CUI 415516000597220100283301 NUMERO INTERNO 55890 CASACIÓN JOSÉ FERNANDO RIASCOS SALCEDO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP4240-2021 Radicación # 55890 Acta 249 Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado JOSÉ FERNANDO RIASCOS SALCEDO, en contra la sentencia condenatoria expedida por el Tribunal Superior de Neiva el 27 de mayo de 2019 que confirmó la dictada por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Pitalito como coautor del delito de hurto calificado agravado.

HECHOS: El Tribunal Superior de Neiva dio por probado que en la noche del 15 de diciembre de 2010 fueron sustraídos 107 millones de pesos y 100.000 dólares en efectivo de propiedad de Nelson Tulcán Lozada, quien los tenía guardados en una caja fuerte ubicada en inmueble identificado con la nomenclatura calle 15 No 1E-94 del barrio Antonio Naranjo del municipio de Pitalito-Huila, en donde funcionaba ALFASUR TV CABLE.

Para cometer el ilícito, sus autores suministraron escopolamina a la persona que cuidaba el inmueble, violentaron las cerraduras de una puerta interior y el mecanismo de seguridad de la caja fuerte. El Tribunal condenó como coautor de este hecho a JOSÉ FERNANDO RIASCOS SALCEDO, quien durante algún tiempo había colaborado como camarógrafo en dicha empresa y al que, durante la diligencia de allanamiento realizada en el lugar de su residencia el 18 de diciembre de ese mismo año, le fue hallado parte del dinero sustraído representado en 50 billetes de 100 dólares y 107 billetes de 50.000 pesos.

ANTECEDENTES PROCESALES: Ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Operapa-Huila, el 18 de diciembre de 2010, se realizó la audiencia de legalización de allanamiento, incautación de elementos y captura de JOSÉ FERNANDO RIASCOS SALCEDO. Se le imputó el delito de hurto calificado agravado (Artículos 239, 240-1-4 y 241-10 del Código Penal). El imputado no aceptó los cargos.

Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Al ser apelada esta decisión, fue confirmada por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Pitalito.[footnoteRef:1] [1: Cuaderno 1º del Juzgado, folios 2 al 5.] El 4 de febrero de 2011, se llevó a cabo la audiencia de acusación ante el Juzgado 1º Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Pitalito, en la que la Fiscalía 25 Seccional acusó a JOSÉ FERNANDO RIASCOS SALCEDO por el delito de hurto calificado agravado (Artículos 240-1-4 y 241-10 del Código Penal), pero adicionando la circunstancia de cualificación de violencia contra las personas, establecida en el inciso 2º del Artículo 240 del Estatuto Punitivo.[footnoteRef:2] La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 8 de abril de 2011.[footnoteRef:3] [2: Cuaderno 1º del Juzgado, folios 14 al 19.] [3: Cuaderno 1º del Juzgado, folios 38 al 43.] El Juzgado 1º Penal Municipal con función de Control de Garantías de Pitalito, ordenó la libertad de RIASCOS SALCEDO por vencimiento de términos el 14 de abril de 2011.[footnoteRef:4] [4: Cuaderno 1º del Juzgado, folio 45.] El juicio oral se realizó durante los días 15 de febrero y 24 de mayo de 2012[footnoteRef:5]; 26 de febrero, 29 de mayo y 26 de agosto de 2014[footnoteRef:6]; 16 de abril, 29 de julio, 11 de agosto y 3 de septiembre de 2015[footnoteRef:7]; 8 de febrero, 1º de julio, 19 de agosto y 30 de noviembre de 2016[footnoteRef:8]; 27 de marzo, 29 de junio, 19 de octubre y 8 de noviembre de 2017[footnoteRef:9]; 18 de septiembre y 19 de diciembre de 2018[footnoteRef:10], y 15 de enero de 2019[footnoteRef:11].

En esta última fecha se dictó sentencia condenatoria en contra de RIASCOS SALCEDO, a quien se le impuso una pena principal de 108 meses de prisión y, como accesoria, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. No se le concedieron subrogados penales y se libró la orden de captura correspondiente.[footnoteRef:12] [5: Cuaderno 1º del Juzgado, folios 123 y 125.] [6: Cuaderno 2º del Juzgado, folios 285,314 y 370.] [7: Cuaderno 3º del Juzgado, folios 438,468, 495 y 520.] [8: Cuaderno 3º del Juzgado, folios 537, 548 y 569.] [9: Cuaderno 3º del Juzgado, folio 94 y del Cuaderno 4º del Juzgado, folios 622 y 626.] [10: Cuaderno 4º del Juzgado, folio 660 y 664.] [11: Cuaderno 4º del Juzgado, folio 667.] [12: Cuaderno 4º del Juzgado, folios 669 a 678.] Apelada la decisión por la defensa técnica, el Tribunal Superior de Neiva la confirmó el 27 de mayo de 2019.[footnoteRef:13] Contra esta decisión, el apoderado de RIASCOS SALCEDO interpuso recurso de casación, el cual fue admitido mediante auto del 22 de abril de 2021. [13: Cuaderno del Tribunal, folios 13 al 30.] Al no poderse llevar a cabo la audiencia de sustentación de que trata el inciso final del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en razón a las medidas de aislamiento obligatorio establecidas mediante Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 orientadas a evitar la expansión de la pandemia de la Covid-19, mediante auto del 25 de junio de 2020 se dispuso la aplicación del Acuerdo 020 del 29 de abril de 2020 dictado por la Sala.

Por lo tanto, se ordenó correr traslado al demandante y a los demás sujetos procesales no recurrentes para que presentaran sus alegatos de sustentación por escrito. Trámite que se surtió oportunamente. LA DEMANDA: Consta de dos cargos, uno principal y uno subsidiario. Cargo Principal. Fundamentado en la causal tercera del artículo 181 de la ley 906 de 2004, acusó la sentencia por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, por error de hecho derivado de falso raciocinio al valorar la prueba documental consistente en el dinero en moneda nacional y extranjera incautado a RIASCOS SALCEDO, y la construcción, a partir de dicha valoración, de indicios que vulneran los principios lógicos de identidad, no contradicción y de tercero ad excludendum.

Según el demandante, los jueces de instancia incurrieron en el error al concluir que el dinero incautado al acusado formaba parte del que le fue hurtado a Nelson Tulcán Lozada, a partir de la manifestación que éste hizo relativa a que los billetes de su propiedad tenían un olor a moho y guardado, circunstancia que también refirieron los uniformados de la Policía Nacional sobre el dinero incautado al acusado.

Con esta conclusión, según dijo, se desconoció que: (i) no se estableció que la caja fuerte en donde indicó Tulcán Lozada guardaba el dinero estuviera oxidada y que esto le impregnó olor a los billetes; (ii) el dictamen pericial sólo indicó que el dinero incautado al acusado era moneda de curso legal y no presentaba marcas especiales, como sellos de casas de cambio que sí tenían los billetes de 100 dólares que dijo haber adquirido Tulcán Lozada;

(iii) al no demostrar la Fiscalía que los billetes incautados al acusado pertenecían a los hurtados a Tulcán Lozada, vulnerando el principio de la lógica de tercero Ad excludendum, los jueces de instancia dejaron en entredicho el origen de este dinero y procedieron a construir indicios deficientes basados únicamente en que los billetes olían a moho y guardado (iv) la proscripción del derecho penal de autor en el sistema penal vigente no permite construir indicios con fundamento circunstancias personales del acusado o su capacidad económica, y (v) que el perito claramente indicó que no es posible determinar la procedencia del dinero por el olor.

