijó el siguiente resumen de los mismos: “Cuentan los autos, que en la mañana del 3 de noviembre de 2010, varios sujetos provistos con armas de fuego de corto alcance ingresaron a la residencia ubicada en la Carrera 13 No. 6A-33, Barrio La Pradera de Villamaría, de propiedad del señor Medardo Bermúdez Salazar, intimidando a éste y a su núcleo familiar para que entregase las pertenencias de valor, exigiéndole que abriese la caja fuerte en la que sabían que guardaba una considerable suma de dinero.

En ese instante y alertados por un vecino que se percató de los hechos, llegaron los patrulleros de la Policía Nacional Andrés Giraldo Figueroa y Yoani Alejandro Hoyos Giraldo, quienes tras golpear la puerta con insistencia, lograron penetrar y advertir la presencia de los facinerosos, quienes pretendieron darse a la fuga por la parte posterior, siendo perseguidos por los policías;

Hoyos Giraldo, se trenzó en un tiroteo con uno de los asaltantes –John Jairo Tangarife-, recibiendo varios impactos de bala que por su letalidad, al pronto acabaron con sus existencia (sic), mientras su compañero logró la aprehensión y desarme de Rubén Darío Henao Ríos, Cristian Camilo Montes Vásquez (menor de edad) y Jhon Jairo Tangarife, puestos de inmediato a buen recaudo de la autoridad competente respectiva.

Pesquisas posteriores determinaron que en esos mismos hechos también participaron Jhon Alexánder Carvajal Gaviria y Fernán Serna Restrepo, situación que motivó la solicitud de orden de captura y su vinculación al proceso penal seguido en su contra”. DECURSO PROCESAL En diligencias previas celebradas el 1° de diciembre de 2010 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Villamaría (Caldas), se legalizó la captura de JHON ALEXÁNDER CARVAJAL GAVIRIA, FERNÁN SERNA RESREPO y Jhon Jairo Arroyave Flórez; se les formuló imputación por las conductas punibles de homicidio agravado, hurto calificado agravado tentado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones; y se les aplicó medida de aseguramiento de detención preventiva domiciliaria.

Como los imputados no se allanaron a dichos cargos, la Fiscalía presentó escrito acusatorio el 30 de diciembre posterior, ratificándolos. La fase del juicio fue asumida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Manizales (Caldas), despacho que luego de realizar las audiencias de formulación de acusación –el 11 de enero de 2011-, preparatoria –el 31 de los mismos mes y año- y juicio oral –en sesiones del 9, 10 y 11 de marzo siguientes-, dictó sentencia el 13 de abril de esa anualidad, declarando la responsabilidad penal de CARVAJAL GAVIRIA y SERNA RESTREPO en los ilícitos contenidos en el pliego acusatorio, es decir, en los de homicidio agravado, hurto calificado agravado tentado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, a título de coautores.

Les impuso, en consecuencia, la pena principal de 49 años de prisión y las sanciones accesorias de 20 años de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas y 15 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego; asimismo, les negó los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

Con relación al acusado Arroyave Flórez, previamente se había dispuesto la ruptura de la unidad procesal, en tanto, antes de adelantarse el juicio oral celebró preacuerdo con el ente instructor. Apelado el fallo de primer grado por el delegado del Ministerio Público y el defensor del enjuiciado CARVAJAL GAVIRIA, la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales lo confirmó parcialmente mediante providencia del 25 de agosto de 2014, habida cuenta que modificó la pena principal de prisión, rebajándola a 39 años y 6 meses para ambos enjuiciados.

En contra del proveído del Ad quem, los defensores de CARVAJAL GAVIRIA y SERNA RESTREPO interpusieron oportunamente el recurso extraordinario de casación. Con auto del 4 de marzo de 2015, la Sala inadmitió las demandas de casación, pero al detectar una posible irregularidad sustancial en el proceso de dosificación de una de las penas accesorias, presuntamente violatoria del principio de legalidad, dispuso que una vez tal decisión cobrara ejecutoria, el asunto regresara a estudio para hacer el debido pronunciamiento.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En la referida decisión del 4 de marzo del corriente año, la Sala encontró necesario verificar si hubo menoscabo a las formas propias del juicio y las garantías que le asisten a los procesados JHON ALEXÁNDER CARVAJAL GAVIRIA y FERNÁN SERNA RESTREPO, porque en el proceso de dosificación punitiva, se desconoció el principio de legalidad.

