Casación No. 55649 JUAN CARLOS MARTINEZ CORREAL ORLANDO VILLA ZAPATA HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente SP4281-2020 Radicación No. 55649 (Aprobado Acta No. 238) Bogotá, D.C., cuatro (04) de noviembre de dos mil veinte (2020). ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por los defensores de ORLANDO VILLA ZAPATA y JUAN CARLOS MARTÍNEZ CORREAL contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Santa Marta el 16 de enero de 2019, a través del cual confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, que los condenó como autores del delito de concierto para delinquir agravado y, adicionalmente al primero, por el punible de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.

HECHOS Dan cuenta las labores de investigación lideradas por la Fiscalía General de la Nación, la existencia de una organización criminal dedicada al procesamiento y tráfico de sustancias estupefacientes y delitos afines, con injerencia en los departamentos de Magdalena, Cesar y La Guajira, zonas que utiliza la organización como corredores estratégicos para el transporte de la sustancia ilícita, la cual tiene como destino los Estados Unidos de América y Europa.

Grupo criminal del cual se tiene noticia, ya operaba desde agosto de 2007 aproximadamente, manteniéndose en el tiempo, hasta su desarticulación con la captura de algunos de sus integrantes, entre ellos, los aquí procesados. La estructura del grupo criminal descubierto deja ver la existencia de una organización conformada por aproximadamente 300 hombres, con permanencia en el tiempo y distribución de tareas entre sus miembros.

Es así que se logra identificar a algunos de sus integrantes, entre otros, a sus líderes, los hermanos MIGUEL ÁNGEL y VÍCTOR MANUEL MEJÍA MÚNERA, conocidos con el alias de “LOS MELLIZOS”, así como también, a los aquí procesados, ORLANDO VILLA ZAPATA, alias “LA MONA”, hombre de confianza de MIGUEL ÁNGEL y encargado de la coordinación de las tareas propias para la producción y comercialización de estupefacientes; y JUAN CARLOS MARTÍNEZ CORREAL, teniente coronel de la Policía Nacional, quien desde su oficio como comandante operativo de la Policía del Cesar, tenía la función de brindar información y apoyo a la organización criminal, ya fuese facilitando sus actividades ilícitas, colaborando para eludir el cerco de las autoridades y/o participando de los ajustes de cuentas entre los mismos miembros de la organización. En este contexto y a través de la actividad investigativa de la Fiscalía, se logró establecer la conexión entre la organización criminal investigada y la incautación de 949.7 kilogramos de clorhidrato de cocaína y 2.177.372 gramos de base de cocaína, ocurridas en su orden, el 09 de febrero de 2008 en la zona rural del municipio de Tamalameque (Cesar), vereda Siria Cinco, y el 21 de marzo del mismo año en inmueble ubicado en la vía que conduce al caserío El Tapao, parcelas de Sevilla, zona rural de la ciudad de Montería (Córdoba).

Sustancia cuyo almacenamiento y comercialización estaba bajo la coordinación del aquí procesado VILLA ZAPATA.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Con base en informe Nr. 3441 de 09 de agosto de 2007 suscrito por agentes de la DIJIN, a través del cual se da a conocer la posible existencia de grupo armado ilegal en la Sierra Nevada de Santa Marta, dedicado al procesamiento de narcóticos, el 10 de agosto del mismo año, se abre investigación preliminar por parte del Despacho Catorce, adscrito a la Unidad Nacional Especializada Antinarcóticos e Interdicción Marítima de la Fiscalía General de la Nación. 2.

Adelantadas las pesquisas correspondientes, con base en el informe Nr. 909 de 20 de mayo de 2008, suscrito por el patrullero JOSÉ LEONARDO VELANDIA RODRÍGUEZ, funcionario de Policía Judicial adscrito al Grupo Especial Bandas Criminales de la DIJIN, la Fiscalía General de la Nación, en la misma fecha decretó la apertura de instrucción formal contra la organización delincuencial “ Los Nevados ” y dispuso vincular mediante diligencia de indagatoria a algunos de sus integrantes, entre otros, los ciudadanos ORLANDO VILLA ZAPATA y JUAN CARLOS MARTÍNEZ CORREAL. 3.

El 22 y 23 de mayo de 2008 se escuchó en indagatoria a JUAN CARLOS MARTÍNEZ CORREAL (alias “EL CORO”, teniente coronel de la Policía Nacional, comandante operativo del Departamento de Policía del Cesar para la época de los hechos) y a ORLANDO VILLA ZAPATA[footnoteRef:1] (alias “LA MONA”, “CARLOS”, “ÁNGEL” o “RAFAEL”, desmovilizado del Bloque Vencedores de Arauca de las A.U.C., hombre de confianza de los “LOS MELLIZOS” y segundo al mando de la organización criminal “LOS NEVADOS”), a quienes el 27 de ese mismo mes y año se les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva. [1: Quien se encuentra privado de la libertad, descontando pena por otro asunto. ] 4.

El 31 de mayo de 2008, se declaró parcialmente cerrada la investigación y en los términos establecidos en el artículo 92-2 de la Ley 600 de 2000, se decretó la ruptura de la unidad procesal para que se continuara la investigación respecto de los demás procesados. 5. Mediante resolución de 30 de marzo de 2009 se calificó el mérito del sumario, acusando a: ORLANDO VILLA ZAPATA como presunto coautor de los delitos de tráfico de estupefacientes, agravado «por la cantidad de sustancia incautada en los operativos originados en las presentes diligencias » y concierto para delinquir agravado, «por tener fines de narcotráfico y conformación de grupos armados al margen de la ley ».

Delitos tipificados en los artículos 376, 384 numeral 3° y 340 inciso 2° del C.P., este último modificado por el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006. Y a JUAN CARLOS MARTÍNEZ CORREAL, como coautor de delito de concierto para delinquir agravado «por ser con fines de narcotráfico y conformación de grupos armados al margen de la ley », descrito en el artículo 340 inciso 2° del Código Penal, además de serle atribuido el agravante descrito en el “artículo 384” (sic) ibídem, «por tratarse de un miembro de la fuerza pública (policía nacional) » (sic). 6.

Al pronunciarse frente a la impugnación interpuesta por los defensores de los procesados contra la anterior determinación, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, mediante providencia de 18 de junio de 2009,[footnoteRef:2] confirmó la acusación, con las siguientes aclaraciones: [2: Fl. 4 y ss. c. Fiscalía segunda instancia] MARTÍNEZ CORREAL es llamado a juicio «sólo por la conducta de concierto para delinquir con fines de conformación de grupos armados al margen de la ley ».

Y, VILLA ZAPATA, «por concierto para delinquir con fines de narcotráfico y conformación de grupos armados al margen de la ley y tráfico de estupefacientes ». 7. De la etapa de juicio conocieron los Juzgados Penal del Circuito, Segundo Penal del Circuito de Descongestión y Segundo Penal del Circuito, todos Especializados y con sede en Santa Marta, ante los cuales se adelantó el procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000.

Finalmente, el último despacho judicial, mediante fallo de 31 de agosto de 2018, condenó a: ORLANDO VILLA ZAPATA, al ser hallado autor responsable de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado «en concurso homogéneo sucesivo en concurso heterogéneo con el punible de concierto para delinquir agravado », imponiéndole una pena equivalente a 216 meses de prisión y multa de 6.700 s.m.l.m.v. Y a JUAN CARLOS MARTÍNEZ CORREAL, como autor de la conducta punible de concierto para delinquir agravado.

En consecuencia, le impuso la pena principal de 96 meses de prisión y 2700 s.m.l.m.v. Apoyada en jurisprudencia nacional, la juez de primera instancia calificó la conducta de concierto para delinquir juzgada, como de ‘lesa humanidad’, calidad que le daba al delito la característica de ‘imprescriptible’. En tal virtud, concluyó, en el caso bajo estudio no operaba el fenómeno jurídico de la prescripción. Por no cumplir con los presupuestos establecidos por los artículos 38 y 63 del Código Penal, negó a VILLA ZAPATA tanto la suspensión de la ejecución de la pena, como la prisión domiciliaria.

De otra parte, estimó que si bien para MARTÍNEZ CORREAL tampoco procedía la concesión de ninguno de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad consagrados en las normas citadas, a éste le había sido ya concedida la libertad provisional, al haber cumplido con más de las dos terceras partes de la pena hipotéticamente a imponer, de resultar condenado por el delito juzgado.

En consecuencia, el Juzgado fallador ordenó mantener la libertad del procesado, la cual en virtud de la condena impuesta mutó de ‘provisional’ a ‘condicional’. 8. Impugnada la sentencia condenatoria por el defensor de VILLA ZAPATA, la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta la confirmó, en decisión mayoritaria de 16 de enero de 2019. 9.

Contra el fallo de segunda instancia, quienes representan los intereses de los procesados interpusieron el recurso extraordinario de casación. 10. Mediante providencia de 03 de julio de 2019, la Corte declaró ajustadas a derecho los libelos presentados. En consecuencia, corrió traslado a la Procuraduría Delegada para la Casación Penal, en los términos establecidos en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS 1. Demanda a nombre de ORLANDO VILLA ZAPATA El demandante propone los siguientes reproches: 1.1. Primer cargo. Con fundamento en el numeral 1° del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 alega que el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 15, inciso 2° de la Ley 1719 del 2014.[footnoteRef:3] [3: Señala el inciso 2 del artículo 155 de la Ley 1719 de 2014: “La autoridad judicial competente que adelante la investigación y el juzgamiento, deberá declarar que la(s) conducta(s) por la cual se investiga o juzga es de lesa humanidad, cuando así se establezca”. ] El recurrente alega que como la conducta fáctica y jurídicamente relevante atribuida por la Fiscalía a su representado no se encuentra dentro del catálogo de crímenes reconocidos por el Derecho Internacional como de lesa humanidad, la funcionaria de primera instancia no podía dar aplicación al inciso 2º del artículo 15 de la Ley 1719 de 2014, declarando en tal categoría el comportamiento juzgado.

Acudiendo al texto del artículo 7 del Estatuto de Roma, señala que ninguno de los comportamientos allí establecidos – entre otros, “ataque a la población civil”, “extermino”, “esclavitud”, “deportación o traslado forzoso de población”, “tortura”, “embarazo forzado”, “persecución” y “desaparición forzada”, así como tampoco alguno de los elementos subjetivos que caracterizan los crímenes de lesa humanidad, ni tan siquiera se insinuaron en la acusación, para en sede de sentencia responsabilizar a su defendido de tales atentados.

En este orden, al no tener el delito juzgado la categoría de ‘lesa humanidad’, tal como lo sustuvo en segunda instancia el Magistrado disidente en su salvamente de voto, la acción penal no es imprescriptible, habiendo ya perdido el Estado la facultad de persecución desde antes de la emisión de la sentencia de primera instancia. En consecuencia solicita el recurrente se decrete la prosperidad del cargo, se declare que el delito de concierto para delinquir en el presente caso no constituye conducta de ‘lesa humanidad’ y consecuentemente cese el procedimiento en favor de ORLANDO VILLA ZAPATA, “en consideración a que, cuando se produjo el fallo antes mencionado, la acción penal se encontraba prescrita”. 1.2.

Segundo cargo Adicionalmente invoca la defensa la causal 2ª del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por violación del principio de congruencia, al considerar que la sentencia no está « en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación ». Afirma el libelista que la Fiscalía acusó a ORLANDO VILLA ZAPATA de pertenecer a una organización delictiva dedicada al tráfico de estupefacientes, con injerencia en los departamentos de Magdalena, Cesar y La Guajira, zonas utilizadas como corredor estratégico para el transporte de la sustancia ilegal que finalmente era enviada al exterior.

Que en parte alguna de la resolución de acusación, se mencionó que tal comportamiento, además, tuviese las características de conducta de lesa humanidad, que le permitiera edificar una estrategia defensiva en dirección a desvirtuar tal cargo. En consecuencia, al ser condenado su representado por crimen de lesa humanidad, del cual no tuvo la oportunidad de defenderse, apoyado en múltiples pronunciamientos de esta Corporación, concluye la vulneración al derecho de defensa y de contera del principio de congruencia que debe existir entre acusación y sentencia. Precisa que VILLA ZAPATA, en su calidad de desmovilizado del Bloque Vencedores de Arauca de las Autodefensa Unidas de Colombia, fue juzgado y condenado por delitos de lesa humanidad dentro de la Jurisdicción de Justicia y Paz, por lo que eventualmente, se estaría frente a una vulneración al principio del non bis in idem.

En este orden, solicita casar la sentencia, señalar que la imputación no corresponde a un crimen de lesa humanidad y, por ende, declarar prescrita la acción penal y ordenar la cesación de procedimiento a favor de su asistido. 1.3. Tercer cargo. Por último invocó el censor la violación indirecta de la ley «por error de apreciación de la prueba ».

El demandante estima que no se demostró en el proceso que la voz registrada en las interceptaciones telefónicas como de su prohijado, en verdad fuera de éste. En criterio del abogado, los jueces de primera y segunda instancia erraron al asumir tal conclusión, de los testimonios de LINTON RENETH MUÑOZ VILLA, sobrino del procesado, y del investigador JOSÉ LEONARDO VELANDIA RODRÍGUEZ.

Aduce que existiendo medios técnicos como son los exámenes o pruebas de espectrografía de voces, mal podía pretenderse que, a través de un testimonio se pudiera demostrar quién es el autor de tal o cuál voz, sobre todo cuando a quien se le ha atribuido, niega de manera tajante ser autor de la misma. Señala que si bien los funcionarios de instancia para fundamentar la ausencia de la citada prueba técnica, se basaron en jurisprudencia de esta Corporación, que permite acudir a cualquier medio probatorio para demostrar un hecho determinado, estima que en este caso, primero debió acudirse al cotejo de voces para determinar la autoría de la voz atribuida a ZAPATA VILLA, y solo en el evento de que ese medio no pudiese aducirse al proceso, sí recurrir a otros medios en virtud del principio de libertad probatoria o a la valoración conjunta de los elementos de convicción obrantes en la actuación. En este orden y como para los funcionarios de instancia la prueba de cargo se concreta en cuatro interceptaciones telefónicas y la declaración de alias “JUANES”, estima el censor que los mismos son insuficientes para derivar la responsabilidad de VILLA ZAPATA en los delitos de tráficos de estupefacientes y concierto para delinquir agravado, en los términos exigidos por el artículo 232 de la Ley 600 de 2000.

Con base en lo señalado solicita casar la sentencia recurrida, y en su lugar, absolver al procesado ORLANDO VILLA ZAPATA de los cargos que le fueran atribuidos por la Fiscalía. 2. Demanda a nombre de JUAN CARLOS MARTÍNEZ CORREAL La defensa técnica de MARTÍNEZ CORREAL plantea tres censuras: las dos primeras, con argumentos y pretensiones idénticas a las formulados por el defensor de VILLA ZAPATA, esto es: i) Violación directa de la ley por aplicación indebida del artículo 15 inciso 2° de la Ley 1719 de 2014 y ii) falta de congruencia entre sentencia y acusación. Atendiendo tal identidad de cargos, la Corte se atendrá a lo ya señalado al resumir el libelo de su compañero de causa.

En el tercer cargo, si bien el censor de igual manera alega violación indirecta de la ley por error de apreciación de la prueba, difiere en el argumento. Sostiene que no contó con la posibilidad de controvertir la prueba trasladada, correspondiente a la actuación procesal adelantada por la jurisdicción disciplinaria en contra JUAN CARLOS MARTÍNEZ CORREAL – Rad.

Nr. 2006-06-001-089-2008-80087 –, razón por la cual, la misma no podía ser valorada por los jueces de instancia «para endilgar responsabilidad penal a mi defendido en el delito de concierto para delinquir ». Luego de citar pronunciamiento del Consejo de Estado –  sin identificar radicado ni fecha –, en la que se indican los presupuestos generales para dar validez a la prueba trasladada, estima que tampoco resulta deducible de otros elementos allegados al plenario, atribuir responsabilidad a MARTÍNEZ CORREAL, pues frente a lo señalado por el investigador JOSÉ LEONARDO VELANDIA RODRÍGUEZ, quien afirmó que «la voz corresponde al procesado », los mismos juzgadores de instancia le restan valor y eficacia probatoria a ese testimonio «al constatar y declarar la ilegalidad de las pesquisas adelantadas por el funcionario por extralimitarse en sus funciones y violar los derechos fundamentales de los procesados ».

Solicita casar la sentencia, y en su lugar, absolver al acusado del delito concierto para delinquir agravado, en aplicación del principio in dubio pro reo. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación, realizó unas precisiones preliminares, haciendo uso de citas jurisprudenciales tanto de la Sala de Casación Penal, como de la Corte Constitucional, relativas al concepto de crimen de lesa humanidad, su configuración también en tiempos de paz y el carácter imprescriptible de tales conductas.

Al referirse al caso concreto, por ser idénticas las censuras formuladas en las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados, las analiza de manera conjunta, así: En primer lugar, en acatamiento del principio de prioridad, procede a estudiar el reproche formulado bajo el amparo de la causal 2ª de la Ley 600 de 2000, esto es, vulneración del principio de congruencia, dada la condena por la conducta punible de concierto para delinquir agravado, elevado a la categoría de delito de lesa humanidad.

Señala que, al confrontar la acusación y la sentencia, encuentra que existe identidad en la conducta naturalísticamente imputada en ambas providencias a ORLANDO VILLA ZAPATA por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y concierto para delinquir agravado, así como también a JUAN CARLOS MARTÍNEZ CORREAL, por concierto para delinquir agravado.

Considera que por catalogarse una conducta delictiva como un crimen de lesa humanidad no resulta contrario a la determinación o alteración del núcleo fáctico y jurídico de la acusación y, dice que lo único que dicho acto implica es la imprescriptibilidad de la acción penal, como ocurre en este caso. Agrega que los acusados no se vieron afectados al declararse el concierto para delinquir como un crimen de lesa humanidad, dado que la acusación es flexible.

Tampoco evidenció la afectación del derecho de defensa ni de contradicción, como lo quieren hacer ver los recurrentes, pues existe identidad de sujeto procesado y sentenciado, así como de los hechos contenidos de la acusación. En segundo lugar, frente a la presunta violación directa de la ley por aplicación indebida del artículo 15 inciso 2° de la Ley 1719 de 2014, la Delegada estima que, pese al problema de argumentación – pues los casacionistas mezclan la aplicación indebida con la interpretación errónea –, al hacer referencia a los hechos incluidos en la sentencia, aceptaron que para consolidar el tráfico de drogas se conformó un ejército autónomo y privado de alrededor de 300 hombres, en su mayoría desmovilizados de los Bloques Norte, Tayrona y Vencedores de Arauca, con suficiente músculo financiero para ejercer por la fuerza, dominio territorial en zonas de los departamentos del Magdalena, Cesar y La Guajira y, por ende, concluye la Delegada, atacar a la población civil, lo cual hace parte del contexto sistemático en la comisión de crímenes de lesa humanidad.

Indica que, en la cúpula de esa estructura paramilitar armada, provista de un poder de facto, organizada como banda criminal, se ubica ORLANDO VILLA ZAPATA alias “La Mona”, como el segundo al mando, lo que verifica los elementos estructurales de los crímenes contra la humanidad, siendo el narcotráfico el instrumento en su comisión. Aduce que lo anterior presupone la existencia de un plan o modus operandi en las directrices trazadas por la banda criminal, esto es, conformar y mantener un aparato organizado de poder de carácter militar, con un destacado nivel de organización en líneas de mando no muy sofisticadas, integradas por redes y células, movilización de recursos humanos, materiales de comunicaciones, compras ilegales de armas de fuego y demás suministros, entre ellos, pagos de nómina, control de fuentes de financiamiento y el consecuente ocultamiento de las cuantiosas ganancias ilícitas obtenidas, entre otros.

En criterio de la Procuradora, resulta inherente al entramado criminal de un ejército que califica de paramilitar, la presión violenta que se ejerce sobre la población, dejando incontables víctimas por el fuerte impacto humanitario que representa su funcionamiento. Es decir, no un crimen cualquiera sino una estructura criminal cuya naturaleza es la afectación grave de los derechos humanos de la población civil.

Estima que los demandantes intentaron sacar avante la hipótesis según la cual, el actuar de los procesados fue aislado y no como integrantes de la organización delictiva “Los Nevados”. No obstante, sostiene la Delegada, desde las labores de la investigación el ente acusador hizo claros señalamientos de la constitución de una agrupación conformada por personas que militaron en las AUC, que con posterioridad al proceso de desmovilización, persistieron en el camino delictivo, con las mismas ideologías y mecanismos de financiamiento como el producto obtenido del delito de narcotráfico y dominio de territorios, permeando así, instituciones como la policía. Y son los anteriores elementos, señala la Delegada, los que soportan la declaratoria de la conducta desplegada por los acusados como de lesa humanidad y, en tales condiciones, sin consideración adicional alguna, concluye la Procuradora, no opera el fenómeno de la prescripción, como lo postula la defensa en la censura formulada.

Añade, que incluso, de considerarse la prescripción del caso bajo estudio, concurriría la circunstancia prevista en el inciso 6° del artículo 83 del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, como quiera que “el delito de narcotráfico (…) tiene connotación transnacional”. Finalmente, en atención al tercer cargo por “violación indirecta de la ley por error en la apreciación de la prueba”, la representante del Ministerio Público luego de hacer referencia a lo normado los artículos 232 y 237 de la Ley 600 de 2000, la jurisprudencia de esta Corporación relativa al acto de apreciación probatoria y los fundamentos que tuvo en cuenta el fallador de primera instancia para determinar la responsabilidad de los procesados en la comisión de la conducta punible de concierto para delinquir agravado, señala que el ordenamiento jurídico no exige que las interceptaciones deban someterse a cotejo de voces para acreditar la identidad de los interlocutores, por lo que resultaba necesario analizar los medios que con ese propósito se incorporaron a la actuación, como en efecto se realizó en este evento.

Por ende, considera que no existió la violación que argumentan los libelistas. Lo anterior, aclara, no quiere decir que se desconozca que el - cotejo de voces – es el medio ideal, pero no por ello podía tildarse como único o como requisito obligatorio de validez como erradamente parecen entenderlo los casacionistas, desconociendo el principio de libertad probatoria.

Con base en lo expuesto, solicita no casar la sentencia. La Delegada cierra su intervención, advirtiendo la dilación en el trámite del proceso, razón por la cual sugiere a la Corte la compulsa de copias, para que se investigue a los intervinientes y funcionarios que participaron en el trámite del mismo. CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa – Prescripción de la acción penal La Sala desde ahora anuncia que respecto del delito de concierto para delinquir agravado «con fines de narcotráfico » (artículo 340 inciso 2° del C.P., modificado por el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006), por el que fue convocado a juicio ORLANDO VILLA ZAPATA casará la sentencia y, en consecuencia, cesará procedimiento a su favor, por haberse verificado la extinción de la acción penal por prescripción. Adicionalmente, respecto al concurso homogéneo por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravados por los que también fuera procesado VILLA ZAPATA, de oficio cesará el procedimiento al verificarse igualmente la ocurrencia del fenómeno prescriptivo.

En tal medida, necesario resulta señalar que la Corte tiene decantado el derrotero a seguir, dependiendo el momento en el cual se verifique el fenómeno jurídico anotado, en punto del recurso de casación. Al respecto ha sostenido: «La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la situación es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión».” [footnoteRef:4] [4: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 30 de junio 2004, radicación Nr. 18368.

En igual sentido, entre otras, providencias de 04 de mayo de 2006, 07 y 29 de julio, así como también 09 de noviembre de 2009, radicados 25422, 31585, 31980, 32643, respectivamente.] Igualmente se ha indicado que, en los eventos en los que la prescripción ocurra antes de proferirse el fallo, es menester que en sede extraordinaria se profiera una sentencia de casación, dado que el trámite posterior al cumplimiento del término prescriptivo es ilegal y comporta una vulneración del debido proceso.

Así lo ha resuelto la Corte: «3.4. Cuando la prescripción de la acción penal ocurre durante la etapa de instrucción o en el período de la causa, pero de todas maneras antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, la Sala tiene dicho que: “recurrida ésta en casación y admitida la respectiva demanda por cumplir con los requisitos formales señalados en la ley (arts. 212 y 132 P.P., antes 225 y 226) lo procedente es casarla oficiosamente,, si, como en este caso, no fue objeto de específica acusación, pues resulta incuestionable que fue dictada respecto de una acción, que por el fenómeno prescriptivo aludido, ya no podía proseguirse.

La presunción de legalidad que ampara los fallos de instancia, se quiebra ante la vulneración del debido proceso, dado que no pueden culminar las instancias mediante decisiones que jurídicamente no pueden proferirse y, como quiera que, por la calificación y admisión de la demanda se ha iniciado el debido proceso de la casación, éste debe culminar en sentencia que le ponga fin.

“Situación distinta se presenta cuando la prescripción de la acción es sobreviniente a la sentencia del ad-quem, caso en el cual, a la sentencia de segunda instancia no se le puede atribuir ilegalidad alguna, pues el Estado conservaba incólume su facultad punitiva para dictarla, por consiguiente, en dicha situación, lo indicado es acudir a la cesación de procedimiento”.[footnoteRef:5] [5: CSJ, Sent.

Cas. De 24 de octubre de 2003, Rad. 17.466.] Posición reiterada en la SP-1962-2019 de 05 de junio de 2019, Rad. 48384, al precisarse que: “1. Cuando la prescripción opera después de la sentencia de segunda instancia, se debe decretar directamente y cesar procedimiento con independencia del contenido de la demanda (se prescinde del juicio de admisibilidad), por haberse dictado el fallo en forma válida, en cuanto se hallaba vigente la facultad sancionadora del Estado. 2.

Cuando la prescripción ocurre antes de la sentencia de segunda instancia, es necesario distinguir dos hipótesis: a) Si el error ha sido planteado en la demanda, se debe admitir el libelo y definir el cargo mediante fallo de casación, con prescindencia de los restantes ataques si han sido planteados. b) Si el recurrente no formuló el reproche, le corresponde a la Corte analizar la ocurrencia del fenómeno extintivo, casar de oficio para anular el fallo y, como consecuencia de ello, inadmitir la demanda por ausencia de objeto, sin que resulte, entonces, procedente, por innecesario y en virtud del principio de economía procesal, agotar el juicio de admisibilidad de los cargos contenidos en el libelo.

Desde luego, en caso de haberse admitido la demanda, no habrá lugar a emitir pronunciamiento sobre los cargos allí formulados. […]”. (Negrita fuera de texto) Así mismo, conviene recordar que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte, a efectos de realizar los cómputos de prescripción de la acción penal, debe tenerse en cuenta la calificación de la conducta punible consignada en la sentencia. Al respecto se ha expresado:[footnoteRef:6] [6: CSJ AP, de 28 de abril de 2004, Rad. 22058.

En igual sentido, entre otras, providencias de 21 de enero y 27 de octubre de 2008, 20 de mayo de 2009 y 29 de septiembre de 2010, radicados 22660, 30641, 31171 y 34613, en su orden.] “Ahora bien, tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que la calificación asumida en la sentencia, aun no estando ejecutoriada, tiene calidad definitoria, para todos los efectos legales, incluida la prescripción: «La ley penal colombiana vincula, inexorablemente, casi todas sus instituciones al cuadro normativo previsto para los hechos que se regulan en ella.

Sin embargo, dicho cuadro normativo va adquiriendo su perfil definitivo a través del juicio de valor que sobre los hechos y sobre el derecho se lleva a cabo progresiva y provisionalmente a través del trámite y las etapas procesales. De allí se deriva, entonces, como lo ha sostenido la Corte, que las variaciones a la calificación jurídica de la conducta imputada, introducidas a través del proceso, deben considerarse para los cómputos propios de la prescripción y produciendo efectos que se han asimilado a los de la retroactividad.

(Confrontar sentencias de marzo 24/81 y noviembre 16/93, por ejemplo). Esto no puede ser sino así, si se repara en que la acción penal que prescribe es la generada por el delito respectivo y que éste por su parte, adquiere su identificación plena y definitiva en el acto de sentencia. De este modo, mientras el sistema prescriptivo esté diseñado con referencia a la identificación jurídica del hecho punible, pues que allí se constata la duración de su pena y por ende el término de prescripción, tendrán que admitirse las repercusiones que sobre el fenómeno extintivo de la acción tenga la calificación definitiva, sea que se afecten con ello fases superadas del proceso o que, como acá, se influya la sentencia misma impidiendo su ejecutoria.

No se trata de plantear acá la conveniencia o inconveniencia de que un sistema como el indicado produzca en las calificaciones jurídicas que se formulan durante el trámite, actos jurídicos inestables o inseguros, sino de que mientras el sistema de prescripción se sostenga sobre este modelo y estas regulaciones de derecho positivo, es inevitable que el fenómeno prescriptivo esté sujeto al vaivén de la calificación definitiva hecha en la sentencia y que ella produzca efectos sustanciales y procesales sobre todas las consecuencias jurídicas derivables de la misma.

Si no fuese así el asunto, prevalecería en el proceso lo formal sobre lo sustancial, sobre la justicia material, e incluso podrían llegarse a patrocinar formas de deslealtad procesal. Piénsese si no, en que por otra vía hermenéutica como la sostenida por la Corte hasta abril de 1977, el sujeto de la función acusadora podría impedir la prescripción de un delito deduciendo agravantes inexistentes en la resolución de acusación en desmedro del derecho del imputado a su declaratoria, puesto que se daría carácter de inmutable a lo que no lo tiene por naturaleza, es decir al acto calificatorio, cuya misión al interior del proceso es netamente funcional pues no tiene por objeto decidir la litis sino el ámbito dentro del cual se desenvolverán la acusación y la defensa»[footnoteRef:7]”. [7: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 05 de marzo de 1996, Rad.

Nr. 8336».] Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la etapa de instrucción la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena establecida en la ley para el delito atribuido, sin que dicho término pueda en ningún caso ser inferior a 5 años ni superior a 20 años. A su vez, conforme lo estipula el artículo 86 ibídem, en la fase del juzgamiento, tal lapso se cuenta nuevamente a partir de la ejecutoria de la resolución acusatoria por un tiempo igual a la mitad del máximo de la pena fijada por el legislador para el delito imputado, sin que pueda ser menor a 5 años ni superior a 10.

En los casos en los que el delito es cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones o con ocasión de éstas, el término de prescripción se incrementa en la tercera parte, el cual, una vez interrumpido en la fase de juzgamiento, no será inferior a 6 años y 8 meses. Para el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, debe tenerse en cuenta que ORLANDO VILLA ZAPATA fue convocado y condenado por hechos ocurridos entre noviembre de 2007 a marzo de 2008, habiéndole sido imputados los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado (artículos 376 inciso 1 y 384 Nr. 3 del Código Penal) y concierto para delinquir agravado (artículo 340 inciso 2° ibídem, modificado por el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006), sin que se hubiera tenido en cuenta el aumento generalizado de penas del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, toda vez que, en el Distrito Judicial de Santa Marta, las instituciones previstas en la Ley 906 de esa misma anualidad, solo serían aplicables a partir del 1° de enero de 2008.

Veamos entonces en concreto, si el paso del tiempo, trae consecuencias jurídicas para cada uno de los punibles en el sentido normado por los artículos 83 y 86 ciatados. 1.1. Respecto al concierto para delinquir agravado por el que fuera acusado VILLA ZAPATA La sanción prevista para la conducta punible de concierto para delinquir agravado por el que fue llamado a juicio VILLA ZAPATA, contempla una pena de prisión de 8 a 18 años y multa de 2700 a 30000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por manera que el término de prescripción de la acción penal en la fase juzgamiento es de 9 años al reducirse la pena a la mitad.

Como quiera que la resolución de acusación cobró ejecutoria el 18 de junio de 2009, fecha en la que fue decidido el recurso de apelación interpuesto contra el pliego calificatorio de primera instancia, resulta que en lo relativo a la situación de ORLANDO VILLA ZAPATA, la acción penal en cuanto al delito de concierto para delinquir agravado, prescribió el 18 de junio de 2018, independientemente que el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, en la sentencia proferida el 31 de agosto de esa misma anualidad, haya resuelto declarar que la citada conducta punible tenía la condición de crimen de lesa humanidad y, por tanto imprescriptible.

En efecto, el yerro que advierte la Sala, del cual no hizo mención la Delegada del Ministerio Público, es que el juez de conocimiento desconoció la jurisprudencia nacional relativa a los límites que se deben tener en cuenta cuando de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad se trata, esto es, que a partir del momento en que el investigado es identificado, individualizado y debidamente vinculado al proceso respectivo, los términos prescriptivos, tanto en la etapa de investigación como en la de juzgamiento, cobran vigor con lo estatuido en el artículo 83 y ss. del Código Penal.

Sobre ese aspecto, en la sentencia SP9145-2015, Rad. 45795 de 15 de julio de 2015, la Corte indicó que: « Ahora, respecto a la forma en que se debe entender la cláusula de imprescriptibilidad, la Corte Constitucional al ejercer el control abstracto de constitucionalidad respecto de la Ley 707 de 2001, aprobatoria de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas -sentencia CC C-580 de 2002- definió que, si bien el enjuiciamiento de los delitos de lesa humanidad se admite en cualquier tiempo, para garantizar que conductas de altísima gravedad contra el género humano no queden en la impunidad, la vigencia de un orden justo, garante del proceso como es debido, obliga a matizar el alcance de tal figura.

Así, dicha Corporación, frente al delito de desaparición forzada, sostuvo que la pena es prescriptible conforme a los términos fijados en la ley, pero, la acción penal es categóricamente imprescriptible siempre que el sujeto activo de la infracción no haya logrado ser identificado o individualizado y efectivamente vinculado a la investigación correspondiente, pues, una vez cumplido este último acto, los períodos prescriptivos, tanto en la fase instructiva como de juzgamiento, operan normalmente, es decir, al tenor de lo prescrito en la ley sustancial.

Ese entendimiento, le ha servido a la Sala de Casación Penal para predicar la imprescriptibilidad de algunos delitos de lesa humanidad, bajo el supuesto de reiniciar el conteo prescriptivo ordinario desde la efectiva vinculación del sujeto activo de la infracción penal a una investigación, efecto de salvaguardar garantías mínimas del procesado ».

Frente al mismo tema, esta Sala y Corporación ha señalado: « ii) Es perfectamente factible que algunos delitos, particularmente los de lesa humanidad, gocen de la posibilidad de que su investigación sea imprescriptible. iii) Empero, cuando respecto de esos hechos ya existe una persona individualizada y formalmente vinculada al proceso (no basta con el cumplimiento de una sola condición, vale decir, se tienen que conjugar la individualización y la formal vinculación, para que se repute existente el derecho del procesado), respecto de ella no opera la imprescriptibilidad.

Es factible, entonces, que un delito de lesa humanidad reporte como tal la condición de imprescriptibilidad en su investigación, pero acerca de personas determinadas -individualizadas y formalmente vinculadas- exija el cumplimiento de los términos de investigación y juzgamiento ». [footnoteRef:8] [8: CSJ SP, 01 de septiembre de 2009, Rad. 32022.

Criterio reiterado en la sentencia SP2546-2018. Rad. 52747 de 4 de julio de 2018.] Hecha la anterior precisión, en el presente asunto, ORLANDO VILLA ZAPATA fue vinculado a la presente investigación mediante diligencia de indagatoria el 23 de mayo de 2008[footnoteRef:9] y la resolución por medio de la cual se confirmó la acusación cobró ejecutoria el 18 de junio de 2009, por tanto, la acción penal respecto al delito de concierto para delinquir agravado, prescribió el 18 de junio de 2018, lo que lleva a inferir que, incluso, para el 16 de enero de 2019, fecha en el que el Tribunal dictó la sentencia de segunda instancia, había operado la citada figura jurídica. [9: Folios 296 a 300 c.o. Nr. 4.] Así, queda claro que el Estado perdió la potestad punitiva para adelantar el trámite judicial a partir del momento en que se consolidó el fenómeno extintivo, de suerte que la decisión última referenciada deviene en inválida y, por consiguiente, violatoria de las formas propias del juicio, frente a la conducta punible prevista en el artículo 340 inciso 2° del Código Penal, en cuanto a ORLANDO VILLA ZAPATA.

En este evento, lo procedente es casar parcialmente la sentencia recurrida, al prosperar el cargo formulado por el defensor del procesado, el cual sustentó, precisamente, en que el fenómeno prescriptivo, en cuanto al delito de concierto para delinquir agravado, se produjo antes de la decisión de segundo grado. En consecuencia, se declarará la nulidad parcial del fallo en ese sentido. 1.2.

Respecto al concierto para delinquir agravado por el que fuera acusado MARTÍNEZ CORREAL JUAN CARLOS MARTÍNEZ CORREAL, quien para la época de los hechos era Teniente Coronel de la Policía Nacional y Comandante Operativo del Departamento de Policía del Cesar, fue identificado, individualizado y vinculado a la investigación mediante diligencia de indagatoria el 22 de mayo de 2008.[footnoteRef:10] El 30 de marzo de 2009, la Fiscalía 26 Especializada de Cúcuta, lo acusó como presunto coautor del delito de concierto para delinquir agravado «por ser con fines de narcotráfico y conformación de grupos al margen de la ley, además agravado de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 384 del C.P.P (sic), por tratarse de una miembro de la fuerza pública (Policía Nacional) ». [10: Folios 280 a 290 c.o. Nr. 4.] Decisión que en sede de segunda fue confirmada el 18 de junio de 2009, con la aclaración que «sólo” respondería penalmente por la comisión de la citada conducta punible agravada por «la conformación de grupos armados al margen de la ley », inciso 2° del artículo 340 del Código Penal, modificado por el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006, sin hacer referencia a la circunstancia de agravación prevista en el artículo 342 de esa codificación, esto es, la relativa a “ miembros activos de la Fuerza Pública ”.

En esos mismos términos impartió condena el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, fallo que fue confirmado en sede de segunda instancia, sin modificaciones. Contrario a lo ocurrido con su compañero de causa, la acción penal no se encuentra prescrita porque si bien el tipo penal prevé una pena de 8 a 18 años de prisión y, conforme a lo estatuido en el artículo 86 del Código Penal, en este evento, la interrupción del término prescriptivo ocurrió el 18 de junio de 2009, momento a partir del cual comienza a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad, esto es, 9 años, también lo es que, dada la condición de servidor público del procesado, se debe tener en cuenta lo previsto en el inciso 3° del artículo 83 de la Ley 599 de 2000,[footnoteRef:11] sin la modificación del artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, que conlleva a que el término último referenciado se extienda a 12 años de prisión. Por tanto, el término prescriptivo acaecerá el 18 de junio de 2021. [11: “Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe de ella, el término de prescripción se aumentara en una tercera parte”.] 1.3.

Respecto al tráfico de estupefacientes agravado por el que fuera acusado VILLA ZAPATA La sanción prevista para el delito de tráfico de estupefacientes agravado por el que fuera acusado y condenado ORLANDO VILLA ZAPATA, establece una pena de prisión de 16 a 20 años. Teniendo en cuenta tal marco punitivo y lo normado por los artículos 83 y 86 del Código Penal vigentes al momento de ocurrencia de los hechos, se concluye que el término de prescripción de la acción penal en la etapa de juzgamiento es de 10 años, al reducirse la pena máxima a la mitad.

Como la resolución de acusación cobró ejecutoria el 18 de junio de 2009 cuando fue confirmado el pliego acusatorio por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, la acción penal prescribió el 18 de junio de 2019. Fenómeno que se configura en el presente asunto, luego de proferida la sentencia de segunda instancia (16 de enero de 2019) y en todo caso, antes de que el expediente fuera enviado a esta Corporación, el cual arribó a Secretaría de la Corte Suprema de Justicia el 26 de junio de 2019, habiendo sido ordenada su remisión por el Tribunal Superior de Santa Marta el 20 de junio del mismo año, luego de surtido el recurso de reposición interpuesto por la defensa de MARTÍNEZ CORREAL, contra la decisión de 24 de mayo de 2019 que declaró desierto el recurso extraordinario de casación interpuesto y sustentado por ésta.

En este orden y como la prescripción de la acción penal respecto a los delitos contra la salud pública es sobreviniente a la sentencia del ad-quem, la Sala declarará igualmente la cesación de procedimiento a favor del ORLANDO VILLA ZAPATA por estos dos ilícitos. Como consecuencia de la decisión y teniendo en cuenta que ORLANDO VILLA ZAPATA en la actualidad se encuentra privado de la libertad en virtud de condena a 20 años de prisión por el delito de Homicidio, entre otros, vigilada por el Juzgado 3 de Ejecución de Penas de Ibagué, se ordenará la cancelación tanto de la orden de captura como de las medidas cautelares vigentes, expedidas en su contra en virtud de la presente actuación. 2.

Estudio de los cargos elevados por la defensa de JUAN CARLOS MARTÍNEZ CORREAL Teniendo en cuenta lo hasta aquí definido, se pronunciará la Corte únicamente respecto a los cargos propuestos por la defensa de MARTÍNEZ CORREAL, al margen de los errores en la postulación de los mismos y en la selección de la causal de casación, los cuales se entienden superados con la admisión del libelo. 2.1.

Problemas jurídicos propuestos Los tres cargos se formulan con fundamento en los numerales 1° y 2° del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, así: El primero, por violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 15 inciso 2° de la Ley 1719 de 2014; el segundo, por no estar la sentencia impugnada « en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación »; y el tercero, por violación indirecta de la ley procesal por error de apreciación de la prueba - valor de la prueba traslada -.

Como quiera que el segundo cargo está referido a una posible violación del derecho de defensa por la incongruencia del fallo del Tribunal frente a la acusación, se procederá en primer lugar a resolver esta censura, dadas las consecuencias que se derivarían de prosperar la misma que harían inútil el estudio de los demás reparos. 2.2. Segundo cargo 2.2.1.

El principio de congruencia en la Ley 600 de 2000 El artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos faculta a « toda persona inculpada de delito » a que se le comunique de manera « previa y detallada » la acusación. En términos similares lo hace el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por su parte, nuestro ordenamiento jurídico interno responde a tales parámetros internacionales al incluir esa garantía en el concepto que del debido proceso se consagra en el artículo 29 de la Constitución Política de 1991.

En relación con el principio de congruencia en el ámbito de aplicación de la Ley 600 de 2000, la jurisprudencia de esta Corporación tiene dicho que la resolución de acusación constituye la pieza procesal en la que el Estado, a través de la Fiscalía o de la Corte Suprema de Justicia, según el caso, presenta y delimita la imputación en los aspectos personal, fáctico y jurídico para que el procesado conozca el marco conceptual en el que se va a sustentar el juicio y, por ende, pueda entrar a controvertirlos en ejercicio legítimo del derecho de defensa y como garantía de la unidad lógico-jurídica del proceso.[footnoteRef:12] [12: CSJ SP, de 13 de septiembre de 2006, Rad. 21596.] La Sala ha sido unánime en destacar que la determinación fáctica y jurídica de la conducta punible, impone señalar, además de la clase de delito por el que se acusa, los elementos que lo estructuran, esto es, aquellas circunstancias específicas que le dan mayor gravedad y que, dadas sus características, integran el tipo penal, constituyéndose así en una verdadera prenda de garantía frente al fallo, el cual debe guardar plena correspondencia con el pliego de cargos, es decir, entre una y otra decisión debe haber consonancia o armonía, en cuanto se refiere a la calificación jurídica del delito materia de imputación y aquellos concretos motivos que podrían en un momento determinado justificar un mayor grado de intensificación punitiva.[footnoteRef:13] [13: Entre otras, CSJ SP, 20 de abril de 2005, Rad. 21576 y CSJ SP, 28 de mayo de 2008, Rad. 22959.] De tal manera, a fin de cumplir con el principio de congruencia, se ha de predicar una adecuada relación de conformidad entre la resolución de acusación y la sentencia, en cuanto a los aspectos personal, fáctico y jurídico, erigiéndose la primera pieza procesal en el marco que delimitará la decisión de mérito definitiva.

En igual sentido, ha sostenido la jurisprudencia, que solo debe ser absoluta la congruencia personal y fáctica, en tanto que la jurídica es relativa, puesto que el juez puede absolver o condenar de manera atenuada o por una conducta distinta a la imputada, a condición de no agravar la situación del encartado y respetar el núcleo básico de la imputación, esto es, que la nueva tipicidad guarde identidad con el fundamento fáctico de la misma.[footnoteRef:14] [14: CSJ AP, 14 de febrero de 2002, Rad. 18457;

CSJ SP, 04 de agosto de 2004, Rad. 21287 y CSJ SP, 22 de junio de 2006, Rad. 24824.] Así, la resolución de acusación fija los parámetros fácticos y jurídicos dentro de los cuales se desarrollará el juicio, concreta las personas contra las cuales se dirigen los cargos, precisa los sucesos y circunstancias constitutivas de los hechos y señala los delitos y las normas que integran la imputación jurídica.

Por tanto, las precisiones e imputaciones que se hagan en la acusación son ley del proceso y frontera inquebrantable para todos los sujetos procesales, incluso para el juez. Esta es la regla. Cualquier variación o modificación en perjuicio de los intereses del acusado requiere el cumplimiento de un procedimiento especial en los términos señalados en la ley –artículo 404 de la Ley 600 de 2000 – y la jurisprudencia.[footnoteRef:15] [15: CSJ SP, 29 de septiembre de 2005, Rad. 23914.] Así, se desconoce el principio de congruencia cuando: a. Se incluyen en el fallo nuevas conductas punibles. b. Se adicionan circunstancias específicas o genéricas de agravación. c. Se desconocen circunstancias de atenuación reconocidas en la resolución acusatoria; o, d. Se modifican desfavorablemente las modalidades de la conducta punible (dolosa, culposa o preterintencional) o la forma de participación en el delito (de cómplice a autor).

En tales eventos, surge evidente la ruptura de la necesaria concordancia que debe existir entre los aludidos actos procesales, lo que genera desequilibrio frente a la defensa, por cuanto se le ubica en situación de asumir cargos distintos o adicionales que no pudo controvertir en el juzgamiento, además de atentar contra la unidad lógico-jurídica del proceso.[footnoteRef:16] [16: CSJ SP, 30 de septiembre de 2009, Rad. 27231.] 2.2.2.

Del caso en concreto En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, es claro que el Fiscal de primera instancia, el 30 de marzo de 2009, acusó a JUAN CARLOS MARTÍNEZ CORREAL como coautor de la conducta punible de concierto para delinquir agravado “POR SER CON FINES DE NARCOTRÁFICO Y CONFORMACIÓN DE GRUPOS AL MARGEN DE LA LEY, además AGRAVADO de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 384 del C. de P.P. [sic], por tratarse de un miembro de la fuerza pública (Policía Nacional)”.

Fácticamente la Fiscalía acusó a MARTÍNEZ CORREAL, conocido con el alias de “EL CORO”, de pertenecer a la banda criminal “Los Nevados”, conformada en su mayoría por desmovilizados de los bloques Norte, Tayrona y Vencedores de Arauca de las Autodefensas Unidas de Colombia, dedicada al procesamiento y tráfico de sustancias estupefacientes, con injerencia en los departamentos de Magdalena, Cesar y La Guajira.

Estructura criminal en la que el procesado, teniente coronel de la Policía Nacional, cumplía la función, desde su oficio como comandante de la Policía del Cesar, de brindar información y apoyo a la organización criminal, a fin de facilitar sus actividades ilícitas y evitar la desarticulación de la misma. A su vez, la Fiscalía en sede de segunda instancia, el 18 de junio de 2009, al conocer el recurso de apelación, estimó que los hechos delictivos se adecuaban para MARTÍNEZ CORREAL “solo por la conducta de concierto para delinquir con fines de conformación de grupos armados al margen de la ley ».

Por su parte, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, condenó al procesado en cuestión, por la conducta punible prevista en el artículo 340, inciso 2º, del Código Penal, modificado por el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006. El comportamiento atribuido en sede de sentencia a MARTÍNEZ CORREAL, consistió, igualmente, en su pertenencia al grupo criminal “Los Nevados”, organización en la cual cumplía un rol determinado, en el que aprovechando su vinculación a la Policía Nacional, contribuía al logro de los fines ilícitos de la estructura.

Así, a manera de ejemplo, se dijo en el fallo de primera instancia, gestionaba la recuperación de arsenal bélico y, especialmente, el 18 de enero de 2008 ayudó a uno de “Los Mellizos” a eludir un retén de las autoridades de policía en el municipio de El Copey (Cesar). Calificación fáctica y jurídica confirmada por el Tribunal, tal como se observa en el fallo de 16 de enero de 2019.

Así pues, no se advierte la ausencia de consonancia entre la acusación y la sentencia, sin encontrar la Sala, que esa situación resulte afectada por el hecho de que el juez de primera instancia, haya señalado que el delito de concierto para delinquir agravado previsto en el artículo 340 inciso 2° del C.P., debía catalogarse como de lesa humanidad, a efectos de sustentar la imprescriptibilidad del caso.

En efecto, sustentó el a-quo que la banda criminal investigada y de la cual hacían parte los aquí procesados, estaba conformada por ex miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia, la cual continuó con la misma dinámica implementada por la citada organización paramilitar (A.U.C.) con anterioridad a los “Acuerdos de Ralito”. En este sentido, la banda criminal Los Nevados, estaba orientada a “(…) procurar el dominio territorial de zonas estratégicas del país que permitieran su financiación a través del narcotráfico, infundir en la comunidad un respeto basado en el miedo, ejecutando, desapareciendo y desplazando a quien se interpusiera en su camino y con el reto adicional de demostrar que pese a los acuerdos de paz con el Gobierno Nacional, el mando continuaba siendo suyo.”.

Además, tal como lo señaló la Delegada del Ministerio Público, la Fiscalía acusó a los procesados como miembros de la estructura que tenía como propósito, entre otros, la perpetración del delito de tráfico de estupefacientes, la cual se encontraba soportada en el informe de Policía Judicial Nr. 909 de 20 de mayo de 2008, en los seguimientos adelantados por policía judicial, en el testimonio del funcionario de Policía Judicial JOSÉ LEONARDO VELANDIA, el reconocimiento efectuado por LINTON RENETH MUÑOZ VILLA, quien se acogió a sentencia anticipada e ilustró cómo estaba conformada la estructura de la banda criminal, las incautaciones de estupefacientes y armas en distintos operativos, en los que se logró la captura de otros integrantes de la organización. Circunstancias que no eran desconocidas por MARTÍNEZ CORREAL y su defensa técnica, en la medida en que contaron con la posibilidad, en la etapa de juicio, de desvirtuar los hechos señalados en la acusación, así como también, de controvertir las pruebas allegadas por la Fiscalía. Que el delito de concierto para delinquir agravado hubiese sido declarado por los falladores de instancia como de ‘lesa humanidad’, en nada afectó la tasación de pena, ni implicó un perjuicio para MARTÍNEZ CORREAL, pues la sanción impuesta no superó los límites previstos en el inciso 2° del artículo 340 del C.P, modificado por el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006.

Tampoco, conllevó que se extendieran los términos prescriptivos establecidos en la ley ni que por esa circunstancia, se restringieran los derechos y garantías relativas a la resocialización, extinción de la pena y libertad condicional, como lo quiso hacer ver los demandantes. En síntesis, desde el punto de vista penológico, la calificación jurídica dada a los hechos en el fallo recurrido, es respetuosa del núcleo fáctico imputado en el pliego de cargos.

Y contrario a lo señalado por el recurrente, ninguna circunstancia de agravación diferente a la señalada en el tipo penal por el que fue llamado a juicio el acusado, se le imputó a su representado. 2.3. Primer cargo: El demandante, en esta oportunidad alega la presunta “ violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de la Ley 1719 del 2014, en su artículo 15, inciso 2”.

En esencia, la censura la funda en que, con base en el artículo 15, inciso 2º, de la Ley 1719 de 2014, se declaró como de lesa humanidad el delito de concierto para delinquir agravado atribuido a MARTÍNEZ CORREAL. Conducta que en su criterio, no se adecua a la definición de crimen de lesa humanidad que consagra el artículo 7 del Estatuto de Roma.

Independientemente de que la Sala comparta o no la tesis sostenida por los jueces de instancia, lo que sí evidencia es que en el sub-iúdice, ello no trae consecuencias, teniendo en cuenta que: - no afecta la tipicidad de la conducta de Concierto para delinquir agravado por la cual fuere acusado, juzgado y condenado el procesado, - no tiene consecuencias en la punibilidad de la conducta, - tampoco acarrea efecto alguno para la contabilidad del término de prescripción de la acción, al haberse identificado, individualizado y debidamente vinculado al proceso a los responsables de la conducta investigada; - y finalmente, de existir víctimas del punible, éstas, en cualquier caso, les asisten los derechos contemplados en la Ley 1448 de 2011, de conformidad con la interpretación que de la norma realizó la Corte Constitucional en sentencia C-089 de 2016, al reconocer como hechos acaecidos en el marco del conflicto armado, “(viii) los hechos atribuibles a bandas criminales ”.

Por lo tanto, por innecesario y en virtud del principio de economía procesal, la Sala no emitirá pronunciamiento sobre el cargo, pues en últimas, la trascendencia y objetivo del libelista al atacar la sentencia a través de éste, era excluir el carácter de crimen de lesa humanidad de la conducta juzgada, en aras de obtener la declaratoria de prescripción de la acción penal, que como se analizó al inicio de estas consideraciones, no opera para el caso del señor JUAN CARLOS MARTÍNEZ CORREAL.

Lo anterior, no sin antes advertir la Corte, el debido cuidado y juiciosa ponderación, que todo funcionario judicial debe atender al momento de declarar una conducta como crimen de lesa humanidad, en aras de no banalizar tan trascendental concepto, que para el presente caso, se utilizó por los funcionarios de instancia sin tal atención, sin verificar la verdadera pertinencia de los hechos e, incluso, utilizando de manera irreflexiva como marco normativo, una regulación abiertamente fuera de contexto, relacionada con el acceso a la justicia de las víctimas de violencia sexual. 2.4.

Tercer cargo: Violación indirecta de la ley «por error de apreciación de la prueba ». La censura propuesta por el defensor de JUAN CARLOS MARTÍNEZ CORREAL, en términos generales se centra en la falta de oportunidad de la defensa técnica para controvertir la prueba trasladada (haciendo alusión a las declaraciones rendidas en el proceso disciplinario que cursó contra su asistido), razón por la cual el ad- quem no podía valorarla, menos áun, para derivar de ella responsabilidad en la conducta punible de concierto para delinquir agravado.

En concreto, se trata de las declaraciones que ofrecieron en su momento algunos integrantes de la Policía Nacional, como fueron los coroneles GERMÁN JAIME RISCANEO y JOSÉ EDGAR CEPEDA AYALA, el teniente coronel LIBARDO MORALES LAGOS, el mayor NELSON CELY GUERRERO, el capitán OSCAR MAURICIO GUERRA MARTÍNEZ, el intendente MILTON ARIZA GONZÁLEZ, el patrullero ÓSCAR GABRIEL CORREDOR ROSA y la versión libre rendida por el mismo procesado, teniente coronel JUAN CARLOS MARTÍNEZ CORREAL, así como la de la señora SHIRLEY JOHANA VARGAS RANGEL – esposa del acusado–, las cuales ingresaron al proceso penal en cumplimiento de las órdenes a Policía Judicial que emitió la Fiscalía el 17 de marzo de 2008 (fls. 221 a 224 c. Carpeta Original No. 1), en virtud de las cuales dispuso realizar inspección judicial a la actuación disciplinaria adelantada por la Inspección General de la Policía Nacional de Bogotá, en contra de MARTÍNEZ CORREAL.

Normativamente, la figura de la prueba trasladada es admitida en actuaciones adelantadas bajo el procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000, tal como lo establece el artículo 239 de la citada codificación: “Prueba trasladada. Las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país, podrán trasladarse a otra en copia auténtica y serán apreciadas de acuerdo con las reglas previstas en este código.

Si se hubieren producido en otro idioma, las copias deberán ser vertidas al castellano por un traductor oficial”. Así, a diferencia del proceso penal acusatorio regido por la Ley 906 de 2004, el sistema procesal contenido en la Ley 600 de 2000 (norma que gobierna el trámite de la presente actuación), admite el tránsito de las pruebas legalmente practicadas en otra actuación judicial o administrativa, al proceso penal.

Y ello se fundamentaba en la naturaleza y sistemática proceso penal inquisitivo mixto, en el cual el aporte de pruebas se hace durante toda la actuación hasta la vista pública inclusive, donde el medio de prueba y la prueba misma es aportada al expediente, la cual, es perenne. En esa dinámica, incluso las partes debidamente legitimadas, tienen acceso al expediente de manera permanente.

De este modo la prueba puede ser controvertida por la contraparte, a partir de su vinculación formal al proceso hasta la finalización de la audiencia pública y/o incluso en ejercicio del derecho de impugnación, contra aquellas decisiones en las que se les considera. Esta Sala y Corporación respecto a la validez de los medios de convicción incorporados al proceso en forma trasladada y sus plenos efectos probatorios, ha indicado: “Sobre la legalidad de la prueba trasladada la Corporación viene reiterando que ni el legislador, la razón, la lógica jurídica ni el sentido común, contempla la necesidad de pronunciamiento expreso por parte del funcionario judicial que recibe la actuación, pues lo allegado de por sí constituye prueba trasladada en el sentido previsto por la norma que la regula.

En cuanto a la autenticidad de las piezas incorporadas, el numeral 1 del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil aplicable por integración, prevé que las copias tendrán idéntico valor al original cuando hayan sido autorizadas por el secretario de la oficina judicial previa orden del juez donde esté el original o una copia autenticada.

La prueba trasladada en virtud de una orden de remisión de copias tiene plena validez jurídica”. (CSJ SP, 03 de febrero de 2016, Rad. 37395) En cuanto a la controversia de las pruebas que provienen de otra actuación, en la misma decisión sostuvo la Sala: “Que la defensa técnica no pudo contrainterrogar a los declarantes porque se practicaron en otras actuaciones, se insiste, no comporta ninguna irregularidad, ya que ha dispuesto de las otras opciones previstas por la ley procesal penal para ejercer ese derecho, vale recordar, a través de la impugnación de las decisiones que las valora, y presentando su personal criterio sobre su poder suasorio en los alegatos, ello sin contar con que de dictarse acusación contará con un nuevo período probatorio para demandar su práctica y proceder a interrogarlos, entre otras opciones.

Así entonces, ningún reparo respecto a garantía del derecho a la defensa ni al debido proceso suscita el recaudo de las declaraciones con origen en otros procesos, incluso sin la presencia del defensor del procesado.” En igual sentido, en determinación anterior sobre el mismo aspecto se indicó: “Así mismo, de conformidad con decantada jurisprudencia de esta Sala, es claro que la validez de la prueba trasladada depende del “rito de su traslado y la posibilidad de que una vez incorporada, los sujetos procesales hayan podido conocerla y por ende ejercer el derecho de contradicción”[footnoteRef:17]. [17: CSJ SP, de 29 de julio de 1998, Rad. 10827.] (…) De igual modo, tampoco la letrada denuncia que luego de su incorporación al proceso se haya impedido a esta parte conocer y controvertir la prueba trasladada como para hacer nugatorio el ejercicio del derecho a la defensa; por consiguiente, si el procesado y quien lo representó judicialmente durante el proceso tuvieron acceso a esta prueba y gozaron de la oportunidad de debatirla a partir de la audiencia pública de juzgamiento, es claro que dicho medio de persuasión satisfizo los presupuestos de validez que le son inherentes. » (CSJ AP, 14 de diciembre de 2011, Rad. 37054) Para el presente asunto, tal como se señaló en párrafos precedentes, el traslado al proceso penal de los testimonios rendidos por los coroneles GERMÁN JAIME RISCANEO y JOSÉ EDGAR CEPEDA AYALA, el teniente coronel LIBARDO MORALES LAGOS, el Mayor NELSON CELY GUERRERO, el capitán OSCAR MAURICIO GUERRA MARTÍNEZ, el intendente MILTON ARIZA GONZÁLEZ, el patrullero ÓSCAR GABRIEL CORREDOR ROSA y la versión libre del mismo implicado, teniente coronel JUAN CARLOS MARTÍNEZ CORREAL, así como la de la señora SHIRLEY JOHANA VARGAS RANGEL - esposa del acusado -, se sustentó en la orden legítima del fiscal encaminada a instruir la actuación. Además, no se acreditó que se hubiere presentado irregularidad alguna al interior del trámite de la actuación disciplinaria adelantada por la Inspección General de la Policía Nacional contra MARTÍNEZ CORREAL al disponer la práctica de los citados medios de conocimiento, a fin de esclarecer los hechos ocurridos el 18 de enero de 2018.

Por manera que su incorporación a dicho trámite disciplinario, no tenía por qué ceñirse a los requisitos que establece el procedimiento penal. Se verificó igualmente que a la misma tuvo acceso la defensa técnica desde su introducción al proceso en la etapa de investigación y los sujetos procesales intervinientes en este proceso conocieron en forma oportuna su contenido, contando con tiempo y herramientas suficientes para controvertirlos y oponerse a ellos.

De otro lado, las razones por las que el Juez a quo encontró demostrada la responsabilidad de JUAN CARLOS MARTÍNEZ CORREAL, en la comisión de la conducta punible de concierto para delinquir agravado, fue porque al valorar las declaraciones de GERMÁN JAIME RISCANEO, JOSÉ EDGAR CEPEDA AYALA, LIBARDO MORALES LAGOS y OSCAR MAURICIO GUERRA MARTÍNEZ, concluyó que el procesado el 18 de enero de 2018, pese al operativo organizado por la Policía Nacional, contribuyó a que uno de los cabecillas de la organización “Los Nevados”, eludiera el cerco de las autoridades y escapara.

Así mismo, el acusado inmediatamente después de ser sorprendido en el incidente, ante los miembros de la Policía Nacional referenciados «reconoció que había recibido dinero, un teléfono de parte de alias El Chely -integrante de “Los Nevados”- que le fue ofrecido dinero por transportar a una persona y que se sentía avergonzado ». (fl. 57 sentencia de segunda instancia).

Además, el mismo MARTÍNEZ CORREAL aceptó que el día de los hechos conducía la camioneta marca Toyota de placa EKX 825, en compañía de su esposa e hija, en la que se encontró la pistola marca Walther, calibre 9mm., Nr. 80.031.316 y el revólver marca LLAMA, calibre 38 largo, Nr. IM2744U, adquiridas por Carlos Alberto Sánchez, quien luego de realizar un cotejo dactiloscópico entre las impresiones dactilares obrantes en la Registraduría Nacional del Estado Civil con las de ORLANDO VILLA ZAPATA (aquí cooprocesado), se estableció que se trataba de la misma persona.

Igualmente fue hallada una agenda personal, en la que se encontraban relacionados los abonados telefónicos 3003002926 y 3146787797, los cuales eran utilizados por miembros de la organización criminal y cuya interceptación fue ordenada por la Fiscalía mediante resoluciones de noviembre 30 de 2007 y enero 9 de 2008, respectivamente. Circunstancias, que llevaron al juez de conocimiento a deducir razonablemente que los actos efectuados por JUAN CARLOS MARTÍNEZ CORREAL, en especial el acaecido el 18 de enero de 2018, tenían estrecha relación con los fines de la estructura criminal “Los Nevados”, pues cumplía un rol al interior de la misma contribuyendo a que se lograran los objetivos delincuenciales para los cuales fue fundada.

A lo anterior se suma que, pese a que el defensor del citado procesado no recurrió la anterior decisión, el Tribunal al pronunciarse frente a la impugnación interpuesta por su compañero de causa, frente a la queja planteada en esta sede, indicó: «El defensor considera que el hecho de no haber podido controvertir las pruebas trasladas en el momento de su práctica -entiéndase en el proceso disciplinario- resulta violatorio de los derechos fundamentales referidos; nada más alejado de la realidad, como quiera que sería tanto como imponer un presupuesto no contemplado en la Ley 600 de 2000 a la prueba trasladada, como sería que solo sea permitida su aducción al proceso penal cuando haya sido confrontada en el momento de su práctica por su defensor.

Sin embargo, tal intelección resultaría contraria de manera ostensible, a la naturaleza propia de este tipo de prueba y al artículo 239 de la Ley 600 de 2000, en donde se establece que se podrá trasladar la prueba siempre y cuando haya sido válidamente practicada en otra actuación, dado que será en la actuación penal a la cual se lleve o allegue la prueba, el escenario donde las partes y en este caso la defensa tendrá la oportunidad de controvertirlas, ya sea tachándola de falsa o solicitando otras pruebas para refutarlas ».

En tal medida, no advierte la Sala la irregularidad denunciada frente a la prueba trasladada, motivo por el que el reparo propuesto en esos términos será desestimado. Finalmente, sería del caso que la Sala atendiera la solicitud elevada por la representante del Ministerio Público dirigida a que se expidan copias para que se investigue disciplinariamente a los funcionarios que contribuyeron en la dilación procesal que, sin lugar a dudas, contribuyó a la prescripción de la acción penal de los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico de estupefacientes agravado, en lo que al procesado ORLANDO VILLA ZAPATA se refiere, de no ser porque se advierte que en decisión fechada 21 de junio de 2019, el Tribunal así lo dispuso[footnoteRef:18]. [18: Fls. 353 y 354 c. Tribunal.] No obstante, debido a que no aparece constancia en el expediente que se hayan compulsado las respectivas copias con destino a la autoridad judicial competente, se ordena a la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, proceder de conformidad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE

1. CASAR PARCIALMENTE la sentencia emitida el 16 de enero de 2019 por el Tribunal Superior de Santa Marta. 2. DECLARAR parcialmente la nulidad del referido fallo, como consecuencia de la prescripción de la acción penal derivada del delito de concierto para delinquir agravado respecto de ORLANDO VILLA ZAPATA y, en consecuencia, cesar procedimiento por el mismo en favor del procesado. 3.

DECLARAR la prescripción de la acción penal derivada de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, atribuidos a ORLANDO VILLA ZAPATA. En consecuencia, cesar el procedimiento por estos ilícitos, en favor del procesado. 4. CANCELAR la orden de captura así como las medidas cautelares vigentes, emitidas en virtud de la presente actuación, en contra de ORLANDO VILLA ZAPATA. 5.

En lo demás el fallo se mantiene incólume. 6. La Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, dará cumplimiento a lo dispuesto por esa Corporación en el auto fechado 21 de junio de 2019 y que obra a folios 352 y 353 del cuaderno de segunda instancia. 6. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

PATRICIA SALAZAR CUÈLLAR JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÀNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÀNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÒN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20