Adicionalmente, según indicó, los falladores de instancia erraron en la adecuación típica “al adecuar un tipo penal a unos hechos y no unos hechos a un tipo penal, como es lo correcto”, lo que se demuestra al observar que en las sentencias no se describe el rol desempeñado por el acusado, ni se hace una valoración respecto del dolo en la conducta realizada.

Como demostración del error, el demandante indicó que lo que dice objetivamente el medio probatorio (billetes incautados) es que se trata de dinero de curso legal y auténtico, que no tenía ningún sello característico, ni era posible determinar si estuvo guardado o no, pues no existen parámetros científicos que permitan establecer dicha circunstancia, como tampoco identificar la procedencia del dinero por su olor, según lo manifestó el perito Edwin Vargas Manzano. Los falladores de instancia, afirmó el demandante, infirieron que por el olor a moho y guardado descrito por los uniformados de la Policía que incautaron el dinero al acusado, se establecía que este dinero formaba parte del dinero que le había sido hurtado a Tulcán Lozada, quien afirmó dicha característica del dinero de su propiedad.

Con esta inferencia, según dijo el demandante, se desconoció que los cincuenta billetes de 100 dólares incautados al acusado no tenían sellos de casas de cambio (probabilidad de 1/50) característica que según Tulcán Lozada tenían la mayoría de los billetes de moneda extranjera que él poseía, aunque afirmó que “uno que otro se quedaba sin marca”.

En su opinión, la inferencia correcta que debieron realizar los jueces de instancia es que el dinero incautado al acusado no formaba parte del dinero hurtado a Tulcán Lozada. Señaló el demandante que la sentencia condenatoria se fundó en la inferencia equivocada realizada por los jueces de instancia y en la valoración de la escasa capacidad económica del acusado.

En su opinión, no era posible inferir ningún tipo de indicio de este hecho indicador no probado. Tampoco la situación económica del acusado lo convierte en delincuente. Además, indicó que los falladores de instancia no tuvieron en cuenta que la ropa nueva encontrada al acusado, si bien tenía las marquillas y el precio, le fue regalada por sus amigos, quienes le celebraron su pre-cumpleaños el día de los hechos y permanecieron durante toda la noche con él. Al inferir por el olor que el dinero incautado al acusado era parte del hurtado, aseveró el demandante que los jueces de instancia vulneraron la ley de la ciencia que establece que no es posible determinar si el dinero incautado estuvo o no guardado, como también los principios de la lógica de identidad o no contradicción y de tercero ad excludendum, pues al no poder establecer la mismidad del dinero con el hurtado a Tulcán Lozada, optaron por concluir que se trataba del mismo a partir del olor a moho y guardado.

Cargo subsidiario. Con fundamento en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusó la sentencia por violación directa de la Ley, por aplicación indebida, en la modalidad de error de selección del artículo 381 del Estatuto Procesal Penal e inaplicación del artículo 7º que consagra el principio in dubio pro reo. Luego de citar los apartes en los que la sentencia de segunda instancia concluyó que su defendido era coautor del hurto realizado a Tulcán Lozada, afirmó el demandante que en el presente caso no se alcanzó el umbral mínimo exigido por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para emitir sentencia condenatoria en contra de su defendido.

No se pudo probar, según dijo, que Tulcán Lozada tuviera el dinero que afirmó le fue hurtado y, de manera errada, el Tribunal indicó que el juramento estimatorio es prueba de la existencia del dinero y del daño causado. Señaló que el Ad quem se equivocó al deducir la existencia del dinero con fundamento en el testimonio de Héctor Harvey Hernández, quien sólo dijo que tenía conocimiento de que en dicho sitio había dinero guardado, pero en ningún momento afirmó que se trataba de 300 millones de pesos, en moneda local y extranjera, ni dijo que el día de los hechos el dinero permanecía en el local de Tulcán Lozada.

También se equivocó, en su opinión, al no exigir a la Fiscalía ni siquiera prueba sumaria sobre la existencia de dicho dinero, ni sobre su procedencia lícita e, igualmente, al deducir la culpabilidad del acusado en razón a que éste no “confrontó el tema de la existencia y cuantía del dinero.” En la sentencia, según el demandante, no existe ninguna referencia a las circunstancias en que el acusado pudo materializar el ilícito, ni el análisis sobre el dolo de la conducta investigada.

El análisis de responsabilidad se limitó a deducir el comportamiento delictivo por la sola tenencia de dinero por parte del acusado. Y, a pesar de que el Ad quem, aceptó la manifestación del perito relativa a que no era posible determinar si el dinero incautado estuvo o no guardado, a renglón seguido y de manera contradictoria, señaló que dadas las características de olor a moho y guardado del dinero encontrado al acusado, los billetes formaban parte de los que le fueron hurtados a Tulcán Lozada.

En su opinión, al no haber sido probada la materialidad del delito, ni establecido la hipótesis de participación del acusado, el Ad quem debió revocar la sentencia condenatoria y absolver a su defendido, en razón al principio de in dubio pro reo. Por ende, solicitó a la Corte casar la sentencia y, en su lugar, absolver a RIASCOS SALCESO de la conducta por la que fue acusado.

ACTUACIÓN ANTE LA CORTE: 1. El defensor. Reiteró los argumentos presentados en la demanda, y la solicitud a la Corte de casar la sentencia condenatoria y absolver a su defendido. Aseveró que la Fiscalía centró sus esfuerzos en demostrar, sin haberlo logrado, que los billetes incautados a RIASCOS SALCEDO formaban parte del dinero hurtado a Tulcán Lozada, pero no se ocupó de demostrar las circunstancias de tiempo modo y lugar en las que su representado presuntamente desplegó la conducta idónea que pudiera subsumirse en el tipo penal de hurto calificado agravado.

Por ello, no demostró que éste haya agotado el verbo rector de apoderar, ni qué rol desempeñó como coautor de dicha conducta. La falta de demostración de la mismidad de los dineros incautados con los hurtados, en su opinión, fue suplida por los falladores de instancia al deducir, mediante su conocimiento privado e incurrir en un falso raciocinio, que sí lo eran por presentar un olor a moho y guardado, desconociendo el dictamen pericial que señaló la imposibilidad de establecer que dicho dinero hubiera sido guardado o presentara sellos de casas de cambio, como indicó Tulcán Lozada los ostentaba la moneda extranjera que le fue hurtada.

