CUI: 11001600001320100132101 NI: 52118 Casación Diego Armando Ortiz Hermida Luis Ferney Penna Lozada César Agusto Ríos Lemus La información que permite identificar o individualizar a las personas mencionadas en esta decisión, fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, de conformidad con lo ordenado en el resuelve de esta providencia, para que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer el artículo 15 de la Constitución y demás derechos fundamentales que puedan resultar afectados.

GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP4244-2021 Radicación Nº 52118 Acta No. 249 Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de víctimas, contra la sentencia del 17 de noviembre de 2017 por medio de la cual el Tribunal Superior de esta capital confirmó la decisión de primera instancia emitida por el Juzgado 17 Penal del Circuito el 2 de mayo de 2014, que absolvió a Diego Armando Ortiz Hermida, Luis Ferney Penna Lozada y César Agusto Ríos Lemus del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir agravado que les fue imputado.

HECHOS Y ANTECEDENTES RELEVANTES 1. El 19 de febrero de 2010 varios compañeros de estudios superiores, pasado el mediodía, se reunieron en el bar “5-40” en el centro de la ciudad de Bogotá, a donde se dedicaron a bailar y a consumir bebidas alcohólicas. A eso de las cinco de la tarde, César Agusto Ríos Lemus les sugirió continuar departiendo al norte de la ciudad, hacia donde se dirigieron junto con aquél, entre otros, Luisa Fernanda Montero Mosquera, Diego Armando Ortíz Hermida y LNCL, siendo recibidos en el apartamento 501 de la carrera 49B No. 169-51 por Luis Ferney Penna Lozada.

Allí, continuaron libando aguardiente, hasta cuando algunas horas más tarde LN ingresó con César Agusto a una habitación y mantuvo con éste de manera voluntaria relaciones sexuales durante cerca de 40 minutos, momento en el que igualmente entraron al lugar Diego Armando y luego Luis Ferney, para también sostener relaciones sexuales con la mujer.

Pasadas las once de la noche llegaron al inmueble algunos familiares de LN y la llevaron a la URI a formular denuncia penal, dirigiéndose después a la Clínica Nueva con miras a que le fueran realizados diversos exámenes médicos. 2. Ante el Juzgado 59 Penal Municipal con Función de Control de Garantías y a solicitud de la Fiscal 30 Seccional de Bogotá, el 9 de noviembre de 2010, se adelantó la audiencia preliminar de formulación de imputación en contra de Diego Armando Ortiz Hermida, Luis Ferney Penna Lozada y César Agusto Ríos Lemus, como presuntos autores del delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado (Artículos 210 y 211 Numerales 1° y 2° del C.P.).

Los imputados no aceptaron cargos. 3. El 7 de diciembre de 2010 se registró el escrito de acusación, verificándose la audiencia de su formulación el 21 de enero de 2011 ante el Juzgado 17 Penal del Circuito de Conocimiento de esta capital, por el mismo delito objeto de imputación. 4. Tramitadas las fases preparatoria y del juicio oral se emitieron las sentencias en sus dos instancias, acorde con la glosa inicial, absolviéndose de toda responsabilidad penal a los procesados por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado que fuera objeto de acusación, decisión contra la cual se ha interpuesto el recurso extraordinario de casación. DEMANDA El representante de la víctima ha postulado un cargo contra la sentencia impugnada por violación indirecta de la ley sustancial, que dice derivarse de “ error de derecho” por falso juicio de identidad (inaplicación del artículo 381 y 372 de la Ley 906 de 2004).

Para el actor, si la sentencia no hubiera cercenado la prueba allegada, tenía que concluir en que su poderdante se encontraba en estado de inconciencia al momento de los hechos. Se refiere enseguida a diversa prueba testimonial y pericial allegada, para lo cual utiliza una metodología de acuerdo con la cual al propio tiempo que hace referencias aparentemente textuales de su contenido acompaña síntesis conclusivas propias del mismo.

Así, alude a lo depuesto por “ Mercedes CL” (sic), Luisa Fernanda Montero Mosquera, Martha Elena Pataquive Wilches (perito de Medicina Legal), NCL, Ricardo Tamayo (psiquiatra de Medicina Legal), Nancy Almanza (perito de Medicina Legal), Dayana Lago Vanegas, Adriana Margarita Cure Daza, Diego Armando Ortiz Hermida, Daniel Rincón Álvarez (enfermero de la Clínica Nueva) y Aramiz Peña (médico de la Clínica Nueva), hecho lo cual asegura que la sentencia, en primera y segunda instancia “ cercenaron la prueba que era favorable a los intereses de la víctima, siendo totalmente imparciales en su criterio (sic) ”.

A manera de resumen del cargo, señala: “Si la primera y segunda instancia hubieran tenido en cuenta esos apartes de la prueba recaudada, tenían que llegar a la conclusión que mi poderdante si se encontraba en un estado de inconsciencia y más aun sin ningún tipo de voluntad que posibilitara reaccionar frente a las agresiones sexuales propinadas por los tres acusados, quienes por varios testimonios si se encontraban conscientes de lo que hacían.

El estado de inconciencia y la falta de voluntad muscular para repeler las agresiones musculares derivaron de la ingesta de varias clases de alcohol por más de ocho horas, sin comer, fumando, probando colillas de cigarrillo junto con trago. Ya había signos visibles de la intoxicación como era el vómito, aunado con la poca experiencia en la ingesta de alcohol debido a su corta edad.

