Casación 51478 JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente SP4225-2020 Radicación 51478 Aprobado en acta No. 220 Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA, contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín mediante la cual confirmó la emitida por el Juzgado Veinte Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial que lo condenó como autor del delito de homicidio en el grado de tentativa, reconociendo, en virtud del preacuerdo celebrado con la Fiscalía, que obró bajo circunstancias de marginalidad.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hacia la una de la mañana del 5 de abril de 2016, la central de radio de la Policía recibió el reporte que en la calle 49, frente a la nomenclatura 17-C-80, del barrio Buenos Aires de Medellín se presentaba una riña entre dos sujetos, logrando establecer que JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA, bajo alicoramiento, le causó una herida con arma cortopunzante a Juan Fernando Escobar Figueroa la cual comprometió su corazón, cuando éste, cuidador de carros en el sector, le reclamó por estar haciendo una necesidad fisiológica en la calle.

Gracias a la oportuna intervención médica, la víctima logró sobrevivir. El 7 de diciembre de 2016 ante el Juez Treinta Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín se llevó a cabo diligencia en la cual la Fiscalía le formuló imputación a ZAPATA QUINTANA como presunto autor del delito de homicidio en el grado de tentativa, sin solicitar la imposición de medida de aseguramiento.

El imputado no aceptó el cargo. Presentado el escrito de acusación el 15 de febrero de 2017 por el mismo ilícito contra el bien jurídico de la vida en la modalidad tentada, el 10 de marzo siguiente se cumplió en el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Medellín, la audiencia de formulación respectiva. El 24 de abril de esa anualidad se realizó la audiencia preparatoria, luego, el 12 de junio siguiente al dar inicio a la audiencia de juicio oral la Fiscalía anunció la celebración de un preacuerdo con el procesado en el cual, a cambio de que aceptara su responsabilidad penal en el delito de homicidio en la modalidad de tentativa, se le reconocía, como único beneficio, el haber actuado bajo circunstancias de marginalidad, pactando una pena de 48 meses de prisión, pero se dejaba a consideración del juez “el otorgamiento o no de subrogados”.

Por lo tanto, una vez verificada la legalidad del preacuerdo, mediante sentencia de 23 de junio de 2017 fue condenado ZAPATA QUINTANA al “haberlo hallado penalmente responsable del punible de HOMICIDIO TENTADO”, a las penas de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin concederle la suspensión condicional de la pena, pero si la prisión domiciliaria.

En virtud del recurso de apelación elevado por la defensora del procesado abogando por el reconocimiento del subrogado penal, el Tribunal Superior de Medellín mediante sentencia de 15 de agosto de 2017 no accedió a tal pretensión, por ello, un nuevo apoderado impugnó extraordinariamente y allegó la demanda de casación, la cual una vez admitida, fue sustentada ante esta Sala.

DEMANDA Formuló un cargo por violación directa de la ley sustancial ante la interpretación errónea del artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014. Denunció que el Tribunal se apartó del precedente judicial relacionado con que los subrogados o beneficios deben analizarse a partir de la pena pactada y no frente a lo realmente acaecido y el delito imputado, para negarle así a ZAPATA QUINTANA la suspensión condicional de la ejecución de la pena teniendo en cuenta el presupuesto de naturaleza objetiva del numeral primero del artículo 63 del estatuto penal, ya que el delito de homicidio en la modalidad de tentativa parte de 104 meses de prisión. Que también judicialmente se desconoció que el reconocimiento de la circunstancia de marginalidad afectaba los extremos punitivos y la sanción imponible, acudiendo el Tribunal a otras consideraciones del juzgador de primer grado que había calificado como un error legislativo la no inclusión del homicidio, consumado o tentado, en el listado de excepciones legales para conceder el subrogado penal, con lo cual los juzgadores ejercieron un control material del acuerdo celebrado entre la fiscalía y el procesado.

