SP432-2023(56193) — Corte Suprema

SP432-2023(56193)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2023

Magistrado ponente: Hugo Quintero Bernate

Ley 1098 de 2006Ley 1142 de 2007Ley 2292 de 2023Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECLUSIÓN DOMICILIARIA U HOSPITALARIA POR ENFERMEDAD MUY GRAVE - Concepto / RECLUSIÓN DOMICILIARIA U HOSPITALARIA POR ENFERMEDAD MUY GRAVE - Requisitos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Sustitución de la ejecución de la pena: alcance del artículo 461 / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Juez de Ejecución de Penas: decide acerca de la sustitución de la ejecución de la pena conforme al art. 461 / RECLUSIÓN DOMICILIARIA U HOSPITALARIA POR ENFERMEDAD MUY GRAVE - Competencia / RECLUSIÓN DOMICILIARIA U HOSPITALARIA POR ENFERMEDAD MUY GRAVE - Oportunidad: desde la sentencia de primera instancia / ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO - Obligaciones: trato digno a la población privada de la libertad / RECLUSIÓN DOMICILIARIA U HOSPITALARIA POR ENFERMEDAD MUY GRAVE - Procedencia / RECLUSIÓN DOMICILIARIA U HOSPITALARIA POR ENFERMEDAD MUY GRAVE - Procedencia: relación con el derecho fundamental a la vida Tesis: «La norma cuya aplicación es reclamada en esta sede por la defensa está consagrada en el artículo 68 del CP, y establece: “RECLUSIÓN DOMICILIARIA U HOSPITALARIA POR ENFERMEDAD MUY GRAVE. El juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o centro hospitalario determinado por el INPEC, en caso que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, salvo que en el momento de la comisión de la conducta tuviese ya otra pena suspendida por el mismo motivo. Cuando el condenado sea quien escoja el centro hospitalario, los gastos correrán por su cuenta. Para la concesión de este beneficio debe mediar concepto de médico legista especializado. Se aplicará lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 38. El Juez ordenará exámenes periódicos al sentenciado a fin de determinar si la situación que dio lugar a la concesión de la medida persiste. En el evento de que la prueba médica arroje evidencia de que la patología que padece el sentenciado ha evolucionado al punto que su tratamiento sea compatible con la reclusión formal, revocará la medida. Si cumplido el tiempo impuesto como pena privativa de la libertad, la condición de salud del sentenciado continúa presentando las características que justificaron su suspensión, se declarará extinguida la sanción.” (Destacado y subrayado fuera del texto original) De tiempo atrás la Corte ha manifestado que lo relacionado con la “ejecución de la pena privativa de la libertad” es competencia de los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad. Es por ello que el artículo transcrito refiere a “el penado”, “el condenado” y “el sentenciado” (utilizándolos como sinónimos). Y esta tesis no es de tiempo cercano. Desde la providencia del 19 de octubre de 2006 (radicado 25724), la Sala estableció que lo referente a la ejecución de la pena debe mirarse conforme con los propios fines establecidos en esa especial fase. Si bien se hizo referencia en la decisión al artículo 461 del CPP de 2004, se dejaron en claro varios aspectos importantes, tales como: “4.3. El artículo 461 del nuevo Código de Procedimiento Penal, ubicado dentro del libro IV ejecución de sentencias, título I ejecución de penas y medidas de seguridad, capítulo I ejecución de penas, ha sido establecido para sustituir la materialización intramural de la sanción. […] La detención domiciliaria tiene que ver con el decurso del proceso; la prisión domiciliaria, con el proferimiento del fallo; y la sustitución de la pena, con la efectividad corporal de esta. La sustitución de la pena, por tanto, no tiene el mismo escenario procesal ni la misma sustancia que la detención domiciliaria, ni que la prisión domiciliaria. […] La lógica más sana enseña, entonces, que partiendo de la fase correspondiente dentro de la actuación, la sustitución de la ejecución material de la pena, ya ejecutoriada la sentencia, es viable cuando se demuestra que: […] c) El condenado o condenada sufre enfermedad grave. De lo anterior emanan otras dos conclusiones: […] En síntesis, para otorgar la sustitución de la pena a que se refiere el artículo 461 del nuevo Código de Procedimiento Penal se miran exclusivamente las hipótesis relacionadas con la edad, la enfermedad grave, la gravidez y el estatus de “madre cabeza de familia”, todo ello surgido con posterioridad a la ejecutoria del fallo.” (subrayado fuera del texto). Cobijados por esa tesis, los falladores no estaban obligados a estudiar el sitio donde debería realizarse “la ejecución de la pena privativa de la libertad”. Por ello, en principio, no fue desatinada la consideración del Tribunal en la sentencia que hoy se ataca en casación cuando sostuvo: “Lo anterior no es óbice para que el juez de ejecución de penas dé aplicación a lo previsto en el artículo 461 del C. de P.P., únicamente, en la hipótesis de encontrar satisfechos los presupuestos normativos que regulan el instituto de la detención domiciliaria de que trata el artículo 314 numeral 4 del C. de P.P, o 68 del Código Penal”. Para el Tribunal, el otorgamiento de la “RECLUSIÓN DOMICILIARIA” establecida en el artículo 68 del CP, estaba exclusivamente en cabeza de los jueces de ejecución de penas, quienes si podían ordenar el “concepto de médico legista especializado”. Sin embargo, la Sala debe precisar que, frente a la procedencia específica del instituto consagrado en el artículo 68 del CP, el juez de conocimiento sí está facultado para pronunciarse respecto del mismo en la sentencia. Lo anterior, teniendo en cuenta que lo que está en riesgo, en caso de una “enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal”, es, precisamente, la vida del procesado, derecho fundamental consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política (C.Pol.), y en el preámbulo de la misma como un fin que debe asegurarse a los integrantes de la Nación. El carácter de fundamental que contiene el derecho a la vida, le impone la obligación a todas las autoridades de la República de proteger la de todas las personas residentes en Colombia (artículo 2 C.Pol.). En cumplimiento de tal fin esencial del Estado colombiano, los jueces de la República y las autoridades administrativas encargadas de los asuntos carcelarios deben velar porque, tanto los procesados como los condenados, tengan condiciones que no atenten o pongan en riesgo el derecho a la vida. Para tal propósito el legislador ha dispuesto como principio rector del derecho penal sustancial y procesal, el respeto a la dignidad humana de los intervinientes en el proceso (artículos 1 del CP y CPP). Y esos principios rectores deben además aplicarse en conjunto con el mandato del artículo 27 del Código de Procedimiento Penal que manda a los servidores públicos en sus actuaciones de investigación o de juzgamiento a “(…) ceñirse a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función público, especialmente a la justicia”. Ese respeto a la dignidad humana implica que ninguna de las partes o intervinientes en el proceso penal sea utilizado como medio para conseguir los fines del Estado, y que, como principio obligatorio del Estado Social de Derecho que rige en Colombia, no puede ser limitado bajo ninguna circunstancia a ningún ciudadano colombiano, así se encuentre privado de la libertad, sin importar la calidad de delito por el cual está siendo investigado, o como en el sub examine, condenado. En reiteradas oportunidades la Corte Suprema de Justicia ha dejado definida la obligación del Estado de otorgar un trato digno a la población privada de la libertad. Es por eso por lo que, en casos donde se halle plenamente establecido que una persona privada de la libertad padezca una enfermedad muy grave que sea incompatible con la vida en reclusión formal (entiéndase en establecimiento penitenciario o carcelario), los jueces están llamados a velar porque su vida, salud e integridad personal se compaginen con el principio de la dignidad humana, en consideración a su “especial estado de sujeción”. En consecuencia, y tratándose de condenados, como en el presente asunto, de concurrir las exigencias que establece el artículo 68 del CP, se debe autorizar, desde la sentencia de primera instancia, que la pena privativa de la libertad pueda ejecutarse en un centro de reclusión o en la residencia del penado, según lo que se haya solicitado y las circunstancias de salud lo ameriten». LEY DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA - Improcedencia de beneficios y mecanismos sustitutivos: alcance / DERECHOS DE LOS NIÑOS - Prevalecen sobre los derechos de los demás / PRINCIPIO PRO INFANS - La prevalencia de los derechos de los menores no significa que puedan eliminarse las