De las pruebas recaudadas en el proceso, NO se puede indicar que entre 9:00 p.m. y las 10:00 p.m. mi poderdante se encontraba en estado de conciencia, más aún cuando hay testigos que indican que ella se encontraba inconsciente en el apartamento. Además de ello, podemos indicar como la prueba toxicológica del laboratorio privado, de nada influye en la capacidad suasoria del restante material probatorio, por cuanto de los hechos probados se acreditan más elementos que corroboran la inconciencia de mi poderdante en las relaciones sexuales a las que fue víctima en contra de su voluntad”.

Con base en estos planteamientos, solicita se case el fallo impugnado, no sin antes instar a que se superen los defectos de la demanda para decidir de fondo o se advierta otra causal diferente a la formulada, de ser necesario. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. Ratifica quien representa a la víctima y es recurrente en casación los argumentos contenidos en la demanda, encomio para el cual lee diversos apartes del libelo en que se esboza el único cargo presentado por violación indirecta de la ley sustancial y que dice sustentar en la existencia de un error de hecho derivado de falso juicio de identidad por cercenamiento de pruebas.

Asegura el demandante que tanto el Tribunal Superior como el juez de primera instancia omitieron diversas pruebas testimoniales, lo que condujo a su cercenamiento, pese a que a través de ellas lograba demostrarse que al momento de los hechos su apoderada se encontraba en incapacidad de resistir. De esta manera, solicita se case el fallo. 2.

Para la Fiscal Séptima Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, la sentencia impugnada debe mantenerse en firme, toda vez que la actividad probatoria que se observa no revela en manera alguna el falso juicio de identidad acusado. Recuerda los presupuestos teóricos de un cargo por violación indirecta de la ley y falso juicio de identidad, en tanto es forzoso para el actor contrastar lo dicho por la sentencia y el contenido de la prueba a efecto de confrontarlo y hacer notar cómo repercutió en la decisión, aspectos que en ningún momento cumple el casacionista.

Para la Fiscal, una vez escuchado lo acaecido en el juicio oral, se deja muy en claro que el actor omitió esa actividad argumentativa tanto en el escrito de demanda, como en su intervención en esta audiencia. Califica de “ fragmentarias y descontextualizadas ” las citas que ha empleado el actor al sustentar el recurso, para por esa vía procurar arribar a la pretendida incapacidad para resistir en que sostiene se encontraba la víctima.

Así, de la lectura parcial que hizo, omite el censor que la demandante dio varias versiones de los hechos y que todas ellas fueron contrastadas en el juicio, pues contrariamente a su postura última, ella dijo recordar todo lo sucedido antes, durante y después de los hechos, todo lo cual sirvió para restar mérito a sus afirmaciones. La sentencia hizo una valoración conjunta de las pruebas y entre ella obra la Historia Clínica (Clínica Nueva) de la ofendida, en la cual se hizo una medición del estado de conciencia de LN y arrojó como resultado 15/15 en la Escala de Glasgow, esto es, que se encontraba completamente normal.

Así las cosas, los fragmentos leídos por el apoderado de víctimas, contrariamente a lo expresado por el actor, sí fueron valorados por el sentenciador, por lo que no habría existido ningún cercenamiento de la prueba, razón suficiente para solicitar que no se case el fallo impugnado. 3. Las intervenciones de los apoderados de los procesados como no recurrentes coadyuvan integralmente las apreciaciones de la Fiscalía Delegada ante la Corte, pues para ellos no hubo en ningún momento cercenamiento probatorio y por ende solicitan se mantenga la sentencia impugnada.

Además, para quien representa a Ríos Lemus, los dichos de la denunciante, como supuesta víctima, fueron insostenibles, pues lo que se acredita probatoriamente es que no hubo en ningún momento abuso carnal en estado de indefensión. Mucho menos cuando durante el proceso, a través de todos los testigos, incluida la afirmada víctima, se conoció que las relaciones sexuales sostenidas con él fueron consensuadas.

Mucho menos puede aceptarse el sostenido estado de inconciencia por parte de la víctima, cuando a través de la historia Clínica de la denunciante se sabe que al ser valorada se encontraba en condiciones normales, luego debe colegirse que al momento de los hechos en manera alguna estaba en las predicadas circunstancias de incapacidad de resistir. 4.

Finalmente, también el Procurado Segundo Delegado en lo Penal dice compartir el criterio expresado por la Fiscalía ante la Corte y solicita por ende que no se case el fallo impugnado. El casacionista sostuvo que la sentencia cercenó algunas pruebas, pero está absolutamente ausente del discurso del actor la modalidad de ataque realmente aducido, ya que se dedicó a exponer su personal criterio extraído de su propio análisis, pero sin acreditar error alguno. Para el Procurador, el Tribunal no se equivocó en absolver a los procesados por el delito que les fue imputado, toda vez que fue la propia presunta ofendida quien reconoció haber mantenido relaciones sexuales voluntarias con Ríos Lemus, así como dio algunas otras versiones confusas respecto de las sostenidas con los otros dos procesados.

Además, las testigos Cure Daza y Lago Vanegas, dieron cuenta que LN tuvo acercamiento físico con dos de los procesados, antes de los hechos. Entiende el Delegado que si bien la denunciante consumió alcohol, siempre estuvo en plena capacidad de auto determinarse, como se evidencia en el hecho de haber exhibido expresiones cariñosas con dos de los implicados.

Es que el estado de aminoramiento derivado del consumo de bebidas embriagantes, no implica que las facultades volitivas estén anuladas, conforme lo advirtió el Tribunal. No se puede perder de vista, además, que la testigo Lago Vanegas declaró que la acusación propuesta es falsa y se hizo solamente para evitar problemas familiares, de donde señala el Ministerio Público que la misma se pudo presentar por reatos de conciencia. En las condiciones indicadas, solicita no se case el fallo.