En efecto, del recuento objetivo de la actuación procesal advierte la Corporación la concurrencia de irregularidad generadora de clara violación a garantías fundamentales de los acusados, cual es la legalidad de la pena accesoria de la privación del derecho a la tenencia y porte de arma, que activa la facultad oficiosa de la Corte para controlar la legalidad y constitucionalidad de la sentencia. Ello, porque en el fallo condenatorio proferido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales, confirmado en ese aspecto por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad, se impuso a los mencionados dicha pena accesoria por un lapso de 15 años, es decir, el máximo posible, sin haber acudido al sistema de cuartos regulado en el artículo 61 del Código Penal.

En efecto, luego de determinar la pena principal restrictiva de la libertad, el juzgador de primera instancia señaló: “De conformidad con los artículos 43 numeral 1° y 6° (sic), 44 y 52 inciso 3° del C.P., se le impondrá como penas accesorias (sic) la inhabilitación para el ejercicio de los derechos y funciones públicas por un periodo de veinte (20) años y privación del derecho al porte y tenencia de armas de fuego por un período de Quince (15) años, para lo cual se comunicará a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Comando General de las Fuerzas Armadas para lo de su competencia ”.

Desatendió, entonces, que el artículo 51 de la citada codificación, al regular lo atinente a la “Duración de las penas privativas de otros derechos”, estableció que dicha restricción va de uno (1) a quince (15) años. En esa medida, la Sala ha considerado en otras ocasiones que en su imposición el juzgador debe atender a las directrices legalmente establecidas para ello, esto es, acudiendo al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 Ibidem (entre otros, en CSJ SP16880, 10 dic. 2014, Rad. 42432;

CSJ SP17166, 16 dic. 2014, Rad. 42536; y CSJ SP3441, 25 marzo 2015, Rad. 45317). Así las cosas, para corregir el yerro de las instancias se hace necesario dividir el monto de la sanción entre cuatro, con el objeto de obtener el ámbito de movilidad punitiva. Por consiguiente, si entre el mínimo y el máximo hay 14 años, cada cuarto de movilidad sería de tres (3) años y (6) meses.

La operación respectiva arroja el siguiente resultado: · Cuarto mínimo: de un (1) año a cuatro (4) años y seis (6) meses. · Cuartos medios: de cuatro (4) años y seis (6) meses a ocho (8) años y de ésta proporción a once (11) años y seis (6) meses. · Cuarto máximo: de once (11) años y seis (6) meses a quince (15) años Ahora bien, para establecer el monto de la sanción accesoria, deben tenerse en cuenta los parámetros empleados por el Tribunal, cuando abordó el tema de la determinación de la sanción corporal, luego de lo cual modificó la impuesta por el juzgado de conocimiento.

Recuérdese que en ese proceso, el juzgador estimó ubicarse en el primer cuarto medio y dentro del mismo, optó por el mínimo punitivo. Aplicando idéntica regla en la tasación de la sanción accesoria de la privación del derecho a la tenencia y porte de arma, la misma se fija en el mínimo del primer cuarto medio, esto es, en cuatro (4) años y seis (6) meses.

Por lo tanto, la Sala casará oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado y, en consecuencia, disminuirá a esa proporción la referida pena accesoria, impuesta a los acusados CARVAJAL GAVIRIA y SERNA RESTREPO. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justica en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

CASAR de oficio y parcialmente la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, el 25 de agosto de 2014, confirmatoria parcialmente de la emitida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, el 13 de abril de 2011, en el sentido de fijar en cuatro (4) años y seis (6) meses la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma que deben purgar los procesados JHON ALEXÁNDER CARVAJAL GAVIRIA y FERNÁN SERNA RESTREPO, condenados como coautores de las conductas punibles de homicidio agravado, hurto calificado agravado tentado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 2.

En lo demás se mantiene el fallo incólume. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � La cual había sido ordenada el 30 de noviembre anterior, por ese mismo despacho judicial. 1 PAGE 10