Para el defensor, resultó afectado el principio de igualdad, ya que jurisprudencialmente a otros incriminados en situaciones análogas se les ha reconocido el derecho al subrogado penal según el delito acordado, al paso que fue desconocida la predictibilidad de las decisiones judiciales, porque ZAPATA QUINTANA renunció a su derecho a no auto incriminarse con la expectativa razonable que le otorgarían la suspensión condicional de la ejecución de la pena, máxime que el delito de homicidio no está en el listado de prohibiciones del artículo 68 del Código Penal y carecía de antecedentes penales.

Consecuentemente, solicitó casar parcialmente el fallo a fin de concederle a su defendido la suspensión condicional de la ejecución de la pena. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. El demandante Una nueva defensora recalcó los argumentos expuestos en la demanda por el profesional que la precedió, avalando así la petición de concederle el subrogado penal a su representado. 2.

El representante de la Fiscalía Mostró su conformidad con la pretensión del demandante al estimar que la aplicación de beneficios debe examinarse a partir de las cláusulas acordadas, y como aquí ZAPATA QUINTANA aceptó su responsabilidad a cambio de que se le reconociera haber obrado bajo circunstancias de marginalidad, lo cual le mereció un descuento punitivo para quedar en 48 meses de prisión, ello impactaba el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

A su turno, puso de presente que el acuerdo superó el control de legalidad por parte del juez al encontrar acertada la calificación jurídica y no advertir alguna vulneración de garantías. 3. El representante de la víctima Solicitó confirmar integralmente la sentencia impugnada. 4. La Delegada del Ministerio Público Pidió no casar el fallo, porque la suspensión condicional de la ejecución de la pena no fue objeto de preacuerdo y que concederla, además de las circunstancias de marginalidad ya reconocidas, sería desnaturalizar los principios de los preacuerdos, en clara afectación del derecho de la víctima a que se aplique una pena justa y eficaz.

Agregó que otorgar el subrogado penal no sería proporcional al daño causado, ni a los móviles que impulsaron la comisión del delito por parte del incriminado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El problema jurídico que abordará la Corporación se centrará en determinar si: i) haber tenido en cuenta las circunstancias de marginalidad constituyó una variación en la calificación jurídica del delito cometido e imputado de homicidio en la modalidad de tentativa; ii) fue legal la interpretación judicial de analizar los requisitos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a partir del delito cometido y no del acordado; y iii) ello pudo constituir una intromisión indebida de los juzgadores en las funciones atribuidas al ente acusador en el ámbito de las negociaciones con el procesado.

Para el fin anterior, la realidad procesal denota que sin haber modificado el aspecto fáctico ni la calificación jurídica dada desde la formulación de imputación, el 15 de febrero de 2017 la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra de JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA como autor de la conducta punible de homicidio en el grado de tentativa ante el ataque causado con arma blanca a Juan Fernando Escobar Figueroa —vigilante de carros en el barrio Buenos Aires de Medellín—, cuando éste le reclamó por estar orinando en la vía pública.

La herida de tres centímetros en la región precordial izquierda le generó a la víctima un shock hipovolémico que ameritó intervención quirúrgica (toracotomía y pericardiotomía), lesiones que según el dictamen médico legal “pusieron en riesgo la vida del paciente”. En la audiencia de formulación de acusación la Fiscalía anunció que mediante documentos y testimonios probaría en juicio el compromiso penal del procesado en el delito contra el bien jurídico de la vida, en la modalidad tentada, y el 24 de abril de 2017, en desarrollo de la audiencia preparatoria, se mantuvo en las pruebas que haría hacer valer en la audiencia de juicio oral, indicando que las estipulaciones probatorias versarían sobre la identidad del acusado y las circunstancias en que fue capturado.

Ya el 12 de junio siguiente, al dar inicio a la audiencia de juicio oral, manifestó que había celebrado un preacuerdo con el incriminado en el cual, a cambio de aceptar su responsabilidad en el delito de homicidio en el grado de tentativa, se le reconocía la rebaja del artículo 56 del Código Penal relacionado con las circunstancias de marginalidad.