garantías debidas al procesado / LEY DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA - Improcedencia de beneficios y mecanismos sustitutivos: interpretación de la prohibición / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Detención preventiva: sustitución, análisis del artículo 314 del CPP / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Sustitución de la ejecución de la pena: no está prohibida de manera absoluta en los casos previstos en los numerales 3 y 4 del art. 314 del CPP / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Sustitución de la ejecución de la pena: no es un subrogado penal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Sustitución de la ejecución de la pena: interpretación del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Sustitución de la ejecución de la pena: inaplicación de los numerales 2, 6 y 8 del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Sustitución de la ejecución de la pena: la prohibición contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, no es absoluta / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Sustitución de la ejecución de la pena: no está prohibida de manera absoluta en los casos previstos en los numerales 3 y 4 del art. 314 del CPP, prevalecen los derechos a la vida y a la dignidad / RECLUSIÓN DOMICILIARIA U HOSPITALARIA POR ENFERMEDAD MUY GRAVE - Procedencia: inaplicación de los numerales 2, 6 y 8 del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 Tesis: «En el presente asunto, el Tribunal de San Gil, además de aclarar la mala interpretación que el a quo hizo de la sentencia C-163 de 2019, terminó sosteniendo que “GRA no tiene derecho a gozar de ningún beneficio ni mecanismo sustitutivo por expresa prohibición del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006”; por lo que también, en este evento, podría pensarse que el argumento utilizado por la segunda instancia no contradice el ordenamiento jurídico, al limitarse a la aplicación de una norma de carácter especial. Sin embargo, las mismas razones expuestas en el punto 6.1., obligan a la Corte a intervenir para cumplir con su función nomofiláctica y de garantía de los derechos de las partes e intervinientes. Veamos: El artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 establece: “BENEFICIOS Y MECANISMOS SUSTITUTIVOS. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: Si hubiere mérito para proferir medida de aseguramiento en los casos del artículo 306 de la Ley 906 de 2004, esta consistirá siempre en detención en establecimiento de reclusión. No serán aplicables en estos delitos las medidas no privativas de la libertad previstas en los artículos 307, literal b), y 315 de la Ley 906 de 2004. No se otorgará el beneficio de sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la de detención en el lugar de residencia, previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004. […] En ningún caso el juez de ejecución de penas concederá el beneficio de sustitución de la ejecución de la pena, previsto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004. […] Tampoco procederá ningún otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva”. La norma transcrita está consagrada para hacer más severas las condiciones procesales de quienes atentan contra los menores de edad como una forma de ampararlos contra toda forma de violencia que atente contra su vida e integridad personal, contra toda forma de abuso sexual y contra su libertad individual; prevención que atiende el mandato del artículo 44 de la Constitución Política que consagra la prevalencia de los derechos de los niños. También es deber de la Sala señalar que, como lo estableció la Corte Constitucional en sentencia C-738 de 2008, en Colombia “los niños merecen un trato especialmente protector, que debe reflejarse en todos los aspectos de la legislación, cuando quiera que el Estado identifique puntos de posible vulnerabilidad. Esta necesidad de considerar, en todos los aspectos de la realidad jurídica, que el derecho del menor tiene prevalencia sobre los demás, se conoce como el principio de interés superior del menor y constituye principio de interpretación de las normas y decisiones de autoridades que pueden afectar los intereses del niño. Este principio condiciona el actuar de la totalidad del Estado, así como de las instituciones privadas de bienestar social, a la hora de tomar decisiones en las que se vean afectados niñas y niños; siempre se ha de considerar, primordialmente, el interés superior del niño” . El principio de interés superior del menor en el ordenamiento jurídico penal y de protección especial de niños, niñas y adolescentes, no genera una tensión entre esos derechos de los menores de edad y los del procesado al momento de interpretar las normas que deben aplicarse a cada caso en particular. En un Estado Social de Derecho que define la dignidad humana como un fin en sí mismo y el derecho a la vida como un derecho fundamental, ese precisamente es el límite para definir hasta donde se compaginan los derechos prevalentes de los niños que han sido víctimas con los de quienes están siendo procesados o lo han sido por vulnerar los derechos de esos niños. Recuérdese que en un Estado Social de Derecho “debe proteger al individuo no solo mediante el derecho penal, sino también del derecho penal. Es decir, que el ordenamiento jurídico no solo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino que también ha de imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una intervención arbitraria y excesiva del «estado leviatán»”. El derecho penal es poder y límite al mismo tiempo, pues refleja la potestad del Estado para sancionar conductas y restringir beneficios dependiendo de la gravedad que le asigne al delito en el ordenamiento jurídico y social; empero, también le impone al Estado una talanquera para que se castigue a quien realice los comportamientos censurables bajo las estrictas circunstancias descritas por el legislador, pero siempre bajo la lupa del respeto por la dignidad humana. El legislador penal, consciente de esa realidad, estableció en el numeral 2 del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, que cuando se trate de delitos contra menores de edad, en esos especiales delitos, “No se otorgará el beneficio de sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la de detención en el lugar de residencia, previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004”. Al remitirnos al artículo 314 del CPP, encontramos la siguiente norma permisiva: “Artículo 314. SUSTITUCIÓN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA. «Artículo modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007» La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes eventos: 1. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que será fundamentado por quien solicite la sustitución y decidido por el juez en la respectiva audiencia de imposición, en atención a la vida personal, laboral, familiar o social del imputado. 2. Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia. 3. (Numeral modificado por el artículo 17 de la Ley 2292 de 2023) Cuando a la procesada le falten tres (3) meses o menos para el parto, y hasta los seis (6) meses después del nacimiento. 4. Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales. El juez determinará si el imputado o acusado deberá permanecer en su lugar de residencia, en clínica u hospital. 5. (Numeral modificado por el artículo 17 de la Ley 2292 de 2023) Cuando la procesada fuere mujer cabeza de familia de hijo menor de edad o que sufriere incapacidad permanente, o tenga a un adulto mayor o una persona que no puede valerse por sí misma bajo su cuidado. La persona que haga sus veces podrá acceder a la misma medida. En estos eventos, el juez atenderá especialmente a las necesidades de protección de la unidad familiar y a la garantía de los derechos de las personas que se encuentran bajo su dependencia. La detención en el lugar de residencia comporta los permisos necesarios para los controles médicos de rigor, la ocurrencia del parto, y para trabajar en la hipótesis del numeral 5. […]” La Corte interpreta que el alcance que debe darse a la prohibición del artículo 199.2 de la Ley 1098 de 2006, es la siguiente: La sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión cuando se trate de los casos consagrados en los numerales 1 y 2 del artículo 314 del CPP., es una prohibición absoluta. Ahora, aún tratándose de delitos sexuales contra menores de edad, como en el caso que hoy ocupa la atención de la Sala, se puede conceder la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario cuando se trata de los numerales 3 y 4, es decir, cuando se trata de una procesada a la que le falten menos de 3 meses para el parto y hasta 6 meses después del nacimiento (en este caso el derecho que prevalece no es el de la madre a estar recluida en su domicilio sino el derecho del recién nacido a estar al lado de su progenitora en una etapa de vital importancia para su subsistencia, y en todo caso ese derecho del neo nato prima sobre los de otros menores), o cuando el imputado se encuentra en estado grave por enfermedad (previo dictamen de médicos oficiales). A esta conclusión se llega si se tiene en cuenta que el legislador solo excluyó de la posibilidad de sustitución a quienes estén en las especiales condiciones de los numerales 1 y 2 del artículo 314 del CPP. Además, si se tiene en cuenta que esa sustitución es un derecho no asociado a la persona en sí misma considerada sino a la comprobación de que se encuentra en las especiales condiciones de los numerales 3 y 4, y que no se trata de un beneficio o subrogado judicial o administrativo de los que refiere el numeral 8 del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. Ahora, una interpretación sistemática de la prohibición del numeral 6 del artículo 199 citado, permite concluir que el juez de ejecución de penas puede otorgar la sustitución de la ejecución de la pena en los mismos términos que previó para el artículo 314 del CPP, debido a que el numeral contiene así la prohibición: “En ningún caso el juez de ejecución de penas concederá el beneficio de sustitución de la ejecución de la pena, previsto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004”. Por su parte el artículo 461 establece: “El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva”, haciendo una remisión al 314 del CPP, donde, como ya se estableció, la Ley 1098 de 2006, sólo excluyó la posibilidad de sustituir la medida en los casos de los numerales 1 y 2 del 314, esto es: “Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia”, y “Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años”, eventos en los que por expreso mandato legal no se concede la sustitución de la detención preventiva. Entonces, la Sala concluye que la sustitución de la ejecución de la pena, a la que hace referencia el artículo 461 del CPP, no está prohibida de manera absoluta en los casos previstos en los numerales 3 y 4 del 314 del CPP, sino sometida a la plena demostración de las condiciones objetivas allí exigidas. Bajo esa misma interpretación, debe sostenerse que en virtud de los deberes de protección y tutela que el Estado asume, por medio de los jueces y autoridades administrativas, de las personas privadas de la libertad, está impedido de aplicarle a quienes se encuentren padeciendo de una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, las prohibiciones contenidas en los numerales 2, 6 y 8 del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. Esta interpretación surge razonable no solo porque el legislador no realizó una prohibición concreta para esta eventualidad, sino porque el derecho a la vida del procesado (imputado, acusado o condenado), es el límite que el Estado se autoasignó para la severidad de cualquier tratamiento carcelario. O, dicho de otra manera, el tratamiento carcelario no puede llegar al extremo de obligar a un interno a morirse dentro del establecimiento carcelario, cuando ha sido diagnosticado y está plenamente probado que padece de una “enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión” bajo el entendido de que aún en esos casos prevalece la prohibición del artículo 199 del Código del Menor. Esa tensión, si la hubiere, claramente debe resolverse con fundamento en el derecho a la vida del recluso, que en todo caso, prima sobre el fin retributivo de la pena. No ha de olvidarse que el Código Penal al definir el fin retributivo de la pena (artículo 4 Código Penal) le agregó el adjetivo “justa”, de modo que es perfectamente aceptable en su interpretación el aforismo latino “suma ius, suma injuria”. Obsérvese además, que cuando el legislador del 2006 dejó por fuera de las prohibiciones los casos en los cuales “el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales”, lo hizo precisamente para garantizar sus derechos fundamentales a la vida y a la salud. Circunstancia de hecho que es similar a la contenida en el artículo 68 del CP, lo que impone aplicar las mismas consecuencias de derecho. En consecuencia, para esta Sala es claro, que a los condenados privados de la libertad que se encuentren padeciendo de una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 68 del CP, no se les debe aplicar las prohibiciones del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006». RECLUSIÓN DOMICILIARIA U HOSPITALARIA POR ENFERMEDAD MUY GRAVE - Requisitos / RECLUSIÓN DOMICILIARIA U HOSPITALARIA POR ENFERMEDAD MUY GRAVE - Improcedencia / RECLUSIÓN DOMICILIARIA U HOSPITALARIA POR ENFERMEDAD MUY GRAVE - Debe mediar valoración de médico legista especializado / CASACIÓN - Sentencia: la Sala no casa el fallo impugnado Tesis: «De la transcripción del artículo 68 del CP realizada en el acápite 6.1, se extrae, que para poder ejecutar la pena privativa de la libertad en la residencia del condenado, como en este caso lo demanda la recurrente para su defendido GRA, se debe demostrar que el sentenciado “se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal”. En el sub examine, ninguno de esos requisitos fue cumplido por la defensa. [...] Los 8 documentos aportados resultan impertinentes para demostrar que las enfermedades que padece GRA son muy graves y que son incompatibles con la vida en reclusión formal. Los documentos sí dan cuenta que padece de insuficiencia renal crónica, artritis gotosa e hipertensión, pero nada dice acerca de que las mismas pongan en riesgo su vida en caso de ser recluido en un centro de reclusión penitenciario para que ejecute ahí la pena privativa de la libertad. La Sala no desconoce que hasta este momento GRA demanda, en virtud de sus enfermedades, de una atención permanente. Como ya se dejó claro en acápites anteriores, el principio de la dignidad humana le garantiza de los tratamientos adecuados y de los medicamentos necesarios para garantizar su vida, salud e integridad personal, pero esa obligación también recae en la autoridades administrativas y no solo judiciales, por lo que el INPEC está llamado a garantizarle la atención integral de salud al procesado. En bastantes ocasiones la Sala de Casación Penal ha indicado que para conceder la reclusión domiciliaria “debe mediar concepto de médico legista especializado”, que no solo dictamine que la enfermedad es “muy grave”, sino que, además, la condición grave de la patología sufrida por el condenado sea incompatible con la vida en reclusión (Cfr. AP1628-2018, en radicado 52484; AP1482-2020, en radicado 57189; SP del 9 de diciembre de 2010 en radicado 35.011 y AP1628-2018 en radicado 52484). En conclusión, los documentos aportados por la defensa no demuestran los presupuestos previstos en el artículo 68 del CP, y en consecuencia ese cargo no prospera». CASACIÓN - No es posible anexar documentos para que sean valorados por la Corte Tesis: «La Sala recuerda a la recurrente que no es posible anexar documentos en sede del recurso extraordinario de casación para que sean valorados por la Corte Suprema de Justicia, como lo sugirió en la demanda y en la sustentación, pues tal proceder, además de no estar facultado por la ley, vulnera el derecho de contradicción de las demás partes e intervinientes en el proceso; recuérdese que la casación está para revisar la legalidad y los aciertos de la sentencia del Tribunal, lo que permite sostener, en la lógica procesal, que ningún error puede advertirse de la actuación del a quo o de ad quem cuando su decisión no se basó en documentos desconocidos al momento de emitir la respectiva sentencia». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de oficio: prohibición legal Tesis: «[...] sostener que era deber de “la Magistrada ponente para satisfacer el requisito del dictamen de medicina legal ordenarlo ya que es obligación decretar y practicar pruebas de oficio”, desconoce que en la Ley 906 de 2004 está prohibido decretar pruebas de oficio. Finalmente, la recurrente expuso que le fue imposible tener la autorización de la Fiscalía o del Juzgado para que a su cliente lo valora el Instituto de Medicina Legal, por lo que solicitó a la Sala de Casación que, en caso de ser necesario, ordenara la práctica de dicha prueba. Equivocados resultan los argumentos de la defensa. Los artículos 125.9 y 268 del CPP. la facultan para acudir directamente al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses sin necesidad de tener autorización de la Fiscalía General de la Nación, de algún juzgado, o del Tribunal. Su deber como defensora era solicitarle a esa entidad que realizara los exámenes médicos e indicarle que GRA que compareciera a esa institución cuando fuera requerido. Recuérdese que en contra del procesado no se impuso medida de aseguramiento».

