SP4294-2020(51234) — Corte Suprema

SP4294-2020(51234)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Magistrado ponente: José Francisco Acuña Vizcaya

Ley 1098 de 2006Ley 1154 de 2007Ley 1236 de 2008Ley 270 de 1996Ley 599 de 2000Ley 890 de 2004Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Casación: Demanda, fines del recurso Tesis: «El recurso de casación se encuentra regulado en la Ley 906 de 2004 con la finalidad de lograr la efectividad del derecho material, el respeto a las garantías de quienes intervienen durante la actuación procesal, la reparación de los agravios a estos inferidos, así como la unificación de la jurisprudencia». DERECHO A LA LIBERTAD - Pérdida: excepcionalmente, en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley / PENA - Debido proceso sancionatorio: es el que legitima la limitación al derecho a la libertad / PENA - Debido proceso sancionatorio: aspectos formales, desarrollo constitucional y legal / PENA - Debido proceso sancionatorio: aspectos principialísticos, principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad / PENA - Fines / LEGALIDAD DE LA PENA - Concepto / PENA - Principio de proporcionalidad / PENA - Principio de proporcionalidad: límite a la libertad de configuración legislativa Tesis: «Ha sido prolífica y constante la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, la cual se ha pronunciado sobre la fundamentación, parámetros y baremos para la imposición de la pena . A la luz del artículo 28 de la Constitución Política, toda persona es libre, y excepcionalmente perderá ese derecho, en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La legitimidad de la injerencia en el derecho fundamental a la libertad personal por la vía de la imposición de penas depende, del respeto al debido proceso sancionatorio . El concreto y efectivo ejercicio de este derecho presupone su desarrollo legal, esto es, la configuración normativa de las formalidades esenciales que han de regir los procedimientos. Por ello, el artículo 29 Inc. 2º de la Carta preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa y con observancia de las formas propias de cada juicio. Este precepto se reproduce bajo el axioma de legalidad, contenido en el artículo 6º Inc. 1º del Código Penal. El respeto del debido proceso sancionatorio comprende la consideración de aspectos formales y principialísticos. La concreción del ius puniendi en la efectiva imposición judicial de la sanción penal, no sólo ha de ceñirse a criterios de legalidad stricto sensu, expresados en reglas para la individualización de la pena; también comporta la materialización del principio constitucional de proporcionalidad (prohibición de exceso) . En un Estado constitucional no sólo se predica la protección de bienes jurídicos , entendida como la principal finalidad del derecho penal y el propósito a partir del cual han de comprenderse los fines de la pena. También se instituyen barreras de contención a la actividad punitiva estatal, a fin de mantenerla dentro de los límites propios de la racionalidad y la dignidad humana, proscribiendo los excesos en la punición. Ello, por cuanto si bien el moderno Estado social de derecho garantiza la libertad de sus miembros mediante la utilización del poder punitivo en contra de quien delinque, también reconoce derechos de defensa frente al propio Estado, el cual, con la pena, aplica la medida de intervención más fuerte e intensa de que dispone frente al ámbito de libertad de los ciudadanos . Entre dichos límites se destaca el principio de proporcionalidad , cuya aplicación resulta imprescindible tanto en la fase legislativa como en el momento de aplicación judicial de la coerción estatal . De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, sólo la utilización medida, justa y ponderada del ius puniendi, destinada a proteger los derechos y las libertades, es compatible con los valores y fines del ordenamiento jurídico. De ahí que el respeto al principio de proporcionalidad de la pena, derivado de la máxima de prohibición de exceso, asume junto al de la legalidad de aquélla la connotación de garantía fundamental . En tal virtud, el procedimiento de individualización de la sanción ha de orientarse por los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, como lo dicta el artículo 3º de la Ley 599 de 2000. Así mismo, ha de atender a la realización de las finalidades de la pena, consistentes, a voces del precepto 4º del Código Penal, en la prevención (general y especial), la retribución justa, la reinserción social y la protección del condenado . Éste ha de ser el trasfondo de los parámetros y fundamentos para la individualización de la pena (arts. 60 y 61 ídem), los cuales no se autojustifican, sino que constituyen una orientación para materializar -a través de la fijación de la sanción-, las finalidades punitivas. Si bien el procedimiento de dosificación transita por derroteros reglados, en esencia no es más que un ejercicio de ponderación . Bien se ve, entonces, que la punición arbitraria está proscrita en un Estado constitucional . Una pena deviene en ilegítima si es impuesta con inobservancia de los parámetros legales establecidos para su fijación o si se muestra desproporcionada». PENA - Individualización: motivación / SENTENCIA - Motivación: deber de fundamentar la pena / SENTENCIA - Motivación: garantiza el debido proceso Tesis: «[...] a fin de legitimar la punición, el juez está en el deber de motivar el proceso de individualización de la pena. En la decisión respectiva debe quedar claro al procesado, así como a la generalidad, que la imposición de una sanción específica a un individuo no es producto del capricho o la arbitrariedad del juzgador, sino el resultado de un serio ejercicio de ponderación de finalidades punitivas, respetuoso de los lineamientos legales pertinentes. Por ello, al tenor del art. 59 del Código Penal, la sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la sanción . Tal deber de motivación es expresión directa de las garantías fundamentales al debido proceso, a la defensa, al recurso efectivo y al acceso a la administración de justicia. Solo ante una motivación explícita y suficiente es posible ejercer control sobre la corrección de la decisión y, de esa manera, ejercer la prerrogativa de impugnación, al paso que se legitima la decisión y con ello la autoridad del Estado [...] Como también lo ha clarificado esta Corte , el imperativo de motivar las determinaciones judiciales no se cumple, sin más, con la simple y llana expresión de lo decidido por el funcionario judicial. Es preciso que manifieste en forma clara, expresa, indudable y no anfibológica su argumentación, con soporte en las pruebas y en los preceptos aplicados en cada asunto. No de otra manera se garantizan los derechos de los sujetos procesales ni se hace efectivo el principio de sometimiento de los jueces al ordenamiento jurídico. Entonces, la motivación cuya razón de ser es evitar el ejercicio arbitrario del poder es justamente la que permite el control de la decisión, no solamente por las partes del proceso, sino también por el público en general . En consecuencia, una deficitaria motivación, por ser violatoria de los derechos de defensa y debido proceso en aspectos sustanciales, como arriba se indicó, conlleva a la ilegitimidad de la decisión. Los defectos de motivación, acorde con la jurisprudencia de esta Corporación , se contraen a: i) ausencia absoluta de motivación, ii) motivación incompleta o deficiente, iii) motivación ambivalente o dilógica y iv) motivación falsa. Si alguno de estos vicios recae en la fase de individualización de la pena, se vulnera el debido proceso sancionatorio. Por todo lo anterior se explica que el artículo 59 del Código Penal consagre que: “[t]oda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena” y, en el artículo 3º, -tal como se explicó anteriormente-, prevea que su imposición responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad». DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Pasos a seguir para la dosificación de la pena Tesis: «La Corte ha explicado que el sistema punitivo adoptado por el Código Penal concibe un proceso de tasación a partir de montos mínimos de sanción prefijados por el legislador. Así, al momento de individualizar la sanción penal (luego de determinar: el marco de la pena por mínimo y máximo, el marco de movilidad, los cuartos de punibilidad, y de seleccionar el cuarto de punibilidad correspondiente al caso concreto ), el fallador ha de partir del tope más bajo a aplicar dentro del cuarto pertinente y si pretende apartarse de la mínima sanción, debe cumplir con una carga argumentativa suficiente que permita justificar por qué, en el caso concreto, el monto de pena se incrementa». PENA - Debido proceso sancionatorio / PENA - Principio de proporcionalidad / PENA - Debido proceso sancionatorio: su vulneración torna arbitraria su imposición Tesis: «[...] la articulación de las anteriores consideraciones lleva a la Corte a concluir que el debido proceso sancionatorio está integrado por el respeto del principio de proporcionalidad en la imposición de la pena, el seguimiento de los lineamientos legales para la individualización de la sanción y el acatamiento del deber de motivar suficientemente el procedimiento de dosificación. Si se desconoce alguno de estos componentes, la fijación de la consecuencia punitiva se torna arbitraria». CONCURSO - Dosificación punitiva: concurso homogéneo, cuando la pena se ha modificado en el transcurso de tiempo que se cometieron las conductas concursantes / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Dosificación punitiva: concurso homogéneo, tránsito legislativo, Ley 599 y Ley 1236 / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravado: dosificación punitiva, frente al concurso homogéneo y sucesivo ocurrido durante tránsito legislativo, en vigencia de la Ley 890 de 2004 y luego de la ley 1236 de 2008 / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Interpretación errónea: se configura Tesis: «El impugnante, apoyado por los representantes de la Fiscalía General de la Nación y del Ministerio Público, denuncian la imposición de una pena mayor al procesado, por presentarse un tránsito legislativo que aumentó la pena del artículo 209 del Código Penal, a pesar de que no se hayan podido individualizar las conductas punibles realizadas desde el año 2006 hasta noviembre de 2009, afectando el pudor sexual de la menor LCRL. [...] La Corte acepta la replica presentada en este punto como violación directa de la ley, por cuanto el a quo en el proceso de dosificación punitiva pasó por alto que -en relación con algunas de las conductas punibles concursantes cometidas entre el 17 de diciembre de 2006 y el 20 de noviembre de 2009 -, no había lugar a considerar íntegramente el aumento dispuesto en la Ley 1236 de 2008, que entró en vigencia el 23 de julio de ese año, y por esa razón impuso la funcionaria una pena más alta. Así, y siguiendo el criterio expuesto en CSJ- SP666-2017, 25 Ene.2017, Rad.41.948 -citada también por la Delegada del Ministerio Publico-, se procede a redosificar la pena, a fin de determinar el ámbito temporal que rige para cada una de las leyes aplicables (890 de 2004 y 1236 de 2018), las cuales transitaron por el lapso en que se desarrollaron los hechos reseñados. En efecto, la juez de primera instancia condenó a HG a la pena principal de 144 meses de prisión (siendo 108 meses por el delito base y aumentada en una tercera parte por el agravante del artículo 211 núm. 2º), y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años. En este caso, al ser un concurso homogéneo sucesivo, no había necesidad de determinar el delito mas grave, y decidió otorgarle -de acuerdo con el artículo 31 del Código Penal-, en virtud de esas conductas concursales 144 meses de prisión, amparándose bajo el tenor de la citada norma que prescribe “aumentarlo hasta otro tanto” (aspecto que se desarrollará más adelante). Aún cuando el desafuero no implica alteración total del quantum impuesto para la pena principal, porque algunos de los actos sexuales se cometieron en vigencia de la Ley 1236 de 2008, esto es, entre el 23 de julio de 2008 y el 20 de noviembre de 2009, lo cierto es que otros de los delitos concursantes fueron perpetrados con anterioridad, esto es, durante el 17 de diciembre de 2006 y el 22 de julio de 2008, por lo cual la cantidad determinada para estos no atendió la pena prevista en ese momento del artículo 209, es decir, con el sólo incremento de la Ley 890 de 2004. En atención a que no se tiene un dato exacto de las fechas en que se ejecutaron cada una de las ilicitudes, y el juzgador no sentó un parámetro que permita determinar el monto que corresponde a cada uno de los actos sexuales, se hace necesario establecer el tiempo en que fueron realizados e identificar los acaecidos antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 1236 de 2008, en orden a redosificar, exclusivamente, la cantidad de pena correspondiente al período inicial. Al respecto, se sabe que todos los actos delictivos ejecutados por el procesado se desarrollaron en un lapso de tiempo de 2 años, 11 meses, y 3 días, equivalentes a 35.3 meses, de esos, los correspondientes al período comprendido entre el 17 de diciembre de 2006 y el 22 de julio de 2008, suman un espacio de tiempo de 19,5 meses, es decir, 55.25% del tiempo delictual sancionado , mientras que los realizados en vigencia de la Ley 1236, están percibidos entre el 23 de julio de 2008 y el 20 de noviembre de 2009, alcanzando los 15.8 meses, es decir, 44.75% de lo que duró el punible . De esta forma, según lo prescrito en la Ley 890 de 2004, la pena por el tipo penal de actos sexuales con menor de catorce años presentaba una pena de 48 a 90 meses de prisión. A ello debe sumársele respectivamente el incremento por el agravante descrito en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal -esto es, una tercera parte en el mínimo de la pena y la mitad en el máximo-, resultando el marco dosimétrico entre 64 a 135 meses de pena restrictiva de la libertad. Cómo la determinación de la jueza de primera instancia fue imponer el mínimo de la pena establecida, se tiene que dentro del período comprendido entre el 17 de diciembre de 2006 al 22 de julio de 2008, le correspondía al procesado una pena de 64 meses de cárcel. Posterior a dicho lapso de tiempo se mantienen los 144 meses, como fruto del aumento punitivo previsto en la referida Ley 1236 de 2008. Así, y basados en los porcentajes anteriores se obtiene que el total de la pena correspondiente, aplicando proporcionalmente las penas descritas a RHG, HASTA este momento es de 99,80 meses de privación de la libertad». PRESCRIPCIÓN - Término a tener en cuenta / PRESCRIPCIÓN - Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales o incesto cometidos con menores de edad (Ley 1154 de 2007): interpretación / PRESCRIPCIÓN - Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales o incesto cometidos con menores de edad (Ley 1154 de 2007): contabilización del término / PRESCRIPCIÓN - Término a tener en cuenta: a partir de la formulación de imputación / PRESCRIPCIÓN - Se configura / PRESCRIPCIÓN - Actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado: se configura, evento en que se derivó de la reducción de la pena por aplicación parcial de la Ley 890 de 2004 Tesis: «No obstante lo anterior, surge imperioso determinar -oficiosamente- si dentro del marco de aplicación de la Ley 890 de 2004, acaeció la prescripción de algunas conductas concursales que se juzgan en el sub judice. Para resolver el anterior problema jurídico, se reitera que el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años previsto en el artículo 209 del Código Penal, modificado en su quantum punitivo por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 tenía una pena máxima de 90 meses, esto es 7,5 años, guarismo que incrementado en una tercera parte, conforme al canon 211 Núm. 2º ejusdem y en concordancia con el precepto 60 Inc. 4º ibídem, arroja un monto punitivo de 135 meses, correspondientes a 11.25 años. Esta última cifra constituye el término prescriptivo para el referido injusto, hasta la formulación de la imputación, como dicta el artículo 86 Inc. 1º de la obra reseñada. En el presente caso, la imputación se realizó el 22 de abril de 2010, y teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, sólo se toma la mitad del máximo de la pena, esto es, 67.5 meses, equivalentes a 5.62 años. Debe anotarse que transcurrido ese tiempo el fenecimiento de la acción penal se consolidaría el 07 de diciembre del 2015, fecha en la que ya se había proferido sentencia de primera instancia (24 de julio de 2014), pero no la del Tribunal Superior de Bogotá (23 de mayo de 2017). Sin embargo, no es posible tomar en cuenta de manera absoluta dicha consideración, pues debe observarse la vigencia del artículo 1º de la Ley 1154 del 4 de septiembre de 2007, la cual modifica el término de prescripción adicionando el Inc. 3º al artículo 83 del Código Penal . De esta forma, en jurisprudencia de esta Sala de Casación Penal, (CSJ-SP, 25 Nov. 2015, Rad. 46.325), con el propósito de establecer el alcance de la norma en cita, se concluyó : “9. Ahora bien, como la reforma introducida con la Ley 1154 de 2007, artículo 1º, prevé que el término de veinte (20) años para que se configure la prescripción de la acción penal en esos eventos empieza a contarse desde cuando la víctima alcanza la mayoría de edad, surge la pregunta de ¿cómo se ve afectado el cómputo de ese lapso, cuando el aparato judicial del Estado, antes de cumplirse ese referente temporal, promueve el ejercicio de la acción penal? (…) …[En ese sentido,] si el Estado adquiere conocimiento de la ocurrencia del supuesto típico (por el medio que sea, denuncia de la víctima o de un tercero, etc.) y el organismo competente antes de que se venza el plazo señalado en la norma (20 años contados a partir de la mayoría de edad del ofendido), con ocasión de su función adopta o materializa la emisión de un pliego de cargos en firme o formula imputación, tales actos procesales inaplazablemente generan o aparejan la consecuencia asignada en la ley , esto es, suspenden o interrumpen el término extintivo de la acción penal, el cual empezará a correr de nuevo por la mitad de veinte (20) años. (…) En ese orden de ideas, al aplicar la tesis aquí acogida con relación a los procesos adelantados bajo los parámetros de la Ley 906 de 2004, según su artículo 292 en armonía con la Ley 890 de 2004, artículo 6º, una vez formulada la imputación el tiempo necesario para que se consolide la extinción de la acción penal es igual a la mitad de los distintos términos señalados en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000. Lo señalado en precedencia permite concluir, tal como lo ratifica CSJ-SP8093-2017, 7 Jun. 2017, Rad. 46.882 que: “(…) si bien el artículo 1º de la Ley 1154 de 2007 fija una prescripción especial de la acción penal de 20 años respecto de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales e incesto, cuando el sujeto pasivo de esas conductas punibles es un menor de edad, término que se cuenta a partir de que éste cumpla la mayoría de edad; por igual se tiene que si el Estado, a través de la Fiscalía General de la Nación, en los casos gobernados por la Ley 906 de 2004, formula la respectiva imputación, el término extintivo se interrumpe y comienza a correr uno nuevo de la mitad, es decir, 10 años”. - Negrillas fuera de texto-. Así, resulta evidente que el artículo 1º de la Ley 1154 de 2007 estaba vigente para una fracción de las conductas que aquí son objeto de juzgamiento, pues como se estableció anteriormente, los hechos aquí referidos -a pesar de que no fueron especificados a lo largo del proceso-, se presentaron a partir del 17 de diciembre de 2006, hasta el 22 de noviembre de 2009 (Supra Parr.51). De esta manera, la interpretación para el cálculo de la prescripción establecida por esta Corporación -en virtud del mandato legal impartido por la Ley 1154 de 2007- debe contabilizarse por un lapso de 10 años. Si la imputación se dictó el 22 de abril de 2010, la prescripción en esa primera etapa -según el artículo 86 Inc. 1º- se consolidaría hipotéticamente el 23 de abril de 2020, si no fuera por que el articulo 189 de la Ley 906 de 2004, suspende el término de prescripción a partir de que se profiera la sentencia de segunda instancia, esto es a partir del 23 de mayo de 2017, por un término de 5 años. Todo lo anterior apunta a confirmar que las conductas cometidas antes del 4 de septiembre de 2007, fecha en que entró a regir la Ley 1154 de 2007, operó el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, y no para las demás, tal como se acaba de mencionar. En consecuencia, bajo la anterior argumentación derivada de la reducción de la pena por aplicación parcial de la Ley 890 de 2004, se decretará la prescripción de la acción penal en relación con los delitos de actos sexuales abusivos agravados, en concurso, cometidos desde el 17 de diciembre de 2006, hasta el 03 de septiembre de 2007 . Ahora, luego de aclarar ese punto, queda por volver a redosificar la pena impuesta al condenado, siguiendo el mismo ejercicio aritmético empleado con anterioridad. Con las fechas reseñadas, se tiene que bajo la vigencia de la Ley 890 de 2004 transcurrieron 19.5 meses en total (Supra Parr.56) de los cuales 8 meses y 14 días, transcurrieron habiendo prescrito dicha conducta. De esta forma se obtiene que ese tiempo corresponde al 43.59 %, proporción que habrá que ser reducida de la pena impuesta por esa fracción de tiempo anotada . De esta forma, como se indicó previamente (Supra Parr.58) la sanción impuesta durante el anotado lapso de tiempo fue de 64 meses de prisión , al cual restándole el porcentaje prescrito reseñado, queda en 27.9 meses, resultando vigentes 36.1 meses que se imponen por el tiempo restante en vigencia de la Ley 890 de 2004. Así, sustrayendo los 27.9 meses del total presentado (Supra. Párr. 59), esto es 99.80, el resultado obtenido es 71.9 meses a imponer pena de privación de la libertad». CONCURSO - Dosificación punitiva: Criterios a tener en cuenta / CONCURSO - Dosificación punitiva: límites del incremento hasta en otro tanto / CONCURSO - Dosificación punitiva: debe tener en consideración los comportamientos concurrentes para identificar el quantum de cada uno de ellos y que integran el valor del otro tanto / PENA - Principio de proporcionalidad / CONCURSO - Dosificación punitiva: redosificación en casación / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravado: dosificación punitiva / INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS - Dosificación punitiva Tesis: «En este punto del debate, resulta útil develar la sustentación que sostuvo el ad quo para la imposición del aumento punitivo en razón del concurso de conductas punibles: [...] Del relato expuesto, se observa que la Juez 10ª Penal del Circuito de Conocimiento, no empleó correctamente las pautas establecidas en la legislación penal para la justificar el aumento impuesto a titulo de concurso. El procedimiento más allá de ser injustificado y erróneo demuestra un entendimiento diferente de lo que, dentro de un Estado social de derecho significa individualizar la sanción penal, bajo los presupuestos que se han expuesto con anterioridad en esta providencia. De la misma manera denota una falta de ponderación, violatoria del principio constitucional de prohibición de exceso, ya que su deber era justificar y explicar el aumento de esos otros 144 meses bajo los parámetros legales y constitucionales establecidos. [...] Como atrás se precisó, la adecuada motivación del proceso de dosificación punitiva es un elemento toral para predicar la legitimidad de la imposición de una determinada pena. El sistema punitivo adoptado por el Código Penal colombiano concibe un proceso de tasación que parte de montos mínimos de sanción prefijados legislativamente, como expresión de compensación (general y abstracta) del injusto culpable. Así mismo establece límites máximos que el juez no puede sobrepasar, so pena de violar la legalidad y desconocer la prohibición de exceso. En el presente caso, a la hora de ponderar los factores para la pena del concurso, la primera instancia incurrió en una motivación deficitaria y optó por doblar la pena principal impuesta, arguyendo que se tenían “idénticas” razones para imponer dicha sanción. A su vez, desconociendo que la función de conservación y fortalecimiento de la confianza de la comunidad en la vigencia y aplicación del ordenamiento jurídico, inherente a la prevención general positiva , se ve reflejada en la censura que entraña la declaratoria de culpabilidad del sentenciado , el argumento cifrado de “reestablecer el equilibrio perdido por causa de la infracción que afectó el bien jurídico Libertad, Integridad y Formación Sexual de LCRL” no resulta suficiente y totalitario para incrementar el monto de la sanción. Y ello no es permisible desde la perspectiva de prevención general, por cuanto “no puede deducirse una indicación concreta para una determinada medida de la pena, pues el quantum de lo que sea necesario (y también suficiente) para la “estabilización de la norma” no puede ser comprobado en el caso concreto ”. Para determinar el incremento derivado del concurso ha de tomarse como punto de partida la pena más grave, debidamente individualizada. El aumento no podrá ser superior a la suma aritmética de las originadas en cada una de las penas por los delitos concurrentes. El incremento punitivo, entonces, no puede corresponder a la simple acumulación de sanciones, sino que tiene que representarle una ventaja sustancial al procesado . Para concretar el aumento en la severidad de la pena, derivada del mayor contenido de injusto que entraña la repetida infracción del tipo penal, la Sala ponderará la retribución con el fin de prevención especial positiva, expresado en la función de resocialización y como concreción de los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad (artículo 3º Inc. 1º Código Penal) . En el presente caso, la pena más grave fijada por el punible de actos sexuales con menor de catorce años, tal como se ha reseñado, fue el de 144 meses de prisión, la cual, como se vio en el numeral 2.1. de esta providencia fue redosificada en 71.9 meses, sanción considerablemente alta, del todo ajustada a los criterios de retribución y prevención especial. Desde esa perspectiva, en el sub examine, un elevado incremento punitivo por el concurso podría dejar en el vacío el propósito de resocialización del condenado y se podría incurrir, inclusive, en doble sanción por los mismos hechos -non bis in ídem-. Mientras que si, en aras de la razonabilidad, se aplica un aumento mermado, se posibilitan las expectativas de reintegración social, manteniéndose en todo caso la retribución y la prevención especial negativa. Con base en dichas orientaciones, la Corte considera proporcionado aumentar en una cuarta parte de la pena impuesta por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado (71.9 meses). Así, el incremento en razón del concurso será de 18 meses de prisión. Dicho sea de paso, este guarismo resulta inferior al que propuso el censor en la demanda de casación. De esta manera, la condena definitiva a imponer al sentenciado será de 89.9 meses de prisión. En virtud de lo anterior, también se observa que el juzgado de instancia le otorgó a HG la pena de inhabilitación de derechos y funciones públicas por término de 20 años, la cual a partir de lo descrito anteriormente, y siguiendo el articulo 52 Inc. 3º del Código Penal, se dejará con el mismo quantum de la pena impuesta, y en consecuencia también habrá de modificarse en este punto la decisión» . SUBROGADO PENAL - Improcedencia Tesis: «[...] basta aclarar que con la presente modificación punitiva, a la luz de los artículos 38B Núm. 2º y 68 A, Inc. 2º de la Ley 599 de 2000, no procede al condenado ningún tipo de beneficio o subrogado penal».

Casación 49.844 Álvaro Alveiro y Víctor Manuel Varón Ramírez Casación 51.234 Ricardo Hernández Guiza JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP4294-2020 Radicación 51.234 (Aprobado Acta No. 228) Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinte (2020). Entra la Sala a resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Ricardo Hernández Guiza, contra el fallo de segunda instancia proferido el 23 de mayo de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual confirmó la emitida por el Juzgado 10° Penal del Circuito de Bogotá el 24 de julio de 2014, que lo declaró penalmente responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

ANTECEDENTES FÁCTICOS 1. El 4 de diciembre de 2009, Sonia López Yaya, atendió el llamado de su menor hija LCRL[footnoteRef:1], en el cual le expresó que Ricardo Hernández Guiza -padrino de bautismo de la menor-, desplegaba reiteradamente actos lujuriosos sobre su humanidad, tales como introducirle los dedos en su vagina y realizarle tocamientos cuando ella se quedaba a dormir en su casa.

Todo ello ocurrió dentro del período comprendido desde el año 2006 (cuando la víctima contaba con 7 años de edad) hasta el 20 de noviembre de 2009, situación que ocurría con una frecuencia aproximada de 15 días[footnoteRef:2]. [1: Para efectos del presente proceso, se omitirá cualquier información sobre la identificación de la víctima menor de edad, en virtud de los artículos 33 y 193 de la Ley 1098 de 2006 (Ley de la Infancia y la Adolescencia), a fin de proteger el derecho a la intimidad del menor y su familia.] [2: Cuaderno N°2, Fl. 22.

Escrito de acusación, 03-may-2010; Cuaderno N° 2, Fl. 25. Sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C. 23-may-2017. ] ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 2. El 22 de abril de 2010, ante el Juzgado 44 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el ente acusador formuló imputación en contra de Ricardo Hernández, como presunto autor del punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo[footnoteRef:3]. [3: Cuaderno N°3, Fl. 8.

Acta de audiencia preliminar, Juzgado 44 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, 22-abr-2010.] 3. Posteriormente el 26 de julio de 2010, habiéndose presentado el escrito de acusación, se formuló la acusación por los delitos imputados ante la Juez 10ª Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá[footnoteRef:4]. [4: Ibídem.] 4.

Una vez agotado el juicio oral, el 24 de julio de 2014 la juez de primera instancia profirió sentencia condenatoria en contra de Ricardo Hernández Guiza, imponiéndole una pena de 288 meses de prisión, aclarando que 144 correspondían como pena base, y en virtud del concurso homogéneo y sucesivo impuso otros 144 adicionalmente. Asimismo, decretó la inhabilitación de derechos y funciones públicas por término de 20 años[footnoteRef:5]. [5: Cuaderno N°3, Fls. 168 a 180.

Sentencia de primera instancia, emitida por el Juzgado 10° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, 24-jul-2014.] 5. La defensa apeló la sentencia condenatoria proferida por la a quo, que al ser desatada el 23 de mayo de 2017 por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, confirmó la decisión[footnoteRef:6]. [6: Cuaderno N° 2, Fls. 25 a 32.

Sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C. 23-may-2017. ] 6. En oposición al fallo anterior, el defensor de Hernández Guiza interpuso el recurso extraordinario de casación y presentó de manera oportuna la demanda[footnoteRef:7]. [7: Cuaderno N° 2, Fls. 42 y ss. Demanda de casación presentada por Julio Enrique Acosta Durán. 11-sep-2017. ] SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN 7.

El censor postuló un cargo único amparado en el numeral 3° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusando la sentencia del Tribunal y la del Juzgado 10° Penal del Circuito de violación directa de la ley sustancial. 8. Según el actor, por parte de la judicatura hubo una interpretación errónea del artículo 31 del Código Penal, lo que conllevó a la imposición de una sanción punitiva que a su parecer, supera la que debió imponerse conforme a la equidad y la justicia. 9.

Manifestó estar de acuerdo con la pena asignada para el delito más grave, debido a que corresponde a la sanción mínima fijada por la ley. No obstante, su disenso recae sobre la punibilidad asignada a las conductas concursales, ya que a su parecer, “sin motivación suficiente decidió duplicar la sanción por el delito base”[footnoteRef:8], violentando el artículo 31 y 61.3 del Código Penal. [8: Ibídem.

Fl. 49.] 10. De esta forma, hubo un aumento desproporcionado en el hasta en otro tanto previsto en el evento del concurso de conductas punibles, “ de acuerdo con los criterios que se deben tener en cuenta para este ejercicio”[footnoteRef:9]. A su parecer, “ esos 144 meses adicionales no tienen justificación alguna, pues conforme a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad y el número de conductas concurrentes –algunas de ellas en vigencia legislativa de menor penalidad-, se torna en arbitrario el aumento que se hizo de hasta en otro tanto de la pena”[footnoteRef:10]. [9: Ibídem.

Fl. 51. ] [10: Ibídem. Fl. 52.] 11. Adicionalmente, destaca otro punto en desacuerdo con las sentencias de instancia, manifestando que durante la ocurrencia de los hechos transcurrieron legislativamente dos leyes (890 de 2004 y 1236 de 2008), las cuales aumentaron la punibilidad del artículo 209 del Código Penal, circunstancia que, en su criterio, no tuvo en cuenta la Juez 10ª y el Tribunal, pues “se consideraron tácitamente que todas las conductas se llevaron a cabo en vigencia de la ya citada Ley 1236 de 2008”[footnoteRef:11], condenando a su representando bajo la ley mas gravosa. [11: Ibídem.

Fl. 50] 12. Del mismo modo esgrimió que el error in iudicando “radica en dar un alcance equivocado a las normas relativas a la dosificación punitiva en el caso de concurso, se impuso en una pena que sobrepasa con creces la que legalmente le correspondía al señor acusado[footnoteRef:12]”. [12: Ibídem, Fl. 53.] 13. Por lo anterior, solicita a la Sala de Casación Penal se case parcialmente la sentencia recurrida, y en su lugar se imponga la sanción penal correspondiente a Ricardo Hernández Guiza, proponiendo como pena correspondiente al concurso de delitos se le otorgue un guarismo cercano a los 24 meses.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. Defensa 14. El defensor reiteró los argumentos esgrimidos previamente en el libelo sin alguna adición[footnoteRef:13]. [13: Cuaderno N° 1, Cd N° 1, record: 04:52. Audiencia de sustentación del recurso extraordinario de casación, 17 jun. 2019.] 2. Fiscalía 15. El ente acusador solicitó a esta Corporación, se case parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal “ en los términos solicitados por el demandante[footnoteRef:14] ”.

Ello, por cuanto aunque no hay certeza sobre la cantidad de actos sexuales de los cuales fue víctima la menor, es posible inferir que fueron varios, iniciándose desde el año de 2006 hasta 2009[footnoteRef:15]. [14: Ibídem, record: 10:10.] [15: Ibídem, record: 10:35.] 16. De igual manera, aclaró su postura frente al tránsito legislativo que fue objeto el artículo 209 de la Ley 599 de 2000.

En primera medida, respecto a la Ley 890 de 2004, que modificó el quantum punitivo de 4 a 7 años, la cual estuvo vigente hasta el 22 de julio de 2008. Posteriormente bajo la Ley 1236 de 2008, que entró en vigor a partir del 23 de julio de 2008, fijando la sanción penal en 9 a 13 años de prisión[footnoteRef:16]. [16: Ibídem, record: 10:50.] 17.

Conforme a lo anterior, manifestó que los jueces erróneamente asumieron que el límite inferior era de 9 años para todas las conductas punibles desplegadas por el procesado[footnoteRef:17], debido a que “ solo por los hechos acaecidos desde el 23 de julio de 2008 podía partirse del límite de 9 años[footnoteRef:18]”. [17: Ibídem, record: 12:25.] [18: Ibídem, record: 11:36.] 18.

En consecuencia, consideró que “ como la mayor parte de los hechos concurrentes implicaría un mínimo de 4 años[footnoteRef:19] ”, debería modificarse lo dispuesto por las instancias respecto al aumento del “ hasta en otro tanto ” y por ello “ se debe aumentar un poco menos de la mitad deducida por las instancias[footnoteRef:20]”. [19: Ibídem, record: 12:34.] [20: Ibídem, record: 12:45.] 2.

Ministerio Público 19. La Delegada de la Procuraduría General de la Nación puso de presente que en la imputación y la acusación, si bien se determinó el período en el cual ocurrieron los actos sexuales, no hubo fijación alguna de la cantidad de los mismos y por lo tanto, no se determinó “ cuáles de estos correspondían específicamente a hechos del 2006 al 2009[footnoteRef:21] ”. [21: Ibídem, record: 13:55.] 20.

Asimismo, sostuvo que en las circunstancias de tiempo en las que se desarrollaron los hechos, emergieron “ dos leyes que afectarían el alcance inicial del artículo 209 del Código Penal. De una parte, la modificación del artículo 14 de la Ley 890 del 2004 y de otra, las reformas para todos los delitos sexuales previstas en la Ley 1236 del 2008 [footnoteRef:22]”. [22: Ibídem, record: 14:16.] 21.

La Delegada manifestó que a su parecer hubo una aplicación inadecuada de las disposiciones consagradas en los artículos 31, 60 y 61 de la Ley 599 de 2000 por parte de las instancias y, en consecuencia hubo una violación directa de la ley[footnoteRef:23]. [23: Ibídem, record: 14:52.] 22. Igualmente, consideró pertinente lo dispuesto el 25 de enero de 2017 por la Sala Penal, en sentencia con radicado 41.948, dado que según la agente del Ministerio Público allí se resolvió un caso similar en el que se precisó[footnoteRef:24] “si el juzgador no fijó un parámetro que permita determinar el momento y el monto correspondiente a cada uno de los actos, debe redosificarse la pena correspondiente al período inicial[footnoteRef:25]”. [24: Ibídem, record: 15:44.] [25: Ibídem, record: 16:36.] 23.

Por ello, solicitó sea redosificada la sanción “ que ostente como extremo punitivo inferior aplicable lo establecido también en los artículos 209, 211.2 del Código Penal posteriores a la modificación de la Ley 890 del 2004, pero que igualmente consulte para los hechos cometidos con posterioridad al 23 de julio del 2008 con la aplicación de la Ley 1236 de ese año[footnoteRef:26]”. [26: Ibídem, record: 18:00.] 24.

Finalmente, la delegada requirió la modificación de la sanción por concurso impuesta al procesado, ya que las instancias no realizaron ponderación u motivación alguna de la misma, yendo en contravía de lo preceptuado en el artículo 51 del Código Penal[footnoteRef:27]. [27: Ibídem, record: 18:43.] CONSIDERACIONES DE LA CORTE 25. El recurso de casación se encuentra regulado en la Ley 906 de 2004 con la finalidad de lograr la efectividad del derecho material, el respeto a las garantías de quienes intervienen durante la actuación procesal, la reparación de los agravios a estos inferidos, así como la unificación de la jurisprudencia[footnoteRef:28]. [28: Ley 906 de 2004, art. 180.] 26.

En el presente asunto la Corte se ocupará de dar respuesta a los aspectos que formula el demandante en su libelo de casación relacionados con la dosificación de la pena impuesta, no sin antes hacer un recuento jurisprudencial y legal sobre los parámetros para imponer la pena por parte del juez bajo los principios de legalidad y proporcionalidad, cumpliendo con los fines de la sanción penal.

De esta forma los problemas propuestos en orden de relevancia son: i) imposición de la pena bajo el tránsito legislativo de las Leyes 890 de 2004 y 1236 de 2008 y; ii) justificación y motivación de la pena otorgada en calidad de concurso, como consecuencia de la expresión “ hasta otro tanto ” definida en el artículo 61 del Código Penal. 1.

Fundamentación constitucional y legal para la imposición de la pena 27. Ha sido prolífica y constante la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, la cual se ha pronunciado sobre la fundamentación, parámetros y baremos para la imposición de la pena[footnoteRef:29]. [29: Sobre ello fundamentalmente en: Cfr. CSJ-SP 5420-2014, 30 Abr.2014, Rad. 41.350;

SP8057-2015, 24 Jun.2015, Rad. 40.382; SP918–2016, 3 feb. 2016, Rad. 46.647; SP666-2017, 25 Ene.2017, Rad.41.948; SP015–2018, 17 Ene. 2018, Rad. 50.023; SP213–2019, 6 Feb. 2019, Rad. 50.494; SP338–2019, 13 Feb. 2019, Rad. 47.675 y SP1299–2020, 10 Jun.2020, Rad. 53.165.] 28. A la luz del artículo 28 de la Constitución Política, toda persona es libre, y excepcionalmente perderá ese derecho, en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. 29.

La legitimidad de la injerencia en el derecho fundamental a la libertad personal por la vía de la imposición de penas depende, del respeto al debido proceso sancionatorio [footnoteRef:30]. El concreto y efectivo ejercicio de este derecho presupone su desarrollo legal, esto es, la configuración normativa de las formalidades esenciales que han de regir los procedimientos.

Por ello, el artículo 29 Inc. 2º de la Carta preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa y con observancia de las formas propias de cada juicio. Este precepto se reproduce bajo el axioma de legalidad, contenido en el artículo 6º Inc. 1º del Código Penal. [30: GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolás: Proporcionalidad y Derechos fundamentales en el Proceso Penal.

Editorial Colex, Madrid- España, 1990. Pág. 27 ss.] 30. El respeto del debido proceso sancionatorio comprende la consideración de aspectos formales y principialísticos. La concreción del ius puniendi en la efectiva imposición judicial de la sanción penal, no sólo ha de ceñirse a criterios de legalidad stricto sensu, expresados en reglas para la individualización de la pena; también comporta la materialización del principio constitucional de proporcionalidad ( prohibición de exceso )[footnoteRef:31]. [31: Cfr. CSJ-SP, 20 Feb. 2008, Rad. 21.731;

SP 5420-2014, 30 Abr.2014, Rad. 41.350 y SP8057-2015, 24 Jun.2015, Rad. 40.382.] 31. En un Estado constitucional no sólo se predica la protección de bienes jurídicos[footnoteRef:32], entendida como la principal finalidad del derecho penal y el propósito a partir del cual han de comprenderse los fines de la pena. También se instituyen barreras de contención a la actividad punitiva estatal, a fin de mantenerla dentro de los límites propios de la racionalidad y la dignidad humana, proscribiendo los excesos en la punición. [32: En sentencia CC - C-820/06, se advirtió que la cláusula Estado constitucional se explica en virtud de la transición del imperio de la ley, principio propio del Estado de derecho, a la máxima de primacía de la Constitución.] 32.

Ello, por cuanto si bien el moderno Estado social de derecho garantiza la libertad de sus miembros mediante la utilización del poder punitivo en contra de quien delinque, también reconoce derechos de defensa frente al propio Estado, el cual, con la pena, aplica la medida de intervención más fuerte e intensa de que dispone frente al ámbito de libertad de los ciudadanos[footnoteRef:33]. [33: BUNZEL, Michael: La fuerza del principio constitucional de proporcionalidad como límite de la protección de bienes jurídicos en la sociedad de la información. En: HEFENDEHL, Roland, VON KIRSCH, Andrew y WOHLERS, Wolfgang (Eds.).

La teoría del bien jurídico. Madrid, Ed. Marcial Pons, 2003, Pág. 151.] 33. Entre dichos límites se destaca el principio de proporcionalidad [footnoteRef:34], cuya aplicación resulta imprescindible tanto en la fase legislativa como en el momento de aplicación judicial de la coerción estatal [footnoteRef:35]. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, sólo la utilización medida, justa y ponderada del ius puniendi, destinada a proteger los derechos y las libertades, es compatible con los valores y fines del ordenamiento jurídico.

De ahí que el respeto al principio de proporcionalidad de la pena, derivado de la máxima de prohibición de exceso, asume junto al de la legalidad de aquélla la connotación de garantía fundamental[footnoteRef:36]. [34: Cfr. CC - C-565/93. ] [35: Cfr. CC - C-647/01. Así mismo, MIR PUIG, Santiago: Introducción a las bases del derecho penal. Buenos Aires.

Ediciones B de F, 2ª Ed., 2003, Págs.125-148.] [36: Cfr. CSJ-SP 5420-2014, 30 Abr.2014, Rad. 41.350; SP8057-2015, 24 Jun.2015, Rad. 40.382; SP918–2016, 3 feb. 2016, Rad. 46.647; SP666-2017, 25 Ene.2017, Rad.41.948; CSJ SP015–2018, 17 Ene. 2018, Rad. 50.023; SP213–2019, 6 Feb. 2019, Rad. 50.494; SP338–2019, 13 Feb. 2019, Rad. 47.675 y SP1299–2020, 10 Jun.2020, Rad. 53.165 entre otras.] 34.

En tal virtud, el procedimiento de individualización de la sanción ha de orientarse por los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, como lo dicta el artículo 3º de la Ley 599 de 2000. Así mismo, ha de atender a la realización de las finalidades de la pena, consistentes, a voces del precepto 4º del Código Penal, en la prevención (general y especial), la retribución justa, la reinserción social y la protección del condenado[footnoteRef:37]. [37: Cfr. CSJ-SP 5420-2014, 30 Abr.2014, Rad. 41.350;

SP8057-2015, 24 Jun.2015, Rad. 40.382; SP015–2018, 17 Ene. 2018, Rad. 50.023 y SP1299–2020, 10 Jun.2020, Rad. 53.165.] 35. Éste ha de ser el trasfondo de los parámetros y fundamentos para la individualización de la pena (arts. 60 y 61 ídem ), los cuales no se autojustifican, sino que constituyen una orientación para materializar -a través de la fijación de la sanción-, las finalidades punitivas.

Si bien el procedimiento de dosificación transita por derroteros reglados, en esencia no es más que un ejercicio de ponderación[footnoteRef:38]. [38: Cfr. CSJ-SP8057-2015, 24 Jun.2015, Rad. 40.382.] 36. Bien se ve, entonces, que la punición arbitraria está proscrita en un Estado constitucional[footnoteRef:39]. Una pena deviene en ilegítima si es impuesta con inobservancia de los parámetros legales establecidos para su fijación o si se muestra desproporcionada[footnoteRef:40]. [39: Ibídem.] [40: ROXIN, Claus: Derecho Penal- Parte General, Tomo I. España, Ed. Thomson- Civitas, 2008.

Pág. 65. §2 Párr. 28-29.] 37. Ahora, a fin de legitimar la punición, el juez está en el deber de motivar el proceso de individualización de la pena. En la decisión respectiva debe quedar claro al procesado, así como a la generalidad, que la imposición de una sanción específica a un individuo no es producto del capricho o la arbitrariedad del juzgador, sino el resultado de un serio ejercicio de ponderación de finalidades punitivas, respetuoso de los lineamientos legales pertinentes. 38.

Por ello, al tenor del art. 59 del Código Penal, la sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la sanción[footnoteRef:41]. [41: Cfr. CSJ -SP 5420-2014, 30 Abr.2014, Rad. 41.350; SP8057-2015, 24 Jun.2015, Rad. 40.382] 39. Tal deber de motivación es expresión directa de las garantías fundamentales al debido proceso, a la defensa, al recurso efectivo y al acceso a la administración de justicia. Solo ante una motivación explícita y suficiente es posible ejercer control sobre la corrección de la decisión y, de esa manera, ejercer la prerrogativa de impugnación, al paso que se legitima la decisión y con ello la autoridad del Estado[footnoteRef:42]. [42: URBANO MARTÍNEZ, José Joaquín: La Nueva Estructura del Proceso Penal- hacia una fundamentación del sistema acusatorio.

Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá D.C. Págs. 90-94.] 40. De esta manera, en reciente fallo de esta Sala de Casación Penal se aclaró que: “ El respeto del debido proceso sancionatorio tiene en consideración aspectos formales y principialísticos. En cuanto a lo primero, comprende su desarrollo constitucional y legal, vale decir, la configuración de las formalidades esenciales que han de regir los procedimientos: norma superior y criterios rectores de los estatutos sustantivo y procedimental penal (artículos 29 de la Carta Política y 6 de las Leyes 599 de 2000 y 906 de 2004); pero, también, la adecuada motivación, con asiento en mandatos legales estatutarios y ordinarios (preceptos 55 de la Ley 270 de 1996 y 162 de la Ley 906 de 2004) ”[footnoteRef:43]. -Negrillas fuera de texto-. [43: CSJ-SP1299–2020, 10 Jun.2020, Rad. 53.165.] 41.

Como también lo ha clarificado esta Corte[footnoteRef:44], el imperativo de motivar las determinaciones judiciales no se cumple, sin más, con la simple y llana expresión de lo decidido por el funcionario judicial. Es preciso que manifieste en forma clara, expresa, indudable y no anfibológica su argumentación, con soporte en las pruebas y en los preceptos aplicados en cada asunto.

No de otra manera se garantizan los derechos de los sujetos procesales ni se hace efectivo el principio de sometimiento de los jueces al ordenamiento jurídico. [44: Ibídem.] 42. Entonces, la motivación cuya razón de ser es evitar el ejercicio arbitrario del poder es justamente la que permite el control de la decisión, no solamente por las partes del proceso, sino también por el público en general[footnoteRef:45].

En consecuencia, una deficitaria motivación, por ser violatoria de los derechos de defensa y debido proceso en aspectos sustanciales, como arriba se indicó, conlleva a la ilegitimidad de la decisión. [45: ROXIN, Claus: Derecho Penal- Parte General, Tomo I. España, Ed. Thomson- Civitas, 2008. Pág. 65. §2 Párr. 28-29 y GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolás: Proporcionalidad y Derechos fundamentales en el Proceso Penal.

Editorial Colex, Madrid- España, 1990. Pág. 27 ss.] 43. Los defectos de motivación, acorde con la jurisprudencia de esta Corporación[footnoteRef:46], se contraen a: i) ausencia absoluta de motivación, ii) motivación incompleta o deficiente, iii) motivación ambivalente o dilógica y iv) motivación falsa. Si alguno de estos vicios recae en la fase de individualización de la pena, se vulnera el debido proceso sancionatorio. [46: Cfr. CSJ-SP 12 Dic. 2005, Rad. 24.011;

CSJ -SP 5420-2014, 30 Abr. 2014, Rad. 41.350; SP8057-2015, 24 Jun.2015, Rad. 40.382.] 44. Por todo lo anterior se explica que el artículo 59 del Código Penal consagre que: “[t]oda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena” y, en el artículo 3º, -tal como se explicó anteriormente-, prevea que su imposición responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad [footnoteRef:47]. [47: Cfr. CSJ-SP1299–2020, 10 Jun. 2020, Rad. 53.165.

Allí se cita la SP5420–2014, 30 Abr. 2014, Rad. 41.350 en la que explica: “La necesidad está relacionada con la aptitud y eficacia de la sanción en la protección del bien jurídico afectado y los fines perseguidos. La proporcionalidad tiene que ver con la apreciación de las circunstancias específicas del caso a la luz de su gravedad e importancia, para que la sanción no resulte exagerada frente a su concreta realización. Y la razonabilidad pretende erradicar todo juicio arbitrario o criterio subjetivo en la adopción de las decisiones”.] 45.

La Corte ha explicado que el sistema punitivo adoptado por el Código Penal concibe un proceso de tasación a partir de montos mínimos de sanción prefijados por el legislador. 46. Así, al momento de individualizar la sanción penal (luego de determinar: el marco de la pena por mínimo y máximo, el marco de movilidad, los cuartos de punibilidad, y de seleccionar el cuarto de punibilidad correspondiente al caso concreto[footnoteRef:48]), el fallador ha de partir del tope más bajo a aplicar dentro del cuarto pertinente y si pretende apartarse de la mínima sanción, debe cumplir con una carga argumentativa suficiente que permita justificar por qué, en el caso concreto, el monto de pena se incrementa[footnoteRef:49]. [48: Cfr. CSJ- SP338–2019, 13 Feb. 2019, Rad. 47.675, reiterada en: SP1299–2020, 10 Jun. 2020, Rad. 53.165.] [49: Cfr. CSJ-SP8057–2015, 24 Jun. 2015, Rad. 40.382 y CSJ-SP918–2016, 3 Feb. 2016, Rad. 46.647: “(…) en tanto mayor sea la injerencia en el derecho fundamental a la libertad, más altas son las exigencias argumentativas para justificar una intromisión más intensa en la esfera ius fundamental del condenado”.

Citada por: SP1299–2020, 10 Jun. 2020, Rad. 53.165.] 47. En síntesis, la articulación de las anteriores consideraciones lleva a la Corte a concluir que el debido proceso sancionatorio está integrado por el respeto del principio de proporcionalidad en la imposición de la pena, el seguimiento de los lineamientos legales para la individualización de la sanción y el acatamiento del deber de motivar suficientemente el procedimiento de dosificación. Si se desconoce alguno de estos componentes, la fijación de la consecuencia punitiva se torna arbitraria. 2.

El caso en concreto 48. A fin de resolver satisfactoriamente los problemas jurídicos que se presentan en el caso sub iudice, se tratarán en su orden los siguientes debates: 2.1. Tránsito de legislación del artículo 209 del Código Penal (aumento de la Ley 890 de 2004 y 1236 de 2008) 49. El impugnante, apoyado por los representantes de la Fiscalía General de la Nación y del Ministerio Público, denuncian la imposición de una pena mayor al procesado, por presentarse un tránsito legislativo que aumentó la pena del artículo 209 del Código Penal, a pesar de que no se hayan podido individualizar las conductas punibles realizadas desde el año 2006 hasta noviembre de 2009, afectando el pudor sexual de la menor LCRL. 50.

Para atender el reparo, resulta pertinente transcribir los apartes del fallo dictado el 24 de julio de 2010, por la Juez 10ª Penal del Circuito de Bogotá: “En el caso de examen, el supuesto de hecho de la conducta punible contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales (Sic), comportamientos por los que fuera acusado RICARDO HERNÁNDEZ GUIZA, están determinados según da cuenta esta causa, por cuanto el día 4 de diciembre de 2009, cuando la señora Sonia López Yaya, presentó denuncia en contra de RICARDO HERNÁNDEZ GUIZA, por presuntos abusos sexuales con su hija L.C.R.L, persona que manifestó en entrevista sicológica, de forma descriptiva, todos los comportamientos que su padrino (de la niña), RICARDO HERNÁNDEZ GUIZA, desplegaba con ella y que ya han sido referidos en precedencia, por lo cual a su texto nos remitimos.

Situaciones que fueron susceptibles de ocurrencia, por cuanto aproximadamente dos fines de semana anteriores a la fecha de la denuncia, su hija le contó muy angustiada, que su padrino la estaba agrediendo sexualmente, lo cual concluyó por el dicho de la menor; teniendo entonces, que la primera ocasión en que se realizaron los abusos por parte del acusado, ocurrieron cuando su hija contaba con siete años [de] edad; abusos que se prolongaron en el tiempo, hasta la última ocasión que se produjo, pocos días previos a la denuncia que originó esta causa.

(…) Debemos indicar ahora que las circunstancias de tiempo y lugar, se hallan plenamente establecidas; lo propio podemos señalar en cuanto al modo de llevar a cabo los hechos punibles por parte de RICARDO HERNÁNDEZ GUIZA, pues las ocasiones presentadas desde que la menor tenia 7 años de edad, le fueron propicias; tenia oportunidad de acceder al entorno cercano de la niña, cuando la recogía en la casa (de la niña) para llevarla con su familia (del agresor); le era al mismo, muy conveniente, la posición de padrino, ya que aprovechaba las circunstancias, básicamente dos, que fueron explícitas y que encontramos en el acervo probatorio: la primera, que su propia hija SOFÍA, era amiga de la hoy víctima, por lo cual, iba a su casa a compartir juegos y veladas; pero cuando llegaba de noche y con esta la hora de dormir, le (Sic) encausado, de manera maliciosa y predeterminada, con el pretexto de hacer dormir a su hija menor SOFÍA, se ocupaba de ambas, pero aprovechaba para realizar las actividades libidinosas en el cuerpo de la menor LCRL.” (…) El delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS contemplado en el artículo 209 del Código Penal, inciso 1, (con la modificación de la Ley 1236 de 2008), tiene asignada una pena de prisión que va de CIENTO OCHO (108) A CIENTO CINCUENTA Y SEIS (156) MESES, o lo que es lo mismo de NUEVE (9) A TRECE (13) AÑOS, pena que será aumentada también dada la causal de agravación contenida en el numeral 2 del artículo 211 ídem, es decir el mínimo se aumenta en una tercera parte y el máximo en la mitad, quedando la pena establecida entre CIENTO CUARENTA Y CUATRO (144) A DOCIENTOS TREINTA Y CUATRO (234) MESES DE PRISIÓN ”[footnoteRef:50]- Negrillas fuera de texto-. [50: Cuaderno N°3, Fls. 171, 172 y 174.

Sentencia de primera instancia, emitida por el Juzgado 10° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, 24-jul-2014.] De igual manera, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, sobre el tema, brevemente expresó: “(…) no es acertado afirmar que la niña en su testimonio mencionó que el delito se cometió en dos oportunidades, pues si bien no es posible determinar con certeza el número de veces en que HERNÁNDEZ GUIZA ejecutó la conducta punible, lo cierto es que del relato de aquella en juicio oral, y lo expuesto ante la psicóloga y el médico forense, se colige que fue más de dos veces; recuérdese cómo indicó quedarse a dormir en la casa del enjuiciado cada quince días desde los siete años de edad. ”[footnoteRef:51] [51: Cuaderno N° 2, Fl. 31.

Sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C. 23-may-2017.] 51. La Corte acepta la replica presentada en este punto como violación directa de la ley, por cuanto el a quo en el proceso de dosificación punitiva pasó por alto que -en relación con algunas de las conductas punibles concursantes cometidas entre el 17 de diciembre de 2006 y el 20 de noviembre de 2009[footnoteRef:52]-, no había lugar a considerar íntegramente el aumento dispuesto en la Ley 1236 de 2008, que entró en vigencia el 23 de julio de ese año, y por esa razón impuso la funcionaria una pena más alta. [52: Estas fechas se establecen tomando en cuenta que la menor LCRL -tal como quedó estipulado durante la actuación judicial- nació el 17 de diciembre de 1999, y para el año 2006 contaba con 7 años de edad.

Aspecto que durante el juicio se evidenció los tocamientos iniciaron tentativamente cuando le víctima contaba con dicha edad. Estos actos terminaron 20 días antes de interpuesta la denuncia, esto es, según el fallo de primera instancia, hacia el 20 de noviembre del 2009, por lo que el 4 de diciembre de esa anualidad se interpone la denuncia en contra de Hernández Guiza.] 52.

Así, y siguiendo el criterio expuesto en CSJ- SP666-2017, 25 Ene.2017, Rad.41.948[footnoteRef:53] -citada también por la Delegada del Ministerio Publico-, se procede a redosificar la pena, a fin de determinar el ámbito temporal que rige para cada una de las leyes aplicables (890 de 2004 y 1236 de 2018), las cuales transitaron por el lapso en que se desarrollaron los hechos reseñados. [53: Criterio también sostenido en: CSJ-SP, 25 Nov. 2015, Rad. 46.325 y SP8093-2017, 7 Jun. 2017, Rad. 46.882.] 53.

En efecto, la juez de primera instancia condenó a Hernández Guiza a la pena principal de 144 meses de prisión (siendo 108 meses por el delito base y aumentada en una tercera parte por el agravante del artículo 211 núm. 2º), y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años. En este caso, al ser un concurso homogéneo sucesivo, no había necesidad de determinar el delito mas grave, y decidió otorgarle -de acuerdo con el artículo 31 del Código Penal-, en virtud de esas conductas concursales 144 meses de prisión, amparándose bajo el tenor de la citada norma que prescribe “ aumentarlo hasta otro tanto ” (aspecto que se desarrollará más adelante). 54.

Aún cuando el desafuero no implica alteración total del quantum impuesto para la pena principal, porque algunos de los actos sexuales se cometieron en vigencia de la Ley 1236 de 2008, esto es, entre el 23 de julio de 2008 [footnoteRef:54] y el 20 de noviembre de 2009, lo cierto es que otros de los delitos concursantes fueron perpetrados con anterioridad, esto es, durante el 17 de diciembre de 2006 y el 22 de julio de 2008, por lo cual la cantidad determinada para estos no atendió la pena prevista en ese momento del artículo 209, es decir, con el sólo incremento de la Ley 890 de 2004. [54: Fecha en que se promulgó la Ley 1236 de 2008, publicada en el Diario Oficial No. 47.059.] 55.

En atención a que no se tiene un dato exacto de las fechas en que se ejecutaron cada una de las ilicitudes, y el juzgador no sentó un parámetro que permita determinar el monto que corresponde a cada uno de los actos sexuales, se hace necesario establecer el tiempo en que fueron realizados e identificar los acaecidos antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 1236 de 2008, en orden a redosificar, exclusivamente, la cantidad de pena correspondiente al período inicial. 56.

Al respecto, se sabe que todos los actos delictivos ejecutados por el procesado se desarrollaron en un lapso de tiempo de 2 años, 11 meses, y 3 días, equivalentes a 35.3 meses, de esos, los correspondientes al período comprendido entre el 17 de diciembre de 2006 y el 22 de julio de 2008, suman un espacio de tiempo de 19,5 meses, es decir, 55.25% del tiempo delictual sancionado[footnoteRef:55], mientras que los realizados en vigencia de la Ley 1236, están percibidos entre el 23 de julio de 2008 y el 20 de noviembre de 2009, alcanzando los 15.8 meses, es decir, 44.75% de lo que duró el punible[footnoteRef:56]. [55: 19.5 x 100% / 35.3 = 55.25%.] [56: 15.8 x 100% / 35.3 = 44.75%.] 57.

De esta forma, según lo prescrito en la Ley 890 de 2004, la pena por el tipo penal de actos sexuales con menor de catorce años presentaba una pena de 48 a 90 meses de prisión. A ello debe sumársele respectivamente el incremento por el agravante descrito en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal -esto es, una tercera parte en el mínimo de la pena y la mitad en el máximo-, resultando el marco dosimétrico entre 64 a 135 meses de pena restrictiva de la libertad. 58.

Cómo la determinación de la jueza de primera instancia fue imponer el mínimo de la pena establecida, se tiene que dentro del período comprendido entre el 17 de diciembre de 2006 al 22 de julio de 2008, le correspondía al procesado una pena de 64 meses de cárcel. 59. Posterior a dicho lapso de tiempo se mantienen los 144 meses, como fruto del aumento punitivo previsto en la referida Ley 1236 de 2008.

Así, y basados en los porcentajes anteriores se obtiene que el total de la pena correspondiente, aplicando proporcionalmente las penas descritas a Ricardo Hernández GUIZA, hasta este momento es de 99,80 meses de privación de la libertad[footnoteRef:57]. [57: Ello como producto de la siguiente operación aritmética: tomando en cuenta que el porcentaje correspondiente a la vigencia de la Ley 890 de 2004 fue del 55.25%, se calculó ello sobre los 64 meses, resultando el guarismo de 35.36 meses.

De la misma forma, el porcentaje correspondiente a la aplicación de la Ley 1236 de 2008 le correspondió un 44.75% del período en que se cometió el punible, y se obtiene el resultado de 64.44 meses. Sumados los dos resultados se logra, bajo esa proporcionalidad entre las penas, un total de 99.80 meses como pena principal. ] 60. No obstante lo anterior, surge imperioso determinar - oficiosamente - si dentro del marco de aplicación de la Ley 890 de 2004, acaeció la prescripción de algunas conductas concursales que se juzgan en el sub judice. 61.

Para resolver el anterior problema jurídico, se reitera que el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años previsto en el artículo 209 del Código Penal, modificado en su quantum punitivo por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 tenía una pena máxima de 90 meses, esto es 7,5 años, guarismo que incrementado en una tercera parte, conforme al canon 211 Núm. 2º ejusdem y en concordancia con el precepto 60 Inc. 4º ibídem, arroja un monto punitivo de 135 meses, correspondientes a 11.25 años.

Esta última cifra constituye el término prescriptivo para el referido injusto, hasta la formulación de la imputación, como dicta el artículo 86 Inc. 1º de la obra reseñada. 62. En el presente caso, la imputación se realizó el 22 de abril de 2010, y teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, sólo se toma la mitad del máximo de la pena, esto es, 67.5 meses, equivalentes a 5.62 años. 63.

Debe anotarse que transcurrido ese tiempo el fenecimiento de la acción penal se consolidaría el 07 de diciembre del 2015, fecha en la que ya se había proferido sentencia de primera instancia (24 de julio de 2014), pero no la del Tribunal Superior de Bogotá (23 de mayo de 2017). 64. Sin embargo, no es posible tomar en cuenta de manera absoluta dicha consideración, pues debe observarse la vigencia del artículo 1º de la Ley 1154 del 4 de septiembre de 2007, la cual modifica el término de prescripción adicionando el Inc. 3º al artículo 83 del Código Penal[footnoteRef:58]. [58: Artículo 1.

Adiciónese el inciso siguiente, como inciso 3°, al artículo 83 de la Ley 599 de 2000: “Cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el delito consagrado en el artículo 237, cometidos en menores de edad, la acción penal prescribirá en veinte (20) años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad”.] 65.

De esta forma, en jurisprudencia de esta Sala de Casación Penal, (CSJ-SP, 25 Nov. 2015, Rad. 46.325), con el propósito de establecer el alcance de la norma en cita, se concluyó[footnoteRef:59]: [59: Citada por: CSJ-SP8093-2017, 7 Jun. 2017, Rad. 46.882.] “9. Ahora bien, como la reforma introducida con la Ley 1154 de 2007, artículo 1º, prevé que el término de veinte (20) años para que se configure la prescripción de la acción penal en esos eventos empieza a contarse desde cuando la víctima alcanza la mayoría de edad, surge la pregunta de ¿cómo se ve afectado el cómputo de ese lapso, cuando el aparato judicial del Estado, antes de cumplirse ese referente temporal, promueve el ejercicio de la acción penal? (…) …[En ese sentido,] si el Estado adquiere conocimiento de la ocurrencia del supuesto típico (por el medio que sea, denuncia de la víctima o de un tercero, etc.) y el organismo competente antes de que se venza el plazo señalado en la norma (20 años contados a partir de la mayoría de edad del ofendido), con ocasión de su función adopta o materializa la emisión de un pliego de cargos en firme o formula imputación, tales actos procesales inaplazablemente generan o aparejan la consecuencia asignada en la ley[footnoteRef:60], esto es, suspenden o interrumpen el término extintivo de la acción penal, el cual empezará a correr de nuevo por la mitad de veinte (20) años. [60: “Ley 599 de 2000, artículo 86 y Ley 906 de 2004, artículo 292, respectivamente.”] (…) 13.

En ese orden de ideas, al aplicar la tesis aquí acogida con relación a los procesos adelantados bajo los parámetros de la Ley 906 de 2004, según su artículo 292 en armonía con la Ley 890 de 2004, artículo 6º, una vez formulada la imputación el tiempo necesario para que se consolide la extinción de la acción penal es igual a la mitad de los distintos términos señalados en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000. 66.

Lo señalado en precedencia permite concluir, tal como lo ratifica CSJ-SP8093-2017, 7 Jun. 2017, Rad. 46.882 que: “(…) si bien el artículo 1º de la Ley 1154 de 2007 fija una prescripción especial de la acción penal de 20 años respecto de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales e incesto, cuando el sujeto pasivo de esas conductas punibles es un menor de edad, término que se cuenta a partir de que éste cumpla la mayoría de edad; por igual se tiene que si el Estado, a través de la Fiscalía General de la Nación, en los casos gobernados por la Ley 906 de 2004, formula la respectiva imputación, el término extintivo se interrumpe y comienza a correr uno nuevo de la mitad, es decir, 10 años ”. – Negrillas fuera de texto-. 67.

Así, resulta evidente que el artículo 1º de la Ley 1154 de 2007 estaba vigente para una fracción de las conductas que aquí son objeto de juzgamiento, pues como se estableció anteriormente, los hechos aquí referidos -a pesar de que no fueron especificados a lo largo del proceso-, se presentaron a partir del 17 de diciembre de 2006, hasta el 22 de noviembre de 2009 ( Supra Parr.51 ). 68.

De esta manera, la interpretación para el cálculo de la prescripción establecida por esta Corporación -en virtud del mandato legal impartido por la Ley 1154 de 2007- debe contabilizarse por un lapso de 10 años. 69. Si la imputación se dictó el 22 de abril de 2010, la prescripción en esa primera etapa -según el artículo 86 Inc. 1º- se consolidaría hipotéticamente el 23 de abril de 2020, si no fuera por que el articulo 189 de la Ley 906 de 2004, suspende el término de prescripción a partir de que se profiera la sentencia de segunda instancia, esto es a partir del 23 de mayo de 2017, por un término de 5 años. 70.

Todo lo anterior apunta a confirmar que las conductas cometidas antes del 4 de septiembre de 2007, fecha en que entró a regir la Ley 1154 de 2007, operó el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, y no para las demás, tal como se acaba de mencionar. 71. En consecuencia, bajo la anterior argumentación derivada de la reducción de la pena por aplicación parcial de la Ley 890 de 2004, se decretará la prescripción de la acción penal en relación con los delitos de actos sexuales abusivos agravados, en concurso, cometidos desde el 17 de diciembre de 2006, hasta el 03 de septiembre de 2007 [footnoteRef:61]. [61: Día anterior a la vigencia de la Ley 1154 promulgada en Diario Oficial No. 46.741 del 4 de septiembre de 2007.Criterio expuesto en: CSJ-SP8093-2017, 7 Jun. 2017, Rad. 46.882.] 72.

Ahora, luego de aclarar ese punto, queda por volver a redosificar la pena impuesta al condenado, siguiendo el mismo ejercicio aritmético empleado con anterioridad. 73. Con las fechas reseñadas, se tiene que bajo la vigencia de la Ley 890 de 2004 transcurrieron 19.5 meses en total ( Supra Parr.56 ) de los cuales 8 meses y 14 días, transcurrieron habiendo prescrito dicha conducta.

De esta forma se obtiene que ese tiempo corresponde al 43.59 %, proporción que habrá que ser reducida de la pena impuesta por esa fracción de tiempo anotada[footnoteRef:62]. [62: 8.5 x 100% / 19.5 = 43.59%.] 74. De esta forma, como se indicó previamente ( Supra Parr.58 ) la sanción impuesta durante el anotado lapso de tiempo fue de 64 meses de prisión[footnoteRef:63], al cual restándole el porcentaje prescrito reseñado, queda en 27.9 meses, resultando vigentes 36.1 meses que se imponen por el tiempo restante en vigencia de la Ley 890 de 2004. [63: 64 x 43.59/ 100 =27.9] 75.

Así, sustrayendo los 27.9 meses del total presentado ( Supra. Párr. 59 ), esto es 99.80, el resultado obtenido es 71.9 meses a imponer pena de privación de la libertad. 2.2. Aumento por razón del concurso de conductas punibles consagrada en el artículo 31 del Código Penal, amparada bajo la expresión “ hasta otro tanto ” 76. En este punto del debate, resulta útil develar la sustentación que sostuvo el ad quo para la imposición del aumento punitivo en razón del concurso de conductas punibles: “ Así las cosas, se precisa indicar que por así disponerlo el artículo 31 del C.P., cuando de CONCURSO de ilicitudes se trata, es viable aumentarlo HASTA OTRO TANTO, siempre y cuando ese mayor valor de incremento no supere la suma aritmética de cada uno de los delitos individualmente considerados e individualmente tasados.

De ahí entonces, que para los efectos que nos ocupan, se requiere individualizar, la pena a imponer y para ello, tenemos en cuenta lo siguiente al tenor del artículo 61 Inc.3º del C.P.: (…) Sin embargo, como se trata además de un CONCURSO HOMOGÉNEO de la conducta contemplada en el artículo 209 del C.P., igualmente agravada por la circunstancia contenida en el numeral 2 del artículo 211 del C.P, atendiendo a lo señalado en el artículo 31 del C.P., habremos de incrementar la sanción, hasta en otro tanto, atendiendo que cada vez que se cometió la conducta, es idéntico el razonamiento llevado a cabo, en relación con los parámetros de ponderación de la sanción, contenidos en el artículo 61 del C.P. Así las cosas, el CONCURSO HOMOGÉNEO de la conducta de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO, arroja una punibilidad de cara a lo expuesto de 288 (____) MESES DE PRISIÓN, sanción que se impone a RICARDO HERNÁNDEZ GUIZA en esta sentencia como pena definitiva por las infracciones de las cuales se halló culpable.

De conformidad con lo expresado en precedencia, estimamos que la sanción que se le ha impuesto es equitativa con respecto al daño que causó, restableciendo así el equilibrio perdido por causa de la infracción que afectó el bien jurídico de la Libertad, Integridad y Formación Sexual (Sic) de LCRL, en los términos referidos en el cuerpo de esta providencia[footnoteRef:64] ”. – Negrillas fuera de texto-. [64: Cuaderno N°3, Fls. 170 y 171.

Sentencia de primera instancia, emitida por el Juzgado 10° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, 24-jul-2014.] Tópico que fue reafirmado por el juez Ad quem, de la siguiente manera: “Con todo el artículo 31 del Código Penal regula lo concerniente a la dosificación cuando de concurso de delitos se trata señalando que “El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.” En el presente caso la pena para el delito base se fijó en ciento cuarenta y cuatro (144) meses, teniendo la posibilidad la jueza de instancia de elevarla hasta en otro tanto; ello no se traduce, desde luego, en que forzosamente deba imponerse el doble de la pena mas grave, sino que al realizar el respectivo incremento no es posible superar tal umbral ni exceder la suma aritmética de cada una de las penas concursantes individualmente consideradas.

En ese contexto la operadora judicial de conocimiento estimó equitativo, justo, ponderado y razonable incrementar la pena base en otros 144 meses por el concurso homogéneo de delitos, circunstancia que se encuentra dentro de parámetros legales, como que no desbordan los límites del reseñado artículo 31 del Código Penal.[footnoteRef:65] ” [65: Cuaderno N° 2, Fls. 31 y 32.

Sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C. 23-may-2017.] 77. Del relato expuesto, se observa que la Juez 10ª Penal del Circuito de Conocimiento, no empleó correctamente las pautas establecidas en la legislación penal para la justificar el aumento impuesto a titulo de concurso. 78.

El procedimiento más allá de ser injustificado y erróneo demuestra un entendimiento diferente de lo que, dentro de un Estado social de derecho significa individualizar la sanción penal, bajo los presupuestos que se han expuesto con anterioridad en esta providencia. 79. De la misma manera denota una falta de ponderación, violatoria del principio constitucional de prohibición de exceso, ya que su deber era justificar y explicar el aumento de esos otros 144 meses bajo los parámetros legales y constitucionales establecidos. 80.

De esta forma se ha dilucidado en jurisprudencia de esta Corporación, específicamente en CSJ-SP5420-2014, 30 Abr. 2014, Rad. 41.350: “Al analizar en esta oportunidad dicha postura, la Sala advierte que no le faltan problemas. Por una parte, sostener en ese específico contexto que el incremento punitivo por el concurso está sujeto a la valoración de los criterios obrantes en el artículo 61 inciso 3º del Código Penal no sólo carecería de sustento normativo, sino además reñiría con el principio de no volver sobre lo mismo dos veces, ya que tales aspectos debieron ser apreciados por el juez a la hora de individualizar la pena por cada comportamiento concurrente.

Por otra parte, tampoco es afortunado sugerir que en la concreción del aumento por el concurso no se puede apreciar el número de delitos que convergen, pues una tal valoración es inherente al sentido del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, en el cual la infracción de «varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición» suscita la obligación de determinar las sanciones «que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas», además de considerar la prohibición de no exceder su «suma aritmética».

La cantidad de ilícitos en la dosificación de la pena se trata, por lo tanto, de un factor que al funcionario no le es posible desconocer. Recientemente, la Sala, en el fallo de segunda instancia CSJ SP, 12 mar. 2014, rad. 42623, resolvió una impugnación según la cual el incremento a la sanción más grave no fue motivado por el juez, en el sentido que éste no debía valorar de nuevo los factores cualitativos del artículo 61 de la Ley 599 de 2000 (que debió haber estimado durante la determinación de cada pena concurrente), sino únicamente estaba limitado por los aspectos cuantitativos del artículo 31 de ese estatuto, es decir, que el incremento no fuese más allá del otro tanto de la pena más grave, ni de la acumulación de las convergentes, ni del tope máximo de sesenta (60) años de prisión. Sin embargo, en esa providencia, la Corte también dejó abierta la posibilidad de que los funcionarios tuvieran en cuenta factores cualitativos como la cantidad de delitos y la índole de éstos.

En palabras de la Corte: «[C]laramente el artículo 31 regula de manera suficiente el tópico del incremento obligado de hacer por virtud del fenómeno concursal, limitando el arbitrio del juez exclusivamente a factores cuantitativos que dicen relación con la cantidad de pena pasible de agregar al delito base. Ello significa que en la regulación de cuánto es ese aumento obligado de hacer en los casos de concurso de delitos, no inciden los factores específicos que gobiernan la individualización de la pena respecto de las ilicitudes individualmente consideradas.

Si se advirtiera necesaria una objetivación de las razones que motivan la aplicación de la pena por el concurso de delitos, habría que decir que ellos remiten únicamente al tipo de delito concurrente y el número de estos, por un elemental criterio de justicia que impide sanciones irrisorias o inanes frente a delitos graves o un número considerable de los mismos.» Dado el fin de unificar la jurisprudencia, la Sala, en esta oportunidad, aclara que el incremento punitivo en los casos de concurso depende, además de los factores cuantitativos previstos en el artículo 31 del Código Penal, de los siguientes criterios: (i) el número de conductas concurrentes y (ii) los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, que tienen que ver con la gravedad, así como las modalidades específicas, de los delitos que concursan.

Lo anterior, sin embargo, no encuentra fundamento en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, como equivocadamente lo manifestó la Corte en pretérita ocasión, sino en la norma rectora consagrada en el artículo 3º del código sustantivo: Artículo 3-. Principios de las sanciones penales. La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

Esta disposición, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Código Penal, equivale a «la esencia y orientación del sistema» en materia de imposición de penas, además de que prevalece sobre las demás normas que contiene el estatuto, e incluso se constituye en el soporte para su interpretación”[footnoteRef:66]. [66: Criterio reiterado recientemente en: SP1299–2020, 10 Jun. 2020, Rad. 53.165.] 81.

Como atrás se precisó, la adecuada motivación del proceso de dosificación punitiva es un elemento toral para predicar la legitimidad de la imposición de una determinada pena. El sistema punitivo adoptado por el Código Penal colombiano concibe un proceso de tasación que parte de montos mínimos de sanción prefijados legislativamente, como expresión de compensación (general y abstracta) del injusto culpable.

Así mismo establece límites máximos que el juez no puede sobrepasar, so pena de violar la legalidad y desconocer la prohibición de exceso. 82. En el presente caso, a la hora de ponderar los factores para la pena del concurso, la primera instancia incurrió en una motivación deficitaria y optó por doblar la pena principal impuesta, arguyendo que se tenían “ idénticas” razones para imponer dicha sanción. 83.

A su vez, desconociendo que la función de conservación y fortalecimiento de la confianza de la comunidad en la vigencia y aplicación del ordenamiento jurídico, inherente a la prevención general positiva[footnoteRef:67], se ve reflejada en la censura que entraña la declaratoria de culpabilidad del sentenciado[footnoteRef:68], el argumento cifrado de “ reestablecer el equilibrio perdido por causa de la infracción que afectó el bien jurídico Libertad, Integridad y Formación Sexual de LCRL ” no resulta suficiente y totalitario para incrementar el monto de la sanción. Y ello no es permisible desde la perspectiva de prevención general, por cuanto “ no puede deducirse una indicación concreta para una determinada medida de la pena, pues el quantum de lo que sea necesario (y también suficiente) para la “estabilización de la norma” no puede ser comprobado en el caso concreto [footnoteRef:69]”. [67: ROXIN, Claus: Derecho Penal- Parte General, Tomo I. España, Ed. Thomson- Civitas, 2008.

Pág. 80. §3A Párr. 26. ] [68: MAURACH, Reinhart/ZIPF, Heinz: Derecho penal, Parte General, Tomo I: fundamentos del derecho penal y estructura del tipo penal. Heidelberg: C.F. Müller, 6ª Ed. Pág. 67. § 6I, Párr. 6. ] [69: JESCHECK, Hans-Heinrich/WEIGEND, Thomas: Tratado de Derecho Penal, Parte General. Granada: Colmares, 2002, Pág. 949. ] 84.

Para determinar el incremento derivado del concurso ha de tomarse como punto de partida la pena más grave, debidamente individualizada. El aumento no podrá ser superior a la suma aritmética de las originadas en cada una de las penas por los delitos concurrentes. El incremento punitivo, entonces, no puede corresponder a la simple acumulación de sanciones, sino que tiene que representarle una ventaja sustancial al procesado [footnoteRef:70]. [70: Cfr. CSJ-SP2998-2014, 12.

Mar.2014, Rad. 42.623, reiterada en: SP8057-2015, 24 Jun.2015, Rad. 40.382.] 85. Para concretar el aumento en la severidad de la pena, derivada del mayor contenido de injusto que entraña la repetida infracción del tipo penal, la Sala ponderará la retribución con el fin de prevención especial positiva, expresado en la función de resocialización y como concreción de los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad (artículo 3º Inc. 1º Código Penal)[footnoteRef:71]. [71: Tal como se expreso en: CSJ- SP5420-2014, 30 Abr. 2014, Rad. 41.350, reiterado en: SP8057–2015, 24 Jun. 2015, Rad. 40.382.] 86.

En el presente caso, la pena más grave fijada por el punible de actos sexuales con menor de catorce años, tal como se ha reseñado, fue el de 144 meses de prisión, la cual, como se vio en el numeral 2.1. de esta providencia fue redosificada en 71.9 meses, sanción considerablemente alta, del todo ajustada a los criterios de retribución y prevención especial. 87.

Desde esa perspectiva, en el sub examine, un elevado incremento punitivo por el concurso podría dejar en el vacío el propósito de resocialización del condenado y se podría incurrir, inclusive, en doble sanción por los mismos hechos - non bis in ídem -. Mientras que si, en aras de la razonabilidad, se aplica un aumento mermado, se posibilitan las expectativas de reintegración social, manteniéndose en todo caso la retribución y la prevención especial negativa. 88.

Con base en dichas orientaciones, la Corte considera proporcionado aumentar en una cuarta parte de la pena impuesta por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado (71.9 meses). Así, el incremento en razón del concurso será de 18 meses de prisión. Dicho sea de paso, este guarismo resulta inferior al que propuso el censor en la demanda de casación. De esta manera, la condena definitiva a imponer al sentenciado será de 89.9 meses de prisión. 89.

En virtud de lo anterior, también se observa que el juzgado de instancia le otorgó a Hernández Guiza la pena de inhabilitación de derechos y funciones públicas por término de 20 años, la cual a partir de lo descrito anteriormente, y siguiendo el articulo 52 Inc. 3º del Código Penal, se dejará con el mismo quantum de la pena impuesta, y en consecuencia también habrá de modificarse en este punto la decisión[footnoteRef:72]. [72: De esta forma también se ha realizado en: CSJ-SP1611-2015, 18 Feb.2015, Rad.44.396;

SP, 25 Nov. 2015, Rad. 46.325; SP6588-2016, 18 May.2016 Rad.47.747y SP8093-2017, 7 Jun. 2017, Rad. 46.882. ] 90. Por último, basta aclarar que con la presente modificación punitiva, a la luz de los artículos 38B Núm. 2º y 68 A, Inc. 2º de la Ley 599 de 2000, no procede al condenado ningún tipo de beneficio o subrogado penal. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1°. - CASAR DE OFICIO Y PARCIALMENTE el fallo impugnado, declarando la extinción de la acción penal por PRESCRIPCIÓN, originada del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años en modalidad agravada, en concurso homogéneo, cometido entre el 17 de diciembre de 2006 y el 3 de septiembre del 2007, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta sentencia. Por consiguiente, decretar en su favor la CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO, exclusivamente por esos punibles dentro del lapso de tiempo señalado. 2°. - FIJAR, como consecuencia de lo anterior, la sentencia impugnada, para condenar a Ricardo Hernández Guiza a la pena principal de 89.9 meses de prisión, y a la inhabilitación de derechos y funciones públicas por ese mismo término. 3°. - PRECISAR que, en lo demás, el fallo recurrido se mantiene incólume. 4º.- INFORMAR a las partes e intervinientes que contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 37