CONSIDERACIONES 1. Al unísono, tanto la Fiscal Séptima Delegada ante esta sede, como el Procurador Segundo Delegado en Casación Penal que en representación del Ministerio Publico igualmente ha emitido concepto en la audiencia de sustentación y ha expresado su criterio sobre la demanda promovida por el representante de víctimas, e igualmente en el mismo sentido quienes apoderan a los procesados como sujetos procesales no recurrentes, en forma coincidente y unívoca, sin dejar margen a incertidumbres, llaman la atención sobre los desaciertos formales y materiales en que incurre el libelo, mismos que determinan la sugerencia que todos ellos hacen a la Corte para que no se case el fallo impugnado. 2.

Conocido el criterio de las Delegadas de la Fiscalía y del Ministerio Público, de acuerdo con el cual la demanda incoada en el único cargo presentado por violación indirecta de la ley sustancial y bajo el teórico enunciado de “ falso juicio de identidad ”, derivado de “error de derecho”, constata la Sala que el actor casacional en ningún momento desarrolla el error basado en tergiversación de las pruebas y por el contrario, la metodología empleada termina haciendo evidente que las citas a que alude constituyen en efecto una fragmentaria y descontextualizada relación de las probanzas acopiadas en el juicio, sin que el esfuerzo orientado a demostrar el cercenamiento de su contenido por parte de los sentenciadores, haya sido una tarea de la que estando impelido, se hubiera ocupado en absoluto. 3.

En efecto, afirmar que una sentencia ha cercenado las pruebas es solamente el punto de partida en el propósito de argumentar que concurre esta especie de yerro fáctico. Tampoco coadyuva en ese cometido, como ha procedido el impugnante, citar pruebas y glosarlas haciendo referencias aparentemente textuales de su contenido, pero que en realidad corresponden a síntesis suyas a las que agrega juicios de valor propios de su personalísima apreciación. Es que, como se ha precisado profusamente, en el falso juicio de identidad el fallador distorsiona una prueba en forma tal que le hace decir algo que evidentemente no se desprende de su contenido material.

De ahí que, solamente le sea dable al censor en orden a demostrar que concurren esta clase de vicios, contrastar lo que expresa la prueba y aquello que, dando lugar al error censurable, el sentenciador le puso a representar en detrimento de su realidad. Citó el actor múltiples pruebas y tomó de ellas diversos apartes para en forma sorprendente concluir que son esos aspectos revelados los que acreditan que cuando la ofendida mantuvo relaciones sexuales con los acusados, se encontraba en incapacidad de resistir, pero sin realizar el más mínimo esfuerzo en permitir entender en qué consistió el error recaído en su apreciación por parte de los sentenciadores.

Como es apenas elementalmente comprensible, afirmar un defecto de apreciación sin acreditar su fundamento no demuestra nada, ni habilita la indispensable cotejación que le dé idoneidad al alegato. Pese a tan ostensibles impropiedades en el ejercicio del recurso extraordinario, imperativo en orden al momento en que la Corte se ocupa de este caso y en el propósito de despejar cualquier inquietud sobre la legalidad de la sentencia desde la perspectiva del adecuado fundamento probatorio que la misma ha tenido y la evidente precariedad de los argumentos de la Fiscalía para acreditar la acusación, la Sala se detendrá en aquellos aspectos que el actor refiere en orden a persistir en las pretensiones como apoderado de la víctima. 4.

En sus particularidades estructurales, la Sala ha abordado el estudio del delito inserto en el Art. 210 del C.P., así: “ El Título IV de la Ley 599 de 2000, Capítulo Segundo, De los Actos Sexuales Abusivos, contempló en su artículo 210 como atentado contra la libertad, integridad y formación sexuales, que está incurso en esta delincuencia “El que acceda carnalmente a persona en estado de inconciencia, o que padezca trastorno mental, o que esté en incapacidad de resistir”.

Se sanciona, por tanto, a quien tiene actos o relaciones sexuales aprovechándose de ciertas condiciones físicas o psíquicas del sujeto pasivo que lo hacen vulnerable por limitar la posibilidad de autodeterminarse en dicho contexto, mismas que pueden derivarse de estados de inconciencia, trastornos mentales o situaciones de incapacidad de resistir, que al mediar le impiden prestar su consentimiento.

El hecho de corresponder a uno de los atentados contra la libertad sexual entronizado en aquellos que se expresan como “abusivos”, supone una modalidad en la que el sujeto pasivo no tiene la oportunidad de consentir el acto o la relación sexual, es decir, aquellas acciones en las que por no existir capacidad de decisión o autonomía para admitir el trato sexual, emerge vulnerada dicha facultad que es inherente al ejercicio autónomo de las relaciones en el ámbito de una independiente sexualidad.

El fundamento teórico que subyace a la conceptualización dogmática de esta clase de atentados, por tanto, enfatiza una condición en el sujeto víctima con sujeción a la cual no le es posible consentir la relación, aspecto que impone no solamente el hecho de su incapacidad para autodeterminarse, sino el conocimiento que de esta circunstancia tiene el sujeto activo que se vale de la misma para la realización de la conducta.

Este es sin lugar a dudas el aspecto más relevante de la acción que involucra la posibilidad de actualización del tipo penal en los atentados derivados de esta clase de actos sexuales abusivos, en la medida en que una vez superado el aspecto sobre las condiciones en que el sujeto pasivo se encontraba al momento de la realización del hecho, desde la perspectiva del actor es imperativo el cuestionamiento sobre la necesidad de no mediar cualquier incertidumbre en torno a si la persona con la que se pretende la relación está prestando su voluntad en un contexto de contenido sexual.