Aseveró, además, que la Fiscalía en ningún momento planteó una hipótesis para acreditar la ocurrencia de los hechos ni la participación de su defendido, la que pudieran confirmarse con alta probabilidad de ocurrencia por medio de un razonamiento inductivo con fundamento en las pruebas practicadas en el juicio. En las sentencias, según dijo, no se aprecia “el planteamiento y la justificación tanto interna como externa de las premisas del silogismo judicial, que lleven a la conclusión de que representado podía ser penalmente responsable de hurto calificado y agravado como en efecto se le declaró ”.[footnoteRef:14] [14: Archivo magnético, “ALEGATO DEFENSOR-55890”.] 2.

El Procesado. Inicialmente, JOSÉ FERNANDO RIASCOS SALCEDO manifestó que coadyuva el recurso interpuesto por su defensor. También afirmó que es inocente del delito por el que fue acusado y, por ende, solicita que al casar la sentencia y ser absuelto del delito de hurto calificado agravado, se ordene la devolución del dinero que le fue incautado.

Además, solicitó que se decrete a su favor la prescripción de la acción penal. 3. El Ministerio Público. La Procuradora 3ª delegada para la casación penal solicitó casar la sentencia, al señalar que el Tribunal sí incurrió en los errores enunciados en la demanda. Afirmó, en primer lugar, que si bien es cierto el dinero encontrado en la casa en que vivía el acusado correspondía en cuanto a la denominación al que fue hurtado, esto es, billetes de moneda nacional de cincuenta mil pesos y de moneda extranjera de cien dólares, la circunstancia relativa a que oliera a moho y guardado manifestada por los uniformados de la policía, no es suficiente para concluir que hacían parte de aquel sustraído a Nelson Tulcán Lozada.

Máxime si se tiene en cuenta que ninguno de los billetes de moneda extranjera tenía marcas de casas de cambio, características que sí ofrecían, según Tulcán Lozada, los que él poseía al haber sido comprados en dichos sitios. El indicio que surge por haber sido hallada la suma de dinero en poder del acusado, en su opinión, no es suficiente para concluir que RIASCOS SALCEDO fue coautor del hecho que se le imputó, pues además de no existir prueba que lo ubique cerca al lugar de los hechos, los testimonios aportados por la defensa señalan que éste estuvo con sus amigos en la residencia en donde vivía, celebrando su pre-cumpleaños.

Indicó, igualmente, que este indicio no se fortalece al tener en cuenta, como lo hizo el Tribunal, que su precaria situación económica no le permitía adquirir la ropa que le fue encontrada ni invitar a ingerir licor a sus amigos ya que, en los cumpleaños, como es costumbre, se regala ropa, perfume y licor. Observa, igualmente, que no se encontró ropa nueva para su mujer, por lo que se confirma que él no compró la ropa que le fue encontrada y el licor, según los testigos, se compró mediante el aporte de todos los invitados.

Concluyó que al existir duda sobre sí el dinero encontrado al acusado pertenecía al que le fue hurtado a Tulcán Lozada, y tener presente que el perito señaló que no se puede determinar si dicho dinero estuvo guardado y no tenía ninguna marca específica, esta debe ser resuelta a favor del acusado en virtud del principio de in dubio pro reo. 4.

La Fiscalía. La Fiscal 12 delegada ante la Corte solicitó no casar la sentencia en razón a que el Ad quem no incurrió en los errores señalados en la demanda. Afirmó que los falladores de instancia no basaron la sentencia condenatoria únicamente en prueba indiciaria, sino que la prueba indiciaria se confirmó al ser contrastada con los testimonios y la evidencia física aportados durante el juicio.

Según dijo, Nelson Tulcán Lozada manifestó que. (i) los billetes que tenía en la caja fuerte ubicada en ALFASUR TV CABLE, tenían como característica peculiar un olor a moho y guardado y correspondían a denominaciones de 50.000 mil pesos y de 100 dólares; (ii) que al sospechar de Héctor Harvy Hernández, a quien consideraba su mano derecha, porque era la única persona que sabía de la existencia del dinero, acordó con Anderson Reyes Barrera y Diego Andrés Cicery Gutiérrez, que concurrieran a la fiesta de cumpleaños que se llevaría a cabo en la casa de RIASCOS SALCEDO.

(iii) Cicery Gutiérrez observó que circulaban billetes de 50.000 pesos con un fuerte olor a moho, de los cuáles RIASCOS SALCEDO le entregó dos para adquirir licor; (iv) una vez recuperó los dos billetes, fue hasta la SIJIN para solicitar se llevara a cabo un allanamiento a la casa de RIASCOS SALCEDO y (v) durante el allanamiento la policía encontró en una bolsa escondida en el cuarto de “ San Alejo”, dinero que correspondía a las denominaciones de moneda nacional y extranjera de los que fueron sustraídos en ALFASUR TV CABLE.

Agregó la delegada que sobre la circulación de estos billetes en la fiesta y el hallazgo del dinero en la habitación, dieron cuenta Luciano Losada Claros, Anderson Reyes Barrera y Diego Andrés y Harold Cicery Gutiérrez. También indicó que en la residencia de RIASCOS SALCEDO se encontró ropa nueva que ostentaba todavía las marquillas y los precios y, durante el proceso, se demostró que el acusado no contaba con actividad económica que le permitiera devengar la cantidad de dinero encontrada en su casa, ni se probó, como lo pretendió la defensa, que este dinero hubiera sido el producto de un préstamo de la financiera Juriscoop. Señaló, además, que el Tribunal no desconoció el dictamen pericial, pues este sólo tenía como objeto establecer la autenticidad y legitimidad del dinero, pero no determinar si olían o no a moho, situación que sí fue percibida tanto por los integrantes de la Policía Nacional que hicieron el allanamiento y los trabajadores de ALFASUR TV CABLE que asistieron a la fiesta.

Tampoco desconoció lo afirmado por Nelson Tulcán Lozada, quien sólo manifestó que algunos de los billetes de 100 dólares tenían las marcas de los sellos de las casas de cambio en donde los adquirió. Según dijo la delegada de la Fiscalía, no es cierto que en las sentencias se omitió describir el rol del acusado en el ilícito, pues si bien no aparece de manera explícita, este se deduce de la situación fáctica y el soporte probatorio aportado, del que se desprende que: (i) en este ilícito participaron varias personas, entre otras la mujer que le dio escopolamina al celador;

(ii) Héctor Harvy Hernández tenía conocimiento de la existencia y ubicación del dinero, y sostenía una relación de amistad estrecha con el acusado; (ii) RIASCOS SALCEDO usó el dinero para adquirir bebidas embriagantes en su fiesta de cumpleaños y en el allanamiento se le encontró dinero con la misma denominación de los billetes sustraídos e igual característica de olor a moho y guardado.

Lo anterior, en su opinión, permitió inferir que el acusado era el destinatario final del hurto, afianzando así los elementos de la coautoría, según el criterio señalado por la Corte para esta forma de participación en la sentencia SP1027 del 3 de junio de 2020 (radicado 50.152). Respecto del cargo subsidiario, señaló la delegada de la Fiscalía que el Tribunal no se equivocó al establecer la existencia del dinero en ALFASUR TV CABLE en la noche del hurto, a partir del testimonio de Héctor Harvey Hernández, pues de lo manifestado por éste se puede deducir que en la caja fuerte se guardaba una gran cantidad de dinero.

Además, el dictamen pericial dictaminó la autenticidad y la legitimidad del dinero encontrado en la casa del acusado que formaba parte del sustraído a Tulcán Lozada. Al manifestar que el Tribunal valoró la prueba en su conjunto y esto le permitió la construcción de las inferencias lógicas posibles, fundamentadas en los testimonios del denunciante, los trabajadores de ALFASUR TV CABLE y los funcionarios de la Policía, reiteró su petición de no casar la sentencia impugnada. 5.

El Apoderado de las víctimas. Solicitó no casar la sentencia en razón a que la juez de instancia ni el Tribunal Superior de Neiva incurrieron en los errores señalados en la demanda. Aseveró que las pruebas analizadas claramente indican la coautoría del acusado en el ilícito, quien no tenía cómo pagar el arrendamiento del lugar en donde vivía ni los servicios públicos y, de la noche a la mañana, resultó comprando “cosas en grandes cantidades” y celebrando pre-cumpleaños y cumpleaños, lo que sólo pueden hacer personas con solvencia económica.

Según dijo, el dinero encontrado en su vivienda correspondía a parte del hurtado a Tulcán Lozada, pues tenía la misma denominación e igualmente, un fuerte olor a moho y guardado. Además, el acusado, según el apoderado de las víctimas, pretendió desvirtuar la acusación al manifestar que tenía una casa de cambios, cuando este tipo de negocios no han operado en Pitalito y, si bien citó algunos testigos que corroborarían este hecho, estos no se presentaron, por lo que la defensa desistió de dicha prueba.

Afirmó, igualmente, que la esposa del acusado manifestó que el dinero encontrado a RIASCOS SALCEDO era producto de un préstamo bancario, pero lo cierto es que las entidades crediticias no prestan dinero en dólares, ni los billetes que utilizan en dichas transacciones tienen un olor característico a moho y guardado, como sí lo tenía el dinero sustraído a Tulcán Lozada.

A esto se le suma, en su opinión, que al momento en que los policías encontraron el dinero encaletado en el cuarto de “San Alejo”, el acusado se llevó las manos a la cara en señal de preocupación, como también que si bien los amigos de éste indicaron que le dieron regalos, según las reglas de la experiencia, las personas que dan un regalo no dejan adherido a los mismos el precio con el que fue adquirido.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Fundamentos de la sentencia. Al resolver la apelación interpuesta por la defensa técnica contra la sentencia condenatoria, el Tribunal declaró probada la materialidad del delito de hurto calificado agravado, ocurrido en la noche del 15 de diciembre de 2010 en las instalaciones de ALFASUR TV CABLE de propiedad de Nelson Tulcán Lozada, al igual que la responsabilidad de JOSÉ FERNANDO RIASCOS SALCEDO como coautor de este.

Respecto de la materialidad del delito, el Ad quem indicó que fue establecida mediante los testimonios de Nelson Tulcán Lozada, Luciano Lozada Claros, Anderson Reyes Barrera, Diego Andrés y Harold Julián Cicery Gutiérrez. También con el acta de la inspección judicial llevada a cabo en el sitio en donde ocurrieron los hechos, incorporada con el testimonio del integrante de la Policía Nacional Javier Campuzano León. Mientras Tulcán Lozada afirmó que guardaba en una caja fuerte 105 millones de pesos colombianos en billetes de 50.000 y 100.000 dólares en billetes de 100, e indicó que dicho dinero le fue sustraído luego de que una mujer suministrara escopolamina al vigilante para que otras personas violentaran la caja fuerte, sus trabajadores Lozada Claros, Reyes Barrera y Cicery Gutiérrez manifestaron haber observado signos de violencia sobre la puerta de la habitación en donde se encontraba la caja fuerte y sobre esta.

Estas circunstancias fueron constatadas durante la inspección realizada por la policía, como lo corroboraron los agentes de la SIJIN Javier Campuzano León y Raimundo Fernando Rocha. La existencia del dinero, por su parte, fue confirmada por el testigo de la defensa Héctor Harvey Hernández, extrabajador de ALFASURT TV CABLE, quien señaló que Tulcán Lozada tenía una gran cantidad de dinero guardada en la caja fuerte.

Además, en cuanto al monto de lo sustraído, el Tribunal indicó que fue estimada por Tulcán Lozada y la defensa no hizo confrontación probatoria alguna para desvirtuarla, y en el artículo 278 de la Ley 600 de 2000, aplicable en algunas materias al actual ordenamiento procedimental penal, se establece el juramento estimatorio que “consiste en conferir veracidad acerca de la cuantía y el monto de la indemnización”, fijada bajo la gravedad de juramento por el perjudicado con el ilícito, siempre y cuando no sea impugnada.

Sobre la responsabilidad del acusado, el Tribunal señaló que si bien no existe prueba directa que señale la participación del acusado en el hurto, la prueba indiciaria permite establecer sin dubitación alguna que actuó como coautor en este hecho. El haber encontrado en una bolsa escondida en el cuarto de “San Alejo” de su casa, 50 billetes de 100 dólares y 107 de 50.000 pesos, que correspondían con las denominaciones del dinero hurtado y que presentaban un fuerte olor a moho y guardado, como había indicado Tulcán Lozada tenía el de su propiedad, constituye un indicio grave en su contra, máxime si se tiene en cuenta que de acuerdo con los testimonios rendidos durante el juicio, tanto por parte de los testigos de la Fiscalía como por los de la defensa, RIASCOS SALCEDO no contaba con ingresos que le permitieran satisfacer ni siquiera sus necesidades mínimas.

Indicio que se refuerza con el de mala justificación pues no explicó cómo había obtenido dicho dinero, ni la defensa aportó prueba alguna orientada a confirmar la manifestación de su esposa, que aparece consignada en el acta del allanamiento realizado a su casa, relativa a que el dinero era producto de un préstamo de Juriscoop. También fortalece el indicio grave, el haber encontrado en la casa del acusado ropa recién adquirida, pues a pesar de que algunos de sus amigos afirmaron fueron obsequios por su cumpleaños, conforme a las reglas de la experiencia, cuando una persona hace un regalo no deja la marquilla de compra adherida al mismo “y menos si en ella se contiene su precio”.

Para el Ad quem las pruebas aportadas sobre la materialidad del delito y los indicios graves que comprometen al acusado, permiten inferir que en este hecho participaron varias personas, entre las que se encuentra la mujer que le dio escopolamina al vigilante de las instalaciones y el acusado, quien si bien durante la materialización del delito estuvo en compañía de sus amigos en otro sitio, actuó conforme a la división de trabajo acordada y cumplió con su parte, la que “podría ser simplemente la de proteger bajo su custodia los dineros obtenidos de manera ilícita, previo conocimiento que tenía de la planeación y perpetración del actuar delictivo”.[footnoteRef:15] [15: Sentencia de segunda instancia, cuaderno del Tribunal, folios 29 y 30.] 2.

Cargos principal y subsidiario. La Sala analizará de manera conjunta los dos cargos al observar que ambos sólo están encaminados a cuestionar los aspectos probatorios relacionados con la materialidad del ilícito de hurto calificado agravado y con la responsabilidad de JOSÉ FERNANDO RIASCOS SALCEDO como coautor de este. En efecto, en el cargo principal el demandante acusa la sentencia por falso raciocinio derivado de la vulneración de los principios de la lógica y las leyes de la ciencia. Según indicó los jueces de instancia concluyeron que los billetes encontrados al acusado correspondían a parte de los que le fueron hurtados a Nelson Tulcán Lozada, a partir de su conocimiento privado y de la manifestación efectuada por los uniformados que llevaron a cabo el allanamiento relativa a que olían a moho y guardado, característica que había sido informada por Tulcán Lozada tenía su dinero al permanecer en la caja fuerte de donde fue sustraído.

Con esta conclusión, en su opinión, el Tribunal desconoció el dictamen pericial mediante el cual sólo se estableció que el dinero encontrado a RIASCOS SALCEDO era auténtico y de curso legal, no tenía ninguna característica especial y no se puede identificar la procedencia del dinero por su olor. Por su parte, en el cargo subsidiario el demandante señaló que al existir duda sobre la materialidad del delito y la responsabilidad de RIASCOS SALCEDO, los jueces de instancia erraron en la selección del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 y dejaron de aplicar el principio in dubio pro reo establecido en el artículo 7º del mismo estatuto procesal.

Para el análisis correspondiente, a continuación, se hará una síntesis del material probatorio y la evidencia física presentada durante el largo tiempo en que se desarrolló el juicio oral. El técnico de la Fiscalía Edwin Vargas Manzano manifestó que llevó a cabo el análisis de papel moneda, representado en 112 billetes de 50.000 mil pesos y 50 de 100 dólares que le fueron entregados en 4 bolsas plásticas selladas, de acuerdo con la solicitud realizada por la SIJIN el 24 de diciembre de 2010, con el único fin de verificar su autenticidad.

Luego de describir los procedimientos técnicos empleados y el protocolo sobre el grado de aceptación en la comunidad forense del área de documentología, concluyó que todos los billetes eran auténticos al haber realizado la comparación con los originales suministrados por el Banco de la República y la Federal Reserve Note del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de Norteamérica.

De esta manera lo manifestó: “El resultado del análisis está comprimido en el párrafo que voy a leer y estoy dispuesto a cualquier otra pregunta evacuarla. En el punto 9 dice resultado del análisis. Con el empleo de la metodología e instrumentos adecuados, se procedió al análisis físico-óptico (individual y comparativo) de las características del formato de los billetes cuestionados, empleando luz natural, blanca y ultravioleta, en las posiciones rasante (de lado) e incidente (de arriba hacia abajo), características que seguidamente se compararon con las inherentes a los billetes auténticos de las mismas denominaciones, de donde se estableció entre ellos (dubitados e indubitados) plena identidad en sus elementos constitutivos relacionados con los siguientes aspectos: sistemas de impresión; sistemas de seguridad (marca de agua, fibrillas, hilos de seguridad y registro de impresión); calidad de impresos; reacciones a la luz ultravioleta y apariencia externa de las tintas.

Aspectos que ponen de manifiesto la autenticidad de los billetes allegados al estudio. (…) En el punto 10 aparece interpretación de los resultados. Dice: de acuerdo con el análisis realizado, se pudo establecer que los ciento sesenta y dos –falta billetes—, puesto a disposición, y se discriminan nuevamente. Un billete del Banco de la República, con valor nominal de cincuenta mil pesos, identificado con el serial 51299580; dos billetes del Banco de la República, con valor nominal de cincuenta mil pesos, identificados con los seriales 09428667 y 13883817; dos billetes del Banco de la República, con valor nominal de cincuenta mil pesos, identificados con los seriales 68496449 y 01626775.

Ciento siete billetes con valor nominal de cincuenta mil pesos y cincuenta billetes con valor nominal de cien dólares americanos, billetes discriminados dentro de la solicitud para el presente informe por parte de la SIJIN Pitalito y dentro del informe ejecutivo FPJ-3 del 18 de diciembre de 2010, a las 14.20 horas firmado por Wilmar Martínez Otero, cedula número 70520518 y Jhon Edwar Yusty Rivera, cédula número 7702091, documento visto a folios 47,48 y 49 de la carpeta de investigación, los cuales se anexan al presente informe, se identifican con las características técnicas de los billetes auténticos emitidos por el Banco de la República y la Federal Note del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de América.”[footnoteRef:16]: [16: Sesión del juicio oral de la mañana del 11 de agosto de 2015, minutos 29.32 y 33.24. ] Indicó el perito, igualmente, que los billetes nuevos se identifican de los usados por su olor a tinta y su coloración impecable.

Recuerda que los billetes por él analizados eran usados, pero no se estableció sí estuvieron o no guardados o tuvieran una característica especial de marca u olor, pues, de una parte, el único objeto del peritaje fue determinar su autenticidad y, de otra, el olor de los billetes usados es subjetivo y no existe un patrón único que permita llevar a cabo el contraste.

Por su parte, Nelson Tulcán Lozada, en la sesión del juicio oral del 3 de septiembre de 2015, afirmó que desde 1992 empezó a comprar dólares con el fin de mantener un ahorro para utilizarlo cuando su empresa de televisión por cable ALFASUR TV CABLE tuviera dificultades económicas, además para no guardar dinero en los bancos y evitar así que los grupos al margen de la ley lo extorsionaran.

Para el 2000, según dijo, había acumulado la suma de 100.000 dólares en billetes de 100 dólares, los que guardaba en una caja fuerte que había mandado a empotrar en una habitación a la que sólo tenían ingreso él y su ex trabajador de confianza Héctor Harvey Hernández, quién conocía la clave de la caja fuerte como también de la alarma que protegía las instalaciones de su empresa.

Agregó que en dicho sitio también empezó a acumular dinero en moneda nacional en billetes de 50.000 pesos y como en muchas ocasiones se requería de este dinero, le ordenaba a Héctor Harvey Hernández que sacara lo que se necesitaba. Indicó, igualmente, que su secretaria Betsy Sánchez también sabía que él guardaba dinero en la empresa, pero desconocía el sitio en donde se encontraba la caja fuerte.

Para el momento en que ocurrió el hurto, según manifestó, en la caja fuerte estaban los 100.000 mil dólares, los que en su mayoría tenían sellos de las casas de cambio en donde los había adquirido, y 107 millones de pesos en billetes de 50.000. Dinero que al expeler un fuerte olor a moho y guardado, había sido envuelto por él y Héctor Harvey Hernández en papel de aluminio para intentar mitigar su olor.

Respecto de los hechos, Tulcán Lozada manifestó que desconoce qué personas fueron sus autores, aunque indicó, de una parte, que entre estos se encontraba una mujer, quien, conforme le indicó Harold Julián Cicery Gutiérrez, trabajador suyo que también cuidaba de noche las instalaciones, le había solicitado días antes ayuda porque al parecer la estaban atracando.

Le dijo, además, que la noche de los hechos ella regresó y pidió prestarle el baño, por lo que la dejó entrar y fue la que le suministró la escopolamina con la que lo durmieron. Posteriormente, los delincuentes procedieron a violentar la puerta de la habitación en donde estaba la caja fuerte, como también el mecanismo de seguridad de esta.

De otra parte, afirmó que a JOSÉ FERNANDO RIASCOS SALCEDO, quien iba al canal invitado por Héctor Harvey Hernández por tener con éste una amistad muy cercana, la policía le encontró en un allanamiento realizado en su casa parte del dinero hurtado. Este allanamiento, según informó, fue realizado por petición suya luego de que algunos de sus trabajadores concurrieran a la fiesta realizada por RIASCOS SALCEDO, en donde utilizaron billetes de 50.000 pesos con fuerte olor a moho y guardado para comprar licor, hecho que también corroboró la persona que les vendió el licor.

En la sesión del juicio oral del 24 de mayo de 2012, Anderson Reyes Barrera, camarógrafo de ALFASUR TV CABLE, manifestó que aunque no sabía de la existencia de la caja fuerte ni del dinero, ante las sospechas que le manifestó su jefe Tulcán Lozada relacionadas con Héctor Harvey Hernández, y sabiendo que RIASCOS SALCEDO había invitado a la fiesta de su cumpleaños a varios de sus amigos, entre ellos a Diego Andrés Cicery Gutiérrez, acordaron que éste último concurriera al agasajo para ver qué podían averiguar sobre lo sucedido.

Según dijo, en dos ocasiones Cicery Gutiérrez le pidió dinero a RIASCOS SALCEDO para comprar trago y percibió que el dinero suministrado por éste olía a moho y guardado. Indicó que una vez Cicery Gutiérrez le hizo entrega del segundo billete de 50.000 pesos, fue hasta las instalaciones de ALFASUR TV CABLE y comparó su olor con el que emanaba de la caja fuerte violentada.

Al percibir que el olor era el mismo, informó a Tulcán Lozada, y se dirigieron a la SIJIN para solicitar el allanamiento. Agregó que, al siguiente día, recuperó otros tres billetes de 50.000 mil pesos que tenían el mismo olor, en la tienda en dónde algunos de los participantes de la fiesta habían comprado licor. Además, señaló que RIASCOS SALCEDO era muy amigo de Héctor Harvey Hernández, eran “uña y mugre”[footnoteRef:17]. [17: Minuto 27.30 y ss.] En la sesión del juicio oral del mismo 24 de mayo de 2012, el técnico de redes de ALFASUR TV CABLE Diego Andrés Cicery Gutiérrez confirmó lo manifestado por Reyes Barrera y señaló a RIASCOS SALCEDO como la persona que le suministró, la noche de la fiesta posterior al hurto, los billetes de 50.000 pesos para comprar licor, los cuales sacaba de una habitación que mantenía con llave, pues él intentó ingresar a dicha habitación y no pudo.

Aseveró, igualmente, que no sabía que en ALFA SUR TV CABLE su jefe guardara dinero ni conocía de la existencia de la caja fuerte, la que tan sólo vio posteriormente a que los policías realizaron la inspección, y constató que fue violentada. También manifestó que RIASCOS SALCEDO era muy amigo de Héctor Harvey Hernández, con quien trabajaba haciendo grabaciones en fiestas, pero al no tener un ingreso fijo no tenía ni para pagar los servicios.

Sin embargo, la noche de la fiesta además de aportar el dinero para el trago, hizo manifestaciones relativas a que al día siguiente compraría una moto. También rindieron testimonios los policías Jhon Eduard Yusty Rivera, Rubén Rodríguez Chiquiza, Nelson Andrés Náñez Córdoba y Wilmar Martínez Otero[footnoteRef:18]. Todos afirman en que el dinero incautado al acusado en la diligencia de allanamiento –hallado por Yusty Rivera en un lugar oculto al interior de la habitación del acusado y dentro de una bolsa plástica de color verde, según éste dijo— coincidía con las denominaciones de billetes de 100 dólares y 50.000 pesos y expelían un fuerte olor a moho y guardado, como había indicado Tulcán Lozada al formular la denuncia penal por el hurto de que fue víctima.

También manifestaron que en el mismo sitio se encontró ropa para hombre recién adquirida nueva para hombre, pues aún tenía los precios por los que fue comprada, y el acusado, según Yusty Rivera, además de mostrar preocupación por el hallazgo, no supo justificar cómo había obtenido el dinero y se identificó inicialmente con un documento falso. [18: Mientras los tres primeros rindieron testimonio en la sesión del juicio oral del 29 de mayo de 2014, el último lo hizo en la sesión del 29 de julio de 2015.] Por su parte, en la sesión del juicio oral del 27 de junio de 2017, el testigo de la defensa Héctor Harvey Hernández afirmó que laboró como jefe de producción de ALFASUR TV CABLE durante varios años, en los que se hizo muy amigo del propietario de la empresa Nelson Tulcán Lozada.

Reconoció que sabía de la existencia de la caja fuerte, pues en varias ocasiones, por orden de Tulcán Lozada, sacó dinero para realizar pagos y le ayudó a contar el dinero. Sin embargo, como se retiró en el año 2008, pues a pesar del tiempo laborado no tenía posibilidad de ascender de cargo, y sólo concurría ocasionalmente, no sabía cuánto dinero había acumulado Tulcán Lozada.

Aseveró que de la existencia de la caja fuerte y el dinero también tenían conocimiento los trabajadores Mario Molano, Belsy Sánchez, Rodrigo Muñoz, Luciano Losada y Anderson Reyes porque las llaves del cuarto en donde estaba la caja fuerte permanecían en la cerradura de esta y, además, en razón a que cuando se llevaban a cabo reuniones en la empresa, en las que también participaba RIASCOS SALCEDO por realizar labores periodísticas para la misma, Tulcán Lozada se ufanaba de contar con mucho dinero.

Igualmente, Héctor Harvey Hernández afirmó que el 15 de diciembre de 2010 en compañía de Diego Mauricio Ramírez recogieron a JOSÉ FERNANDO RIASCOS SALCEDO y se fueron a departir a su casa, en donde permanecieron hasta las 4 de la mañana celebrando su pre-cumpleaños. Al día siguiente, según dijo, siguieron celebrando en la casa de RIASCOS, a quien le llevaron unos regalos, aunque no recuerda de qué tipo, y con el aporte de todos compraron el licor.

Indicó, además, que el18 de diciembre la policía hizo un allanamiento a su casa como también a las de sus amigos Mauricio Ramírez y RIASCOS SALCEDO, y fue cuando se enteró que habían realizado un hurto en ALFASUR TV CABLE. Finalmente, en el juicio oral rindieron también testimonio Diego Mauricio Rodríguez,[footnoteRef:19] Wilber Andrés Meneses Sánchez, Juan Pablo Sánchez Rojas, Miyer Olid Zemanate Dorado[footnoteRef:20] y Blanca Inés Gutiérrez.[footnoteRef:21] Rodríguez afirmó que Tulcán Lozada asiduamente consumía licor con los empleados de ALFASUR TV CABLE y en dichas reuniones manifestaba que poseía mucho dinero.

También aseveró que estuvo con Héctor Harvey Hernández y RIASCOS SALCEDO en la noche del 15 de diciembre y en la fiesta celebrada al día siguiente. Por su parte, Meneses Sánchez, Sánchez Rojas y Zemanate Dorado indicaron haber compartido con RIASCOS SALCEDO, y con los dos primeros mencionados, en su fiesta de cumpleaños, a la que llevaron algunos regalos e, igualmente, que entre todos compraron el licor que consumieron.

Finalmente, Blanca Inés Gutiérrez afirmó que le arrendó la casa a RIASCOS SALCEDO, quien continuamente se atrasaba en el pago del canon correspondiente. [19: Sesión del juicio oral del 27 de febrero de 2018.] [20: Meneses Sánchez, Sánchez Rojas y Zemanate Dorado rindieron testimonio en la sesión del juicio oral llevada a cabo el 10 de octubre de 2017.] [21: Sesión del juicio oral del 29 de mayo de 2014.] Al analizar los anteriores testimonios, la Sala advierte, en primer lugar, que el Ad quem no incurrió en el falso raciocinio señalado por el demandante, ni desconoció el resultado del dictamen pericial llevado a cabo por el técnico de la Fiscalía Edwin Vargas Manzano. Tampoco, fundamentado en su conocimiento privado –como de manera desacertada lo manifestó el defensor—, y en los testimonios de los policías que informaron del olor que expelían los billetes incautados al acusado, concluyó que este dinero formaba parte del que le fue hurtado a Tulcán Lozada.

Vargas Manzano corroboró que el objetivo de su examen fue establecer la autenticidad del dinero que le fue entregado por la SIJIN bajo la correspondiente cadena de custodia, y esto se hizo, tal y como aparece en el informe cuyas conclusiones leyó en la audiencia pública. En su testimonio afirmó, además, que este dinero era usado, pues no tenía el olor a tinta y la nitidez que ofrecen los billetes nuevos.

También que no observó en dichos billetes características especiales. Por su parte, fue Tulcán Lozada quien luego de explicar las circunstancias como fue ahorrando dicho dinero y el sitio en donde lo mantenía, señaló que el dinero estaba representado en billetes de 100 dólares y de 50.000 pesos y expelía un fuerte olor a moho y guardado. Característica que aseveraron Anderson Reyes Barrera y Diego Andrés Cicery Hernández tenían los dos billetes entregados, según este último, por el acusado para comprar licor la noche de la fiesta de su cumpleaños, celebrada al día siguiente del hurto.

Además, según Reyes Barrera, llevó los dos billetes de 50.000 pesos a las instalaciones de ALFASUR TV CABLE y comparó su olor con el que expelía la caja fuerte violentada, lo que le permitió corroborar que era el mismo. Por su parte, los policías Jhon Eduard Yusty Rivera, Rubén Rodríguez Chiquiza, Nelson Andrés Náñez Córdoba y Wilmar Martínez Otero, confirmaron que el dinero encontrado al acusado durante la diligencia de allanamiento correspondía, en cuanto a las denominaciones y el olor a moho y guardado, con las características que había indicado Tulcán Lozada en su denuncia. No hay duda, entonces, que el hallazgo de este dinero al acusado constituye un indicio grave a partir del cual se puede inferir con certeza que el dinero encontrado en su poder hacía parte del sustraído a Tulcán Lozada.

No sólo correspondía a las denominaciones por éste indicadas, se trataba de moneda nacional y extranjera y, conforme lo manifestado por los testigos, expelía un fuerte olor a moho y guardado, característica que desde un comienzo había indicado Tulcán Lozada tenía el dinero hurtado. Pese a que los testigos referidos no son peritos en documentos, sí percibieron claramente y de manera uniforme que los billetes entregados a Cicery Gutiérrez por el acusado, los recuperados por Reyes Barrera en el establecimiento en donde se adquirió licor para la fiesta y en el encontrado a RIASCOS SALCEDO olían a moho y guardado.

Y, si bien como lo manifestó el perito de la Fiscalía no existe una forma objetiva para determinar la procedencia del dinero por su olor o saber si estuvo o no guardado, pues esto depende de aspectos subjetivos, en el presente caso la percepción subjetiva de los testigos permitió establecer que el dinero encontrado a RIASCOS SALCEDO hacía parte del dinero sustraído a Tulcán Lozada.

Dicha inferencia no se debilita ante la manifestación del apoderado de que el dinero extranjero incautado al acusado no tenía sellos de las casas de cambio, como lo había afirmado Tulcán Lozada ostentaban los suyos, pues sencillamente tal comprobación no formó parte del dictamen realizado por el perito Vargas Manzano. Por el contrario, este indicio grave se fortalece con los indicios de mala justificación y los posteriores a la ejecución del ilícito.

En efecto, el acusado no dio explicación alguna sobre la forma en que obtuvo el dinero, ni se probó que provenía de un préstamo en Juriscoop como lo indicó a los policías la esposa de RIASCOS SALCEDO, según el informe del allanamiento incorporado como evidencia. También, como lo manifestaron los policías que llevaron el procedimiento en la casa del acusado, no resultaba normal que una persona guardara en dicho sitio, al que denominaron coloquialmente cuarto de “ San Alejo”, una fuerte suma de dinero en efectivo consistente en 107 billetes de 50.000 pesos y 50 billetes de 100 dólares.

Además, según lo indicó el integrante de la SIJIN Jhon Eduard Yusty Rivera, al momento del hallazgo el acusado guardó silencio, mostró cara de preocupación y se identificó con un documento falso, por lo que se debió llevar a cabo una investigación para establecer su identidad.[footnoteRef:22] [22: Con este testigo fueron incorporadas como evidencias el informe ejecutivo, el acta de captura y de materialización de los derechos del capturado, el acta de registro y allanamiento y su respectivo informe que obran entre folios 315 a 327 del cuaderno número 2 del Juzgado.] A lo anterior se suma, que al acusado se le encontró ropa nueva aún con las marquillas de los precios y si bien algunos de sus amigos afirmaron haber llevado regalos, no precisaron de qué tipo –pese a lo cual la delegada del Ministerio Público aceptó dicha explicación al manifestar que no se encontró ropa nueva de mujer—, como acertadamente lo señaló el Ad quem, la regla de la experiencia indica que cuando las personas dan un obsequio siempre o casi siempre le quitan las marquillas de los precios.

De igual manera, aunque sus amigos Wilber Andrés Meneses Sánchez, Juan Pablo Sánchez Rojas y Miyer Olid Zemanate Dorado[footnoteRef:23] afirmaron que el dinero para el trago que consumieron en la fiesta lo aportaron todos, lo cierto es que era el acusado el que lo suministraba, como lo confirmó Diego Andrés Cicery Hernández. Y, finalmente, no obstante establecerse que el acusado no tenía un trabajo estable ni contaba con ingresos suficientes para sus necesidades básicas, como lo indicaron Reyes Barrera y Cicery Gutiérrez y lo confirmó Blanca Inés Gutiérrez,[footnoteRef:24] quien señaló durante el juicio que el acusado se atrasaba continuamente en el pago del canon de arrendamiento, no sólo adquirió ropa nueva y suministró dinero para comprar licor, sino que, además, durante la fiesta manifestó que al siguiente día compraría una moto, según lo relató Diego Andrés Cicery Gutiérrez. [23: Los 3 rindieron testimonio en la sesión del juicio oral del 10 de octubre de 2017.] [24: Sesión del juicio oral del 29 de mayo de 2014, minuto 0.48.10 y ss.] La Sala, entonces, reitera que no es cierto que el Ad quem incurrió en falso raciocinio al inferir a partir de un hecho no probado, con vulneración de los principios de la lógica, las leyes de la ciencia y con fundamento en un derecho penal de autor, como denunció el demandante y lo aceptó la delegada del Ministerio Público.

En segundo término, la Corte advierte que no sólo se comprobó la materialidad del delito de hurto calificado agravado ocurrido en las instalaciones de ALFASUR TV CABLE, en la noche del 15 de diciembre de 2010, sino que, fundamentalmente, la prueba demostró en grado de certeza que RIASCOS SALCEDO fue coautor de este hecho. La materialidad del delito, como se indicó al sintetizar la sentencia, fue establecida a partir de los testimonios de Nelson Tulcán Lozada, Luciano Lozada Claros, Anderson Reyes Barrera y Diego Andrés y Harold Julián Cicery Gutiérrez.

También con el acta de la inspección judicial llevada a cabo en el sitio en donde ocurrieron los hechos, incorporada con el testimonio del integrante de la Policía Nacional Javier Campuzano León. Mientras Tulcán Lozada afirmó que del 15 de diciembre de 2010 le sustrajeron mediante violencia de la caja fuerte ubicada en ALFASUR TV CABLE 107 millones de pesos y 100.000 dólares, Lozada Claros, Reyes Barrera y Diego Andrés Cicery Gutiérrez, confirmaron lo consignado en el acta de inspección realizada por la policía al haber visto que la puerta de la habitación y la caja fuerte fueron forzadas.

Por su parte, Harold Julián Cicery Gutiérrez, manifestó que esa noche permitió el ingreso de una mujer a las instalaciones, quien le suministró escopolamina y se quedó dormido, sin que pudiera acordarse de lo sucedido. Tulcán Lozada, además, manifestó que el que el único que tenía conocimiento de la existencia de la caja fuerte y el dinero en moneda nacional y extranjera era el exempleado de su confianza Héctor Harvy Hernández, quien pese a manifestar que también los demás empleados de ALFASUR TV CABLE sabían de la existencia del dinero, confirmó haber tenido contacto con el mismo y antes de su retiro de la empresa, ocurrido en 2008, por orden de Tulcán Lozada utilizó el dinero que éste tenía en la caja fuerte para realizar pagos de la empresa, aunque no sabe cuánto dinero había acumulado.

De otra parte, como lo fue para los juzgadores de instancia, para la Sala el hecho de sólo contar con el testimonio de Tulcán Lozada para establecer el monto del dinero hurtado no menoscaba las pruebas que demuestran la materialidad del delito. Con este testimonio válidamente el Ad quem dio por probada la cuantía del ilícito, con fundamento en el lo establecido en el artículo 28 de la Ley 600 de 2000, en tanto fue realizado bajo la gravedad del juramento y sobre este tema la defensa no hizo ninguna impugnación. Sobre la responsabilidad del acusado, obran en su contra el indicio grave que surgió de haber sido encontrado en su casa parte del dinero hurtado y los indicios de mala justificación y posteriores al delito, antes analizados de manera pormenorizada.

Además, es claro que la coautoría impropia del acusado en este hecho, no sólo se establece a través de los anteriores indicios, sino que también lo confirma el que RIASCOS SALCEDO se aseguró de contar con testigos que lo ubicaran lejos del lugar de los hechos en la noche en que ocurrieron, con lo que podría argumentar, como en efecto lo hizo su apoderado sin éxito alguno, que nada tuvo que ver con el ilícito perpetrado.

Pese a esta acción, el acusado no tuvo en cuenta que al invitar a la fiesta a Diego Andrés Cicery Gutiérrez, éste iba a desplegar las acciones coordinadas con Tulcán Lozada y Reyes Barrera, y establecer, como se hizo, que los dos billetes de 50.000 que le entregó para comprar licor tenían el mismo olor a moho y guardado que expelía la caja fuerte de donde fue sustraído.

Mucho menos que con esta información, al día siguiente de la fiesta, esto es, tres días después del hurto, la policía realizara el allanamiento y se encontrara en su casa de habitación gran parte del dinero sustraído. Por lo anterior, los cargos principal y subsidiario no prosperan. Cuestión Adicional. De otra parte, la Sala negará la solicitud realizada por el acusado relativa a que se decrete la prescripción, al advertir que este fenómeno no ha ocurrido.

En efecto, conforme lo establece el artículo 83 del Código Penal el tiempo de prescripción de la acción penal es igual a la pena máxima establecida para el delito, sin que pueda exceder de 20 años, y para el delito de hurto calificado agravado la pena máxima es de 18 años y 6 meses. Adicionalmente, al interrumpirse este tiempo en virtud de la imputación, de acuerdo con el artículo 86 del mismo estatuto punitivo, comenzará nuevamente a correr a la mitad del señalado en el artículo 83, sin que exceda de 10 años.

Como la imputación se hizo el 18 de diciembre de 2010, al momento en que se dictó la sentencia de segundo grado, esto es, el 27 de mayo de 2019, no habían transcurrido los 9 años y 3 meses, en los que se presentaría el fenómeno prescriptivo. Tampoco ha operado la prescripción en razón a que proferida la sentencia de segunda instancia se suspendió el término de prescripción y empezó nuevamente a correr sin que pueda exceder de 5 años, como lo indica el artículo 189 de la Ley 906 de 2004.

En síntesis, al haberse comprobado que en la sentencia condenatoria dictada en contra de JOSÉ FERNANDO RIASCOS SALCEDO como coautor del delito de hurto calificado agravado no se incurrió en los errores que por falso raciocinio y violación directa de ley fueron señalados en la demanda, la sala no casará la sentencia tal y como lo solicitaron el delegado de la Fiscalía ante la Corte y el representante de las víctimas.

Al no haber ocurrido el fenómeno de la prescripción, se negará la solicitud de prescripción elevada por el acusado. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: NO CASAR la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Superior de Neiva el 27 de mayo de 2019 en contra de JOSÉ FERNANDO RIASCOS SALCEDO como coautor del delito de hurto calificado agravado.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud de prescripción realizada por el acusado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Devuélvase la actuación al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11