CUI: 68679600015020090077001 Número interno 56193 Casación GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente SP432-2023 Radicado 56193 Aprobado Acta nro. 159 Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintitrés (2023). I. ASUNTO Procede la Sala a emitir la sentencia que resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa de GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS, contra el fallo del 25 de junio de 2019, emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, que revocó el numeral 3º de la sentencia proferida el 9 de mayo de 2019 por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Conocimiento de esa misma ciudad.

CUI: 68679600015020090077001 Número interno 56193 Casación GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS II.

HECHOS El 21 de noviembre de 2009, aproximadamente a las 11:30 de la mañana, la señora O.Y.G. y su hija V.G.Q. de 4 años, llegaron a la finca “El Limoncito”, ubicada en el sector La Granja, El Cucharo, del municipio de Pinchote, propiedad de GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS y padre de Sergio Rodríguez con quien la madre de la menor sostenía una relación. La niña se encontraba viendo televisión en la habitación del dueño de la finca en compañía de otros dos menores de edad, mientras que O.Y.G. se encontraba ayudando en las labores de la cocina y al ir a la nevera para sacar un alimento, vio a su hija en la cama sola con GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS quien la manoseaba en sus genitales.

Al notar que fue visto retiró su mano. La mamá llamó a la niña quien subiéndose los pantalones fue con ella al cuarto de Sergio. O.Y.G. se percató que la niña tenía la vagina maltratada y los pantis con un rastro de sangre y una mancha amarilla y V.G.Q. le contó que "le había aruñado la colita con la uña" (se refiere a la vagina). A la una de tarde de ese mismo día fueron al hospital de Pinchote y en el examen ginecológico se observó que la menor presentaba un eritema vulvar periférico, y el himen y el ano sin lesiones o desgarros.

Igual observación hicieron los legistas del Instituto Nacional de Medicina Legal de San Gil, donde la menor aseguró que GIL RODRÍGUEZ le había bajado el pantalón y la molestó en la vagina. CUI: 68679600015020090077001 Número interno 56193 Casación GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS III. ACTUACION PROCESAL 3.1.- El 1º de octubre de 2012, se imputó a GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS, la conducta de Actos sexuales con menor de 14 años en concurso con lesiones personales con perturbación psíquica permanente en calidad de autor, cargos que no aceptó.1 3.2.- Presentado el escrito de acusación el 12 de octubre de 2012, el proceso le fue asignado al Juzgado 2º Penal del Circuito de Conocimiento de San Gil, donde se acusó el 21 de marzo de 2013 por los mismos hechos y delitos por los que se le imputó.2 La audiencia preparatoria se realizó el 6 de noviembre de 2014.3 El juicio oral inició el 1º de marzo de 2016 y culminó el 5 de diciembre de 2018 con sentido del fallo condenatorio.4 3.3.- El 9 de mayo de 2019 se corrió el traslado del artículo 447 del CPP, y se profirió la sentencia que condenó a GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS como autor de los delitos de Actos sexuales con menor de 14 años en concurso con lesiones personales con perturbación psíquica permanente.

Se le impuso pena de 10 años de prisión y multa de 36 s.m.l.m.v., la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo que la pena de prisión. Se le negó la suspensión de la ejecución de la pena y se le concedió la “Prisión Domiciliaria por enfermedad grave”.5 El apoderado de víctima 1 Fl. 1 C.5 2 Fls. 8 y 60 c.1 3 Fl. 108 c.1 4 Fl. 33 c.2. 5 Fls 42 ss. c.2 CUI: 68679600015020090077001 Número interno 56193 Casación GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS apeló. 3.4.- El 25 de junio de 2019 el Tribunal Superior de San Gil revocó el numeral 3º del fallo de primera instancia y dispuso “que el sentenciado Gil Rodríguez Arciniegas no tiene derecho a gozar de ningún beneficio ni mecanismo sustitutivo por expresa prohibición del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006”.6 La defensa interpuso el recurso de casación. 3.5.- Por auto del 18 de mayo de 2023 se admitió la demanda y el 13 de julio de 2023 se realizó la audiencia de sustentación del artículo 184 del CPP.

IV. LA DEMANDA Se formularon 2 cargos. 4.1. Primer cargo. Acusó la sentencia de haber violado directamente la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 68 del C.P. que contempla la reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad grave. Igual acusación realizó de los artículos 1, 2, 12 y 228 de la Constitución Nacional. Aseguró que su defendido cuenta con 71 años y sufre de artritis gotosa degenerativa e insuficiencia renal crónica, como lo certificó el médico internista y nefrólogo de la Unidad Renal RTS 6 Fl. 26 c.2.

CUI: 68679600015020090077001 Número interno 56193 Casación GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS Sucursal San Gil, “situaciones que se encuentran debidamente probadas en el Proceso”, y con base en las cuales el Juez le otorgó la prisión domiciliaria. Para la recurrente el Tribunal “no tuvo en cuenta la historia clínica allegada, ni la certificación del médico que por años lo ha venido tratando”, y refirió que no fue posible realizar la valoración por medicina legal porque se exigía orden de la Fiscalía o del Juzgado, e indicó que era deber de “la magistrada ponente para satisfacer el requisito del dictamen de medicina legal ordenarlo ya que es obligación decretar y practicar pruebas de oficio”.

Anexó fotocopia de la Epicrisis expedida por el Hospital Regional de San Gil, y la foto de una orden para terapias del lenguaje y físicas. Solicitó casar la sentencia y conceder la reclusión domiciliaria por el estado de salud de su representado. 4.2. Segundo cargo. Subsidiario Acudió a la causal tercera de casación mencionando el desconocimiento en la apreciación de la prueba y acusó la sentencia de haber negado el valor probatorio a la historia clínica de la Unidad Renal de San Gil, a la certificación del médico Álvaro Ordoñez y a las recomendaciones para el manejo de Potasio Expuso que si el Tribunal hubiera analizado las pruebas se hubiese percatado de la gravedad del estado de salud del procesado.

Aseguró que en un centro carcelario la alimentación CUI: 68679600015020090077001 Número interno 56193 Casación GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS se basa en harinas, “no es balanceada y con frecuencia es contaminada”, siendo imposible cocinar exclusivamente para un condenado, lo que puede causar la muerte al procesado. En consideración de la recurrente las autoridades judiciales deben velar por la vida de los condenados, más de su prohijado porque sufrió un accidente cardiovascular que lo tiene impedido en un 80%.

La decisión del Tribunal atenta contra la dignidad y la vida de su prohijado pues así sea por un día no va a tener los cuidados necesarios y su salud empeoraría. Solicitó casar la sentencia y disponer la prisión domiciliaria por la enfermedad grave. De considerarlo pertinente solicita a la Corte que se ordene un dictamen médico legal. V. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 5.1.

Defensa La abogada defensora ratificó los cargos de la demanda y añadió que, contrario a lo plasmado por el Tribunal de San Gil, que el juez si tenía la facultad de autorizar la “ejecución de la pena” en su residencia por motivo de enfermedad grave, conforme el artículo 68 del C.P. Expuso que la dieta de su prohijado debía ser rigurosa, según las recomendaciones nutricionales para enfermos renales crónicos “la cual pongo de presente en caso de necesidad”.

CUI: 68679600015020090077001 Número interno 56193 Casación GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS Consideró que el INPEC no tenía la posibilidad de brindarle la dieta necesaria. También informó que el 19 de febrero de 2023, GIL RODRÍGUEZ fue sometido a una operación de estenosis de arteria carótida común izquierda con cateterismo y angioplastia, lo que llevó a que su salud empeorara requiriendo de mucho cuidado para evitar ser sometido a diálisis.

Manifestó que ponía de presente la epicrisis de la “Fundación Funcional”, que evidenciaba los procedimientos a los que fue sometido. Manifestó que fue imposible tener la autorización de la Fiscalía o del Juzgado para que a su cliente lo valorara el Instituto de Medicina Legal, por lo que solicitó a la Sala de Casación que, en caso de ser necesario, ordenara la práctica de dicha prueba, para garantizar el principio de efectividad de los derechos (artículos 2 y 228 de la Constitución). 5.2.

Fiscalía. Solicitó que no se casara el fallo. Del primer cargo expuso que para conceder la prisión domiciliaria u hospitalaria, era necesario armonizar la norma reclamada por la recurrente con dos artículos: el primero, el 38 del C.P., que para la fecha de los hechos preceptuaba que podía concederse la prisión domiciliaria por delitos cuya pena mínima prevista en la ley fuera de 5 años de prisión o menos, lo que no se cumplía en el presente caso donde la pena mínima era de 9 años; el segundo artículo, el 199 de la Ley 1098 de 2006, CUI: 68679600015020090077001 Número interno 56193 Casación GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS establecía que no procede ningún beneficio o subrogado cuando la condena sea por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales cometidos en menores de edad.

Adujo el Fiscal que el Tribunal aplicó la norma llamada a regular el caso. Del segundo cargo expuso que los elementos materiales de prueba sobre los cuales se afirma que el Tribunal desconoció el mérito probatorio (historia clínica, certificación médica y recomendaciones), no tenían aptitud para conceder la prisión domiciliaria, por cuanto: 1º, las historias clínicas por sí mismas no son elemento de prueba, así lo expuso la Corte en AP424-2021. 2º, el artículo 68 del C.P., exige concepto de médico legista especializado, lo que no se demostró del médico Álvaro Ordoñez (Citó las decisiones AP2169-2022, AP2545-2020 y C-163 de 2019), por lo que no se demostró el grave estado de salud del sentenciado incompatible la reclusión en centro carcelario. 3º, una certificación no reemplaza el concepto de un médico legista especializado. 4º, es equivocado afirmar que el Tribunal debía decretar de oficio el dictamen del médico legista especializado, pues éste examinó la constancia de un médico aportado por la defensa. 5º, no está demostrado que la alimentación en centros carcelarios se base en harinas, no sea balanceada y sea contaminada con frecuencia. 6º, que el sentenciado tenga 71 años, no exime la aplicación del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. 7º, la fotocopia de la epicrisis expedida por el Hospital Regional de San Gil y la foto de una orden de terapias del lenguaje y físicas, son insuficientes para probar el estado grave del sentenciado, incompatible con la vida en prisión. CUI: 68679600015020090077001 Número interno 56193 Casación GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS 5.3.

Ministerio público Solicitó no casar el fallo. Adujo que como los dos cargos reclamaban la aplicación del artículo 68 del CP., abordaría la censura de manera conjunta, y aseveró que el reproche del Tribunal al juzgado estaba dado en la imposibilidad de aplicar el artículo 314.4 del CPP, como lo hizo, porque al proferir sentencia la restricción a la libertad pasa a ser gobernada por la prisión domiciliara.

Después de referir los presupuestos de los artículos 38B, 63 y 64 del CP; 199 de la Ley 1098 de 2006; y 314.2.3.4.5 y el 461 del CPP, consideró que en el presente caso no se cumplían los requisitos exigidos en el artículo 68 del CP, porque los documentos aportados por la defensa no demostraban que el procesado sufriera de enfermedad grave ni que la misma fuera incompatible con la vida en reclusión formal, ya que se limitaban a exponer limitaciones por una emergencia hipertensiva que evolucionó satisfactoriamente.

VI. CONSIDERACIONES Esta Sala de Casación Penal es competente para decidir el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del 25 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Superior de San Gil de conformidad con los artículos 32.1 y 184 del Código Penal (CP). CUI: 68679600015020090077001 Número interno 56193 Casación GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS En el presente caso, la defensa de GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS atacó el fallo de segunda instancia formulando dos cargos, uno por la vía directa (falta de aplicación del artículo 68 del C.P., esgrimiendo que se desconocieron las pruebas) y otro por la indirecta (sin manifestar si se incurrió en errores de hecho o de derecho, y sin determinar expresamente la norma vulnerada).

Si bien la falta de técnica de la demanda es evidente, ante la admisión de la demanda debe la Sala pronunciarse de fondo sobre los temas planteados. Los dos cargos formulados tienen un objetivo común: que se conceda a GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS la reclusión domiciliaria por enfermedad muy grave establecida en el artículo 68 del C.P., por cuanto: (i) tiene 71 años, sufre de artritis gotosa degenerativa e insuficiencia renal;

(ii) el Tribunal le negó el valor probatorio de la historia clínica, a la certificación médica y de las recomendaciones para el manejo de Potasio; (iii) y en un centro carcelario la alimentación se basa en harinas, “no es balanceada y con frecuencia es contaminada”, lo que puede causar su muerte. Los problemas jurídicos que deben resolverse en el presente caso son tres.

El primero, establecer si el artículo 68 del CP puede ser aplicado en casos donde la sentencia condenatoria no ha quedado ejecutoriada. El segundo, dilucidar si la prohibición consagrada en el artículo 199.6 de la Ley 1098 de 2006, se opone al artículo 68 del Código Penal. Y el tercero, verificar si se cumplen los específicos requisitos para acceder a la reclusión domiciliaria por enfermedad grave.

En este último punto se deberá establecer si se pueden aportar documentos tanto en la CUI: 68679600015020090077001 Número interno 56193 Casación GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS fase de la apelación como en la del recurso extraordinario de casación. En este orden se pronunciará la Sala. 6.1. La reclusión domiciliaria por enfermedad grave. La norma cuya aplicación es reclamada en esta sede por la defensa está consagrada en el artículo 68 del CP, y establece: “RECLUSIÓN DOMICILIARIA U HOSPITALARIA POR ENFERMEDAD MUY GRAVE.

El juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o centro hospitalario determinado por el INPEC, en caso que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, salvo que en el momento de la comisión de la conducta tuviese ya otra pena suspendida por el mismo motivo.

Cuando el condenado sea quien escoja el centro hospitalario, los gastos correrán por su cuenta. Para la concesión de este beneficio debe mediar concepto de médico legista especializado. Se aplicará lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 38. El Juez ordenará exámenes periódicos al sentenciado a fin de determinar si la situación que dio lugar a la concesión de la medida persiste.

En el evento de que la prueba médica arroje evidencia de que la patología que padece el sentenciado ha evolucionado al punto que su tratamiento sea compatible con la reclusión formal, revocará la medida. Si cumplido el tiempo impuesto como pena privativa de la libertad, la condición de salud del sentenciado continúa presentando las características que justificaron su suspensión, se declarará extinguida la sanción.” (Destacado y subrayado fuera del texto original) De tiempo atrás la Corte ha manifestado que lo relacionado con la “ejecución de la pena privativa de la libertad” es http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000_pr001.html#38 CUI: 68679600015020090077001 Número interno 56193 Casación GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS competencia de los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad.

Es por ello que el artículo transcrito refiere a “el penado”, “el condenado” y “el sentenciado” (utilizándolos como sinónimos). Y esta tesis no es de tiempo cercano. Desde la providencia del 19 de octubre de 2006 (radicado 25724), la Sala estableció que lo referente a la ejecución de la pena debe mirarse conforme con los propios fines establecidos en esa especial fase.

Si bien se hizo referencia en la decisión al artículo 461 del CPP de 2004, se dejaron en claro varios aspectos importantes, tales como: “4.3. El artículo 461 del nuevo Código de Procedimiento Penal, ubicado dentro del Libro IV –Ejecución de sentencias-, Título I –Ejecución de penas y medidas de seguridad-, Capítulo I –ejecución de penas-, ha sido establecido para sustituir la materialización intramural de la sanción. […] La detención domiciliaria tiene que ver con el decurso del proceso; la prisión domiciliaria, con el proferimiento del fallo; y la sustitución de la pena, con la efectividad corporal de esta.

La sustitución de la pena, por tanto, no tiene el mismo escenario procesal ni la misma sustancia que la detención domiciliaria, ni que la prisión domiciliaria. […] La lógica más sana enseña, entonces, que partiendo de la fase correspondiente dentro de la actuación, la sustitución de la ejecución material de la pena, ya ejecutoriada la sentencia, es viable cuando se demuestra que: […] c) El condenado o condenada sufre enfermedad grave.

De lo anterior emanan otras dos conclusiones: […] En síntesis, para otorgar la sustitución de la pena a que se refiere el artículo 461 del nuevo Código de Procedimiento Penal se miran exclusivamente las hipótesis relacionadas con la edad, la enfermedad grave, la gravidez y el estatus de “madre cabeza de familia”, todo ello surgido con posterioridad a la ejecutoria del fallo.” (subrayado fuera del texto).

CUI: 68679600015020090077001 Número interno 56193 Casación GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS Cobijados por esa tesis, los falladores no estaban obligados a estudiar el sitio donde debería realizarse “la ejecución de la pena privativa de la libertad”. Por ello, en principio, no fue desatinada la consideración del Tribunal en la sentencia que hoy se ataca en casación cuando sostuvo: “Lo anterior no es óbice para que el juez de ejecución de penas dé aplicación a lo previsto en el artículo 461 del C. de P.P., únicamente, en la hipótesis de encontrar satisfechos los presupuestos normativos que regulan el instituto de la detención domiciliaria de que trata el artículo 314 numeral 4 del C. de P.P, o 68 del Código Penal”.

Para el Tribunal, el otorgamiento de la “RECLUSIÓN DOMICILIARIA” establecida en el artículo 68 del CP, estaba exclusivamente en cabeza de los jueces de ejecución de penas, quienes si podían ordenar el “concepto de médico legista especializado”. Sin embargo, la Sala debe precisar que, frente a la procedencia específica del instituto consagrado en el artículo 68 del CP, el juez de conocimiento sí está facultado para pronunciarse respecto del mismo en la sentencia. Lo anterior, teniendo en cuenta que lo que está en riesgo, en caso de una “enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal”, es, precisamente, la vida del procesado, derecho fundamental consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política (C.Pol.), y en el preámbulo de la misma como un fin que debe asegurarse a los integrantes de la Nación. CUI: 68679600015020090077001 Número interno 56193 Casación GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS El carácter de fundamental que contiene el derecho a la vida, le impone la obligación a todas las autoridades de la República de proteger la de todas las personas residentes en Colombia (artículo 2º C.Pol.).

En cumplimiento de tal fin esencial del Estado colombiano, los jueces de la República y las autoridades administrativas encargadas de los asuntos carcelarios deben velar porque, tanto los procesados como los condenados, tengan condiciones que no atenten o pongan en riesgo el derecho a la vida. Para tal propósito el legislador ha dispuesto como principio rector del derecho penal sustancial y procesal, el respeto a la dignidad humana de los intervinientes en el proceso (artículos 1 del CP y CPP).

Y esos principios rectores deben además aplicarse en conjunto con el mandato del artículo 27 del Código de Procedimiento Penal que manda a los servidores públicos en sus actuaciones de investigación o de juzgamiento a “(…)ceñirse a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función público, especialmente a la justicia”.

Ese respeto a la dignidad humana implica que ninguna de las partes o intervinientes en el proceso penal sea utilizado como medio para conseguir los fines del Estado, y que, como principio obligatorio del Estado Social de Derecho que rige en Colombia, no puede ser limitado bajo ninguna circunstancia a ningún ciudadano colombiano, así se encuentre privado de la libertad, sin importar la calidad de delito por el cual está siendo investigado, o como en el sub examine, condenado.

CUI: 68679600015020090077001 Número interno 56193 Casación GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS En reiteradas oportunidades la Corte Suprema de Justicia ha dejado definida la obligación del Estado de otorgar un trato digno a la población privada de la libertad. Es por eso por lo que, en casos donde se halle plenamente establecido que una persona privada de la libertad padezca una enfermedad muy grave que sea incompatible con la vida en reclusión formal (entiéndase en establecimiento penitenciario o carcelario), los jueces están llamados a velar porque su vida, salud e integridad personal se compaginen con el principio de la dignidad humana, en consideración a su “especial estado de sujeción”7.

En consecuencia, y tratándose de condenados, como en el presente asunto, de concurrir las exigencias que establece el artículo 68 del CP, se debe autorizar, desde la sentencia de primera instancia, que la pena privativa de la libertad pueda ejecutarse en un centro de reclusión o en la residencia del penado, según lo que se haya solicitado y las circunstancias de salud lo ameriten. 6.2.

El artículo 68 del CP y las prohibiciones consagradas en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. En el presente asunto, el Tribunal de San Gil, además de aclarar la mala interpretación que el A Quo hizo de la sentencia C-163 de 2019, terminó sosteniendo que “Gil Rodríguez Arciniegas no tiene derecho a gozar de ningún beneficio ni mecanismo sustitutivo por expresa prohibición del artículo 199 de 7 CC C-163-2019 CUI: 68679600015020090077001 Número interno 56193 Casación GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS la Ley 1098 de 2006”; por lo que también, en este evento, podría pensarse que el argumento utilizado por la segunda instancia no contradice el ordenamiento jurídico, al limitarse a la aplicación de una norma de carácter especial.

Sin embargo, las mismas razones expuestas en el punto 6.1., obligan a la Corte a intervenir para cumplir con su función nomofiláctica y de garantía de los derechos de las partes e intervinientes. Veamos: El artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 establece: “BENEFICIOS Y MECANISMOS SUSTITUTIVOS. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: 1.

Si hubiere mérito para proferir medida de aseguramiento en los casos del artículo 306 de la Ley 906 de 2004, esta consistirá siempre en detención en establecimiento de reclusión. No serán aplicables en estos delitos las medidas no privativas de la libertad previstas en los artículos 307, literal b), y 315 de la Ley 906 de 2004. 2. No se otorgará el beneficio de sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la de detención en el lugar de residencia, previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004. […] 6.

En ningún caso el juez de ejecución de penas concederá el beneficio de sustitución de la ejecución de la pena, previsto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004. […] 8. Tampoco procederá ningún otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva.” CUI: 68679600015020090077001 Número interno 56193 Casación GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS La norma transcrita está consagrada para hacer más severas las condiciones procesales de quienes atentan contra los menores de edad como una forma de ampararlos contra toda forma de violencia que atente contra su vida e integridad personal, contra toda forma de abuso sexual y contra su libertad individual; prevención que atiende el mandato del artículo 44 de la Constitución Política8 que consagra la prevalencia de los derechos de los niños.

También es deber de la Sala señalar que, como lo estableció la Corte Constitucional en sentencia C-738 de 2008, en Colombia “los niños merecen un trato especialmente protector, que debe reflejarse en todos los aspectos de la legislación, cuando quiera que el Estado identifique puntos de posible vulnerabilidad. Esta necesidad de considerar, en todos los aspectos de la realidad jurídica, que el derecho del menor tiene prevalencia sobre los demás, se conoce como el principio de interés superior del menor y constituye principio de interpretación de las normas y decisiones de autoridades que pueden afectar los intereses del niño. Este principio condiciona el actuar de la totalidad del Estado, así como de las instituciones privadas de bienestar social, a la hora de tomar decisiones en las que se vean afectados niñas y niños; siempre se ha de considerar, primordialmente, el interés superior del niño.” El principio de interés superior del menor en el ordenamiento jurídico penal y de protección especial de niños, niñas y adolescentes, no genera una tensión entre esos derechos 8 Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.

CUI: 68679600015020090077001 Número interno 56193 Casación GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS de los menores de edad y los del procesado al momento de interpretar las normas que deben aplicarse a cada caso en particular. En un Estado Social de Derecho que define la dignidad humana como un fin en sí mismo y el derecho a la vida como un derecho fundamental, ese precisamente es el límite para definir hasta donde se compaginan los derechos prevalentes de los niños que han sido víctimas con los de quienes están siendo procesados o lo han sido por vulnerar los derechos de esos niños.

Recuérdese que en un Estado Social de Derecho “debe proteger al individuo no solo mediante el derecho penal, sino también del derecho penal. Es decir, que el ordenamiento jurídico no solo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino que también ha de imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una intervención arbitraria y excesiva del «estado leviatán»”9.

El derecho penal es poder y límite al mismo tiempo, pues refleja la potestad del Estado para sancionar conductas y restringir beneficios dependiendo de la gravedad que le asigne al delito en el ordenamiento jurídico y social; empero, también le impone al Estado una talanquera para que se castigue a quien realice los comportamientos censurables bajo las estrictas circunstancias descritas por el legislador, pero siempre bajo la lupa del respeto por la dignidad humana. 9 Roxin, Claus.

Derecho Penal, Parte General, Tomo I. Ed. Civitas. Pag. 137 CUI: 68679600015020090077001 Número interno 56193 Casación GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS El legislador penal, consciente de esa realidad, estableció en el numeral 2º del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, que cuando se trate de delitos contra menores de edad, en esos especiales delitos, “No se otorgará el beneficio de sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la de detención en el lugar de residencia, previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.”.

Al remitirnos al artículo 314 del CPP, encontramos la siguiente norma permisiva: “ARTÍCULO 314. SUSTITUCIÓN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA. 1142 de 2007> La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes eventos: 1. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que será fundamentado por quien solicite la sustitución y decidido por el juez en la respectiva audiencia de imposición, en atención a la vida personal, laboral, familiar o social del imputado. 2.

Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia. 3. (Numeral modificado por el artículo 17 de la Ley 2292 de 2023) Cuando a la procesada le falten tres (3) meses o menos para el parto, y hasta los seis (6) meses después del nacimiento. 4.

Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales. El juez determinará si el imputado o acusado deberá permanecer en su lugar de residencia, en clínica u hospital. 5. (Numeral modificado por el artículo 17 de la Ley 2292 de 2023) Cuando la procesada fuere mujer cabeza de familia de hijo menor de edad o que sufriere incapacidad permanente, o tenga a un adulto mayor o una persona que no puede valerse por sí misma CUI: 68679600015020090077001 Número interno 56193 Casación GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS bajo su cuidado.

La persona que haga sus veces podrá acceder a la misma medida. En estos eventos, el juez atenderá especialmente a las necesidades de protección de la unidad familiar y a la garantía de los derechos de las personas que se encuentran bajo su dependencia. La detención en el lugar de residencia comporta los permisos necesarios para los controles médicos de rigor, la ocurrencia del parto, y para trabajar en la hipótesis del numeral 5. […]” La Corte interpreta que el alcance que debe darse a la prohibición del artículo 199.2 de la Ley 1098 de 2006, es la siguiente: La sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión cuando se trate de los casos consagrados en los numerales 1 y 2 del artículo 314 del CPP., es una prohibición absoluta.

Ahora, aún tratándose de delitos sexuales contra menores de edad, como en el caso que hoy ocupa la atención de la Sala, se puede conceder la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario cuando se trata de los numerales 3 y 4, es decir, cuando se trata de una procesada a la que le falten menos de 3 meses para el parto y hasta 6 meses después del nacimiento (en este caso el derecho que prevalece no es el de la madre a estar recluida en su domicilio sino el derecho del recién nacido a estar al lado de su progenitora en una etapa de vital importancia para su subsistencia, y en todo caso ese derecho del neo nato prima sobre los de otros menores), o cuando el imputado se encuentra en estado grave por enfermedad (previo dictamen de médicos oficiales).

CUI: 68679600015020090077001 Número interno 56193 Casación GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS A esta conclusión se llega si se tiene en cuenta que el legislador solo excluyó de la posibilidad de sustitución a quienes estén en las especiales condiciones de los numerales 1 y 2 del artículo 314 del CPP. Además, si se tiene en cuenta que esa sustitución es un derecho no asociado a la persona en sí misma considerada sino a la comprobación de que se encuentra en las especiales condiciones de los numerales 3 y 4, y que no se trata de un beneficio o subrogado judicial o administrativo de los que refiere el numeral 8º del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.

Ahora, una interpretación sistemática de la prohibición del numeral 6 del artículo 199 citado, permite concluir que el juez de ejecución de penas puede otorgar la sustitución de la ejecución de la pena en los mismos términos que previó para el artículo 314 del CPP, debido a que el numeral contiene así la prohibición: “En ningún caso el juez de ejecución de penas concederá el beneficio de sustitución de la ejecución de la pena, previsto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004”.

Por su parte el artículo 461 establece: “El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva”, haciendo una remisión al 314 del CPP, donde, como ya se estableció, la Ley 1098 de 2006, sólo excluyó la posibilidad de sustituir la medida en los casos de los numerales 1 y 2 del 314, esto es: “Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia”, y “Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años”, CUI: 68679600015020090077001 Número interno 56193 Casación GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS eventos en los que por expreso mandato legal no se concede la sustitución de la detención preventiva.

Entonces, la Sala concluye que la sustitución de la ejecución de la pena, a la que hace referencia el artículo 461 del CPP, no está prohibida de manera absoluta en los casos previstos en los numerales 3 y 4 del 314 del CPP., sino sometida a la plena demostración de las condiciones objetivas allí exigidas. Bajo esa misma interpretación, debe sostenerse que en virtud de los deberes de protección y tutela que el Estado asume, por medio de los jueces y autoridades administrativas, de las personas privadas de la libertad, está impedido de aplicarle a quienes se encuentren padeciendo de una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, las prohibiciones contenidas en los numerales 2, 6 y 8 del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.

Esta interpretación surge razonable no solo porque el legislador no realizó una prohibición concreta para esta eventualidad, sino porque el derecho a la vida del procesado (imputado, acusado o condenado), es el límite que el Estado se autoasignó para la severidad de cualquier tratamiento carcelario. O, dicho de otra manera, el tratamiento carcelario no puede llegar al extremo de obligar a un interno a morirse dentro del establecimiento carcelario, cuando ha sido diagnosticado y está plenamente probado que padece de una “enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión” bajo el entendido de que aún en esos casos prevalece la prohibición del artículo 199 del Código del Menor.

CUI: 68679600015020090077001 Número interno 56193 Casación GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS Esa tensión, si la hubiere, claramente debe resolverse con fundamento en el derecho a la vida del recluso, que en todo caso, prima sobre el fin retributivo de la pena. No ha de olvidarse que el Código Penal al definir el fin retributivo de la pena (artículo 4 Código Penal) le agregó el adjetivo “justa”, de modo que es perfectamente aceptable en su interpretación el aforismo latino “suma ius, suma injuria”10.

Obsérvese además, que cuando el legislador del 2006 dejó por fuera de las prohibiciones los casos en los cuales “el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales”, lo hizo precisamente para garantizar sus derechos fundamentales a la vida y a la salud. Circunstancia de hecho que es similar a la contenida en el artículo 68 del CP, lo que impone aplicar las mismas consecuencias de derecho.

En consecuencia, para esta Sala es claro, que a los condenados privados de la libertad que se encuentren padeciendo de una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 68 del CP, no se les debe aplicar las prohibiciones del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. 6.3.

El caso en concreto. Requisitos del artículo 68 del Código Penal. 10.- Suprema justicia, suprema injustica. Diccionario de Expresiones y Frases Latinas. FERRERO Llorente, Víctor José. Editorial Gredos. Madrid 1992. CUI: 68679600015020090077001 Número interno 56193 Casación GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS De la transcripción del artículo 68 del CP realizada en el acápite 6.1., se extrae, que para poder ejecutar la pena privativa de la libertad en la residencia del condenado, como en este caso lo demanda la recurrente para su defendido GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS, se debe demostrar que el sentenciado “se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal”.

En el sub examine, ninguno de esos requisitos fue cumplido por la defensa. Obsérvese que, una vez anunciado el sentido del fallo, dentro del traslado del artículo 447 del CPP, la defensora aportó los siguientes documentos: 1.- Copia de la consulta en la RTS sucursal San Gil, del 1º de febrero de 2016, donde se diagnostica a GIL RODRÍGUZ ARCINIEGAS como un paciente con “INSUFICIENCIA RENAL CRONICA, NO ESPECIFICADA” y “ARTRITIS ESPECIFICADAS”.11 2.- Copia de un documento expedido por el Doctor ALVARO ORDONEZ, Médico Nefrólogo de la RTS Sucursal San Gil, donde certifica: “El paciente GIL RODRIGUEZ ARCINIEGAS […] presenta diagnóstico de Insuficiencia Renal Crónica, otras artritis e Hipertensión. Actualmente el paciente se encuentra en el programa de Nefroprotección, en el cual se controla y da seguimiento a la enfermedad Renal Crónica.

Debe asistir a la unidad renal una vez al mes para recibir atención profesional por el equipo médico y de apoyo. Por su condición de salud, es necesario que el paciente acuda a la consulta con 11 Fls. 73 a 76 del archivo “Primera Instancia-CuadernoPrincipal2-Cuaderno-2022055430670” CUI: 68679600015020090077001 Número interno 56193 Casación GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS un familiar o cuidador responsable.

Se expide la presente certificación a solicitud del interesado en San Gil a los 08 días del mes de mayo de 2019”.12 3.- Copia de un documento denominado: “RECOMENDACIONES PARA MANEJO DE POTASIO”.13 4.- Copia de una declaración extraprocesal en la Notaría Primera del Círculo de San Gil del 9 de abril de 2019, donde la esposa del procesado declara que es “un hombre respetuoso, con valores y principios, honrado, honesto, responsable, trabajador, […] que no representa ningún peligro para la sociedad […] Que desde hace unos treinta y tres años, bien padeciendo de Artritis gotosa […]que por el delicado estado de sus riñones debe tener una dieta muy estricta […]”14 5.- Copia de una constancia expedida por el presidente de la JAC de la vereda Granja del Cucharo, informando que conoce a GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS como un buen tipo que “quien desde hace unos 34 años aproximadamente viene padeciendo quebrantos de salud con una enfermedad denominada artritis gotosa degenerativa”.15 6.- Copia de una declaración extraprocesal en la Notaría Primera del Círculo de San Gil del 8 de abril de 2019, donde Lucila Ramírez Porras declara que RODRÍGUEZ ARCINIEGAS es una “persona honrada, honesta, responsable, trabajadora, 12 Folio 77 del archivo “Primera Instancia-CuadernoPrincipal2-Cuaderno-2022055430670” 13 Folio 78 del archivo “Primera Instancia-CuadernoPrincipal2-Cuaderno-2022055430670” 14 Folio 79 del archivo “Primera Instancia-CuadernoPrincipal2-Cuaderno-2022055430670” 15 Folio 81 del archivo “Primera Instancia-CuadernoPrincipal2-Cuaderno-2022055430670” CUI: 68679600015020090077001 Número interno 56193 Casación GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS responsable de sus obligaciones de padre, esposo, respetuosa que goza de muy buena credibilidad ante la comunidad y que. no representa ningún peligro para la misma”16 7.- Copia de una declaración extraprocesal en la Notaría Primera del Círculo de San Gil del 8 de abril de 2019, donde Abraham López Barrera declara que RODRÍGUEZ ARCINIEGAS es una “persona honrada, honesta, responsable, trabajadora, responsable de sus obligaciones de padre, esposo, respetuosa que goza de muy buena credibilidad ante la comunidad y que. no representa ningún peligro”17 8.- Copia de un documento elaborado a mano por el doctor Jorge Peñaloza Fernández que da constancia que el sentenciado presenta “artritis gotosa deformante y anquilosante por lo cual tiene limitación funcional de manos y pies, en resumen, presenta discapacidad funcional laboral”.18 Los 8 documentos aportados resultan impertinentes para demostrar que las enfermedades que padece GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS son muy graves y que son incompatibles con la vida en reclusión formal.

Los documentos sí dan cuenta que padece de insuficiencia renal crónica, artritis gotosa e hipertensión, pero nada dice acerca de que las mismas pongan en riesgo su vida en caso de ser recluido en un centro de reclusión penitenciario para que ejecute ahí la pena privativa de la libertad. 16 Folio 82 del archivo “Primera Instancia-CuadernoPrincipal2-Cuaderno-2022055430670” 17 Folio 84 del archivo “Primera Instancia-CuadernoPrincipal2-Cuaderno-2022055430670” 18 Folio 86 del archivo “Primera Instancia-CuadernoPrincipal2-Cuaderno-2022055430670” CUI: 68679600015020090077001 Número interno 56193 Casación GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS La Sala no desconoce que hasta este momento GIL RODRÍGUEZ ARCINIGAS demanda, en virtud de sus enfermedades, de una atención permanente.

Como ya se dejó claro en acápites anteriores, el principio de la dignidad humana le garantiza de los tratamientos adecuados y de los medicamentos necesarios para garantizar su vida, salud e integridad personal, pero esa obligación también recae en la autoridades administrativas y no solo judiciales, por lo que el INPEC está llamado a garantizarle la atención integral de salud al procesado.

En bastantes ocasiones la Sala de Casación Penal ha indicado que para conceder la reclusión domiciliaria “debe mediar concepto de médico legista especializado”, que no solo dictamine que la enfermedad es “muy grave”, sino que, además, la condición grave de la patología sufrida por el condenado sea incompatible con la vida en reclusión (Cfr. AP1628-2018, en radicado 52484;

AP1482-2020, en radicado 57189; SP del 9 de diciembre de 2010 en radicado 35.011 y AP1628-2018 en radicado 52484). En conclusión, los documentos aportados por la defensa no demuestran los presupuestos previstos en el artículo 68 del CP, y en consecuencia es cargos no prospera. 6.4. Cuestiones finales La Sala recuerda a la recurrente que no es posible anexar documentos en sede del recurso extraordinario de casación para que sean valorados por la Corte Suprema de Justicia, como lo sugirió en la demanda y en la sustentación, pues tal proceder, CUI: 68679600015020090077001 Número interno 56193 Casación GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS además de no estar facultado por la ley, vulnera el derecho de contradicción de las demás partes e intervinientes en el proceso; recuérdese que la casación está para revisar la legalidad y los aciertos de la sentencia del Tribunal, lo que permite sostener, en la lógica procesal, que ningún error puede advertirse de la actuación del A Quo o de Ad Quem cuando su decisión no se basó en documentos desconocidos al momento de emitir la respectiva sentencia. Ahora, sostener que era deber de “la magistrada ponente para satisfacer el requisito del dictamen de medicina legal ordenarlo ya que es obligación decretar y practicar pruebas de oficio”, desconoce que en la Ley 906 de 2004 está prohibido decretar pruebas de oficio.

Finalmente, la recurrente expuso que le fue imposible tener la autorización de la Fiscalía o del Juzgado para que a su cliente lo valora el Instituto de Medicina Legal, por lo que solicitó a la Sala de Casación que, en caso de ser necesario, ordenara la práctica de dicha prueba. Equivocados resultan los argumentos de la defensa. Los artículos 125.9 y 268 del CPP. la facultan para acudir directamente al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses sin necesidad de tener autorización de la Fiscalía General de la Nación, de algún Juzgado, o del Tribunal.

Su deber como defensora era solicitarle a esa entidad que realizara los exámenes médicos e indicarle que GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS que compareciera a esa institución cuando fuera requerido. CUI: 68679600015020090077001 Número interno 56193 Casación GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS Recuérdese que en contra del procesado no se impuso medida de aseguramiento.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por la autoridad de la Ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia del 25 de junio de 2019, emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, por medio de la cual se revocó el numeral 3º del fallo de primera instancia proferido por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Conocimiento de San Gil. Contra esta providencia no procede ningún recurso. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Presidente CUI: 68679600015020090077001 Número interno 56193 Casación GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS CUI: 68679600015020090077001 Número interno 56193 Casación GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS CUI: 68679600015020090077001 Número interno 56193 Casación GIL RODRÍGUEZ ARCINIEGAS NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria