Impugnación especial No. 56520 Luis Humberto Orozco Guerrero JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente SP4262-2020 Radicación N° 56520 Aprobado acta No. 228 Bogotá D.C., veinticoho (28) de octubre de dos mil veinte (2020). I. ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la impugnación especial propuesta por la defensa de LUIS HUMBERTO OROZCO GUERRERO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira el 2 de agosto de 2019, mediante la cual revocó la absolutoria dictada por el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Quinchía Risaralda y, en su lugar, declaró responsable al acusado por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

II.

HECHOS: El 14 de febrero de 2012, la menor C.D.P.C. salió de la residencia de sus abuelos paternos, ubicada en el municipio de Belén de Umbría, en compañía de Luis Humberto Orozco Guerrero, quien le regalaría dos manzanas que le había prometido a su abuela María Albertina Montoya. Para ese efecto, se dirigieron al depósito donde las almacenaba; una vez dentro, el hombre cerró la puerta, se acuclilló y abrazó a la menor, al tiempo que besaba sus senos. III.

ACTUACIÓN PROCESAL 3.1 Con fundamento en el supuesto fáctico anteriormente referido, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Belén de Umbría (Risaralda), el 18 de julio de 2013, la fiscalía 33 seccional de ese municipio formuló imputación[footnoteRef:1] en contra de LUIS HUMBERTO OROZCO GUERRERO, por la presunta comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años, previsto en el artículo 209 del Código Penal, agravado por la causal consagrada en el numeral 2º del artículo 211 del mismo estatuto.

No hubo aceptación de cargos. [1: Folios 1 a 4 cuaderno del Tribunal] 3.2 Al imputado se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva intramural. Apelada la decisión por la defensa, el 13 de agosto siguiente, el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría revocó la medida, ordenó la libertad del imputado y decretó la nulidad a partir del momento en que se negó la práctica del testimonio del imputado.

Surtida nuevamente la audiencia de imposición de medida de aseguramiento por parte del Juez Primero Promiscuo Municipal, el día 12 de septiembre ulterior, luego de escuchar el testimonio del imputado, le impuso detención preventiva en establecimiento de reclusión, decisión que fue apelada por la defensa y confirmada por la Jueza Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría[footnoteRef:2]. [2: Folio 11 cuaderno del Tribunal] 3.3 El 4 de octubre de 2013, la Fiscalía radicó escrito de acusación, cuyo conocimiento correspondió a la Juez Única Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, quien se declaró impedida para conocer y ordenó remitir las diligencias al juez del municipio más cercano[footnoteRef:3]. [3: Folios 12 y 13 ibídem] 3.4 El 9 de diciembre del mismo año se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, por parte del Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Quinchía Risaralda[footnoteRef:4]. [4: Folios 14 a 16 ibídem] 3.5 La audiencia preparatoria se cumplió el 24 de febrero de 2014[footnoteRef:5] y el juicio oral en sesiones adelantadas el 17 de junio[footnoteRef:6] y 11 de septiembre del mismo año[footnoteRef:7], y 30 de enero de 2015[footnoteRef:8], fecha última en la cual se anunció el sentido absolutorio del fallo. [5: Folios 17 a 20 ibídem] [6: Folios 29 a 32 ibídem] [7: Folios 44 a 46 ibídem] [8: Folios 55 a 61 ibídem] 3.6 El 12 de marzo de 2015 se profirió fallo absolutorio[footnoteRef:9], contra el cual el delegado fiscal interpuso recurso de apelación. [9: Folios 62 a 66 ibídem] 3.7 El 2 de agosto de 2019, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira revocó la sentencia absolutoria y en su lugar condenó a LUIS HUMBERTO OROZCO GUERRERO, por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, a la pena de 9 años de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Al sentenciado le fueron negados los subrogados penales y se libró orden de captura en su contra[footnoteRef:10]. [10: Folios 73 a 83 ibídem] 3.8 En la misma decisión se declaró la procedencia de los recursos de casación y de impugnación excepcional.

Solo el defensor de LUIS HUMBERTO OROZCO GUERRERO presentó impugnación especial, sin que los sujetos procesales no recurrentes se pronunciaran al respecto, razón por la cual fue enviada la actuación a esta Corporación[footnoteRef:11]. [11: Folio 105 ibídem] IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal parte de recordar que el A quo absolvió a LUIS HUMBERTO OROZCO GUERRERO, al estimar que la fiscalía en sus alegatos conclusivos no impetró expresamente petición de condena conforme a los cargos por los cuales fue acusado.

Estimó, con apoyó en la sentencia SP 6808-2016 de 25 de mayo de 2016, radicado 43837, que la petición de absolución que formule la fiscalía no obliga al juez de conocimiento, por lo cual bien puede dictar una sentencia en contra de lo deprecado, sin que al hacerlo incurra en vulneración del principio de congruencia. Ello, en tanto, el referido postulado se pregona de la consonancia que debe existir entre acusación y sentencia, no en relación con la petición que formule en sus alegatos, la cual se entiende como un simple acto de postulación. Adicionalmente, aclaró, si bien, la fiscalía fue errática en su intervención, en ningún momento manifestó o dio a entender que impetraba la absolución, ni mostró desinterés por ejercer la titularidad de la acción penal, por el contrario, siempre buscó la declaratoria de responsabilidad del acusado.

En ese contexto, la aplicación que hizo el A quo de la teoría del decaimiento de la acción penal, no se corresponde con lo acontecido en el juicio. Sentada esa premisa, a renglón seguido, verifica el cumplimiento de los presupuestos exigidos por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para concluir que hay lugar a proferir sentencia condenatoria, en tanto, la ocurrencia de los hechos no ofrece duda, ni siquiera para la defensa, que alegó que la hipótesis fáctica encuadraba en el delito de injurias por vías de hecho y no en el acto sexual abusivo con menor de 14 años.

Y, en cuanto a la responsabilidad del acusado, el testimonio de la menor víctima fue coherente, hilvanado y lógico, por lo cual ofrecía credibilidad, sin descontar que la prueba de corroboración periférica así lo indicaba. No obstante, consideró que la causal de agravación deducida en la acusación, referida a que “ el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza ”, no fue acreditada.

Conforme lo expuesto, declaró a LUIS HUMBERTO OROZCO GUERRERO, penalmente responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, en la modalidad simple, y consecuentemente lo condenó a la pena de nueve años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término al de la pena privativa de la libertad.

Al mismo tiempo, por expresa prohibición legal, le negó el disfrute de los subrogados penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. V. IMPUGNACION ESPECIAL La defensa solicita que la sentencia condenatoria proferida en contra de LUIS HUMBERTO OROZCO GUERRERO, sea revocada, como quiera que la Fiscal, en sus alegatos de conclusión, no calificó jurídicamente la conducta ni hizo expresa solicitud de condena por los cargos que soportaron la acusación, omisiones que el fallador de primera instancia sí tuvo en cuenta para proferir sentencia absolutoria a favor de su asistido.

En su criterio, las razones que esbozo el Tribunal para revocar la absolución fueron desafortunadas, porque, si bien es cierto, la teoría del decaimiento de la acción penal aplicada por el A quo no era procedente, en tanto, la fiscalía en momento alguno retiró los cargos o elevó una petición expresa de absolución, no menos lo es que tampoco el Ad quem estaba facultado para corregir los yerros o sanear las omisiones en que incurrió la Fiscalía al no solicitar expresamente condena, argumentando para ese fín que desde un principio el querer de la fiscalía era establecer la responsabilidad del acusado.

De otra parte, agrega, el fallador de segundo grado no acertó en la solución del problema jurídico, porque se equivocó al resolver el caso acudiendo a una postura jurisprudencial que revaluó la que aplicó la juez de primera instancia. Conforme lo expuesto, solicita revocar la decisión de condena proferida por el Tribunal y en su lugar absolver a su defendido.

VI. CONSIDERACIONES 6.1 De la competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación especial promovida por la defensa en contra de la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, de conformidad con lo previsto en el numeral 7° del artículo 235, de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018. 6.2 Del caso concreto 6.2.1 El defensor del procesado solicita la revocatoria de la sentencia condenatoria proferida en contra de LUIS HUMBERTO OROZCO GUERRERO, argumentando para el efecto que la omisión en que incurrió la fiscalía en sus alegatos de conclusión, al no calificar jurídicamente los hechos ni elevar una solicitud expresa de condena en contra de su prohijado, no podía ser solventada por el Tribunal en la forma en que lo hizo.

Al respecto la Sala debe hacer las siguientes precisiones: El Tribunal tuvo en cuenta, en la solución del caso, el criterio jurisprudencial vigente para el momento en que adoptó la decisión, según el cual, el principio de congruencia hacía referencia a la consonancia que debía existir entre los hechos de la acusación y la sentencia, en tanto, la solicitud que eleve la fiscalía en sus alegatos conclusivos es un acto de postulación de parte que no obliga al juez.

Adicionalmente, consideró que, si bien, el ente fiscal paso por alto en los alegatos de conclusión la solicitud expresa de condena, su intervención se encaminó a demostrar la responsabilidad que le asistía al procesado en los hechos que fueron objeto de investigación y acusación. En efecto, así se advierte al escuchar el audio de la sesión de audiencia realizada el 30 de enero de 2015, en la cual, después de relacionar como pruebas allegadas al juicio oral los testimonios de la menor víctima CDPC, sus abuelos Luis Aníbal Pulgarín y María Albertina Montoya, el patrullero Erminson Andrés Vasco, el Subintendente Saúl Fernando Romero, el psicólogo forense Jorge Olmedo Robledo, y el médico Olmes Arias Montoya, se detuvo en algunas de ellas para precisar su mérito suasorio.

Expresamente, sobre el relato que hizo la menor víctima, acerca de la ocurrencia de los hechos, afirmó: “se pudo constatar con base en el testimonio de la menor que efectivamente los hechos existieron, es decir, que hubo un mismo momento en donde el señor Luis Humberto Orozco y la menor víctima de este caso pues estuvieron a solas en un sitio, una especie de bodega donde tenía todas las manzanas y que allí fue que al coger las manzanas que inicialmente el señor Luis Humberto le solicitó que le diera un beso en el cachete razón por la cual la menor accedió. Posteriormente, el señor, dice que estaba en cunclillas detrás de la puerta, es lo que manifiesta la menor víctima, que la abrazó y posteriormente empezó a darle besos en el pecho y en el seno, y que en razón a esto se asustó mucho, empujó al señor Luis Humberto, salió corriendo de dicha bodega y que le contó todo a la abuela y ellas pusieron posteriormente la denuncia”.

A renglón seguido, destacó que el testimonio de la menor “reúne todas las condiciones”, “cumplió con todos los requisitos”, fue objeto de contradicción por la defensa y es “bastante importante…en razón a que es la única testigo presencial y directo de los hechos”. Luego refirió que este testimonio fue corroborado i) por el psicólogo forense adscrito al Instituto de Medicina Legal, quien concluyó “que la menor… tiene lógica y coherencia” en su relato, toda vez que “guarda una buena estructura interna”, lo cual permite otorgarle plena credibilidad, y ii) por el médico forense Olmes Arias, encargado de realizar el examen sexológico, momento para el cual la observó atenta consciente y colaboradora, quien le refirió que fue víctima de tocamientos en su integridad personal por parte de Luis Humberto Orozco Guerrero.

Finalmente, le advierte a la Juez que con “los testimonios que se pudieron recepcionar puede inferir razonablemente la conducta del señor Luis Humberto Orozco”, los cuales adicionalmente le permiten apartarse de la teoría esbozada por la defensa, según la cual, debió imputar al indiciado por el delito de injuria por vías de hecho. Este recuento de su intervención conclusiva demuestra que su interés en todo momento se encaminó a demostrar que el testimonio de la menor, corroborado por los demás medios de prueba referidos, acreditaba los tocamientos efectuados sobre su cuerpo por LUIS HUMBERTO OROZCO GUERRERO, a quien debería estimarse responsable, no de un delito de injuria por vías de hechos, sino de los actos sexuales por los cuales fue vinculado.

Así las cosas, independientemente de la postura jurisprudencial que se aplique sobre el alcance del artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, lo cierto es que la fiscalía no solo se abstuvo de solicitar en sus alegatos de conclusión la absolución para el procesado, sino que, por el contrario, efectuó una intervención ineludiblmente dirigida a demostrar que las pruebas recaudadas acreditaban la ocurrencia del hecho y la responsabilidad que en su comisión le asistía a LUIS HUMBERTO OROZCO GUERRERO.

De esta manera, la verificación del contenido del escrito de acusación, la respectiva audiencia de formulación y la teoría del caso expuesta por la fiscalía al inicio del juicio oral, torna insoslayable concluir que la conducta endilgada a LUIS HUMBERTO OROZCO GUERRERO, fue calificada jurídicamente como actos sexuales con menor de catorce años, previsto en el art, 209 del Código Penal, agravado por el numeral 2º del art 211 ibídem, delimitación adelantada en la audiencia de formulación de acusación celebrada el 9 de diciembre de 2013, y reiterada el 17 de junio de 2014, en la audiencia de juicio oral, cuando la fiscalía presentó su teoría del caso[footnoteRef:12] en los siguientes términos: [12: Audiencia de 17 de junio de 2013, primer audio, minuto 6.22] “La Fiscalía demostrara más allá de toda duda razonable que el 14 de febrero de 2012 la menor de iniciales CDPC fue víctima de tocamientos por parte del señor Luis Humberto Orozco Guerrero, tocamientos que consistieron en besar los senos de la menor, … la fiscalía demostrara la materialidad de la conducta delictiva y la responsabilidad del señor Luis Humberto Orozco Guerrero con el testimonio de la menor víctima…se demostrará en este juicio que el señor Luis Humberto Orozco Guerrero realizó actos sexuales con la menor de catorce años de iniciales CDPC, … conducta que sanciona la ley penal colombiana por ser un delito que vulnera la libertad integridad y formación sexual”.

En consecuencia, no puede pretender la defensa que la ausencia de manifestación expresa sobre solicitud de condena en los alegatos de conclusión, supere sin más el análisis que efectuó la fiscalía sobre el mérito de las pruebas aducidas en la audiencia pública con el propósito de acreditar los tocamientos que en los senos de la menor efectuó el procesado, como tampoco que la no referencia, en ese mismo momento, del nomen juris de la conducta, impida entender que se trataba de la calificación jurídica efectuada en la acusación, máxime que, precisó no compartír la postura de la defensa, en cuanto al supuesto error en que se incurrió la fiscalía al no imputar el delito de injuria por vías de hecho.

Valga anotar, que la defensa siempre tuvo claridad sobre la calificación jurídica de la conducta enrostrada a su prohijado. Tan cierto es, que en sus alegatos de conclusión recordó: “el cargo que se le hace a mi cliente es por el contenido según la imputación jurídica en delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, capítulo segundo, de los actos abusivos, artículo 209 actos sexuales con menor de 14 años, modificado por la ley 1236 de 2008 artículo 5º el que realice actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de 14 años, o en su presencia o la induzca a prácticas sexuales incurrirá en prisión de 9 a 13 años, con la circunstancias de agravación punitiva contemplada en el art 2011 numeral 2º”.

Consecuente con lo expuesto, la Sala advierte que en ningún error o falencia incurrió el Ad quem en el análisis que expuso en cuanto al principio de la congruencia siguiendo las pautas trazadas por la jurisprudencia vigente sobre el alcance del artículo 448 del Código de Procedimiento Penal y la pretensión que entrañaban los alegatos de conclusión de la fiscalía. En este sentido, la Corte debe resaltar el carácter simplemente formalista de que se valió la juez de primera instancia para emitir una absolución por completo ajena a lo que el trámite procesal y las pruebas allegadas informan.

Es que, si no se tiene duda, en lo material y de conformidad con lo que el contexto amplio del contenido del alegato de cierre presentado por la Fiscalía, representa, que su pretensión inequívoca se dirigía a obtener la condena del acusado, por el delito objeto de imputación, para lo cual adelantó una amplia disertación respecto del mérito susorio de los medios recogidos en el juicio y su trascendencia, se advierte cuando menos inmotivada la decisión de absolver por la supuesta omisión formal de la fiscalía, que, en términos del A quo, debería pronunciar una especie de fórmula sacramental en la cual, dentro de su entendimiento, dijera de manera concreta y expresa, que debería condenar.

Desde luego que el excesivo formalismo del fallador de primer grado -por completo insustancial, cabe añadir, si se entiende que la omisión no generó ninguna afectación trascendente al debido proceso, ni violentó el derecho de defensa, al extremo de aseverar que dicha parte no conoció la pretensión final de la Fiscalía-, entregó al impugnante un medio de controversia, del que ahora se vale para soportar su crítica, en esencia artificiosa, dado que la omisión en custión ningún daño, se reitera, produjo. 6.2.2 De otra parte, la Sala advierte, conforme lo precisó el Ad quem en el fallo, que los elementos de juicio recaudados en el juicio satisfacen los presupuestos del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal para proferir sentencia condenatoria.

Veamos: La menor CDPC compareció al juicio, sesión realizada el 17 de junio de 2014, y relató que LUIS HUMBERTO OROZCO GUERRERO se presentó a la casa “…preguntó por mi abuelito, nosotros le dijimos que no estaba porque ellos iban a viajar a surtir, entonces le preguntó a mi abuelita que si ella quería manzanas, mi abuelita dijo que si y él me dijo que fuera yo por ellas, entonces yo me fui con él y entramos y él me dijo ah, me cogió las manos, me dijo usted es muy linda, como se llama, yo le dije Caren y me dijo ve deme un besito en el cachete y entonces yo se lo di, me dijo escoja las manzanas, cómo las quiere, verdes o rojas, y yo dije verdes, cuando entonces yo las cogí él ajustó la puerta y se acunclilló detrás de la puerta, y empezó a abrazarme y al abrazarme me empezó a dar besos en el seno, entonces yo lo empujé y le dije oiga, me dijo dizque no mentiras, deme un besito en el cachete, yo le dije que no, yo abrí y me fui para donde mi abuela y le conté”.

El testimonio de la menor víctima, fue objeto de corroboración periférica con otros medios de prueba: - La declaración rendida por su abuela materna, María Albertina Montoya Rodríguez, quien refiere que la niña le pidió permiso para visitar a la otra abuela y describe su estado anímico, al regresar de allí: “al rato llegó desesperada llorando y llorando y no era capaz de decirme que era lo que le estaba pasando… y entonces yo de una conforme estaba en la cocina me fui con la niña para el comando, … entonces ya la policía llevó la niña donde el médico legista”.

A la pregunta atinente a si observó la ropa de la niña mojada, contesta “si doctora”; en que parte? “la parte de los senitos”, cuál? “los dos”. Adicionalmente, sobre el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia del hecho, expresó que la vio muy asustada “mucho mucho …no era capaz de hablarme, ella llore y llore, desesperada, yo casi no le saco las palabras para que me contara que le había sucedido y todavía fue al comando llorando y la policía andaba con ella y ella llorando”. - El testimonio de José Olmedo Castaño Londoño, psicólogo, adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal, quien ratifica lo que la menor le refirió acerca de lo ocurrido, en todo consonante con la versión rendida por ella en juicio.

Este profesional, además, realizó una valoración psicológica a la menor CPCD, que arrojó como resultado que la niña dio detalles específicos que permanecen en los relatos, los cuales guardan coherencia y lógica sin que se observen vacíos en la narración. Hay permanencia en la manera en que ocurrieron los hechos, el tiempo y el lugar. - Declaración de Olmes Arias Montoya, médico adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal quien rindió el informe técnico médico legal sexológico realizado a la menor.

La anamnesis consignada en el informe se corresponde completamente con lo referido al psicólogo y lo relatado en el juicio oral por la víctima. A su vez, el testigo expuso que la paciente “se encontraba bien era colaboradora atenta, estaba conciente en las tres esferas tiempo espacio y lugar, totalmente colaboradora”. En ese contexto, se evidencia que el testimonio rendido por la menor merece credibilidad por su claridad y coherencia al relatar con suficiencia y detalle la acción desplegada por el procesado desde que se presentó en la vivienda de sus abuelos y les ofreció unas manzanas, hasta el momento en que realizó los tocamientos de sus senos, acción que ejecutó en un recinto privado, al que el procesado llevó a la menor con la excusa de entregarle las frutas en cuestión, y una vez allí, cerró la puerta, se ubicó de frente a ella, se acuclilló, le pidió que le diera un beso en la mejilla y comenzó a abrazarla y a darle besos en el seno, comportamiento que tiene una connotación eminentemente sexual, y que no sólo sorprendió a la menor, sino que la afectó, como fue puesto de presente por su abuela Albertina y reiterado por Luis Aníbal Pulgarín, quien precisó “la niña estaba muy asustadita, claro lógico ella nunca había sido tocada o besada así por una persona, así hubiera sido de cariño o un impulso del señor.., ella nunca había sido tocada, entonces la niña muy impresionada”.

Adicionalmente, en el relato de la menor no se percibe animadversión o interés alguno en causarle daño al procesado, quien es amigo y compañero de trabajo de su abuelo desde muchos años atrás, amistad que se mantiene incluso después de lo sucedido. No hay elemento alguno que permita dudar de lo manifestado por la niña o haga pensar que ha faltado a la verdad o que ello fue fruto de su imaginación. Por el contrario, su testimonio sometido al tamiz de la sana crítica, valorado en conjunto con los demás medios de prueba, merece plena credibilidad.

Así las cosas, la coherencia que guarda la víctima en su exposición y el respaldo que encuentra en los demás medios de prueba allegados al juicio, permite concluir que la condena proferida por el Tribunal Superior de Pereira, está debidamente soportada y amerita de confirmación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de agosto de 2019, por el Tribunal Superior de Pereira, por medio de la cual condenó a LUIS HUMBERTO OROZCO GUERRERO por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 19