CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Magistrado Ponente SP429-2023 Radicación n° 63.436 (Aprobado Acta No. 186) Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintitrés (2023). VISTOS La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia proferida el 9 de febrero de 2023 por la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, mediante la cual condenó a SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ por los delitos de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo, prevaricato por acción, falsedad material en documento público agravado en concurso homogéneo y sucesivo y falsedad ideológica en documento público agravado.

CUI 270016001099 20205072001 Número Interno 63.436 SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ Segunda Instancia 2 HECHOS Durante los años 2019 a 2020, en calidad de Juez 2ª Promiscuo Municipal de Riosucio – Chocó, SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ conoció los procesos ejecutivos con radicación 2019-00010-00 y 2019-00008-00 adelantados por William Mercado Mosquera contra Rosa Hinestroza Rivas e Inide Peña. Al interior de esos asuntos, la funcionaria ordenó el pago de múltiples títulos de depósito judicial a favor de personas que no ostentaban la calidad de parte o apoderado judicial, ni estaban autorizados para recibir ese dinero.

Falseó la información de las órdenes de pago, así como la firma de la secretaria del despacho, con lo cual permitió que terceros se apropiaran de dineros bajo su custodia. De igual manera, COSSIO RAMÍREZ aprovechó que, a la cuenta del despacho a su cargo, se remitieron, equivocadamente, títulos judiciales pertenecientes al proceso ejecutivo nro. 2017- 00085-00 cursado ante el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Riosucio.

Autorizó su pago a personas ajenas a la actuación, facilitando con ello la apropiación indebida de los mismos.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Por tales hechos, el 9 de agosto de 2021, ante el Juzgado 1° Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Istmina, la fiscalía formuló imputación a COSSIO RAMÍREZ por los delitos de peculado por apropiación en CUI 270016001099 20205072001 Número Interno 63.436 SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ Segunda Instancia 3 concurso homogéneo y sucesivo, prevaricato por acción, falsedad material en documento público agravado en concurso homogéneo y sucesivo y falsedad ideológica en documento público agravado.

No se presentó allanamiento a cargos. 3. El 11 de octubre siguiente se radicó escrito de acusación. No obstante, el 13 del mismo mes, la acusada suscribió acta de preacuerdo con la fiscalía. Aceptó su responsabilidad por los cargos ya mencionados, a cambio de la rebaja de la tercera parte de las penas pactadas en: 105 meses de prisión, multa de $61.145.567 y 90 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 4.

Aprobada la negociación, la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó profirió sentencia del 9 de febrero de 2023, mediante la cual condenó a COSSIO RAMÍREZ a las penas de 70 meses de prisión, multa de $40.763.711 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 30 meses, como autora de los delitos mencionados.

Le impuso, además, la sanción intemporal consagrada en el artículo 122 de la Constitución Política. No le concedió los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38B del Código Penal y la Ley 750 de 2002, por lo que ordenó librar la correspondiente orden de captura. 5.

Inconforme con la decisión, el defensor de la procesada presentó recurso de apelación, objeto del presente pronunciamiento. CUI 270016001099 20205072001 Número Interno 63.436 SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ Segunda Instancia 4 SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal consideró reunidos los requisitos legales para emitir sentencia condenatoria contra SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ.

Entre ellos, el estándar de conocimiento necesario para desvirtuar la presunción de inocencia conforme a los hechos jurídicamente relevantes planteados, la legalidad de los términos del preacuerdo, así como la aceptación de responsabilidad de la acusada, de manera libre, consciente y debidamente asesorada. Para lo que interesa en este asunto, negó el subrogado de la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal, conforme lo dispuesto en los artículos 38B y 68A del Código Penal.

Así mismo, descartó la condición de madre cabeza de familia de la acusada, tras echar de menos el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 1° de la Ley 750 de 2002. Explicó que, según los elementos de convicción aportados, los hijos menores de edad de la sentenciada (J.E.M.C de 10 años y E.J.B.C. de año y medio), no se encuentran en situación de vulnerabilidad manifiesta por ausencia absoluta de otros integrantes de la familia que puedan velar por su cuidado.

Todo lo contrario. Los infantes cuentan con sus respectivos padres, así como con sus abuelos paternos y maternos, de quienes no se probó alguna incapacidad mental o física que les impida brindarles el apoyo moral y económico que necesitan. Destacó, de igual forma, que el argumento relativo a la necesidad de E.J.B.C. de “ser amamantada” no viabiliza la concesión del sustituto pretendido, pues está cercana a cumplir CUI 270016001099 20205072001 Número Interno 63.436 SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ Segunda Instancia 5 2 años, lo que implica que su alimentación ya no depende de su madre.

En respaldo de esa postura, citó las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud según las cuales sólo “hay que alimentar a los lactantes exclusivamente con leche materna durante los seis primeros meses de vida”, luego de lo cual, añadió, “es posible brindarles alimentos complementarios, e incluso, suplir la lactancia con leche de fórmula”.

En consecuencia, para el Tribunal, que la acusada no sea la única persona capaz de prestar la ayuda y cuidado requeridos por sus menores hijos, aunado a la superlativa gravedad de las conductas punibles por las cuales fue hallada penalmente responsable, descartan la posibilidad de concederle el beneficio solicitado. IMPUGNACIÓN Los motivos de disenso del defensor recurrente fueron los siguientes: 1.

Manifestó que la primera instancia incurrió en graves errores de apreciación de la prueba, a partir de los cuales arribó a conclusiones contrarias a la evidencia procesal. a. Desconoció el “Informe Psicosocial” realizado por dos funcionarias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, cuyo contenido y conclusiones dejan en evidencia que SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ es la única persona que puede y debe hacerse cargo de los menores J.E.M.C y E.J.B.C. No sólo porque es ella quien en todo momento ha brindado el cuidado, CUI 270016001099 20205072001 Número Interno 63.436 SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ Segunda Instancia 6 protección, educación y manutención requeridos por los infantes, sino porque existen “factores de riesgo” que impiden otorgar ese rol a otros miembros de la familia.

Los progenitores de cada uno de los menores son completamente ausentes. Los abandonaron desde temprana edad y COSSIO RAMÍREZ “no tiene contacto alguno” con ellos. Es la procesada quien “permanece al cuidado de sus hijos las 24 horas del día”, prodigándoles afecto, amor y orientación, lo que implica que nadie puede reemplazarla en esa labor y que, como se consignó en el informe denotado, separar a los niños de su madre podría generarles consecuencias negativas “en su desarrollo integral”.

Recalcó que es cierta la afirmación del a quo atinente a que la red familiar, materna o paterna, “es extensa”. No obstante, prosiguió, ese hecho, por sí sólo, no basta para descartar la procedencia del beneficio pretendido, como quiera que las recomendaciones del informe psicosocial en comento descartan la posibilidad de que J.E.M.C y E.J.B.C. queden bajo el cuidado de alguno de ellos.

En particular, porque se trata de personas que residen en otras ciudades y municipios, con quienes los menores no tienen vínculos familiares sólidos; por ende, a juicio de las expertas del ICBF, someterlos a un cambio drástico en su “vida rutinaria” tendría un impacto “negativo en su salud mental”. Por ejemplo, J.E.M.C. atraviesa por un periodo de transición entre la infancia y adolescencia, lo que implica que CUI 270016001099 20205072001 Número Interno 63.436 SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ Segunda Instancia 7 requiere acompañamiento y orientación permanente.

De ser separado de su madre se vería obligado a retirarse del colegio y de la cuidad donde vive, “dejando a sus amigos y docentes”, con clara afectación de sus “condiciones y proyecto de vida”. Además, como pudieron constatarlo las trabajadoras del Bienestar Familiar, la idea de quedar bajo la custodia de su padre le genera tensión, miedo y tristeza, por cuanto “es una figura ausente y distante de su vida” y ello ha generado “mayor vinculación y apego hacia la madre”.

Así, ante la falta de ésta, “se generarían afectaciones no sólo frente a la resolución de sus necesidades básicas, sino también a nivel emocional”. Ahora, aseguró que la presencia de SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ en la vida de E.J.B.C. “de tan sólo un año de edad”, es “fundamental y tremendamente esencial”, dado el periodo de lactancia en el que se encuentra, los quebrantos de salud que ha padecido y, en general, por los cuidados especiales que demanda y sólo su madre puede ofrecerle.

Además, porque su progenitor, la abandonó desde antes de su nacimiento y no cuenta ni con empleo formal, ni con un lugar de residencia estable. b. Aunado a lo anterior, el impugnante censuró que el Tribunal “ignoró por completo” las “declaraciones extra juicio” de varios miembros de la familia, quienes bajo la gravedad de juramento manifestaron su incapacidad de hacerse cargo de los menores J.E.M.C y E.J.B.C. La abuela materna, Carmen Cecilia Ramírez Aguilar afirmó que es madre cabeza de familia, que tiene bajo custodia a sus otros dos hijos y a su progenitora CUI 270016001099 20205072001 Número Interno 63.436 SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ Segunda Instancia 8 quien sufre de Alzheimer.

Además, que labora en el Hospital de Istmina con un horario extenuante y que carece de tiempo y de recursos económicos suficientes para satisfacer las necesidades básicas de todos ellos. Los abuelos paternos de la niña E.J.B.C., por su parte, refirieron que son personas de la tercera edad, con “problemas graves de salud”, incapaces de hacerse responsables de una bebé. Por consiguiente, adujo el apelante, de no ser por el cercenamiento del contenido de las pruebas allegadas a la actuación, el Tribunal habría arribado a la conclusión de que SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ ostenta la condición de “madre cabeza de familia” exigida por la ley para ser beneficiaria del sustituto de la prisión domiciliaria.

En concreto, porque se acreditó que en ella recae el cuidado permanente de sus menos hijos, así como la deficiencia sustancial de ayuda de otros miembros de la familia en caso de ser privada de la libertad. 2. En último término, alegó el defensor que la decisión de primer nivel es contraria al principio constitucional relativo a la primacía del interés superior del menor.

Se trata, a su modo de ver, de una postura encaminada a “proteger el interés general de la comunidad” por encima de los derechos fundamentales de los hijos menores de la sentenciada, quienes reiteró, sin duda alguna, ante la reclusión de su progenitora en CUI 270016001099 20205072001 Número Interno 63.436 SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ Segunda Instancia 9 un establecimiento carcelario quedarían en “condición de vulnerabilidad.” 3.

En tal virtud, solicitó “revocar parcialmente” la providencia impugnada, para en su lugar, concederle a SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ el sustituto de la prisión domiciliaria, “por cumplirse los requisitos legales y en protección a los derechos constitucionales fundamentales de sus menores hijos” J.E.M.C y E.J.B.C, que pueden resultar “gravemente afectados emocional y afectivamente” en caso de que su madre sea condenada a cumplir la pena de prisión impuesta de forma intramural.

CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia por la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004. En tal labor, la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad y aquéllos inescindiblemente vinculados al objeto de censura, en estricto cumplimiento del principio de limitación. CUI 270016001099 20205072001 Número Interno 63.436 SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ Segunda Instancia 10 2.

Delimitación del debate La pretensión principal del recurrente radica en obtener de la Corte y en favor de la procesada SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ, el subrogado de la prisión domiciliaria, por reconocimiento de la condición de madre cabeza de familia. 2.1. De la prisión domiciliaria por virtud de la condición de madre cabeza de familia 2.1.1.

Según lo normado en el artículo 1° de la Ley 750 de 2002, en concordancia con la Sentencia C-184 de 20031 proferida por la Corte Constitucional, la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia del sentenciado cuando se reúnan los siguientes requisitos: (i) Que se trate de una mujer o un hombre cabeza de familia.

(ii) Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del infractor permita a la autoridad judicial competente determinar que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. 1 Providencia en la cual la Corte Constitucional resolvió: “Declarar EXEQUIBLES los apartes acusados del artículo 1° de la Ley 750 de 2002, en el entendido de que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido.” CUI 270016001099 20205072001 Número Interno 63.436 SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ Segunda Instancia 11 Y (iii) Que la sentencia no se imponga por los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.

A su turno, de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 82 de 19932, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, se entiende por “mujer cabeza de familia”, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina del hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

Al analizar dicha disposición, la Corte Constitucional en decisión SU-388 de 2005, puntualizó: La Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;

(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello 2 La Corte Constitucional en Sentencia C-034 de 1999 resolvió: “Declárase EXEQUIBLE la expresión “siendo soltera o casada”, contenida en el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, “por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia”.” CUI 270016001099 20205072001 Número Interno 63.436 SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ Segunda Instancia 12 obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;

(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. Postura reiterada y ratificada por esta Corporación en reciente providencia CSJ SP, 25 ago. 2021, Rad. 57905, en la cual precisó: (…) la prisión domiciliaria por la calidad de madre o padre cabeza de familia, opera cuando la persona condenada tiene a cargo hijos menores, como también cuando constituye el único soporte de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, bien por su edad o por problemas graves de salud.

Lo anterior, siempre y cuando se verifiquen los requisitos consagrados expresamente en la norma que se acaba de trascribir. 2.1.1. Aunado a lo anterior, resulta importante destacar que, en criterio de la Sala, la prevalencia del interés superior del menor no exime al juez de verificar el cabal cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley para acceder al sustituto de la prisión domiciliaria por la condición de padre o madre cabeza de familia, en tanto, “no existen derechos absolutos”3.

Al respecto, afirmó: (..) en lo atinente a la figura de la prisión domiciliaria para la persona cabeza de familia, la Sala ha venido sosteniendo de manera pacífica que para su otorgamiento se requiere de la satisfacción concurrente de todas las condiciones previstas en esta norma, a saber: i) que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre cabeza de familia; ii) que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo; iii) que la condena no haya sido proferida por 3 CSJ SP, 25 ago. 2021, Rad. 57905.

CUI 270016001099 20205072001 Número Interno 63.436 SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ Segunda Instancia 13 alguno de los delitos allí referidos y; iv) que la persona no tenga antecedentes penales. Así se precisó: Es decir, el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos.

Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos.

(CSJ SP, 31 May. 2017. Rad. 46277 y Cfr. CSJ SP. 15 Mar. 2006. Rad. 45322). 2.2. Solución del caso 2.2.1. De entrada, ratifica la Corte que le asistió razón al Tribunal Superior de Quibdó al declarar la improcedencia del sustituto pretendido por la procesada, habida cuenta de la expresa prohibición legal, contenida en los artículos 38B y 68A del Código Penal, modificados por los artículos 23 y 32 de la Ley 1709 de 2014, respectivamente.

La primera de las disposiciones citadas señala que uno de los requisitos para conceder la prisión domiciliaria apunta a “que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000”, precepto que a su turno excluye la concesión de subrogados y beneficios, entre ellos “la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión”, para quienes “hayan sido condenados por delitos contra la administración pública”.

CUI 270016001099 20205072001 Número Interno 63.436 SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ Segunda Instancia 14 Situación en la cual se encuentra incursa la sentenciada SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ. 2.2.2.En cuanto tiene que ver con la sustitución por la prisión domiciliaria basada en el reconocimiento de la condición como Madre Cabeza de Familia, su viabilidad se condiciona a la acreditación de los requisitos previstos en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002, precisados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional4, e implementadas por la Corte Suprema5, en cuya ausencia o falta de acreditación, como en este caso, no hay lugar a su aplicabilidad.

La discusión, sin embargo, se centró exclusivamente en el cumplimiento o no de la condición de madre cabeza de familia de COSSIO RAMÍREZ, en relación con sus hijos de 11 y 2 años. Insistió el recurrente en que el conflicto de derechos entre los fines de la sanción penal y el interés superior de los menores, debe inclinarse inexorablemente a favor de estos últimos, como quiera que las pruebas aportadas al expediente acreditaron que los demás miembros de la familia no están en capacidad de asumir su custodia y que, dadas las especiales condiciones de cada uno de los infantes, es evidente que requieren del acompañamiento, cuidado y protección permanente de su madre SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ. 4 Sentencias T-803/13, T-084/18 y T-329/20 5 CSJ AP572-2023, Radicación 59035, 8 de marzo de 2023 CUI 270016001099 20205072001 Número Interno 63.436 SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ Segunda Instancia 15 La Corte disiente de esas afirmaciones.

El raciocinio es el siguiente: a. Es cierto, como lo alega el defensor, que con base en el informe psicosocial elaborado el 18 de mayo de 2022 por una psicóloga y una trabajadora social del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Chocó, efectivamente se demostró que: (i) la procesada convive con sus dos hijos menores de edad, J.E.M.C y E.J.B.C., desenvolviéndose como una “familia mono-parental, funcional”.

(ii) Que es ella quien se encarga del cuidado de los niños, de su sustento, manutención y protección, debido a que no sostiene una relación cercana con los padres de cada uno de ellos; se separaron hace varios años. (iii) Que existen fuertes vínculos afectivos entre aquélla y sus hijos, “con adecuadas relaciones entre ellos, relaciones seguras y expresión de afecto”.

(iv) Que los infantes “no presentan vulneración de derechos” en tanto ambos están vinculados al sistema de seguridad social y el mayor se encuentra escolarizado. Por último, (v) que a pesar de que COSSIO RAMÍREZ “no cuenta con una situación económica estable o un empleo fijo”, provee a sus hijos todo lo adecuado para su digna y congrua subsistencia. “Suple todas las necesidades mediante actividad informal” de venta de calzado. b. No obstante, esa es una lectura parcializada e incompleta de los elementos de convicción que obran en la actuación. El contenido íntegro del informe psicosocial, aunado a las restantes pruebas documentales aportadas por la defensa, acreditan que ante la eventual privación de la libertad CUI 270016001099 20205072001 Número Interno 63.436 SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ Segunda Instancia 16 de SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ, sus menores hijos no enfrentarían una situación de desprotección o desamparo, en tanto existe una familia extensa (progenitores y abuelos) que puede hacerse cargo de ellos.

Veamos: Los registros civiles de nacimiento enseñan que J.E.M.C es hijo de Jonathan Martínez Serna, mientras que E.J.B.C de Banard Stith Bejarano Rengifo, sujetos respecto de quienes no existe prueba alguna de que se encuentren en incapacidad física o mental que les impida asumir el cuidado de sus descendientes. Por ende, por imperio de la ley -artículo 253 del Código Civil y 10 de la Ley 1098 de 2006-, son ellos los primeros llamados a asumir el cuidado y protección de sus consanguíneos6.

Que desde años atrás se hayan desvinculado de las responsabilidades que les asiste como progenitores, no los exime, de ninguna manera, de sustraerse, en lo sucesivo, del cumplimiento tales. En el caso del menor J.E.M.C., porque 6 En Sentencia T-384/18, la Corte Constitucional precisó: “otro de los compromisos de vital importancia que deben asumir los padres en la progenitura responsable, es el deber de custodia y cuidado personal frente a los hijos menores que se relaciona con el deber de criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos y costumbres.

Justamente, el artículo 253 del Código Civil indica que “toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos”. Significa lo anterior que la progenitura responsable parte de la base del ejercicio de la custodia y el deber de cuidado personal de los hijos en cabeza de ambos padres, y solo por vía excepcional, a uno de éstos.

Si ambos padres presentan inhabilidad física o moral, es decir, carecen de la idoneidad debida, el artículo 254 del Código Civil consagra la posibilidad de que los cuidados de los hijos los puedan cumplir terceras personas que el juez estime competentes, prefiriendo en todo caso a los abuelos y familiares más próximos, ya que lo que se pretende es rodear a los niños, las niñas y los adolescentes de las mejores condiciones para que su crecimiento, desarrollo y crianza sean armónicos e integrales.

(…) Lo anterior encuentra mayor refuerzo con la expedición de la Ley 1098 de 2006, que consagra el actual Código de la Infancia y la Adolescencia. En esta normatividad especial fueron establecidas al menos tres normas relevantes: (…) y, (iii) el artículo 10, que consagra el principio de corresponsabilidad, según el cual la familia y por ende los padres, son los primeros llamados a garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes a través de su atención, cuidado y protección, concurriendo también el Estado y la sociedad.

CUI 270016001099 20205072001 Número Interno 63.436 SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ Segunda Instancia 17 nada se dijo acerca de que se desconozca el paradero su progenitor Martínez Serna o que éste padezca alguna enfermedad o un estado de insolvencia que le imposibilite velar por aquél. Y, frente a la menor E.J.B.C, porque fue su propio padre quien en declaración extrajuicio del 3 de junio de 2022 reconoció encontrarse en pleno uso de sus facultades físicas y mentales.

Afirmó que trabaja como independiente y que de acuerdo a sus “posibilidades” contribuye a la manutención de aquélla. Manifestaciones, inclusive, corroboradas por la procesada quien en el marco de la vista realizada por las funcionarias del ICBF indicó que el señor Bejarano Rengifo “en algunas ocasiones” le hace aportes económicos, “lo que le permite subsidiar parte de alimentación de su hija”.

En consecuencia, es claro para la Corte que la existencia de otras figuras paternas capaces de asumir la custodia, cuidado, afecto y protección de J.E.M.C y E.J.B.C, elimina, sin lugar a dudas, el factor de riesgo y desprotección aludido por el apelante. c. Pero eso no es todo. De pensarse, hipotéticamente, en la imposibilidad de los citados progenitores de asumir el cuidado de sus hijos, advierte la Sala que estos últimos, en todo caso, no quedarían en situación de desamparo total, pues cuentan con sus abuelos.

CUI 270016001099 20205072001 Número Interno 63.436 SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ Segunda Instancia 18 En efecto, a partir de las declaraciones extrajuicio rendidas tanto por la abuela materna (Carmen Cecilia Ramírez Aguilar7), como por los abuelos paternos de J.E.M.C (José Israel Martínez Lemos8 y Luz Rocío Serna Rodríguez9) y de E.J.B.C (Nicomedes Bejarano Moreno10 y Betty Olivia Rengifo Moreno11), colige la Sala que cualquiera de ellos puede ejercer el cuidado y la protección de los mencionados infantes.

Básicamente, porque se trata de personas activas, la mayoría de ellos con vinculación laboral vigente12 lo que les garantiza el ingreso de determinados recursos económicos, carentes de discapacidades -físicas o mentales- o quebrantos graves de salud. Cada uno, desde luego, con responsabilidades y compromisos particulares derivados de la vida normal y cotidiana, pero ninguno con cargas extremas que obstaculicen la posibilidad de brindarles a sus consanguíneos, el amor, crianza, educación, alimentación y asistencia que requieren.

Menos aún si, valga subrayar, recae en ellos el deber de solidaridad familiar, definido por la jurisprudencia constitucional como: (…) el deber impuesto a quienes por vínculo familiar se encuentran unidos por diferentes lazos de afecto y se espera que de manera espontánea lleven a cabo actuaciones que contribuyan al apoyo, cuidado y desarrollo de aquellos familiares que debido a su estado de necesidad o debilidad requieran protección especial.

De esta 7 Declaración del 2 de junio de 2022. Notaría Única del Círculo de Istmina, Chocó. 8 Declaración del 16 de mayo de 2022. Notaría 2ª del Círculo de Quibdó, Chocó. 9 Declaración del 16 de mayo de 2022. Notaría 2ª del Círculo de Quibdó, Chocó. 10 Declaración del 3 de junio de 2022. Notaría 2ª del Círculo de Quibdó, Chocó. 11 Declaración del 3 de junio de 2022.

Notaría 2ª del Círculo de Quibdó, Chocó. 12 Carmen Cecilia Ramírez Aguilar refirió que trabaja como cajera en el Hospital Eduardo Santos del municipio de Istmina, Chocó. Luz Rocío Serna Rodríguez afirmó que es docente en la Institución Educativa del Corregimiento de Santa Bárbara, municipio de Río Iró (Chocó). José Israel Martínez Lemos indicó que es abogado litigante.

Y Betty Olivia Rengifo Moreno manifestó que labora como docente. CUI 270016001099 20205072001 Número Interno 63.436 SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ Segunda Instancia 19 forma, los miembros de la familia son los primeros llamados a prestar la asistencia requerida a sus integrantes más cercanos, pues es el entorno social y afectivo idóneo en el cual encuentra el cuidado y el auxilio necesario.

(Cfr. CC Sentencia C-451/16). Por ende, no constituye fundamento válido para la concesión de la prisión domiciliaria que se argumente la “deficiencia sustancial” de ayuda de los demás miembros de la familia, pues además de que las pruebas indican lo contrario, el beneficio procede sólo ante la necesidad real de evitar una situación de total desamparo para los menores.

Hipótesis que, como quedó evidenciado, no se presenta en el caso bajo estudio. d. Aunado a lo anterior, tampoco aprecia la Sala la existencia de “factores de riesgo” que impidan separar a los menores del acompañamiento y protección permanente de su madre SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ. Es lógico comprender que la privación de la libertad de la sentenciada conllevará un cambio de vida para los infantes, quienes están acostumbrados a su cariño y cuidados.

No obstante, una tal situación no implica, como lo asegura el apelante, que necesariamente se generen consecuencias negativas para ellos. Las propias funcionarias del ICBF al suscribir el informe psicosocial denotado, indicaron en sus conclusiones y recomendaciones, lo siguiente: (…) a pesar de que la madre no cuenta con una situación económica estable o un empleo fijo que genere ingreso significativo, en el momento se les suplen (a los menores) todas las necesidades mediante la actividad informal.

(…) RECOMENDACIÓN: 1. Según lo evidenciado CUI 270016001099 20205072001 Número Interno 63.436 SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ Segunda Instancia 20 durante la visita se recomienda a la madre búsqueda de apoyo de la red familiar paterna de los niños, al igual que desde lo social e institucional, que permita garantizar oportunidades que contribuyan al mejoramiento de la calidad de vida de sus hijos.

Inclusive, frente al caso de J.E.M.C., aun cuando manifestaron que él siente “miedo de perder a su madre”, resaltaron la necesidad de fomentar el vínculo filial entre aquél y su progenitor. El concepto fue el siguiente: “es importante que con el niño J… se realice acercamiento con su padre, ya que las carencias y el distanciamiento emocionales, pueden estar afectándolo psicológicamente”.

Finalmente, en cuanto, a la menor E.J.B.C, la Corte descarta el argumento relativo a que su alimentación se verá comprometida ante la ausencia de su progenitora, como quiera que la etapa de lactancia materna se encuentra más que superada al sobrepasar los dos años de vida. e. En último término, es incuestionable para la Corte que el Tribunal realizó un adecuado ejercicio de ponderación entre el interés superior de los menores y la gravedad de las conductas punibles por las que SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ fue condenada.

Al estar acreditado que ante la privación de la libertad de la procesada, sus hijos menores no quedan sometidos a una situación de desamparo, abandono o puesta en peligro, en tanto sus derechos constitucionales fundamentales pueden ser garantizados, a plenitud, por sus progenitores y abuelos, válidamente puede considerarse que el CUI 270016001099 20205072001 Número Interno 63.436 SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ Segunda Instancia 21 “sacrificio”13 de éstos de ser separados de su madre, se justifica, también, de cara a la satisfacción de los intereses de orden justo, además de la realización efectiva de los fines del proceso y las funciones propias de la pena.

Postura acorde con las directrices jurisprudenciales que enseñan: Ya sea para imponer de la medida de aseguramiento o para disponer la ejecución de la sanción privativa de la libertad, el estudio de las condiciones particulares del procesado (orientado hacia los fines de la detención preventiva, en el primer caso, y en las funciones de la pena, en el segundo) responde a valores, derechos y principios constitucionales que, por esa misma razón, no pueden ser obviados ni ignorados por los funcionarios a la hora de decretar la detención o prisión domiciliaria, so pretexto de la calidad de cabeza de familia.

De lo contrario, podrían verse afectados, entre otros: (i) La paz como valor supremo del Estado Social de Derecho (preámbulo de la Constitución Política), así como derecho y deber de todo miembro de la sociedad (artículo 22 ibídem). (ii) Los fines esenciales de “garantizar los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” (artículo 2) y de “asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo” (ibídem).

(iii) La prevalencia del interés general sobre el particular, fundamento del Estado Social de Derecho (artículo 1). (iv) El principio de la responsabilidad de los particulares “por infringir la Constitución y las leyes” (artículo 6). 13 En sentencia C-154 de 2007, la Corte Constitucional precisó: “…aunque la presencia de un principio constitucional de cierto peso abstracto no hace inocuo el juicio de ponderación, sí demarca una clara línea de solución a la colisión de principios.

El juez constitucional reconoce, por tanto, una medida que restrinja el esquema de protección del menor, porque limita el goce de sus derechos fundamentales prevalentes, debe ser sometida a un examen de constitucionalidad de mayor rigor que establezca si el sacrificio al que se someten dichas garantías se justifica necesariamente en aras de la satisfacción de los intereses que se le contraponen.

En otros términos, el juicio de ponderación debe dirigirse a establecer si el sacrificio infligido a los derechos de los menores es rigurosamente necesario frente al beneficio perseguido por la norma.” CUI 270016001099 20205072001 Número Interno 63.436 SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ Segunda Instancia 22 Y (v) el derecho de todos los asociados de acceder a la administración de justicia, o derecho de tutela judicial efectiva, del cual se derivan las garantías de no repetición de las violaciones de derechos humanos, imposición de sanciones a los responsables y aseguramiento de una adecuada reparación a las víctimas (artículo 229).

(…) Por lo tanto, la privación de la libertad en el lugar de residencia del procesado en razón de su condición de padre o madre cabeza de familia no puede en principio suscitar situaciones intolerables de impunidad, es decir, aquellas en las cuales el derecho reconocido del menor afecta de manera grave o desproporcionada la realización efectiva de los fines del proceso o del cumplimiento de las funciones propias de la pena, todo ello dentro del ámbito de los objetivos que el derecho penal imponga por mandato constitucional en el caso concreto.

(Subrayas propias de la Sala). CSJ SP, 22 jun. 2011, Rad. 35943 Bajo ese entendido, en un asunto similar al aquí analizado, CSJ SP, 28 may. 2014, rad. 43524, la Corte argumentó: (…) para la Sala no está prohibida la confrontación, en cada caso, de las circunstancias constitutivas del interés superior del menor con las condiciones personales en el imputado o autor del injusto que justifiquen la procedencia de la detención preventiva o de la ejecución de la pena privativa de la libertad, “en la medida en que estas últimas manifiestan valores constitucionales opuestos que, por el solo hecho de contar con un peso abstracto menor, no pueden ser excluidos de la sindéresis judicial”.

En este orden de ideas, en el presente asunto no puede soslayarse la gravedad de las conductas punibles que se le imputaron a la procesada, tres constitutivas de peculado por apropiación a favor de terceros y seis de prevaricato por acción, a raíz de las cuales se le impuso una pena de 262 meses de prisión, equivalentes a 21 años y 10 meses.

El cumplimiento de dicha sanción en un establecimiento penitenciario responde, a no dudarlo, a valores, derechos y principios CUI 270016001099 20205072001 Número Interno 63.436 SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ Segunda Instancia 23 constitucionales que en la presente oportunidad no pueden ser obviados ni ignorados por la judicatura, so pretexto de las especiales condiciones del hijo menor de la incriminada.

(Destaca la Corte). Así las cosas, con fundamento en los anteriores razonamientos, concluye la Sala que en este asunto, no es procedente concederle a la procesada SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ, la prisión domiciliaria por la condición de madre cabeza de familia pues, se insiste, además de que sus hijos menores no enfrentan una situación de desprotección o abandono, la inusitada gravedad de los múltiples delitos contra la Administración Pública por los cuales resultó condenada, hacen aconsejable su reclusión en establecimiento carcelario. 2.2.3.

Dado su acierto, entonces, la providencia impugnada se confirmará. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la decisión apelada, por las razones señaladas en esta providencia. 2. Contra esta decisión no procede recurso alguno. 3.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen. CUI 270016001099 20205072001 Número Interno 63.436 SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ Segunda Instancia 24

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Presidente CUI 270016001099 20205072001 Número Interno 63.436 SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ Segunda Instancia 25 I M P E D I D O GERSON CHAVERRA CASTRO JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CUI 270016001099 20205072001 Número Interno 63.436 SAILIN YUBELY COSSIO RAMÍREZ Segunda Instancia 26 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria