Segunda Instancia 1216 Luis Armando Vásquez García EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente SP4237-2020 Radicación No. 1216/57763 (Aprobado Acta No. 238) Bogotá D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veinte (2020). VISTOS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el defensor, contra el numeral quinto de la sentencia del 26 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual condenó a Luis Armando Vásquez García, en calidad de autor, de los delitos de concusión, cohecho propio, prevaricato por acción agravado, prevaricato por acción y prevaricato por omisión, conforme al preacuerdo que celebró con la Fiscalía. I.

HECHOS De acuerdo con la acusación formulada por la Fiscalía y la sentencia de primera instancia, en su condición de Juez Primero Penal del Circuito de Bello-Antioquia, al procesado se le formularon cargos con fundamento en cuatro eventos deslindados de la siguiente manera: 1.1. Caso uno -compulsa de copias del proceso con CUI 05-001-60-00206-2010-80983[footnoteRef:1]-: se le imputaron a Vásquez García los delitos de prevaricato por acción agravado y cohecho propio, toda vez que luego de aprobar un preacuerdo (24 de marzo de 2011) dictó el fallo correspondiente (8 de agosto del mismo año), en el cual -conforme lo decidido por el Tribunal al conocer en segunda instancia-: i) no tuvo en cuenta el sistema de cuartos para dosificar la pena; ii) desconoció los derechos de las víctimas, toda vez que tasó, arbitrariamente, los perjuicios ocasionados por la acción criminal conforme a lo señalado por el perito nombrado por el Despacho, sin considerar los avalúos presentados por las víctimas; iii) otorgó la rebaja de pena por indemnización de perjuicios sin atender lo previsto por el art. 349 del C. de P. Penal; iv) pasó por alto la circunstancia de agravación prevista en el numeral 1 del artículo 170 del C. P., pues dos de las víctimas del secuestro eran menores de edad. [1: “Hechos de esa carpeta: Aproximadamente a las 8 p.m. del 12 de octubre de 2010, cuando los hermanos Rodrigo y Alonso Arévalo transportaban mercancía de la empresa Corona en el camión de placas SVB605, acompañados por dos menores de edad, fueron interceptados por un taxi cuando circulaban por jurisdicción del municipio de Bello.

A los ocupantes del vehículo los obligaron a ingresar al taxi para llevarlos a una zona despoblada donde permanecieron retenidos. Durante la custodia, los adultos fueron lesionados por los secuestradores. Horas después fueron capturados Eimar Hidalgo Carvajal y Juan Camilo Colorado cuando estaban en conducción del camión y el taxi respectivamente.” ] Advirtió la Fiscalía, que aquellas irregularidades no fueron simples equivocaciones, como quiera que por medio de prueba testimonial, se corroboró que el justiciable recibió la suma de $7.000.000.oo para favorecer al procesado dentro de radicado en mención. 1.2.

Caso dos -compulsa de copias del proceso con CUI 05-266-60-00204-2007-01146[footnoteRef:2]-: se le enrostraron al procesado los delitos de prevaricato por acción y por omisión, toda vez que, culminado el juicio oral y previo a dictar la respectiva sentencia, ante solicitud del defensor, decretó la nulidad de la actuación (3 de diciembre de 2010), argumentando carencia de defensa técnica y, agotado por segunda vez el debate probatorio, no obstante anunciar sentido de fallo condenatorio, decidió anular de nuevo lo anterior (19 de noviembre de 2012), pregonando que no había analizado de fondo la prueba practicada en juicio, decisión que el Tribunal de Medellín dejó sin efectos, al ser apelada por la Fiscalía, y le exigió expedir el fallo tal como lo había anunciado, además de compulsarle copias. [2: “Hechos de esa carpeta: El 13 de junio de 2007, la señora T.O.C, denunció a Julio César Tabares Arroyave, anotando que este ejecutó actos de contenido sexual en su nieta V.R.C de cinco años de edad, dentro del domicilio que compartían en el Barrio Rosalpi del municipio de bello, entre los meses de enero a septiembre de 2006.” ] Circunstancias por las cuales, consideró la Fiscalía, atendiendo lo resuelto por el Tribunal, que el acusado cometió los delitos imputados, al desconocer, flagrantemente, el principio de legalidad de la pena, con lo que terminó imponiendo una por debajo de la legalmente procedente –art. 209 C. Penal-; además, de desatender la existencia de la circunstancia de agravación punitiva contenida en el numeral 4 del artículo 211 ibidem -sin la reforma de Ley 1236 de 2008-, por cuanto el delito se cometió contra menor de 12 años. 1.3.

Caso tres –compulsa de copias del proceso con CUI 05-266-60-00248-2016-03769[footnoteRef:3]-: se le imputó el injusto de concusión, por cuanto a través de su compañera permanente, Vásquez García sostuvo una reunión en su propio domicilio, a mediados de diciembre de 2018, con la pareja de un procesado a su cargo, la cual solicitó su ayuda en el caso, a lo que adujo « que tranquila que no se preocupe, que él va a escuchar que tiene la fiscalía y va a escuchar que tiene la defensa y van a seguir en contacto, que no se preocupe que se van a estar comunicando y que no perdieran el contacto ». [3: Hechos de esa carpeta: La ciudadana B.A.A.D, denunció a su compañero permanente Alberto Rodríguez Ibagué, pues este aprovechó los momentos cuando ella salía a laborar como guarda de seguridad privada para ejecutar actos sexuales en su hija la menor L.A.D, en el apartamento que compartieron en la urbanización M.T.H de esa localidad, entre junio de 2013 y marzo de 2014. ] 1.4.

Por último, en el caso cuatro –compulsa de copias del proceso con CUI 05-001-61-500335-2018-13154[footnoteRef:4]-: la Fiscalía imputó los delitos de prevaricato por acción y cohecho propio, en virtud de que el procesado, en segunda instancia (2 de mayo de 2019), otorgó la libertad a los indiciados Santiago Vergara Ramírez y Wilder Ramírez Vera, quienes estaban siendo investigados por un ilícito contra el patrimonio económico, para cuyos efectos consideró, como prueba sobreviniente, dos declaraciones aportadas por la defensa en esa instancia, demostrándose que con el fin de emitir la mencionada decisión, el acusado recibió la suma de $1.600.000.oo. [4: “Hechos de esta carpeta: el 17 de julio de 2018, Santiago Vergara Ramírez y Wilder Ramírez Vera abordaron a Esteban González Gómez cuando se desplazaba por el kilómetro Uno de la autopista Medellín-Bogotá, jurisdicción del municipio de Bello, en la motocicleta marca Bajaj y mediante amenaza con arma de fuego lo despojaron del automotor y de su teléfono móvil.

Por este hurto los ciudadanos fueron privados de la libertad en la estación de policía del municipio de Bello”. ] II. ACTUACIÓN PROCESAL 2.1. En audiencia del 10 de diciembre de 2019, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, se agotó la audiencia de formulación de imputación, en la cual el delegado de la Fiscalía le enrostró al procesado los delitos de prevaricato por acción y omisión, prevaricato por acción agravado, concusión y cohecho propio. 2.2.

La audiencia de imposición de medida de aseguramiento, fue llevada a cabo al día siguiente ante el mismo Despacho, el cual, por solicitud del delegado de la Fiscalía, impuso detención preventiva en centro carcelario al procesado, y la apelación formulada en su contra fue desistida por la defensa, antes de adoptarse decisión en segunda instancia, según lo informado por el secretario del Juzgado 15 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín. 2.3.

La Fiscalía llegó a un preacuerdo con el acusado, quien aceptó los cargos formulados a cambio de la rebaja del 50% de la pena a imponer, que se fijó en 99 meses de prisión, motivo por el cual, junto con el escrito de acusación, fue verificado y aprobado por el Tribunal Superior de Medellín, el 16 de abril de 2020. 2.4. El 30 de abril siguiente, tuvo lugar la audiencia de individualización de pena -artículo 447 del Código del Procedimiento Penal-, y el 26 de mayo pasado, se agotó la audiencia de lectura de sentencia, mediante la cual se resolvió, entre otras cosas: « PRIMERO. DECLARAR penalmente responsable a Luis Armando Vásquez García titular de la cédula 15.362.369, en calidad de autor de los delitos de Concusión, Prevaricato por acción agravado, Prevaricato por acción y por omisión; y Cohecho, de que tratan los artículos 404, 405, 413, 414 y 415 del Código Penal.

SEGUNDO. Consecuente con lo anterior IMPONER a Luis Armando Vásquez García la pena principal privativa de la libertad de 99 meses, conforme lo acordó con la Fiscalía General de la Nación.

TERCERO. CONDENAR a Luis Armando Vásquez García, a la pena de multa de 206.645. SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, para la época de cada hecho a favor del Tesoro Nacional.

CUARTO. IMPONER al condenado la pena principal de inhabilitación de derechos y funciones públicas por 84.5 meses. Radicado: 05-001-60-00000-2020-002100 Procesado: Luis Armando Vásquez García Delitos: Concusión, Cohecho, Prevaricato por acción y Prevaricato por omisión.

QUINTO. NEGAR la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria y la sustitución de la ejecución de la pena, por lo que deberá descontar la sanción en establecimiento penitenciario que para el efecto designe el INPEC. Se le abona como parte de la sanción corporal el tiempo que lleva detenido en razón de este proceso.

SEXTO. COMUNICAR la decisión a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para efecto del recaudo de la multa ». 2.5. Contra el numeral quinto de la decisión, el procesado y su defensor, interpusieron recurso de apelación, en concreto por la negativa del otorgamiento del sustituto de la prisión domiciliaria, sobre lo cual se pronuncia la Sala.

III. LA SENTENCIA RECURRIDA Advirtió el A quo que los preacuerdos y allanamientos son mecanismos que tienen como fin terminar de manera anticipada el proceso penal, a la luz del canon segundo de la Carta Magna y según lo regulado por el legislador en los artículos 348 a 354 de la Ley 906 de 2004, acorde con jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional.

Es así como, al verificar la conformidad del preacuerdo que la Fiscalía General de la Nación y el acusado celebraron, con las disposiciones citadas, lo aprobó en sesión del 16 de abril de 2020, al establecer: i) que Vásquez García, de manera libre, consiente, voluntaria y asesorado por su defensor de confianza, tomó la decisión de renunciar a su derecho a un juicio público y aceptar los cargos formulados, a cambio de una rebaja del 50% de la pena imponible, que en últimas se acordó en 99 meses de prisión; ii) que el Fiscal presentó los medios de conocimiento necesarios para cumplir con la carga probatoria que le asistía, de los cuales se puede inferir la autoría y participación del acusado en las conductas punibles; iii) que el mencionado restituyó el valor de lo apropiado según lo acreditado por el delegado del ente acusador; y, por último, iv) que de la negociación solo se desprendió un beneficio.

Una vez citados los elementos de prueba allegados respecto de cada uno de los eventos por los cuales se formuló acusación, el A quo concluyó que con ellos se logró obtener el conocimiento, más allá de toda duda razonable, acerca de cada uno de los delitos imputados y de la responsabilidad del procesado, pronunciándose en cada caso de la siguiente manera: « En el caso uno, ciertamente el justiciable dictó una providencia que no consultaba la realidad del proceso en tanto fijó la pena muy por debajo de lo que ordena la ley omitiendo los derroteros que para el efecto dispone la norma, sin que se pudiera decir que obedeció a un yerro en el ejercicio de sus funciones como suele ocurrir, pues no solo para la época era un servidor con mucha experiencia en la administración de justicia, sino que se acreditó que para incurrir en los “yerros” que favorecían a los procesados recibió una suma de dinero que estos enviaron con un profesional del derecho muy cercano a él. En el referido caso dos, aunque no hay evidencia para afirmar que recibió dinero para torpear el proceso que se adelantaba por un delito sexual contra una menor, razón por la cual no se imputó el punible de Cohecho, no hay duda de que sus omisiones y acciones en la respectiva causa, que a la larga favorecieron sobremanera al justiciable, fueron consecuencia de decisiones deliberadas para ignorar tanto la norma sustancial como la procesal.

Respecto del caso tres, la forma como Milena Martínez Muñoz, compañera permanente de Luis Armando abordó a la cónyuge de un ciudadano cuyo proceso estaba a cargo del Juez Primero y la insistencia para que acudiera a su domicilio donde este le dijo que observaría qué tenía la Fiscalía y qué tenía la defensa, constituyen un auténtico acto de constreñimiento para obtener un beneficio dada su condición de juez de la República.

Aunque los funcionarios pueden llevar una vida social activa en el municipio donde ejercen sus funciones, de ello no se deriva que puedan invitar a familiares de los procesados a su cargo para hablar del caso y hacerle saber que va a mirar “cómo nos ayudamos”. Finalmente, el evento en el que otorgó la libertad a dos procesados y conocido en la actuación como caso cuatro, se acreditó que para favorecer a los ciudadanos con la revocatoria de la medida de aseguramiento que pesaba sobre ellos, recibió por intermedio de su compañera permanente la suma de $1.600.00[0].” El argumento y los medios de conocimiento para revocar la medida que el Juez Tercero Penal Municipal de Bello se abstuvo de revocar, ciertamente son contrarios al ordenamiento jurídico.

Declaraciones extrajucio en las que familiares de los procesados atribuyen la responsabilidad de los hechos a persona fallecida, y que por ello se cumplen las exigencias del artículo 318 del Código de Procedimiento Penal19 para revocar la medida no puede considerarse como un acto desprovisto de toda suspicacia sino de un verdadero atentado contra la norma procesal y el trabajo que la Fiscalía había agotado para que los jóvenes estuvieran en establecimiento carcelario.

No hay duda entonces, no solo por la aceptación de cargos sino también por la evidencia arrimada a la actuación, que se cumple la exigencia del artículo 381 del C.P.P. para condenar a Luis Armando Vásquez García por la comisión de cada uno los siete punibles enrostrados por la Fiscalía General de la Nación y que tienen como fuente los hechos jurídicamente relevantes anunciados al inicio de esta providencia ».

En cuanto a la pena privativa de la libertad, fijó la de 99 meses de prisión, según el preacuerdo celebrado y avalado, mientras que tasó, como pena de multa la de « 206.645 SMLMV. Obviamente, cada salario se liquida según la fecha en que se cometió la infracción penal. Recuérdese que los eventos ocurrieron en diversas anualidades », e inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas en 84.5 meses.

A su vez, como en el preacuerdo nada se concertó acerca de la suspensión condicional de la pena ni sobre la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramural, el Tribunal se manifestó negativamente, frente al primero de los referidos temas, al afirmar que no procede por dos motivos: i) la pena privativa acordada es de 99 meses de prisión, superior a la dispuesta en el artículo 63 del Código Penal; y, ii) los delitos enrostrados al procesado, hacen parte de la lista de exclusión de beneficios que prevé el artículo 68 A de la misma normatividad.

En cuanto a la prisión domiciliaria, adujo, que si bien se cumple lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 38 B, no sucede lo mismo con el mandato del numeral 2º, que excluye el sustitutivo para los punibles referidos por el artículo 68 A de la Ley 599 del 2000. Ahora, respecto de la sustentación que hizo la defensa a efectos del otorgamiento del último sustituto mencionado, conforme a lo dispuesto en el artículo 314 numerales 2º y 4º del Código Penal, consideró que el A quo que a pesar de que el acusado es mayor de 65 años, en cuanto al numeral 4º se refiere, era necesario acreditar que además de sufrir una enfermedad muy grave, dicho estado era incompatible con la reclusión en establecimiento carcelario, sin que ello se demostrara con el estudio psicológico allegado por la defensa, y, tampoco, que haya consultado o requerido atención en salud, con ocasión de sus padecimientos « desde la reclusión del justiciable en establecimiento carcelario ocurrida en el mes de diciembre de 2019 a la fecha de la audiencia del 447 CPP ».

Además, respecto a las exigencias referidas a la personalidad, naturaleza y modalidad del delito, de que trata el numeral 2º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, analizados desde la arista de las funciones de la pena, que a juicio de la defensa se satisfacen con la sanción de pérdida del empleo como juez y del ejercicio del mismo, señaló que ello es una consecuencia natural y obvia que dista de las secuelas propias del derecho penal como es la privación de la libertad, conforme lo establecido por el legislador; por ello, en particular, la prevención general y la retribución justa, como funciones de la pena, no se agotan con la sola verificación de la destitución del cargo y pérdida de la investidura del justiciable, y agregó: « La comunidad en general y los servidores públicos en especial deben recibir un mensaje claro y determinante de que el camino contrario a los deberes legales no es una opción de vida bajo ninguna circunstancia. Menos cuando el ejercicio de la labor representa una retribución digna por parte del Estado.

Pero más que eso, se debe enviar un mensaje certero a los que laboran en la administración de justicia, principal bastión del Estado democrático, de que el estrado y la toga que tanta admiración y respeto irradian no puede mancillarse ni siquiera en el pensamiento del más débil. El juez debe ser probo y actuar de manera virtuosa más allá de la obligación por vocación y misticismo.

El bien jurídico tutelado en los delitos contra la administración pública, es el derecho de los ciudadanos a contar con funcionarios; especialmente con jueces probos, impolutos, virtuosos; que den cumplimiento al mandato constitucional de hacer prevalecer el interés general, de servir a la comunidad y mantener un orden jurídico justo, al servicio del Estado y del pueblo.

Vásquez García deberá purgar la pena impuesta de manera intramural, en consideración a que su ilícita conducta lesionó de manera grave, los procedimientos establecidos para que la comunidad resuelva, nada menos que los conflictos penales, en un municipio como Bello (Ant), con altísimas tasas de delitos y epicentro de las estructuras criminales en el Valle de Aburra. al recibir dadivas y favorecer los intereses de procesados, negociando contribuyó a que creciera la desconfianza de los ciudadanos frente a la administración de justicia, y a la desinstitucionalización, por lo que la Sala encuentra razonable, proporcional y necesario, en el marco de la prevención general, el cumplimiento intramural de la sanción, en particular por el efecto intimidatorio en los autores potenciales y el efecto positivo en el rescate de la confianza en la administración de justicia, elemento trascendente en la reconstrucción del tejido social afectado por el sujeto agente.

Es necesario reforzar, con la prevención general, en la conciencia colectiva, la vigencia del ordenamiento jurídico. Es inadmisible que los servidores públicos violen la ley de manera grave para faltar a los deberes que el cargo les impone y obtengan provecho de esa condición privilegiada que significa ser un Juez de la República. Consecuente con ello, El exjuez Luis Armando Vásquez García continuará privado de la libertad en establecimiento penitenciario ».

De esta manera negó el sustitutivo de la prisión domiciliaria. IV. LOS RECURRENTES 4.1. La defensa controvierte la negativa del A quo de conceder la prisión domiciliaria, puesto que, en su criterio, cumplió con la carga probatoria y argumentativa para que se acceda a tal sustituto, según lo dispuesto en el artículo 314. 2 y 4 de la Ley 906 de 2004, las sentencias T-528 de 2000, C-658 de 1992 y C-910 de 2012 de la Corte Constitucional, y la SEP 00075-2019 emitida por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación. Advierte, que el Tribunal no valoró la historia clínica que aportó, y que, por situaciones de fuerza mayor, a raíz de la pandemia generada por el Covid-19, no le fue posible anexar un concepto serio y científico de un profesional de la salud, como lo recalcó la judicatura, olvidando que conforme al artículo 447 de la Ley 906 de 2004 los Magistrados podían ampliar la información requerida con el fin de dilucidar la duda de la enfermedad del procesado y su incompatibilidad con la reclusión intramural, pero, en su lugar, se optó por orientar la decisión « en verificar las ausencias argumentativas y probatorias de la defensa, desconociendo el contexto de salubridad pública que agobia al mundo ».

Además, afirmó que los literales a y b del artículo 2º del Decreto 546 de 2020, le son aplicables al procesado, considerando que es mayor de 60 años -actualmente tiene 68- y padece hipertensión hace más de 25 años. Contrario a lo señalado en la sentencia impugnada, en cuanto que no se acreditó el cumplimiento de los fines de la pena, a pesar del otorgamiento del sustituto, argumenta que se estaría instrumentalizando a Vásquez García para enviar un mensaje de justicia pronta y eficaz a los funcionarios de la rama judicial, cuando, conforme a lo previsto por el numeral 2º del artículo 314 ya citado, demostró: i) que el procesado tiene 68 años -según el registro civil de nacimiento y fotocopia de la cédula de ciudadanía que allegó-; ii) que su personalidad[footnoteRef:5] es apta y compatible para vivir en comunidad -según lo advertido por el informe pericial en psicología que aportó, el cual no fue valorado por el A quo -; además de que el perito señalara que « Luego de realizar la evaluación psicológica pericial, articular los hallazgos, además teniendo en cuenta la hoja de vida y la estructura de personalidad del señor Luis Armando Vásquez García, no se percibe necesario el cumplimiento de la pena en centro carcelario, en el entendido que es una persona capaz de vivir conforme a las normas socialmente establecidas », y recomendara el cumplimiento de la sanción domiciliaria « Teniendo en cuenta la historia clínica del evaluado esto es, hipertensión, obesidad mórbida, artrosis, hernia discal, atrofia muscular, adormecimiento de los brazos y diagnostico por diabetes, además de los resultados de la evaluación psicológica pericial a saber, trastorno adaptativo, ansiedad generalizada, estrés post traumático y trastorno depresivo recurrente, se determina que el señor Luis Armando Vásquez García, es un paciente de alto riesgo física y psicológicamente, máxime teniendo en cuenta su edad 68 años y el estado de emergencia sanitaria »; y, [5: Que de acuerdo con la sentencia C-910 de 2012, no es sinónimo a un derecho penal de autor, ya que es necesario acreditarlo, puesto que no depende de criterios subjetivos y arbitrarios del juzgador sino que, por el contrario, debe existir una objetividad porque dicho termino es un concepto jurídico indeterminado, por lo que resulta pertinente analizar el contexto del procesado.] iii) que si bien los delitos por los cuales se emitió la condena son graves y es cuestionable su modalidad, la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos ha señalado que la gravedad y la modalidad son elementos para analizar la readaptación social del procesado y proteger la comunidad de nuevas conductas punibles, por lo que resulta cuestionable que el Tribunal se enfocará en la prisión intramural como consecuencia jurídica, cuando ésta, más allá de ser parte estructural de la norma penal, es creada con unas finalidades intrínsecas, haciendo hincapié en la prevención general, debiendo considerarse que el acusado reconoció « sin condicionamiento alguno » ser autor de las conductas penales que le fueron imputadas, con lo cual mostró conciencia de su indignidad como ser humano y como juez.

Esgrime que si la prevención general es entendida como « la vocación de la paz jurídica de la comunidad », según la CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 42184, en el caso concreto « la forma más precisa para generar paz jurídica, es simplemente, que Vásquez García NO ejercerá la función jurisdiccional y por lo tanto, no podrá amenazar ni afectar el bien jurídico de la administración pública », pero que si el temor del A quo era el de enviar a la comunidad un mensaje débil, por no hacer una aplicación « dura o fuerte » de la Ley, de haber concedido la prisión domiciliaria, ello lo concibe como un criterio « poco humanista y equivocado, frente al contexto que padece mi prohijado, toda vez, que si este no fuere destinatario de como mínimo del numeral segundo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, la presente lucha jurídica no se hubiese suscitado ».

Además, que la retribución justa emerge del preacuerdo pactado por el acusado, asumiendo la pena expresada por el titular de la acción penal, acorde con la forma en que realizó las conductas punibles y, atendido el cálculo de su expectativa de vida. Finalmente, solicita tener en cuenta la sentencia emitida por esta Corporación -SEP0075-2019- del 8 de julio de 2019, mediante la cual se concedió la prisión domiciliaria, pese a tratarse de un caso por delitos contra la administración pública, conforme al último inciso del artículo 68 A del Código Penal, por ser aplicable a la situación jurídica del acusado y, en consecuencia, aboga por la revocatoria del numeral 5º de la sentencia impugnada. 4.2.

El procesado, por su parte, manifiesta que el Tribunal no realizó un análisis sistemático de los tres factores contenidos en numeral 2º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, al negarle el sustituto de la prisión domiciliaria, puesto que solo enfatizó en que no precedía porque se debe cumplir con los principios y funciones de las sanciones penales -artículos 3º y 4º del Estatuto Penal Sustantivo-, sin motivar debidamente el contenido de los mismos ni hacer referencia al artículo 7º de la misma normatividad, como principio rector en favor de los procesados, y tampoco la razón por la cual no es aconsejable otorgarle el sustituto penal.

Expone, que tanto la prisión intramural como la domiciliaria son penas, por lo que a través de ambas se puede dar cumplimiento a lo normado en los artículos 3º y 4º del Código Penal, pero en la decisión recurrida se da a entender que ello tan solo opera con la pena inicialmente mencionada. Asevera que con lo aducido por el A quo entiende que la negación del sustituto penal se fundamentó en la gravedad de los delitos cometidos, por encontrarse en la lista de exclusión del artículo 68 A del Código Penal, pese a la salvedad que contempla el tercer inciso de la norma en los eventos consagrados en los numerales 2º, 3º, 4º y 5º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, en el primero de los cuales se favorece a los mayores de 65 años y se traza una limitante relacionada con la personalidad, naturaleza y modalidad del delito, lo cual fue abordado apenas de manera enunciativa por el Tribunal.

Advierte que en su caso particular, merece especial protección por su avanzada edad, por lo que un criterio de exclusión generalizado y absoluto para negarle la prisión domiciliaria, « bajo el argumento de la gravedad abstracta del delito y de su potencialidad de afectación de la seguridad ciudadana, conlleva a situaciones de inequidad injustificables, lo cual puede traducirse en foco de discriminación intolerables en el marco del sistema que se afinca sobre los principios de igualdad (art. 13 de la Carta Fundamental y 4º del C. P. Penal), dignidad (art. 1º C. Penal y 1º C. P. Penal) y libertad (art. 28 C. Penal y 2º C. P. Penal), de los cuales se derivan las exigencias de necesidad, proporcionalidad, razonabilidad con relación a la sustitución de prisión por prisión domiciliaria ».

Además, señala que con base en el artículo 4 del C. de P. Penal, es obligación de los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en la causa penal, y proteger especialmente aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta, como es el caso de personas mayores de 65 años, lo que conlleva aplicar el principio de favorabilidad, en el sentido de que « deben primar aquellas interpretaciones que resulten más afectas o cercanas a ese plexo de garantías, en este caso, el de la libertad individual, que en mi caso sería menos invasiva si se me otorga la prisión domiciliaria, con la cual también se cumpliría con las normas rectoras de los arts. 3 y 4 del C. Penal ».

Así, solicita revocar el numeral 5º del fallo impugnado y que se le otorgue el beneficio de prisión domiciliaria como persona mayor de 65 años, compartiendo lo referente al sustituto por enfermedad, lo expresado por su defensor en la sustentación del recurso. V. NO RECURRENTES 5.1. La Fiscalía solicita confirmar la denegación de la prisión domiciliaria, por encontrarse « plenamente ajustada a derecho y satisfacer las exigencias de una sociedad que hoy más que nunca necesita recibir el mensaje a título de prevención general, puesto que el cáncer de la corrupción no se combate ni se mitiga con el simple hecho de sustraer al funcionario de la esfera laboral porque ello se cumple con la sanción disciplinaria y no con la pena que en casos como los examinados exige una retribución justa al daño ocasionado y un claro mensaje que evite a generaciones futuras caer en este tipo de comportamientos ».

Asevera que de acuerdo con la sentencia C-163 de 2019 de la Corte Constitucional, mediante un examen médico particular se puede dar cuenta de que una persona sufre de una enfermedad grave, excluyendo la necesidad del examen médico legista especializado, lo cual opera tratándose de la detención, que fue el caso analizado por la mencionada Corporación, y no para la prisión domiciliaria en la que el requisito es más exigente, porque a diferencia de lo que sucede con una persona que se encuentra en detención preventiva, quien mantiene incólume su presunción de inocencia, en cuanto a la persona condenada ya se ha superado el estándar de duda razonable.

En el caso concreto es claro que no se aportó un dictamen de perito oficial, y de aceptarse que médicos particulares realicen ese tipo de exámenes, solo sería viable cuando no se tenga la posibilidad de acudir a los legistas especializados y, siempre que el dictamen sea lo suficientemente claro al determinar que se está frente « una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal »; conclusión que no se obtuvo del concepto allegado por la defensa, como lo destacó el Tribunal, por lo que no es cierto lo aducido por aquella en cuanto que el último dejó de valorar los medios cognitivos aportados para demostrar la existencia de los requisitos legales en orden a otorgar la prisión domiciliaria, pues lo acontecido fue que los evaluó en forma adversa a los intereses de la defensa.

De otro lado, afirma que en el preacuerdo no se pactó la concesión de la prisión domiciliaria, pese a la edad del acusado, teniendo en cuenta la pluralidad y gravedad de las conductas punibles que cometió, razón por la cual comparte los planteamientos del A quo por estar ajustados a la Ley, como quiera que si bien se cumple el requisito objetivo del quantum de la pena a que se refiere el numeral 1º del artículo 38 B de la Ley 599 de 2000, no sucede lo mismo con el numeral 2º que exige « Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2 del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000 », y atendiendo la salvedad que hace el inciso 3º de la misma norma.

Lo anterior, dado que la investigación, como lo reconoció el Tribunal, y contrario a lo esgrimido por la defensa, da cuenta que el acusado, a pesar de ser mayor de 65 años, tiene una personalidad proclive al delito, dada la modalidad, naturaleza y pluralidad de los punibles que cometió como juez -a quien le era exigible mayor probidad y rectitud para servir de ejemplo a la comunidad-, todos ellos contra la administración de justicia, lo que facilita razonar acerca de la necesidad de mantener la prisión intramuros, por lo que considera legítimo que el A quo, aplicando correctamente un criterio de prevención general, haya enviado un mensaje « a los que laboran en la administración de justicia, principal bastión del Estado democrático, de que el estrado y la toga que tanta admiración y respeto irradian no puede mancillarse ni siquiera en el pensamiento del más débil.

El juez debe ser probo y actuar de manera virtuosa más allá de la obligación por vocación y misticismo ». Afirma que los fines de la pena, en lo que se refiere a la retribución justa, prevención especial y prevención general, no se van a cumplir si se otorga la prisión domiciliaria con el argumento sofístico de considerar que es suficiente para ello con la imposición de la pena y la separación del cargo, en tanto la sociedad se irrita y se burla de la majestad de la justicia cuando considera que esos beneficios, no otorgados a delincuentes comunes, se conceden a servidores públicos y especialmente a los administradores de justicia inmiscuidos en casos graves de corrupción. En cuanto a la aplicación del Decreto 546 de 2020, señala de acuerdo con la gravedad de los delitos por los cuales se condenó a Vásquez García, debe concluirse que no puede ser beneficiado con la prisión domiciliaria transitoria, dada la prohibición consagrada en el artículo 6º de esa normatividad, a pesar de su edad, si se tiene en cuenta que su actual centro de reclusión no presenta inconveniente alguno con la pandemia de la Covid 19, además que el INPEC debe adoptar medidas para ubicarlo en un lugar donde se minimice el riesgo de contagio y se pueda facilitar el tratamiento que su salud merece, acorde con lo consagrado en el artículo 5º del citado Decreto.

Por último, afirma que la sentencia del Tribunal es ejemplarizante, digna, proba y justa con el acusado, por lo cual, solicita mantenerla incólume. 5.2. El representante del Ministerio Público, igualmente, solicita confirmar la decisión apelada, al destacar que los elementos de carácter subjetivo para la concesión de la prisión domiciliaria previstos en el inciso 2 del artículo 314, fueron debidamente analizados en la sentencia recurrida, desde las funciones de la pena -artículo 4º de la Ley 599 del 2000-, concluyéndose que los factores de personalidad, naturaleza y modalidad del delito atribuidos al procesado, no hacen aconsejable la medida solicitada, ya que como dispensador o administrador de justicia penal del municipio de Bello, cometió conductas contra la ley que lo hacen merecedor de una pena en centro de reclusión. Respecto de la enfermedad grave que padece el procesado, advierte que el artículo 68 del Código Penal exige que para la concesión del sustituto de reclusión domiciliaria por dicha causa, se allegue un concepto médico legista especializado, sin que quepa la posibilidad de que el Juez se fundamente en opiniones o peritaciones de médicos particulares, como sí puede suceder en lo que toca con la detención domiciliaria a que alude el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, acorde con la sentencia C-163 de 2019 de la Corte Constitucional.

Por último, en el sentir del procurador, la situación del procesado no se encuentra enmarcada en el Decreto 546 de 2020, puesto que no resulta beneficiario de la prisión domiciliaria por su estado de salud, ya que el artículo 6º de esa normatividad, excluye del sustituto a las personas condenadas por los delitos por los cuales lo fue Vásquez García. VI.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 6.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 de la Ley 906 de 2004 - estatuto procesal por el cual se surte la presente actuación-, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito, ceñida a los principios de limitación -por lo que revisará los aspectos impugnados y los que resulten inescindiblemente vinculados a su objeto-, y de no reforma en peor -esto es, sin agravar la situación del procesado en cuyo favor se interpuso el recurso, por cuanto se trata de una apelación formulada por la defensa técnica y material, exclusivamente-.

Desde ya se anticipa que del estudio de los presupuestos que delimitan este asunto, conforme los términos de la impugnación, la Sala concluye que es necesario confirmar la decisión de primera instancia. 6.2. Estudio de fondo 6.2.1. De acuerdo con la apelación interpuesta por la defensa y el acusado, el único aspecto por el cual se muestra inconformidad contra la sentencia, es el relacionado con la denegación de la prisión domiciliaria a favor de Vásquez García, solicitada conforme a los numerales 2º y 4º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, que dispone:

ARTÍCULO 314. SUSTITUCIÓN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA. La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes eventos: […] 2. Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia. […] 4.

Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales. Normatividad que resulta aplicable, en concordancia con los artículos 68 y 68 A de la Ley 599 de 2000, que prevén:

ARTICULO

68. RECLUSION DOMICILIARIA U HOSPITALARIA POR ENFERMEDAD MUY GRAVE. El juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o centro hospitalario determinado por el INPEC, en caso que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, salvo que en el momento de la comisión de la conducta tuviese ya otra pena suspendida por el mismo motivo.

Cuando el condenado sea quien escoja el centro hospitalario, los gastos correrán por su cuenta. Para la concesión de este beneficio debe mediar concepto de médico legista especializado. Se aplicará lo dispuesto en el inciso 3 del artículo  38. […]

ARTÍCULO 68 A. EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaiga sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; abigeato enunciado en el inciso tercero del artículo  243; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo  104; lesiones causadas con agentes químicos, ácidos y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objeto peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonales.

Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo  314  de la Ley 906 de 2004. […] 6.2.2. De donde surge diáfano lo necesario que resultaba, para los efectos del otorgamiento del sustituto de la prisión domiciliaria fundada en el numeral 2º del artículo 314 arriba citado, no solamente acreditar que el acusado era mayor de 65 años, sobre lo cual ninguna discusión se suscitó, sino también que « su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia ». 6.2.3.

Contrario a lo aducido por los impugnantes, y conforme con lo advertido por los no recurrentes, en la sentencia condenatoria examinada, el A quo analizó la solicitud atendidas las funciones de la pena y su forma de ejecución (CSJ SP4945-2019, 13 nov. Radicado 53863). 6.2.4. En efecto, al respecto el Tribunal consideró, luego de analizar la petición formulada y sus anexos, que: « Cuando el defensor del justiciable sustentó la petición de beneficio para el exjuez de la republica Luis Armando Vásquez García, anotó que este es un hombre de hogar; de buenas y sanas costumbres y que en caso de que se le conceda la gracia, fijaría como domicilio una vivienda ubicada en el municipio de Envigado, donde en la actualidad residen su hermana y su señora madre.

De igual forma anotó que, como Vásquez García ya no ocupa el cargo en la administración de justicia, no sería posible que incurriera en los mismos delitos por los que le está adelantando esta la causa penal. Bajo este panorama, concluyó el defensor, ningún efecto positivo conllevaría que a su mandante se le negara la sustitución de la pena ya que las funciones de ella, se verificarían si se ejecuta desde su domicilio.

De otra parte, y aunque no niega la gravedad de las conductas desplegadas por el justiciable, argumentó que con su salida de la administración de justicia y consecuente con ello la pérdida del empleo, se le está enviando un mensaje claro a la comunidad en general y a los servidores públicos en particular, que el camino de la corrupción es una vía que conlleva consecuencias bastante graves.

Conforme a la argumentación del abogado, es viable concluir que es poco probable que el procesado incurra, si se le concede la sustitución de la ejecución de la pena, en nuevas conductas punibles por lo que la comunidad en general podría estar tranquila si el individuo descuenta la pena su residencia. No obstante, el juicio argumentativo del profesional del derecho se queda corto cuando anota que se cumple con los fines de la pena, a pesar de la sustitución, porque el justiciable recibió como sanción ejemplar la pérdida del empleo y de contera toda posibilidad de ejercer como juez de la república.

El postulante olvida que la separación del cargo cuando se incurre en delitos, y la proscripción para que en el futuro se ocupe la misma dignidad, es una consecuencia natural y obvia que dista mucho de las secuelas propias del derecho penal como es la privación de la libertad. Si la comisión de delitos por parte de servidores públicos con ocasión a sus funciones solo tuviera como consecuencia la pérdida del empleo y no otras como la prisión en centro penitenciario, así lo habría establecido el legislador.

Las funciones de la pena, en particular la prevención general, no se agota con la sola verificación de la destitución del cargo y menos por la investidura del justiciable y el referente que representó en la comunidad. En el proceso radicado 18285, con ponencia del magistrado Carlos E. Mejía Escobar, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema fijó el alcance de la prevención general y la retribución como fines de la pena insertos en el Código Penal.

“(…) El artículo 4° del Código Penal señala que la pena cumplirá funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado y que la prevención especial y la reinserción operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión. La Corte interpreta que cuando allí se declara que las funciones de prevención especial y reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión (sea esta domiciliaria o carcelaria) no se excluyen las demás funciones como fundamento de la misma pena, sino que impide que sean la prevención especial y la reinserción criterios incidentes en la determinación o individualización de la pena privativa de la libertad. 3.2.- Significa lo anterior que tanto para imponer, como para ejecutar la prisión domiciliaria en sustitución de la prisión carcelaria deben tenerse en cuenta también las funciones de la pena que tienen que ver con la prevención general y la retribución justa. 3.3.- Independientemente de las afinidades teóricas que se tengan sobre los conceptos básicos que integran las funciones de la pena, la decisión de política criminal del Estado colombiano en cuanto a los principios y los fines de la pena es la adoptada en los artículos 3 y 4 del Código Penal.

Desde esa óptica, la función de “retribución justa” puede abordarse de manera general en dos estadios claramente diferenciados del proceso penal. Como criterio que influye en la determinación judicial de la pena, en cuanto es en tal momento que se define la medida de la retribución y se determina su contenido de justicia, de mano de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; y, como función vinculada a la ejecución de la pena que no puede ser dejada de sopesar cuando vaya a enjuiciarse la adopción de providencias que anticipen material y condicionalmente una parte de la privación efectiva de la libertad o la subroguen por un periodo de prueba. 3.4.- Igual cosa ocurre con la función de “prevención general”, a través de la cual se advierte a la sociedad de las consecuencias reales que puede soportar cualquiera que incurra en una conducta punible: paradójicamente el hombre se ve compelido a proteger la sociedad mediante la amenaza a los individuos que la componen.

Porque el orden jurídico es un sistema que opera bajo la fórmula acción – reacción, supuesto – consecuencia jurídica. Ese fin de “prevención general” es igualmente apreciable tanto para la determinación judicial de la pena como para el cumplimiento de la misma, pues se previene no solo por la imposición de la sanción, sino y sobre todo, desde la certeza, la ejemplarización y la motivación negativa que ella genera (efecto disuasivo), así como desde el afianzamiento del orden jurídico (fin de prevención general positiva).

“(…) En particular frente a situaciones de individuos que han delinquido en el ejercicio de la función pública de administración de justicia que el Estado les ha deferido, la Sala ha considerado que se desconoce el principio de prevención general “( ) cuando los asociados ven regresar inopinadamente a casa (así sea en detención [prisión] domiciliaria) a quien, inicialmente visto y aceptado por ellos como guardián de la legalidad, después la ha vulnerado abierta y persistentemente, sin escrúpulos para acrecentar significativamente en la sociedad los males que él tenía como misión atacar.

En realidad, se deja en la comunidad afectada un sabor amargo de desequilibrio en la aplicación del Derecho, una sensación de apertura a la impunidad, que de pronto estimularía a otros, en medio del desconcierto, a seguir el mal ejemplo” (…)”[footnoteRef:6]. [6: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto de octubre 23 de 2000 que niega la sustitución de la detención domiciliaria.

Segunda instancia, Radicación No. 16.997.] El anterior criterio jurisprudencial fue reiterado recientemente en un caso similar al que ahora se juzga, en el que la Corte Suprema obró como juez de instancia destacando que[footnoteRef:7]: [7: SP14985-2017 Radicación 50366 Magistrado Ponente José Luis Barceló Camacho.] “(..) Ya se señaló el cabal cumplimiento del requisito objetivo.

Sin embargo, es en cuanto al restante aspecto que deviene la improcedencia de beneficiar con la prisión domiciliaria al condenado (…) en tanto, en eventos como el analizado se impone, como lo ha especificado la jurisprudencia, efectuar un análisis más detenido de los ámbitos integradores del factor cualitativo– normativo, con las funciones de la pena, contempladas en el artículo 4º del ordenamiento referido, particularmente, las de prevención general y retribución justa, cuya observancia surge imperiosa no sólo al momento de la individualización del castigo intramural, sino también en el de su ejecución como tal o, inclusive, bajo la figura de la reclusión Domiciliaria”.

La comunidad en general y los servidores públicos en especial deben recibir un mensaje claro y determinante de que el camino contrario a los deberes legales no es una opción de vida bajo ninguna circunstancia. Menos cuando el ejercicio de la labor representa una retribución digna por parte del Estado. Pero más que eso, se debe enviar un mensaje certero a los que laboran en la administración de justicia, principal bastión del Estado democrático, de que el estrado y la toga que tanta admiración y respeto irradian no puede mancillarse ni siquiera en el pensamiento del más débil.

El juez debe ser probo y actuar de manera virtuosa más allá de la obligación por vocación y misticismo. El bien jurídico tutelado en los delitos contra la administración pública, es el derecho de los ciudadanos a contar con funcionarios; especialmente con jueces probos, impolutos, virtuosos; que den cumplimiento al mandato constitucional de hacer prevalecer el interés general, de servir a la comunidad y mantener un orden jurídico justo, al servicio del Estado y del pueblo.

Vásquez García deberá purgar la pena impuesta de manera intramural, en consideración a que su ilícita conducta lesionó de manera grave, los procedimientos establecidos para que la comunidad resuelva, nada menos que los conflictos penales, en un municipio como Bello (Ant), con altísimas tasas de delitos y epicentro de las estructuras criminales en el Valle de Aburra. al recibir dadivas y favorecer los intereses de procesados, negociando contribuyó a que creciera la desconfianza de los ciudadanos frente a la administración de justicia, y a la desinstitucionalización, por lo que la Sala encuentra razonable, proporcional y necesario, en el marco de la prevención general, el cumplimiento intramural de la sanción, en particular por el efecto intimidatorio en los autores potenciales y el efecto positivo en el rescate de la confianza en la administración de justicia, elemento trascendente en la reconstrucción del tejido social afectado por el sujeto agente.

Es necesario reforzar, con la prevención general, en la conciencia colectiva, la vigencia del ordenamiento jurídico. Es inadmisible que los servidores públicos violen la ley de manera grave para faltar a los deberes que el cargo les impone y obtengan provecho de esa condición privilegiada que significa ser un Juez de la República. Consecuente con ello, El exjuez Luis Armando Vásquez García continuará privado de la libertad en establecimiento penitenciario ». 6.2.5.

De donde emerge incuestionable que la decisión fue debidamente fundamentada, pero contraria a los intereses de los recurrentes, quienes, en lugar de señalar el yerro en que ha podido incurrir el A quo al resolver, bajo su criterio personal y subjetivo controvierten las razones expuestas. 6.2.6. No obstante, resulta atinado, como lo señaló el Tribunal, apoyado en la jurisprudencia -así no lo hayan entendido los impugnantes-, que las funciones de la pena deben ser evaluadas ante la eventual ejecución de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural, acorde con lo dispuesto por el artículo 4º del Código Penal, y que se haya declarado inviable el otorgamiento de la misma, a partir de considerar, que la personalidad del acusado es proclive al delito, en razón de las múltiples conductas punibles que cometió durante un largo lapso, prevalido de su condición de juez, a través de las cuales causó un gran impacto en la comunidad, al decidir apartarse de la senda que le resultaba obligada, para incurrir, dolosamente, en los delitos contra la administración pública por los cuales resultó condenado. 6.2.7.

Si bien el acusado reconoció su responsabilidad, lo hizo a cambio de la rebaja del 50% de la pena imponible y no « sin condicionamiento alguno », en lo cual sustenta la defensa que con ello estaría cumplida la retribución justa, minimizando al máximo esa función de la pena; y tampoco es admisible que la prevención general entendida como « la vocación de la paz jurídica de la comunidad » -como lo alega el defensor citando la CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 42184, que no se refiere el tema-, se satisfaga simplemente con que « Vásquez García NO ejercerá la función jurisdiccional y por lo tanto, no podrá amenazar ni afectar el bien jurídico de la administración pública ». 6.2.8.

Conocido es que mediante la función de prevención general, como se dijo antes, se indica a la comunidad las consecuencias ciertas que corresponden a cualquiera que incurra en el delito, previniéndose por la imposición de la sanción que no solo conlleva la inhabilitación del ejercicio de funciones públicas, sino y sobre todo, a partir de la ejemplarización y la motivación negativa que genera, además de asegurar la vigencia de la norma reafirmando, por medio de la sanción, la confianza que la comunidad deposita en su cumplimiento (fin de prevención general positiva). 6.2.9.

En consecuencia, razonable deviene concebir que no se cumpliría esa función de la pena en el evento de otorgarse la prisión domiciliaria a Vásquez García, pues evidentemente resultaría azaroso para la comunidad, por decir lo menos, que la justicia no reforzara un mensaje condigno a la ejecución de la pena intramural, en torno a quien, desde su seno, violó repetidamente la ley, causando un impacto profundo en la sociedad y la administración de justicia, lo cual motiva la exigencia de su cumplimiento, y repercute, negativamente, a efectos de conceder el sustituto de la prisión domiciliaria, en virtud de que con ello se viabiliza una retribución justa, necesaria y proporcional a la pluralidad, naturaleza y modalidades de los punibles cometidos. 6.2.10.

Con ello, en modo alguno se desconoce el artículo 4 del C. Penal, aducido por el acusado, pues fue precisamente aplicando la norma vigente -artículo 314.2 Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1142 de 2007-, que contiene la situación específica en la que enmarca su situación particular y de debilidad manifiesta –mayor de 65 años-, que se resolvió lo pertinente, sin ser necesario acudir al principio de favorabilidad, por cuanto no se trata de un tránsito de legislación que imponga definir con base en una de las dos o más normas enfrentadas. 6.2.11.

Ahora, en relación con el numeral 4º del artículo 314 tantas veces mencionado, el Tribunal también razonó debidamente, así: « […] conforme al numeral cuarto, esto es, sustitución del lugar de ejecución de la pena fundada en el estado grave por enfermedad del condenado, debe destacarse que aunque el abogado presentó un informe pericial para soportar probatoriamente la pretensión, de la valoración del perito no se concluye como lo exige la norma y la jurisprudencia, que por las varias patologías que padece Luis Armando Vásquez García, es impostergable la reclusión en establecimiento asistencial o en su domicilio.

El estudio, de tipo psicológico, arrimado a la actuación solo destaca que el procesado “es un paciente de alto riesgo física y psicológicamente, máxime teniendo en cuenta su edad 68 años y el estado de emergencia sanitaria del COVID 19. Por lo tanto, se recomienda que el cumplimiento de la sanción sea domiciliario” (subrayas y negrilla originales de texto).

Conforme a la línea jurisprudencial decantada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, no basta que el imputado o el declarado penalmente responsable estuviere en un estado grave de salud por enfermedad, para que opere la sustitución de manera irreflexiva. Es necesario la comprobación de que dicho estado sea incompatible con la reclusión en establecimiento carcelario y penitenciario.

“(…) De ahí que la suspensión de la detención domiciliaria proceda no sólo ante la constatación de que la persona privada de la libertad se encuentra en un estado grave de salud por enfermedad, sino que resulta necesario, además, la comprobación de que dicho estado es incompatible con la vida en reclusión formal, todo ello, acreditado por «los médicos oficiales[footnoteRef:8]». [8: AP4894-2018 Radicación 54102.

(Se aclara que conforme a la sentencia C-163/19 de la Corte Constitucional, también son válidos los informes técnicos de peritos particulares). ] Es necesario que al concepto serio y científico del profesional de la salud según el cual el procesado se haya bajo estado grave de salud por enfermedad, se anexe evidencia que acredite las condiciones espacio- temporales[footnoteRef:9] del centro penitenciario hacen incompatible la vida en reclusión por la enfermedad que se padece, [9: Tales como alimentación y sus horarios; condiciones climáticas; espacios individuales y comunes del establecimiento; enfermedades o patologías de otros reclusos; condiciones sanitarias en general.

Ausencia de enfermería o espacios aislados; falta de ventilación. entre otros. ] En el sub examine, nada de lo anterior se acreditó. Ni si quiera se mencionó y menos se demostró que, desde la reclusión del justiciable en establecimiento carcelario ocurrida en el mes de diciembre de 2019 a la fecha de la audiencia del 447 CPP, ha consultado o requerido atención en salud por ocasión de su hipertensión, obesidad mórbida, artrosis, hernia discal, atrofia muscular, diabetes, trastorno adaptativo, ansiedad, estrés postraumático o depresión ». 6.2.12.

Por lo que, al igual que en el evento anterior, no es cierto lo aducido por la defensa en cuanto que no se motivó la decisión ni se valoró el estudio psicológico que allegó, del cual hasta se hizo la transcripción necesaria que refleja la sugerencia o recomendación hecha por el perito en esa materia. 6.2.13. Solo que el A quo, atendiendo la normatividad vigente y la jurisprudencia, señaló, acertadamente, que para la procedencia del sustituto, además de ser necesario demostrar que el imputado o el declarado penalmente responsable sufre una enfermedad muy grave, se requiere comprobar que dicho estado sea incompatible con la reclusión intramural, lo cual no fue evidenciado con la prueba pericial allegada. 6.2.14.

Aspecto que, efectivamente, no puede ser obviado, en virtud del contenido del artículo 68 del Estatuto Sustancial que así lo requiere y, por ende, se ha señalado que: « el hecho de padecer una enfermedad grave no habilita automáticamente la procedencia de la reclusión domiciliaria, toda vez que el artículo 68 del Código Penal condiciona su procedencia a la existencia de un concepto médico legista especializado en el que se dictamine que el penado se encuentra aquejado de una enfermedad muy grave, la cual es incompatible con la vida en reclusión formal »[footnoteRef:10]. [10: CSJ AP1628-2018, Rad. 52484] 6.2.15.

Es más, obsérvese que el estudio allegado por la defensa fue realizado por un psicólogo y, por tanto, en sus conclusiones, no determinó que el acusado estuviera actualmente « aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal », como lo exige la norma citada, desde luego, porque ello compete dictaminarlo a un profesional en medicina -al que ha podido y debido acudir la defensa o el acusado, así como lo hizo con el psicólogo-, lo cual pretendió solventarse mediante el aporte de la historia clínica de la Corporación Génesis Salud IPS, sede Bello, del 15 de junio de 2018 al 16 de septiembre de 2019, que si bien registra la atención médica proporcionada al procesado y da cuenta del diagnóstico de enfermedades importantes, no dictamina específicamente lo exigido por el precepto aludido. 6.2.16.

Así las cosas, al no demostrarse la condición reclamada por el legislador, a todas luces resultaba improcedente, por esta vía, el otorgamiento de la prisión domiciliaria pretendida, sumado ello a que con lo aportado se establece que el tratamiento de los padecimientos del acusado lo ha recibido mediante el control ambulatorio señalado en la historia clínica, sin que se evidencie que, como lo dijo el A quo, desde su reclusión -10 de diciembre de 2019- hasta la celebración de la audiencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 -30 de abril de 2020-, haya consultado o requerido atención en salud. 6.2.17.

No se asimila el caso concreto al evento definido mediante la sentencia SEP-00075 del 8 de julio de 2019, radicado 00082, emitida por la Sala Especial de Primera Instancia, pues si bien se procedía por un delito contra la administración pública, la prisión domiciliaria fue otorgada en virtud de haberse demostrado la condición de madre cabeza de familia de la procesada y no con fundamento en el artículo 314. 2 y 4 de la Ley 906 de 2004. 6.2.18.

Por último, en lo que se relaciona con la aplicación en favor del acusado de los literales a y b del artículo 2º del Decreto 546 de 2020, que se demanda por la defensa, en atención a ser mayor de 60 años y padecer de hipertensión hace más de 25, es menester indicar que mediante dicha normatividad el Gobierno Nacional adoptó medidas sanitarias tendientes a la protección de la población carcelaria vulnerable frente al COVID-19 y se ocupó de establecer mecanismos para combatir el hacinamiento carcelario, así como para prevenir y mitigar la propagación de la pandemia, acciones dentro de las cuales, implementó y reglamentó la concesión de la detención y de la prisión domiciliaria transitoria por el término de 6 meses, para los grupos poblacionales con mayor vulnerabilidad. 6.2.19.

Ciertamente, en su artículo 2º establece que procederá la detención o la prisión domiciliaria transitoria, cuando el recluido padezca alguna de las « enfermedades subyacentes » que según la Organización Mundial de la Salud generan mayor riesgo de contraer el Covid-19, pero tal la concesión del beneficio no es automática sino que está supeditada a la constatación de que el peticionario no se halle incurso en ninguna de las exclusiones del artículo 6º del Decreto citado y, en el evento de aducirse grave enfermedad, que se corrobore su existencia mediante la historia clínica y la certificación expedida por el sistema general de seguridad social en salud al que pertenezca el interno o el personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, lo cual no se ha cumplido, como ya se dijo. 6.2.20.

Además, en atención a su gravedad, el artículo 6° excluyó de ese beneficio una serie de delitos, entre los cuales se encuentran los de concusión, cohecho propio y prevaricato por acción por los que resultó condenado el acusado, lo que destaca la improcedencia de lo pretendido por esta vía. 6.2.21. Sin embargo, para mayor garantía de los derechos fundamentales del acusado, se exhortará a la Dirección del establecimiento carcelario y penitenciario La Paz de Itagüí y al director del INPEC, a fin de que cumpla con la medida de ubicación especial prevista en el parágrafo 5° del artículo 6° del Decreto 546 de 2020, teniendo en cuenta el riesgo de salud del procesado, y solicitarle que informe al Juzgado de ejecución de penas que corresponda, cualquier deterioro de su condición de salud para estudiar la viabilidad de ordenar la evaluación pericial pertinente.

De tal forma, acorde con los planteamientos de los no recurrentes y en virtud de la motivación que precede, será confirmada la sentencia impugnada por encontrarse conforme a derecho, con la adición referida en últimas. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

CONFIRMAR la sentencia del 26 de mayo de 2020, proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual condenó a Luis Armando Vásquez García por los delitos de concusión, cohecho propio, prevaricato por acción agravado, prevaricato por acción y por omisión, y, entre otras decisiones, le negó la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria con fundamento en los numeral 2º y 4º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004. 2.

EXHORTAR a la Dirección del establecimiento carcelario y penitenciario La Paz de Itagüí y al director del INPEC, para que cumpla con la medida de ubicación especial de que trata el parágrafo 5° del artículo 6° del Decreto 546 de 2020, teniendo en cuenta el riesgo de salud de Vásquez García, y solicitarle que informe al Juzgado de ejecución de penas que corresponda, cualquier deterioro de su condición de salud para estudiar la viabilidad de ordenar una la evaluación pericial pertinente.

Devuélvase al Tribunal de origen el expediente. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y Cúmplase PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20