SP4234-2020(55615) — Corte Suprema

SP4234-2020(55615)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: procede ante Sala de Casación Penal, cuando la primera condena fue emitida en segunda instancia Tesis: «De acuerdo con el numeral 3 del Acto Legislativo número 01 de 2018, que reformó el numeral 7 del artículo 235 de la Constitución Política, la Corte es competente para resolver la impugnación especial interpuesta por la defensa contra la primera sentencia condenatoria proferida por el Tribunal en segunda instancia». CONOCIMIENTO PARA CONDENAR - Requisitos: convencimiento más allá de toda duda razonable acerca de la ocurrencia del delito y la responsabilidad del acusado / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: prohibición de condenar con base exclusivamente en ellas, puede ser superada con prueba complementaria o ratificatoria directa, indirecta, o de corroboración periférica / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: del menor víctima, herramientas para utilizarlas, como prueba de referencia, la fiscalía está obligada a cumplir con sus requisitos para que el juez la pueda apreciar / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, menor víctima de delitos sexuales, es prueba de referencia / PRINCIPIO PRO INFANS - La prevalencia de los derechos de los menores no significa que puedan eliminarse las garantías debidas al procesado / PRINCIPIO PRO INFANS - La prevalencia de los derechos de los menores no significa que pueda vulnerarse el debido proceso probatorio del procesado por delitos contra ellos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Debido proceso probatorio: se vulnera, cuando se valora como prueba de referencia, una declaración previa cuya incorporación en tal calidad no fue solicitada oportunamente / FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - Se configura: cuando se aprecia la declaración anterior al juicio del menor victima como prueba de referencia, sin que se hubiera agotado el debido proceso probatorio para su admisión / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: anamnesis de las pericias sexológicas, psicológicas o psiquiátricas, apreciación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: si las partes pretenden utilizar las anamnesis de las pericias sexológicas, psicológicas o psiquiátricas de menor de edad víctima de delitos sexuales, deben solicitar su incorporación como prueba de referencia Tesis: «Según el artículo 381 de la ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. La sentencia condenatoria no puede basarse exclusivamente en pruebas de referencia. La aproximación racional a la verdad, la aplicación del derecho sustancial y el respeto por las garantías de quienes intervienen en la actuación penal, es una de las finalidades del proceso penal. En ese marco, el método de aproximación al conocimiento para condenar tiene como escenario el juicio oral -con inmediación y contradicción de la prueba—, salvo precisas excepciones que encuentran fundamento en la prueba de referencia (artículos 437 y siguientes de la Ley 906 de 2004). En términos del artículo 437 de la Ley 906 de 2004, prueba de referencia es toda declaración realizada por fuera del juicio oral, que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención, y otros elementos no menos importantes de la conducta punible, tales como las circunstancias de atenuación o agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado. A esta fórmula acudió el Tribunal para sustentar la afirmación de responsabilidad de JLFF. Bajo la consideración de que AP del CT no compareció al juicio, elaboró la aproximación a la verdad a partir de las versiones que esta les confió a investigadores judiciales, sicólogos y médicos, y en “pruebas periféricas” que respaldarían la versión de la niña víctima. Así pretendió sortear la prohibición del inciso segundo del artículo 381 de la ley 906 de 2004, que impide condenar exclusivamente con base en pruebas de referencia. Se debe precisar que en el escrito de acusación, la fiscalía relacionó los siguientes medios de prueba: [...] Con dichos testimonios, explicó, se introducirían los conceptos de los expertos y las entrevistas realizadas a la menor. No mencionó la declaración de la menor, ni tampoco hizo mención a las circunstancias por las cuales no comparecería al juicio. En la audiencia preparatoria, la fiscalía reiteró en su solicitud las mismas pruebas a que hizo alusión en el escrito de acusación, sin mencionar a la menor. No justificó su inasistencia ni la necesidad de suplir su testimonio con declaraciones anteriores al juicio. Al iniciar el juicio y exponer su teoría del caso, la fiscalía aseveró que con las declaraciones de NTA, ACH, progenitores de la menor, “con el testimonio de la misma víctima AP del CT, quien a través de las entrevistas relató cómo ocurrieron los hechos”, y demás testigos, probaría más allá de toda duda la autoría y responsabilidad del acusado. Según se mencionó, el inciso final del artículo 381 del Código de la Ley 906 de 2004, estipula que la sentencia condenatoria no puede fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia. Ese axioma es compatible con el enunciado según el cual, la legitimidad de la respuesta judicial supone respetar la garantía de contradicción de la prueba en el juicio (literal j, artículo 8, 15 y 378 de la Ley 906 de 2004). Eso no significa que esté vedado incorporar pruebas de referencia al juicio (la declaración de la menor), e incluso condenar con base en ellas, y con el respaldo de otras, así sean circunstanciales. Así lo entendió el Tribunal, al referir como fundamento hermenéutico de su decisión la SP del 28 de octubre de 2015, radicado 44056, en la cual se indicó que las versiones por fuera del juicio pueden ser admitidas como prueba de referencia, solo que no consideró, como lo ha precisado la misma Corte, en esa y otras decisiones, que la prueba de referencia debe incorporarse siguiendo el debido proceso probatorio. Eso supone: (i) que de acuerdo con el método de producción de la prueba, se debe solicitar que las declaraciones anteriores por fuera del juicio sean admitidas como prueba de referencia, por situarse el acontecimiento en cualquiera de las causales del artículo 437 de la Ley 906 de 2004, sea, como ocurre en este caso, porque la testigo es menor de edad o se desconoce su paradero, evento éste que puede surgir como un hecho sobreviniente en el curso del juicio. En ese orden, la Corte ha precisado respecto al debido proceso probatorio, que la prueba debe ser: “ (i) … objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.” Y, “Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente.” (ii) Que una vez incorporada legalmente al juicio, se debe examinar su seriedad, claridad y coherencia de la prueba de referencia admisible, la cual para conformar el estándar probatorio para condenar, debe complementarse con otros medios de prueba. En el juicio, entre otros, declaró NTA, progenitora de AP del CT. Ella, como los sicólogos, médicos e investigadores, mencionó que su hija le comentó de los abusos sexuales de los que fue objeto por parte de varias personas, en distintas fechas y circunstancias, incluido su padre, quien fue condenado por esa agresión. De dicha declaración importa destacar ahora lo siguiente, respecto al paradero de su hija: [...] De manera que esa situación era conocida y no fue un acontecimiento imprevisto. Por lo mismo, la fiscalía tenía la posibilidad y el deber de solicitar que las declaraciones por fuera del juicio se introdujeran como prueba de referencia a través de las personas que entrevistaron o examinaron a la menor, cuestión nada difícil de argumentar. Al no hacerlo y apreciar declaraciones anteriores sin observar el debido proceso, como si se tratara de una prueba de referencia admisible, el Tribunal incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad, el cual no puede sortearse acudiendo a la máxima de que los derechos de los menores priman sobre los derechos de los demás (Artículo 44 de la Constitución Política). En este sentido se debe precisar que la gravedad de las conductas contra menores de edad, sobre todo las que interfieren su autonomía ética, libertad y formación sexual es injustificable, y más aún en casos en donde existe una estela de ofensas contra una menor maltratada y vejada sin contemplación. Pero la legitimidad de la respuesta punitiva a esos graves atentados impone que por más grave que sea la conducta, la aproximación racional a la verdad respete el derecho a confrontar la prueba como expresión material de la garantía del debido proceso, sea cual fuere el delito y la gravedad del mismo, sobre todo si la fiscalía tiene toda la información, los medios y la posibilidad de construir una verdad apegada al método legal. En este orden, véase que la fiscalía podía incluso, para evitar costos de impunidad, apelar a la edad de la menor, para solicitar que sus declaraciones anteriores se llevaran al juicio como prueba de referencia admisible a través de los sicólogos, médicos e investigadores judiciales, e incluso de sus familiares o de cuantos le hubieran oído decir de las agresiones, como lo autoriza el literal e del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013. La fiscalía no hizo uso de ninguna de dichas opciones. Con ello dio margen a que declaraciones anteriores de la menor no se pudieran apreciar válidamente, como lo hizo el Tribunal equivocadamente, para revocar la sentencia absolutoria de primer grado y condenar por primera vez al acusado en segunda instancia. Ni aún de pensar que las entrevistas que la menor rindió a la sicólogas JSC, AAM y al siquiatra JEB, forman parte de conceptos periciales y que como tal conforman una unidad, esa vía es admisible para incorporar válidamente al juicio las declaraciones de la menor. [...] En conclusión, el Tribunal se equivocó al apreciar declaraciones de la menor entregadas por fuera del juicio al médico siquiatra JEB, a las sicólogas JSC y AAM, al valorarlas como prueba de referencia admisible, al margen del debido proceso probatorio. Ningún otro testigo constató directamente los hechos. Todos dijeron lo que sabían por comentarios. De manera que en ese sentido, ninguna declaración es admisible para probar la autoría y responsabilidad del acusado». INDICIO - De oportunidad para delinquir: no se configura / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: de corroboración periférica, no se configura / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: revoca y confirma absolución de primera instancia Tesis: «Para respaldar el dicho de la menor, el Tribunal construyó indicios y “pruebas periféricas”, según su lenguaje. Entre ellos, el de “oportunidad”, sustentado en el aprovechamiento que habría hecho el acusado de las circunstancias en que ejecutó la acción: en despoblado y cuando el hermano mayor se había alejado del sitio en donde la niña habría sido accedida. Es un razonamiento problemático: la premisa en que se sustenta la conclusión es la declaración de la menor, que es precisamente la que se pretende corroborar. Se trata de un ejercicio cíclico de autoconstatación en el cual hay plena identidad entre el hecho que el Tribunal consideró probado - la base del indicio— con el que se pretende demostrar. En últimas, una petición de principio. De otra parte, en el trauma al cual aludió el psiquiatra JEB, encontró otro argumento periférico de reafirmación del testimonio de la menor. Sin embargo, el Tribunal explicó que en la versión que la niña le entregó al médico, no se refirió a la supuesta violación de que habría sido objeto por parte del acusado. Luego, no puede existir relación de imputación entre el trauma y el hecho atribuido al acusado, por lo menos desde la perspectiva del concepto del experto. En conclusión, ninguna “prueba periférica” avala la declaración de AP del CT, la cual, como se indicó, tampoco podía ser apreciada en los términos que el Tribunal lo hizo, al no haberse aportado bajo las reglas del debido proceso probatorio, condición esencial para que pudiera valorarse legalmente. En tales circunstancias, no se cumple el nivel de conocimiento exigido por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para condenar. Por lo tanto, se revocará la decisión del Tribunal, se absolverá a JLFF y se ordenará su libertad inmediata, en el evento de que se hubiera hecho efectiva la orden de captura librada por el Tribunal, de lo cual no hay información en el expediente».

Impugnación 55615 Jorge Leonardo Fonseca Fernández LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente SP4234-2020 Radicación # 55615 Acta 238 Bogotá, D.C, cuatro (4) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Corte la impugnación interpuesta por el defensor de Jorge Leonardo Fonseca Fernández, contra la sentencia proferida el 10 de abril de 2019 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante la cual lo condenó por primera vez como autor del delito de acceso carnal violento agravado.

Hechos Así se concibieron en la sentencia impugnada: En horas de la tarde de un domingo del mes de agosto de 2010, AP del CT, de 13 años de edad, fue a recoger leña con su hermano mayor, en un terreno de una comunidad indígena, frente a la casa en la que vivía con su progenitor, ubicada en el kilómetro 6 de la vía que de Leticia conduce a Tarapaca.

En ese momento, aprovechando que su hermano iba adelante, Jorge Leonardo Fonseca Fernández, de 19 años de edad, la sujetó y la llevó por un camino distinto a aquel por el cual se dirigía, le tapó la boca, le quitó su ropa y la lanzó al piso, para accederla carnalmente mediante el uso de la fuerza. Actuación Procesal: 1.- El 15 de enero de 2014, a petición de la Fiscalía, el Juzgado Primero Penal Municipal de Leticia, libró orden de captura contra Jorge Leonardo Fonseca Fernández.

El 21 de febrero del mismo año, el mismo juzgado legalizó la aprehensión, y realizó la audiencia de imputación en la que le fueron comunicados cargos como presunto autor del delito de acceso carnal violento agravado (artículos 205 y 211 numeral 4 del Código Penal), conducta por la que le impuso medida de aseguramiento. 2.- El 4 de abril del 2014, la fiscalía radicó el escrito de acusación. Explicó que Nancy Tangoa Aimani, denunció que su hija AP del CT fue abusada sexualmente por su padre, otro hombre de nombre Eustacio y el 23 de mayo de ese año se enteró que los hermanos Fonseca Fernández también la habían agredido sexualmente cuando ella vivía con su padre.

Al tratarse de varios hechos, la niña precisó que uno de ellos sucedió aproximadamente en el mes de agosto de 2010, cuando su papá la envió a recoger leña al monte con su hermano. En esa tarea, al adelantarse su hermano, Jorge Alejandro Fonseca Fernández la interceptó, le tapó la boca, la tiró al suelo y la accedió carnalmente. A este último acontecimiento se contrae la acusación. Los demás se investigaron por aparte. 3.- El 12 y 24 de mayo y el 11 de septiembre de 2014, el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Leticia, Amazonas, realizó la audiencia de acusación. En ella se discutió si del caso le correspondía conocer a la jurisdicción indígena o a la ordinaria, conflicto que el Consejo Superior de la Judicatura dirimió el 3 de septiembre de 2014, asignándole el asunto a la última. 4.- El 21 de enero y el 12 de marzo de 2015 se realizó la audiencia preparatoria, y el juicio entre el 19 de mayo y el 12 de agosto de 2015, fecha en la cual se anunció el sentido absolutorio del fallo.

Se ordenó la libertad inmediata del acusado. 5.- Mediante providencia del 26 de febrero de 2016, el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Leticia, absolvió a Jorge Leonardo Fonseca Fernández del cargo por el cual fue acusado. 6.- Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía, el Tribunal Superior de Cundinamarca revocó la decisión y en su lugar, en providencia del 19 de agosto de 2019, condenó por primera vez a Jorge Leonardo Fonseca Fernández como autor del delito de acceso carnal violento agravado, a 192 meses de prisión y por el mismo tiempo a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Dispuso la captura del condenado, a quien le negó los subrogados penales y la prisión domiciliaria. 7.- El defensor del acusado impugnó la sentencia y la sustentó oportunamente. Los no recurrentes guardaron silencio. Sentencia del Tribunal Después de mencionar el tipo penal por el cual se procede y las exigencias legales para condenar, el Tribunal advierte que en casos de violencia sexual, la prueba por lo general se reduce a la versión de la víctima de la conducta que se juzga.

Agrega que, en eventos como el analizado, cuando la víctima menor de edad no concurre a declarar en el juicio, es viable incorporar sus declaraciones a manera de prueba de referencia, como lo ha establecido la Sala de Casación Penal en la SP del 28 de octubre de 2015, radicado 44.056, al indicar que “las versiones entregadas por estos por fuera del juicio oral pueden ser admitidas como prueba de referencia, con lo que se evita su presencia en la fase de juzgamiento, y con ello que el trámite procesal se convierta en otro escenario de victimización.” De otra parte, aduce, con palabras de la Corte, expresadas en la SP del 16 de marzo de 2016, radicado 43866, que cuando el menor no concurre al debate oral, su declaración anterior al juicio se puede corroborar con pruebas indirectas, en orden a franquear la prohibición del inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que prohíbe condenar exclusivamente con base en pruebas de referencia. Hechas esas anotaciones, explica que AP del CT no declaró en el juicio.

Sí lo hicieron Nancy Tangoa Aimani y Manuel del Castillo, progenitores de la niña, Alberto Cruz Hernández, compañero de Nancy Tangoa Aimani, Doris Murcia, vecina de la víctima, y la sicóloga Ana Angarita Monroy. Con base en esas declaraciones, explica el Tribunal, se conoció que ante la separación de los papás de la menor, esta quedó bajo el cuidado de su padre, de cuya custodia fue privado ante los abusos sexuales contra su hija, hechos por los cuales fue condenado.

También es claro, se dice en la sentencia, que tiempo después, AP del CT les contó a funcionarios del Instituto de Bienestar Familiar, que unos vecinos suyos la accedieron carnalmente, uno de nombre Evaristo, y los hermanos Luis, Jhon y “ Leo Fonseca ”. En este contexto, agrega que con los testimonios de Nancy Tangoa Aimani, del médico psiquiatra Jorge Enrique Buitrago, del investigador Roberto Mendoza, Alberto Cruz, Doris Rodríguez y Manuel Castillo, se estableció que cuando la menor señaló a “ Leo ”, aludía a Jorge Leonardo Fonseca Fernández, vecino de la víctima, hijo de Olga Fernández, Curaca de la comunidad.

Igualmente se estableció que la niña presentaba una desfloración antigua en los meridianos 3 y 9, hallazgo compatible con “la ocurrencia de varios accesos carnales a que fue sometida la menor por vía vaginal.” Explica que al juicio se incorporaron dos valoraciones: una psicológica y otra psiquiátrica, y dos entrevistas en Cámara de Gesell, en las cuales el juez advirtió serias contradicciones en relación con la imputación contra el acusado.

Primero, porque ante la psicóloga Ana Angarita, la menor solo refirió abusos por parte de su padre. Segundo, porque en la entrevista en la Cámara de Gesell efectuada por la psicóloga Jéssica Salazar, dijo haber sido agredida por “ Leo ”, en la casa donde ella vive y en la de aquel, situaciones que no concuerdan con la situación esbozada en la acusación. Tercero, porque ante el psiquiatra Jorge Buitrago, si bien se refirió a “ Leo ”, no detalló las circunstancias en que se habría realizado el acceso sexual, pero si aludió a otra serie de actos similares, que imputó a Evaristo y a dos hermanos del procesado, y Cuarto, porque en la última entrevista en Cámara de Gesell, que realizó el policía Roberto Mendoza Burbano, fue en la única que se refirió a “ Leo ” y a las circunstancias en que la agresión ocurrió, sin que exista una razón suficiente que explique que no haya mencionado esa situación en otras entrevistas.

Eso, señala el Tribunal, tiene una explicación: en la entrevista del 14 de marzo de 2011, realizada por la psicóloga Ana Angarita Monroy, se trataba de establecer las agresiones de que fue objeto por parte del padre y evaluar el desarrollo emocional, intelectual y social de la niña, con el fin de iniciar un proceso de atención sicológica, al punto que en esa entrevista ni siquiera la menor hizo referencia al abuso por parte de su padre.

Además, el juez no consideró que para ese momento la menor no tenía conciencia que ser accedida carnalmente por su padre no era “ correcto ”, pues “asumía que era pareja de aquel”, por lo cual solo después de siete meses de terapias, la niña entendió que había sido abusada por su padre, lo cual explica entonces que no se haya referido a ese tipo de actos de los que fue objeto por parte de otros.

Esta conclusión, dice el Tribunal, la corrobora la sicóloga Ana Angarita Monroy, quien refirió que después de retirarse del Instituto de Bienestar Familiar, se enteró por comentarios de la mamá de la niña, de la profesional que la remplazó y de la Trabajadora Social, que AP del CT solicitó ser entrevistada nuevamente, pues habría sido accedida sexualmente por otras personas.

Dichas manifestaciones, agrega el Tribunal, “encuentran cierta corroboración en el testimonio de Nancy Tangoa quien en el juicio oral y público, señaló que, algún tiempo después de que se enteró de que su hija había sido accedida carnalmente por su propio padre, aquella le dijo que necesitaba hablar nuevamente con la doctora Andrea Callejas, quien de acuerdo con la sicóloga Ana María Angarita Muñoz fue quien le realizó a la menor la entrevista por los hechos ocurridos con Manuel del Castillo, por lo cual la llevó al ICBF, en donde luego de que aquellas hablaran, la sicóloga enteró a Nancy Tangoa de que AP del CT le manifestó que tres hijos de la Curaca también habían abusado de ella, razón por la cual denunció esos hechos, y como consecuencia su hija fue entrevistada por otra sicóloga, un siquiatra y un funcionario del CTI.” Al margen de esas contradicciones propiciadas por no analizar la declaración de la sicóloga en contexto, en las oportunidades en que a AP del CT la entrevistaron la sicóloga Jessica Salazar, el médico psiquiatra Jorge Enrique Buitrago y el Policía Judicial Roberto Mendoza Burbano –dice el Tribunal—, manifestó que fue abusada por “ Leo ” y que éste le introdujo su pene por la fuerza.

Ahora, aclara el Tribunal, si bien la fiscalía le imputó el acceso carnal ocurrido en unas circunstancias específicas (cuando recogía leña), situación a la cual AP del CT solo se refirió en la última entrevista, eso no genera dudas, pues en otras entrevistas dijo que fue abusada sexualmente por el acusado en diferentes oportunidades, independientemente de que la fiscalía solo le haya imputado un hecho cometido en un escenario concreto, en lugar del concurso homogéneo y sucesivo de delitos.

Anota que en la entrevista efectuada por la psicóloga Jessica Salazar Celis en cámara de Gesell, -incorporada al juicio través de su homóloga Angela Fontecha—, la menor dijo que en la casa donde vivía con su papá, “ Leo ” la accedió varias veces e igual en la casa de él, siempre cuando el agresor se encontraba tomado. El siquiatra Jorge Enrique Buitrago Cuéllar también aseveró que la menor le dijo que cuando vivía con su padre, fue abusada por “ Leo ” en dos oportunidades.

El hecho de que el siquiatra no se hubiere referido a otros episodios, dice el Tribunal, se debe a que según el médico, en la entrevista se anotan únicamente los datos más relevantes. Por último, el Tribunal menciona que en la entrevista realizada por el investigador Roberto Alejandro Mendoza, la menor sí narró lo ocurrido en un sitio marginal, como se mencionó en la imputación, lo cual no significa que porque en otras ocasiones no hubiera hablado del tema, eso no haya ocurrido como ella lo narró, más aún si la niña padece un retraso mental leve que le impide comprender las preguntas y que limita su lenguaje, como lo constató la sicóloga Ana Milena Angarita Monroy e igualmente Angela Fontecha Bello y el psiquiatra Jorge Buitrago Cuéllar, quien señaló que comprende preguntas sencillas pero no las que tienen un mayor nivel de complejidad.

De manera que la ausencia de un relato amplio y detallado respecto de las circunstancias en que fue víctima, concluye el Tribunal, es el resultado de la situación mental de la niña y no un motivo “ torticero ” para inculpar a Jorge Alejandro Fonseca Fernández. Por lo tanto, el relato que le hizo al investigador, concuerda con la imputación fáctica que hizo la fiscalía en la audiencia de imputación y en el escrito y diligencia de acusación. No deja de llamar la atención, asegura el Tribunal, que el siquiatra constató el estrés de la menor al relatar los hechos y al referirse a la violación de que habría sido objeto por tantas personas, cuanto más si vivía en un sitio alejado, despoblado, donde permanecía sola con sus hermanos, lo cual “permite inferir que el acusado contó con la oportunidad para cometer el delito que se le endilga, máxime cuando AP del CT refirió que ese día su hermano mayor iba delante suyo y que Leo la llevó por otro camino, en el cual hay un alto grande, lo cual explica por qué aquel no se percató de lo sucedido.” De todo ello concluye que la narración de AP del CT al investigador Judicial Roberto Alejandro Mendoza Burbano es creíble, pese a que Jorge Leonardo Fonseca Fernández sostuviera en el juicio que dicha versión es una venganza, debido a que su madre, Curaca de la comunidad, no le permitió a Nancy Tangoa Aimani sacar las pertenencias de la casa en donde vivía con Manuel del Castillo cuando fue detenido, cuestión que no es una buena razón para demeritar el dicho de la menor.

En síntesis, para el Tribunal, la versión de AP del CT, prueba de referencia, cuenta con corroboración periférica, pues al narrar los hechos ante el funcionario de policía judicial tuvo comportamientos que son comunes a quienes son objeto de agresiones sexuales, presenta un tratamiento severo, así mismo, y por las condiciones del sector donde se realizó la agresión, es posible inferir que el acusado contó con la oportunidad de cometer el delito, y es entendible que el hermano de la víctima por las circunstancias en que se realizó el hecho, no se percatara de lo ocurrido.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION Después de mencionar el defensor las razones del Tribunal para condenar a su representado, señala que no existe prueba, más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad de Jorge Leonardo Fonseca Fernández. Precisa que no está en discusión la maltrecha relación de la familia Castillo Tangoa, al punto de que las autoridades competentes dejaron a los hijos de ese hogar bajo la custodia del padre, cuyas desavenencias influyeron en la indebida imputación de una conducta inexistente, circunstancia corroborada por Leyda Fernández Peña y Carmen Galdino. Esa situación ampliamente esbozada por su defendido, no fue considerada por el Tribunal: en la sentencia se hizo caso omiso de la animadversión de Nancy Tangoa Aimani hacia la madre del procesado, Curaca de la comunidad, al no permitirle llevarse elementos de la casa de su ex esposo, situación que dio origen a una cuestionable queja sobre una conducta inexistente.

De otra parte, agrega que ante la no comparecencia de la menor al juicio –no fue citada por el ente acusador—, el Tribunal pretendió suplir ese vacío con las infundadas y precarias versiones que la menor entregó a distintos profesionales de la salud y funcionarios de investigación judicial, en las cuales AP del CT hizo alusión a diferentes episodios, ninguno en todo caso similar al que le fue atribuido a Jorge Leonardo Fonseca Fernández: unas veces dijo que fue en su casa, otras en las del acusado, a veces abusada por otras personas, y por último por el procesado, pero no en las circunstancias que refiere la acusación. En fin, afirma que AP del CT no hizo una narración que tenga un hilo conductor con cierto grado de coherencia, pues varió en los detalles y en los protagonistas, y en tal caso mencionó aspectos que no fueron considerados por la fiscalía en la atribución de la conducta en la imputación ni en la acusación. Resalta que en la entrevista realizada el 14 de marzo de 2011, si bien se trató de una diligencia con propósitos distintos a los penales, habló de ofensas contra su libertad sexual, por lo cual se debió insistir en sus pormenores y actores, sobre todo si la conducta atribuida a su cliente habría ocurrido antes de esa fecha.

De manera que si en cada entrevista presentó una visión diferente, eso significa que su versión es inidónea para propiciar el conocimiento más allá de toda duda sobre la conducta y la responsabilidad. Consideraciones de la Corte 1.- De acuerdo con el numeral 3 del Acto Legislativo número 01 de 2018, que reformó el numeral 7 del artículo 235 de la Constitución Política, la Corte es competente para resolver la impugnación especial interpuesta por la defensa contra la primera sentencia condenatoria proferida por el Tribunal en segunda instancia. 2.- Según el artículo 381 de la ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

La sentencia condenatoria no puede basarse exclusivamente en pruebas de referencia. La aproximación racional a la verdad, la aplicación del derecho sustancial y el respeto por las garantías de quienes intervienen en la actuación penal, es una de las finalidades del proceso penal. En ese marco, el método de aproximación al conocimiento para condenar tiene como escenario el juicio oral -con inmediación y contradicción de la prueba—, salvo precisas excepciones que encuentran fundamento en la prueba de referencia (artículos 437 y siguientes de la Ley 906 de 2004).

En términos del artículo 437 de la Ley 906 de 2004, prueba de referencia es toda declaración realizada por fuera del juicio oral, que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención, y otros elementos no menos importantes de la conducta punible, tales como las circunstancias de atenuación o agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado.

A esta fórmula acudió el Tribunal para sustentar la afirmación de responsabilidad de Jorge Leonardo Fonseca Fernández. Bajo la consideración de que AP del CT no compareció al juicio, elaboró la aproximación a la verdad a partir de las versiones que esta les confió a investigadores judiciales, sicólogos y médicos, y en “pruebas periféricas” que respaldarían la versión de la niña víctima.

Así pretendió sortear la prohibición del inciso segundo del artículo 381 de la ley 906 de 2004, que impide condenar exclusivamente con base en pruebas de referencia. 3.- Se debe precisar que en el escrito de acusación, la fiscalía relacionó los siguientes medios de prueba: Los testimonios de Nancy Tangoa Aimani y Alberto Cruz, padres de la menor, Jessica Salazar, sicóloga del CTI, quien le recibió entrevista a AP del CT, Jorge Enrique Buitrago, siquiatra del Instituto Nacional de Medicina Legal, quien le practicó la valoración propia de su ciencia a la víctima, Roberto Alejandro Mendoza Burbano, investigador judicial, funcionario que el 11 de febrero de 2013 entrevistó a la niña;

Sebastián Rodríguez, médico que le practicó el 14 de marzo de 2011 el examen sexológico, Hugo Martínez Cabezas, médico que realizó el informe sexológico, y la sicóloga Ana Milena Angarita, quien valoró a la víctima. Con dichos testimonios, explicó, se introducirían los conceptos de los expertos y las entrevistas realizadas a la menor. No mencionó la declaración de la menor, ni tampoco hizo mención a las circunstancias por las cuales no comparecería al juicio.

En la audiencia preparatoria, la fiscalía reiteró en su solicitud las mismas pruebas a que hizo alusión en el escrito de acusación, sin mencionar a la menor. No justificó su inasistencia ni la necesidad de suplir su testimonio con declaraciones anteriores al juicio.[footnoteRef:1] [1: Audiencia preparatoria del 21 de enero de 2015] Al iniciar el juicio y exponer su teoría del caso, la fiscalía aseveró que con las declaraciones de Nancy Tangoa Aimani, Alberto Cruz Hernández, progenitores de la menor, “con el testimonio de la misma víctima AP del CT, quien a través de las entrevistas relató cómo ocurrieron los hechos”, [footnoteRef:2] y demás testigos, probaría más allá de toda duda la autoría y responsabilidad del acusado. [2: Minuto 13:21, audiencia de juicio oral del 19 de mayo de 2015.] 4.- Según se mencionó, el inciso final del artículo 381 del Código de la Ley 906 de 2004, estipula que la sentencia condenatoria no puede fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia. Ese axioma es compatible con el enunciado según el cual, la legitimidad de la respuesta judicial supone respetar la garantía de contradicción de la prueba en el juicio (literal j, artículo 8, 15 y 378 de la Ley 906 de 2004).

Eso no significa que esté vedado incorporar pruebas de referencia al juicio (la declaración de la menor), e incluso condenar con base en ellas, y con el respaldo de otras, así sean circunstanciales.[footnoteRef:3] Así lo entendió el Tribunal, al referir como fundamento hermenéutico de su decisión la SP del 28 de octubre de 2015, radicado 44056, en la cual se indicó que las versiones por fuera del juicio pueden ser admitidas como prueba de referencia, solo que no consideró, como lo ha precisado la misma Corte, en esa y otras decisiones, que la prueba de referencia debe incorporarse siguiendo el debido proceso probatorio. [3: Cfr., en tal sentido, SP del 30 de agosto de 2017, Rad. 44430.

En ella se reiteró lo dicho en la SP del 20 de Agosto de 2014, rad. 41930, en la cual se expresó lo siguiente: “La norma no tasa la clase de prueba que debe complementarla, como sucede en otras legislaciones, por lo que ha de entenderse que puede ser cualquier medio de prueba (testifical directa o indiciaria, por ejemplo), siempre y cuando sea de naturaleza distinta, y que el conjunto probatorio conduzca al conocimiento, más allá de toda duda razonable, de la existencia del delito y la responsabilidad del procesado.” ] Eso supone: (i) que de acuerdo con el método de producción de la prueba, se debe solicitar que las declaraciones anteriores por fuera del juicio sean admitidas como prueba de referencia, por situarse el acontecimiento en cualquiera de las causales del artículo 437 de la Ley 906 de 2004, sea, como ocurre en este caso, porque la testigo es menor de edad o se desconoce su paradero, evento éste que puede surgir como un hecho sobreviniente en el curso del juicio.

En ese orden, la Corte ha precisado respecto al debido proceso probatorio, que la prueba debe ser: “ (i) … objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma;

(iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.” Y, “Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente.”[footnoteRef:4] [4: CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153.

Recientemente, SP del 12 de agosto de 2020, Radicado 53127. En esta se dijo: “Recuérdese que las pruebas de referencia son admisibles sólo en hipótesis de indisponibilidad del testigo (art. 438 C.P.P.) y si bien es cierto la jurisprudencia ha flexibilizado esa regla en tratándose de víctimas menores de edad permitiendo la incorporación de sus deposiciones anteriores aun cuando concurran al proceso, lo cierto es que esta posibilidad debe sujetarse al cumplimiento de los pasos debidos para la admisión de esa modalidad probatoria, como se reiteró en la sentencia SP934-2020, mayo 20, rad. 52045…” ] (ii) Que una vez incorporada legalmente al juicio, se debe examinar su seriedad, claridad y coherencia de la prueba de referencia admisible, la cual para conformar el estándar probatorio para condenar, debe complementarse con otros medios de prueba. 5.- En el juicio, entre otros, declaró Nancy Tangoa Aimani, progenitora de AP del CT.

Ella, como los sicólogos, médicos e investigadores, mencionó que su hija le comentó de los abusos sexuales de los que fue objeto por parte de varias personas, en distintas fechas y circunstancias, incluido su padre, quien fue condenado por esa agresión. De dicha declaración importa destacar ahora lo siguiente, respecto al paradero de su hija: Fiscalía: Donde se encuentra su hija en este momento? Testigo: Ella, yo firmé un documento en el Bienestar Familiar, para sacarla a mi hija de aquí, porque la familia del señor Eustacio le maltrataban, la golpeaban en la calle, y entonces por ese motivo yo le saqué a mi hija del País. La mandé a vivir en el Perú, pero hasta allá llegaron y la amenazaron y no sé donde estará ahorita.[footnoteRef:5] [5: Minuto 42:58] De manera que esa situación era conocida y no fue un acontecimiento imprevisto.

Por lo mismo, la fiscalía tenía la posibilidad y el deber de solicitar que las declaraciones por fuera del juicio se introdujeran como prueba de referencia a través de las personas que entrevistaron o examinaron a la menor, cuestión nada difícil de argumentar. Al no hacerlo y apreciar declaraciones anteriores sin observar el debido proceso, como si se tratara de una prueba de referencia admisible, el Tribunal incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad, el cual no puede sortearse acudiendo a la máxima de que los derechos de los menores priman sobre los derechos de los demás (Artículo 44 de la Constitución Política).

En este sentido se debe precisar que la gravedad de las conductas contra menores de edad, sobre todo las que interfieren su autonomía ética, libertad y formación sexual es injustificable, y más aún en casos en donde existe una estela de ofensas contra una menor maltratada y vejada sin contemplación. Pero la legitimidad de la respuesta punitiva a esos graves atentados impone que por más grave que sea la conducta, la aproximación racional a la verdad respete el derecho a confrontar la prueba como expresión material de la garantía del debido proceso, sea cual fuere el delito y la gravedad del mismo, sobre todo si la fiscalía tiene toda la información, los medios y la posibilidad de construir una verdad apegada al método legal.

En este orden, véase que la fiscalía podía incluso, para evitar costos de impunidad, apelar a la edad de la menor, para solicitar que sus declaraciones anteriores se llevaran al juicio como prueba de referencia admisible a través de los sicólogos, médicos e investigadores judiciales, e incluso de sus familiares o de cuantos le hubieran oído decir de las agresiones, como lo autoriza el literal e del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013.

La fiscalía no hizo uso de ninguna de dichas opciones. Con ello dio margen a que declaraciones anteriores de la menor no se pudieran apreciar válidamente, como lo hizo el Tribunal equivocadamente, para revocar la sentencia absolutoria de primer grado y condenar por primera vez al acusado en segunda instancia. Ni aún de pensar que las entrevistas que la menor rindió a la sicólogas Jessica Salazar Celis, Ana Angarita Muñoz y al siquiatra Jorge Enrique Buitrago, forman parte de conceptos periciales y que como tal conforman una unidad, esa vía es admisible para incorporar válidamente al juicio las declaraciones de la menor.

En este sentido, la Corte en la SP del 12 de febrero de 2010, radicado 53127, señaló lo siguiente: “La Sala ha sido enfática en señalar que los relatos sobre la conducta investigada, que los menores suministran a los peritos en las valoraciones médicas o psicológicas, no son hechos que el experto perciba directamente, de manera que esas versiones se han de llevar al juicio como prueba de referencia, en caso de que la persona no pueda concurrir al juicio oral, y aun si concurren, solo tratándose de menores, según se indicó.” E igualmente observó: “Debe recordarse que en la SP del 26 de septiembre de 2018, Radicado 47789, en la cual se sintetizó lo expresado en la SP del 11 de julio de 2018, Radicado 50637, la Sala explicó que cuando la prueba pericial está compuesta, además de hechos que el perito percibe directamente, por información suministrada por otros medios -como ocurre con las versiones de la víctima—, es necesario incorporar dichas declaraciones rendidas por fuera del juicio oral a la manera de prueba de referencia, si lo que se pretende es utilizarlas como tal.” En conclusión, el Tribunal se equivocó al apreciar declaraciones de la menor entregadas por fuera del juicio al médico siquiatra Jorge Enrique Buitrago, a las sicólogas Jessica Salazar Celis y Ana Angarita Muñoz, al valorarlas como prueba de referencia admisible, al margen del debido proceso probatorio.

Ningún otro testigo constató directamente los hechos. Todos dijeron lo que sabían por comentarios. De manera que en ese sentido, ninguna declaración es admisible para probar la autoría y responsabilidad del acusado. 6.- Al lado de lo anterior, el Tribunal se esforzó por superar escollos de toda índole con el fin de sustentar la sentencia de condena.

Al respecto es necesario precisar lo siguiente: (i).- Estudió las declaraciones de AP del CT al margen del supuesto fáctico atribuido al acusado. Desde ese punto de vista le pareció insustancial que en la declaración ofrecida a la sicóloga Ana Angarita Muñoz solo se hubiera referido a agresiones sexuales por parte de su padre, y no le pareció preocupante que a la sicóloga Jessica Salazar le dijera que fue accedida por el acusado en su casa y otras veces en la de él. Solo al investigador Roberto Mendoza Montenegro le manifestó que fue abusada en situaciones parecidas a las esbozadas en la acusación. (ii).- De haber sido incorporadas legalmente al juicio las declaraciones anteriores de la menor, el Tribunal no podía analizarlas al margen del supuesto fáctico, como si la relación entre el hecho investigado, la prueba y los juicios de conducencia y pertinencia fuesen una cuestión accidental o insustancial.

En este sentido, véase que el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal le impone al juez decretar las pruebas solicitadas cuando ellas “ se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código ”, lo cual indica que la práctica de la prueba y su valoración deben respetar esos cometidos y no referirse a hechos no relacionados con el núcleo de la acusación, sobre todo si no se mencionan como circunstancias del mismo.

De otra parte, la segunda instancia no tuvo en cuenta que las versiones de la menor fueron entregadas con posterioridad a la presunta agresión sexual objeto del presente proceso, de manera que resulta extraño que un hecho con tan alto contenido de violencia como ese, no lo hubiera referido la niña y si otros contra el mismo personaje. (iii).- Para respaldar el dicho de la menor, el Tribunal construyó indicios y “pruebas periféricas”, según su lenguaje.

Entre ellos, el de “ oportunidad ”, sustentado en el aprovechamiento que habría hecho el acusado de las circunstancias en que ejecutó la acción: en despoblado y cuando el hermano mayor se había alejado del sitio en donde la niña habría sido accedida. Es un razonamiento problemático: la premisa en que se sustenta la conclusión es la declaración de la menor, que es precisamente la que se pretende corroborar.

Se trata de un ejercicio cíclico de autoconstatación en el cual hay plena identidad entre el hecho que el Tribunal consideró probado - la base del indicio— con el que se pretende demostrar. En últimas, una petición de principio. De otra parte, en el trauma al cual aludió el psiquiatra Jorge Enrique Buitrago, encontró otro argumento periférico de reafirmación del testimonio de la menor.

Sin embargo, el Tribunal explicó que en la versión que la niña le entregó al médico, no se refirió a la supuesta violación de que habría sido objeto por parte del acusado. Luego, no puede existir relación de imputación entre el trauma y el hecho atribuido al acusado, por lo menos desde la perspectiva del concepto del experto. En conclusión, ninguna “prueba periférica” avala la declaración de AP del CT, la cual, como se indicó, tampoco podía ser apreciada en los términos que el Tribunal lo hizo, al no haberse aportado bajo las reglas del debido proceso probatorio, condición esencial para que pudiera valorarse legalmente.

En tales circunstancias, no se cumple el nivel de conocimiento exigido por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para condenar. Por lo tanto, se revocará la decisión del Tribunal, se absolverá a Jorge Leonardo Fonseca Fernández y se ordenará su libertad inmediata, en el evento de que se hubiera hecho efectiva la orden de captura librada por el Tribunal, de lo cual no hay información en el expediente.

Por lo expuesto, La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Resuelve: Revocar la sentencia impugnada proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 10 de abril de 2019 mediante a cual condenó a Jorge Leonardo Fonseca Fernández como autor del delito de acceso carnal violento agravado, para en su lugar absolverlo del cargo por el cual fue acusado.

Disponer, en caso de que se hubiera hecho efectiva su captura, la libertad inmediata de Jorge Leonardo Fonseca Fernández, salvo que sea requerido en virtud de otro asunto. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE PATRICIA SALAZAR CUELLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNANDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZON EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 30