Gran importancia tiene este elemento en la descripción típica del punible, en contrapartida con la creencia más o menos generalizada de acuerdo con la cual es suficiente con pensar que la falta de resistencia en los delitos sexuales puede ser identificada como aceptación por parte de la víctima, máxime cuando precisamente en esta clase de tipologías el sujeto pasivo está en incapacidad de oponerse, medio comisivo derivado del aprovechamiento por parte del actor de aquellas condiciones que le impiden disponer en el campo sexual.

Prototipo de estas condiciones de vulnerabilidad del sujeto pasivo tratándose del delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, es el que se predica de quien se encuentra en determinados estados de inconsciencia derivados de ingesta alcohólica, consumo de narcóticos y sueño profundo, entre otros. En estricto sentido, se trata de supuestos en los cuales media una alteración significativa de la consciencia que limita la capacidad de resistir y que se traduce en aquella restricción del sujeto pasivo para comprender y decidir la realización de acciones de contenido sexual, esto es, de dar su inequívoco consentimiento para las mismas, siendo precisamente esta circunstancia aprovechada por el sujeto activo” (SP3449-50610/2019).

(Cfr. SP415-54420/2021). 5. Orientado al propósito de sopesar el fundamento probatorio del fallo impugnado, por su relevancia desde la propia perspectiva constitucional del ius puniendi, en primer término emerge forzoso para la Corte comenzar por observar, que pese a manifestarse en prácticamente la totalidad de sus relatos por parte de LNCL, que la noche de acaecimiento de los hechos, en forma consciente, libre y voluntaria sostuvo relaciones sexuales con el procesado César Agusto Ríos Lemus, la Fiscalía hubiera optado también respecto de este ciudadano por instar el ejercicio de la acción penal, empeñándose contraevidentemente en imputarle la comisión del delito contra la libertad, integridad y formación sexuales de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, en elevar cargos en su contra por la misma clase de punible y solicitar su condena, con manifiesto desapego a su obligación constitucional de adelantar el ejercicio de la acción y realizar la investigación penal solamente respecto de hechos que revistan las características de delito (Art. 250 C. Política), para lo cual debe desde luego actuar con objetividad y no mantener una postura intransigente no obstante a su improcedencia, máxime cuando este hecho en ningún caso puede interpretarse como contrario a propender por los derechos de las víctimas, sino como expresión consecuente del deber de hacer vigentes los principios rectores de la ley procesal penal de imparcialidad, presunción de inocencia y lealtad, que son inherentes al fundamento superior de su ejercicio.

Parece un inocultable hecho que la Fiscalía hubiera entendido que resultaba forzoso atribuir la comisión del atentado contra la libertad sexual a los tres procesados, como única forma de hacer sustentable la imputación. Esta circunstancia si bien explica, en manera alguna justifica el ejercicio de la acción penal. Si, como se ha afirmado y se verá luego, la propia víctima en forma inequívoca, explícita y detallada, manifestó que las relaciones sexuales sostenidas con Ríos Lemus fueron consentidas, considerada la inmediatez existente entre ese primer acto y las relaciones sexuales con la ofendida atribuidas a los procesados Ortiz Hermida y Penna Lozada, no existe forma de razonablemente poder explicar cómo el primer trato sexual se realizó en pleno dominio de su discernimiento, pero los subsiguientes acaecieron en incapacidad de resistir; es decir, cuando se hallaba sin poder consentir y en condiciones físicas que le impidieron darse cuenta del propio alcance de sus acciones, reflexión que, inevitablemente, haría predicable un escenario de duda imposible de franquear en pos de la responsabilidad penal atribuible a la totalidad de procesados, conforme fue advertido lo entendieron los sentenciadores en las dos instancias.

La Fiscalía estructuró la acusación y solicitud de condena, sobre la base de considerar que debido al estado de intoxicación alcohólica en que estaba la ofendida, se encontró en incapacidad de resistir las relaciones sexuales. Sin embargo, prioritario en orden a esta constatación, es señalar, como lo destacó el fallo impugnado y lo ha observado la Sala, que LN detalló circunstancias antecedentes, concomitantes y subsiguientes a los hechos que impiden aceptar como debidamente demostrado tal estado. 6.

En efecto, LNCL declaró en testimonio del juicio oral (26 de junio de 2013), que el 19 de febrero de 2010 comenzó a consumir bebidas embriagantes con compañeros de la Universidad pasadas las horas del mediodía y finalizando la tarde se dirigieron al norte de la ciudad, a donde continuaron la ingesta etílica. Sostuvo que entrando la noche se sintió mal y tuvo que “ vomitar”.

En determinado momento “ César Agusto ” le dijo que “ fueran al cuarto y sostuvieran relaciones sexuales ”, a lo que accedió voluntariamente. Observó que su pareja “ usó preservativo”, que dejó la puerta cerrada y que apagó la luz. La relación se prolongó por “ mucho tiempo” (que ella misma fijó en por lo menos 40 minutos), momento hasta el cual sostuvo recordar todo, pero por estar “ muy, muy borracha ”, adujo entonces no acordarse de nada y en concreto a partir de ese momento no supo cómo ingresaron a la habitación “ Diego y Ferney”, pues se trata de algo difuso en su memoria y sin tomar entendimiento de lo sucedido, con posterioridad se enteró que también habrían sostenido relaciones sexuales con ella, sin su consentimiento.

La inocultable ambivalencia e inexplicables contradicciones percibidas en el relato de la víctima, a través de su testimonio del juicio oral, fue un hecho advertido por el propio Fiscal, en forma tal que inusitadamente para impugnar su credibilidad pese a ser la directa ofendida y excepcional testigo, lo confrontó con otros relatos que sobre los hechos había dado al formular la denuncia y en entrevistas ante Policía Judicial.

Lo propio hizo la defensa al evidenciar lo manifestado al médico que la atendió de urgencias en la Clínica Nueva y en la anamnesis consignada en el Informe Técnico Médico Legal Sexológico por la Médico Martha Elena Pataquive Wilches, toda vez que en todas estas ocasiones predominó su versión de acuerdo con la cual dijo siempre estar consciente de lo acaecido en la noche de los hechos y recordar perfectamente todo cuanto sucedió, en forma tan particular que ofreció detalles que solamente podían ser percibidos mediando esa predominante lucidez. 7.

Efectivamente, en la noticia criminal (19 de febrero de 2010), la quejosa narró que en determinado momento de la noche encontrándose muy embriagada, después de vomitar y dormir fue llevada por César a la habitación y sostuvo relaciones sexuales con éste durante 40 minutos y que mucho después, “ Diego y Ferney empezaron a tocar la puerta y entraron, estaban desnudos y ahí me accedieron los dos.

Después le dije a Ferney que no me tocara más, que me dolía mucho, pero no me quería hacer caso ”. También le puso de presente a la testigo la Fiscalía lo manifestado en entrevistas ante Policía Judicial (del 24 de abril y 13 de julio de 2010), pues dio nuevos detalles sobre los hechos, así: “…después yo me quedé entre dormida y escucho a Diego cuando le decía a César: César marica, abra la puerta, ahí fue cuando me quedé profunda o no me acuerdo de la misma borrachera cuando Diego le decía que abriera la puerta me quedé muy dormida o de la borrachera no sé, sólo sé que cuando desperté hubo un momento que observé a Diego y Ferney, estaban desnudos encima de la cama y Ferney me estaba cogiendo, como a besarme el cuello, en ese momento sentí que me cogía duro, no me dolía pero sentía la fuerza de él. César ya estaba vestido …”.

En ese mismo acto, la deponente indicó “pero si yo hubiera estado en mis cinco sentidos yo no me hubiera acostado con él”. Insistentemente el Fiscal le preguntó la razón por la cual unas veces refería detalles y en otros decía no recordarlos. Aspecto que solucionó diciendo que era debido al paso de los años, sin advertir que las diferentes versiones se dieron en las propias oportunidades próximas a los hechos.

Aun cuando la víctima depuso bajo juramento que no percibió el momento en que ingresaron Diego y Ferney a la habitación, ni lo que hicieron, sus diversos relatos dan cuenta de todo lo contrario. En tal sentido, también le fue contrastada la anamnesis consignada en el Informe Técnico Médico Legal Sexológico, el 21 de febrero de 2010. Allí se lee: “Refiere: el viernes (19 de febrero entre las 6 pm y 20 de febrero 1 am) yo salí con unos amigos a un apartamento, ellos me empezaron a dar mucho trago, había un momento en que yo vomitaba mucho y me quedé dormida, luego César me llevó al cuarto y me accedió, luego Diego y Ferney entraron al cuarto y también me accedieron, pero yo estaba totalmente bajo los efectos del alcohol.

Eso no fue con mi voluntad, yo ni siquiera los podía quitar de encima, no podía hacer nada más. Los tres me penetraron la vagina, sólo uno me penetró la boca, yo me acuerdo de todo lo que pasó, no me acuerdo es de otras cosas…”. Ciertamente, la ofendida fluctuó en su relato entre mantenerse en la versión según la cual se encontraba completamente embriagada al momento de los hechos, estado que le impidió tomar entendimiento de lo sucedido y al propio tiempo contradictoriamente suministrarle a la justicia precisos detalles imposibles de revelar como no fuera en efecto por gozar de pleno dominio de sí misma y de su entorno, narrando circunstancias antecedentes, concomitantes y subsiguientes que informan una condición física y mental que de suyo descarta haberse hallado en incapacidad de resistir las relaciones sexuales.

Esto sucedió como queda visto, con los detalles relacionados con las llamadas que sostuvo con su familia desde el momento que llegó al apartamento hasta las 8 de la noche; el hecho de dedicarse a un juego compartido que tenía como finalidad ingerir licor y que ella perdió en tres oportunidades, o al revelar el hecho de haber trasbocado y dormido unos instantes, para luego también aludir al momento en que recibe la propuesta de sostener relaciones sexuales de parte de Ríos Lemus, su desplazamiento hasta la habitación, que aquél usara preservativo; que apagara la luz y cerrara la puerta; que se prolongara el acto por 40 minutos; que a su culminación éste recibiera una llamada a su celular de la mamá o una tía; que ingresaran Ortiz y Penna; que sostuviera que éste último hecho se produjo “ mucho tiempo después ” de las relaciones sostenidas con aquél; que advirtiera la llegada de sus familiares a buscarla; que manifestara a su amiga Dayana Lago Vanegas al salir del apartamento que su única preocupación era las consecuencias que su conducta tendría en su papá, etc., pues son todos pormenores que desdicen de un pretendido estado inconsciente, como el referido inicialmente por ella, con mayor razón cuando lo único cierto es que no medió solución de continuidad o interrupción en la secuencia narrativa de los acontecimientos durante todo el tiempo en que estuvo en el inmueble y hasta cuando salió del mismo con sus familiares. 8.

Mercedes LR explicó que motivada por su preocupación, el día de los hechos logró llegar en búsqueda de su hija hasta el inmueble en que supo se encontraba. Al ingresar al apartamento dijo observar múltiples botellas de licor y encontrar a su hija en una cama “ inconsciente ” y ver que “ no se movía.., no reaccionaba ” y que “ no podía ni caminar ”, en tal forma que tuvo que ser alzada entre su abuela y amiga Dayana para poder salir de ese lugar.

Aseguró además que fue iniciativa de N denunciar los hechos. Este relato no fue creíble para los sentenciadores, dado no solamente el hecho de que es N quien da cuenta haber percibido el arribo de sus familiares al apartamento, lo que supone su estado alerta, sino porque su amiga Dayana que ingresa con aquéllos, según se verá, señaló que estaba lúcida y en manera alguna inconsciente, pero además, porque según su versión, salió del lugar por sus propios medios caminando.

Efectivamente, Dayana Lago Vanegas, por entonces vecina de conjunto residencial y estudiante de Derecho en el mismo claustro de N, fue quien se movilizó junto con el papá (quien manejaba el taxi), la mamá y abuela de ésta hasta el apartamento en donde habrían sucedido los hechos. Recordó que N estaba muy tomada pero despierta y consciente; que después de ayudarle a encontrar un monedero (este hecho supone el estado de discernimiento que tenía, pues en otras circunstancias no podía tratarse de un objeto por el que reparara), abandonaron el inmueble.

Precisó que aquella “ salió caminando normalmente ” y que su única preocupación era porque “ el papá la iba a matar, que bajáramos rápido y que dónde estaba el papá …”. A su vez, acorde con versión anterior ante Policía Judicial que le fue invocada para refrescar memoria, señaló que una vez en el taxi, el papá trató a N de “ zorra, vagabunda, que él la conocía y era una mala influencia para mí ”.

Que en los días siguientes N le expresó que se sentía mal por los papás, por haberla visto “ en una situación así ”, pero “ que se había sacado la espinita con César ”, pues le gustaba. Que dentro del mes siguiente la vio en la Universidad hablando con César y con Diego en forma “ normal” (aspecto este último que fue ratificado por Julián Alejandro Zambrano Díaz).

Que a la declarante el papá de N la amenazó para que atestara en favor de su hija, pese a “ que ella me dijo que a ella no la habían violado…que el papá era muy agresivo”. Súmase a lo anterior el hecho de que la otra persona de sexo femenino que se encontraba compartiendo con los varones y la víctima desde horas del mediodía, Luisa Fernanda Montero Mosquera (pareja de Diego Armando y con quien mantuvo relaciones íntimas la noche de autos en el apartamento), al salir del lugar pasadas las 9 pm., pese a indicar extrañamente que el estado de N era “totalmente inconsciente”, también le narró a la justicia que al marcharse le preguntó si se irían juntas, a lo cual aquella le respondió que no, que más tarde tomaría un taxi.

Este detalle fue referido por la propia ofendida, esto es, que en efecto repudió la oferta de salir a tomar transporte público con su amiga Luisa Fernanda, con lo cual, una vez más, queda desvirtuado que se encontrara en un estado de letargo o somnolencia física y mental y, por el contrario, hace notable que también tenía pleno dominio de los sucesos acaecidos en ese momento.

Este último hecho y atendida la circunstancia de arribar al inmueble justamente cuando Luisa Fernanda lo abandonaba, fue presenciado y ratificado por Adriana Margarita Cure Daza, quien declaró que N fue reiterativa en que quería quedarse en el apartamento y se negó a salir con aquélla. También depuso haber observado cuando voluntariamente LN ingresó con César a una habitación, percibiendo por la manera en que el hecho sucedió que lo fue para tener relaciones sexuales.

Múltiples y confusas son las versiones que sitúan a Luis Ferney y Diego Armando en esa misma morada, acorde con la secuencia de ese hecho que hizo la ofendida. En lo que concierne a esta testigo, la puerta de la habitación siempre estuvo entreabierta y en ello coincidió con lo afirmado por Diego Armando Ortiz Hermida, sin que en aquellos aspectos relevantes para este asunto haya mediado, como es evidente, cercenamiento alguno de su testimonio.

Fue enfática esta testigo en señalar que por el trato observado minutos antes, el hecho de las relaciones sexuales con más de uno de los varones no fue una situación que la sorprendiera, pues sostuvo haber presenciado que N se besó apasionadamente tanto con César como con Luis Ferney, cuando compartieron en la sala. Agregó la deponente, que dada la situación que se estaba presentando, resolvió marcharse pasadas las 10 pm, acercándose hasta la habitación en donde se encontraban ya los tres hombres con N y despidiéndose, recibiendo respuesta de ellos.

Finalmente, Jessica Kondo García también compañera de la misma Universidad, señaló que aun cuando no estuvo presente en la noche de autos, si escuchó en los días posteriores a la propia LN expresar que había tenido que sostener la denuncia penal por temor a confrontar a su familia, pese a que las relaciones sexuales habían sido voluntarias. 9.

La Historia Clínica introducida en el juicio por los diversos galenos que atendieron a LN pasada la una de la mañana del 20 de febrero de 2010, entre ellos el enfermero profesional Daniel Andrés Rincón Álvarez, cuyo relato así como no se relaciona en la sentencia con menoscabo de su objetivo contenido y por ende tampoco fue cercenado, anotó como causa de ingreso a la Clínica Nueva establecer si fue violada.

En el acápite de “ Enfermedad Actual”, se recoge como antecedentes: “ Los familiares dudan que la paciente la hubieran violentado ”, al tiempo que se anota que “ La paciente refiere que se fue a casa de un compañero a ingerir licor, del cual tomó una cantidad considerable que no sabe definir y que después de ello no recuerda nada”. El Médico Hospitalario de Urgencias Aramiz Narciso Sierra Peñalver entre otras cosas, explicó que la paciente LN fue ingresada a la 1.23 am del 20 de febrero de 2010, somnolienta y con aliento alcohólico.

Según refirió el galeno, como consta en su Historia Clínica, a pesar de no haberse realizado en la Clínica Nueva examen clínico de embriaguez a la paciente, entre los primeros procedimientos que se adelantaron en el tratamiento a N, estuvo una valoración neurológica a través de la escala de Glasgow, la cual determina mediante una observación clínica los niveles de respuesta en orden a medir el nivel de conciencia, misma que obtuvo como resultado 15/15, esto es, que arrojó una puntuación máxima equivalente a que se encontraba en los componentes: verbal (orientada) ocular (espontánea) y motora, normales. 10.

En desarrollo de la audiencia preparatoria fue admitida como prueba el testimonio de Sandra Liliana Fonseca Melo, de la empresa privada “Toxicol”, con quien se introduciría el estudio de Toxicología de la muestra de sangre presumiblemente tomada a LN a expensas de la Clínica Nueva. Esta prueba no fue practicada en el juicio. No obstante, el psiquiatra del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Siervo Ricardo Tamayo Fonseca, señaló, que el informe de valoración psiquiátrica elaborado por él y fechado el 3 de diciembre de 2010, tomó como referente diversos elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía, tales como versiones de la ofendida, otras valoraciones médico legales y una copia del informe de toxicología realizado por la empresa “Toxicol”, de acuerdo con el cual se da cuenta de una alcoholemia de 124 mg/100ml., mismos con base en los cuales concluyó que la examinada al momento de los hechos se encontró en incapacidad de resistir.

A su vez, la Médico, Profesional Especializado del Instituto de Medicina Legal, Nancy Janeth Almanza González, explicó haber realizado Informe Técnico Médico Legal –Complemento Laboratorios-, con base en una copia del informe del Laboratorio “Toxicol”, que le fuera puesto en conocimiento por la Fiscalía, mismo a nombre de LNC, en el que se reportara alcohol etílico de 124 miligramos/100 mililitros, índice de acuerdo con el cual concluyó que la paciente se encontraba en embriaguez alcohólica Grado II. 11.

Como fue indicado, la prueba concerniente a la cantidad de alcohol en la sangre de la víctima en este proceso, no fue acopiada en desarrollo del juicio. El proceso de producción y aducción probatorio en el juicio oral implica como es bien sabido la sujeción a los principios de concentración, publicidad y contradicción. Por manera que sólo puede ser objeto de apreciación aquellos medios de prueba allegados con estricto respeto de los derechos fundamentales y los requisitos formales que establece la ley como condición de su validez.

En dicho orden, tratándose de la prueba pericial, el Artículo 415 del C. de P.P., señala: “ARTÍCULO 415. BASE DE LA OPINIÓN PERICIAL. Toda declaración de perito deberá estar precedida de un informe resumido en donde se exprese la base de la opinión pedida por la parte que propuso la práctica de la prueba. Dicho informe deberá ser puesto en conocimiento de las demás partes al menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de la audiencia pública en donde se recepcionará la peritación, sin perjuicio de lo establecido en este código sobre el descubrimiento de la prueba.

En ningún caso, el informe de que trata este artículo será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio.” Por ende, sólo son admisibles como pruebas para ser consideradas en el fallo de fondo, exclusivamente aquellas que, cumpliendo los requisitos de ley (enunciación, petición, decreto y práctica), son allegadas dentro del juicio oral, en forma tal que cualquier elemento que no sea practicado dentro del debate oral, no tiene el carácter de prueba y, por tanto, no puede ser estimado por los jueces, ni, menos, constituir fundamento de la sentencia. Tampoco es discutible que siendo el resultado del Laboratorio “Toxicol”, una declaración contenida en informe pericial rendido por fuera del juicio oral, que fue utilizado al elaborar sus dictámenes por los Doctores Tamayo Fonseca y Almanza González, para sustentar y probar un aspecto relevante del debate, base y fundamento de la opinión pericial, la misma constituye prueba de referencia. No obstante y como quiera que se trata de una prueba que no fue solicitada ni admitida, además de que tampoco corresponde a alguno de los supuestos en que excepcionalmente es aceptada conforme con el Artículo 438 del C. de P.P., ha de considerarse que se trata de un elemento inadmisible, razón que emerge suficiente para que no pueda ser objeto de valoración, conforme se procedió por los juzgadores en este caso.

Circunstancia incidente en el criterio que entonces se tuviera para sopesar los referidos dictámenes suscritos por los peritos de Medicina Legal. 12. Por ello, en criterio que la Sala comparte, para el juez a quo, no solamente con base en la prueba testimonial se descarta que el consumo de bebidas embriagantes por parte de N la hayan conducido a una intoxicación etílica, sino que los referidos dictámenes psiquiátrico y de Laboratorio tiene una menguada capacidad persuasiva, toda vez que desde el enfoque de la decisión de instancia: “Recuerda, para continuar en el examen, haber trasbocado y dormido, precisándose de su narrativa que ello habría ocurrido antes del abuso sexual, aunque se pretenda hacer ver que ese sueño no fue ni prolongado tampoco reparador de la ebriedad que sufría, pero en todo caso constituyéndose lo manifestado en evidencia de la conservación de sus potencialidades psico-físicas pues no de otra manera puede comprenderse que sea capaz de recordar esas situaciones, lo que en conclusión permite considerar de por sí descartada una intoxicación etílica que de haberse presentado, es sabido, tienen incidencia importante en facetas como la percepción, fijación del recuerdo, evocación y, más aún rememoración y posterior narrativa.

Es así que emerge, al paso, menguada la capacidad persuasiva del dictamen de psiquiatría que rinde el experto del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Siervo Ricardo Tamayo Fonseca, porque realizado con base en la revisión de algunas, no todas, de las mentadas versiones de la examinada LNCL y la que rinde ante su presencia y desnudez por ella percibida de Diego y Ferney en la habitación donde estaba con César Augusto Ríos Lemus, llega a concluir el perito que la examinada padecía en el momento de estudio una amnesia lacunar parcial así como que sufrió incapacidad de resistir en términos forenses, lo que implicaba que la víctima careció de capacidad de oponer resistencia alguna a una determinada agresión, en este caso de orden sexual.

VII. Pero en oposición a lo manifestado surge de los mismos medios de prueba por la Fiscalía traídos a juicio oral que no hay prueba de la real cantidad de alcohol en sangre reportada tras examen de laboratorio que se realizara a la muestra de sangre tomada en el centro asistencial en que la presunta víctima fue atendida en la madrugada del día 20 de febrero de 2010, pues no se llegó a incorporar el resultado arrojado como resultado de la aplicación de una técnica que, valga decirlo, no cabe tildar de idónea para ese fin como lo cuestionó el experto testigo de la defensa Ricardo Mora Izquierdo, sin refutación de su atestación en ese sentido.

Por ende, las conclusiones del psiquiatra Siervo Ricardo Tamayo Fonseca, pierden mérito persuasivo si en cuenta se tiene que de manera relevante valoró, así lo dio a saber en su testimonio, la alcoholemia reportada dentro del investigativo y de la cual se valió para decir que acorde con las tablas que rigen mediante resolución emanada del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, lo reportado como cantidad proporcional de alcohol en sangre por esa prueba de laboratorio tomada a LNCL, se ubica en el grado II de embriaguez cuyos síntomas más importantes, a su vez, dijo encontrar acreditados luego de entrevistar a la misma ocho (8) meses después de ocurridos los hechos.

Resuelta también cuestionable lo que surgió como respuesta “pericial” de parte de Nancy Janeth Almanza González que en condición de profesional forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, informa esa embriaguez grado II a partir del mencionado reporte de laboratorio que no le fue allegado materialmente porque ella misma lo aceptó e hizo referencia exclusivamente al historial clínico o resumen del historial de atención en la Clínica Nueva que se le aportó para el efecto.

De otra parte, en el juicio oral no se pudo establecer cómo sin haber examinado la muestra de sangre respectiva se podían asumir conclusiones limitándose a en una tasa de 124/100ml, que el referido reporte de laboratorio dijo haber arrojado, pues se reitera, dicho dictamen no se acompañó como prueba del debate oral. En gracia de discusión, valga decir que se desconocen, entre otras cosas relacionadas con la aplicación de esa prueba de laboratorio, la forma en que fue tomada la correspondiente muestra; la cantidad de ésta; la forma de su conservación y su traslado para la realización de la prueba, pues se ha reconocido en el proceso que el laboratorio Toxicol es externo, no hace parte de las dependencias de la Clínica Nueva sino fue contratado, al parecer, por aquella época para realizar pruebas de laboratorio requeridas por el personal médico de esa institución. Tampoco se conoce cómo y en qué condiciones se procesó la muestra en ese laboratorio externo del centro asistencial donde fue recibida la paciente; el tiempo que tardó la realización de la prueba desde la toma de la muestra; los equipos las técnicas, reactivos químicos o procedimientos usados y su estado de conservación y/o funcionamiento; la experticia de la laboratorista o bacterióloga que realizó el análisis, entre otros aspectos que pueden incidir en el resultado del examen, enseña la ciencia y así se desarrolla el acápite normativo que regula la pericia, artículo 405 y siguientes de la Ley 906 de 2004.” 13.

Así las cosas, en definitiva, los reparos que con manifiesta laxitud propuso el actor no están en menor oportunidad de derruir las presunciones de acierto y legalidad de la sentencia recurrida y a través de la prueba aportada en este proceso, se mantiene a su vez incólume la presunción de inocencia de quienes han sido acusados por un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales, en la especie de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir; pues siendo de la esencia de este modelo típico de conducta que la víctima no hubiera contado con la facultad para comprender el trato erótico o para prestar su consentimiento en su realización, esto es que el hecho se hubiera perpetrado aprovechando la imposibilidad de asentir los actos de contenido sexual, es lo cierto que predominó a través de la secuencia fáctica destacada y con las pruebas acopiadas, el convencimiento persistente de que la ofendida mantuvo, pese a la ingesta de bebidas embriagantes, capacidad cognitiva suficiente para haber repudiado el hecho o en definitiva para haber expresado su negativa o resistencia al mismo y no que en efecto, estuviera en incapacidad de resistir, en forma tal que no se obtuvo el convencimiento sobre la responsabilidad de los procesados más allá de la duda que razonablemente los favorece.

Finalmente y en orden a mantener incólumes los derechos fundamentales al buen nombre e intimidad de la denunciante en este caso, se ordenará a la Relatoría de esta Sala de Casación que, para efectos de la publicidad de la presente providencia, disponga la anonimización de su nombre, en aras de evitar su reconocimiento e individualización, debiéndose mantener íntegro el documento en los archivos de esta Corporación, para que pueda consultarse bajo los preceptos legales y fines pertinentes.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

1. NO CASAR el fallo impugnado. 2. Ordenar a la Relatoría de la Sala de Casación Penal que, para efectos de la publicidad de esta providencia, disponga la anonimización del nombre de la denunciante dentro del presente caso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 39