Lo sustentó en los siguientes términos: La negociación concreta su señoría, presentada a usted, sería que el implicado señor JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA de condiciones civiles y naturales ya conocidas se declara responsable del delito de tentativa de homicidio simple, según circunstancias de tiempo, modo y lugar ya conocidas y según los términos de la acusación de cargos, a título de autor, para lo cual se le impondrá por razón de la negociación la pena privativa de la libertad, de prisión, de 48 meses, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas[footnoteRef:1]. [1: CD N° 3 récord 18’15 ] No se pactó el reconocimiento de algún subrogado penal u otro beneficio, dejando a consideración del juez su estudio y concesión. El juzgador de primer grado, tras verificar el entendimiento y voluntad de ZAPATA QUINTANA en los términos pactados, estimó que la pena de 48 meses de prisión resultaba proporcional frente a la situación generada en la que “aceptaba su responsabilidad en el punible de homicidio simple tentado”.

Y al realizarse el 23 de junio siguiente la diligencia de individualización de pena y sentencia, en la cual la defensora del procesado solicitó para éste el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ante el quantum punitivo y la ausencia de antecedentes, el juez emitió oralmente la sentencia[footnoteRef:2] en la que luego de fijar las penas acordadas, en relación con la petición del subrogado estimó que pese a que ZAPATA QUINTANA no tenía antecedentes penales, no era merecedor al mismo ya que se debía sopesar, además del derecho de la víctima, la gravedad de la conducta. [2: Se hace transcripción de la audiencia al advertir que el escrito recogido de la misma, visible a folios 109 a 117 del cuaderno principal, además de corresponder a extractos de la emisión oral de la sentencia, algunos apartes difieren de lo expresado por el juzgador.] Analizó que el delito de homicidio simple no está en el listado de delitos de la Ley 1709 de 2014 para los cuales no está permitido conceder beneficios, dada su gravedad por tratarse del bien jurídico de la vida, derecho del cual se desprenden otros derechos y bajo el argumento ejemplificativo señaló que las lesiones personales cuando devienen en alguna deformidad, conducta de menor entidad, sí está incluido en dicha normatividad.

Seguidamente, estimó que la solución adecuada era otorgarle al procesado la prisión domiciliaria garantizaba bajo caución en el equivalente a medio salario mínimo legal mensual. Por su parte el Tribunal, centrado en el tópico fijado por la defensora en el recurso de apelación acerca del subrogado penal, avaló la negativa del juez de primer grado con la premisa de que tal instituto debía ser analizado en relación con el delito realmente ejecutado.

Bajo el límite de la fuerza vinculante de los precedentes judiciales, señaló que la Corte Suprema de Justicia, aunque no de forma unánime, había admitido que los subrogados o beneficios deberían analizarse según el delito acordado, mismo por el que debía emitirse sentencia —para la cual citó las decisiones CSJ SP 14 mar 2006 rad. 24052; SP 8 jul. 2009 rad. 31531;

SP 24 feb. 2016 rad. 45736 y SP 1 jun 2016 rad. 46101—, se apartó de tal criterio al estimar que los efectos de los acuerdos no se deberían reflejar en la responsabilidad, sino en la pena, en claro respeto de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, además en acatamiento del principio de legalidad. Luego de apoyarse en la sentencia C-836 de 2001 de la Corte Constitucional, acerca de los conceptos de doctrina probable y precedente judicial del artículo 4° de la Ley 169 de 1896[footnoteRef:3], el Tribunal expuso los siguientes motivos para apartarse de la línea jurisprudencial: [3: Ley 169 de 1896.

Artículo 4°: “Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho constituyen doctrina probable, y los Jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte variara la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”.] 1. La víctima tiene una posición relevante en el sistema acusatorio colombiano acorde con las reglas internacionales y por mandato constitucional, cuyo interés en el proceso no se limita al aspecto pecuniario, sino que, al concurrir los derechos a la verdad y la justicia, tiene derecho a que se conozca lo realmente ocurrido, de ahí que la condena se ha de proferir de conformidad con esa realidad, independientemente del acuerdo que el procesado haga con la Fiscalía. A manera de ejemplo, indicó que, en un homicidio, cuando en el acuerdo se acude a la figura del estado de ira e intenso dolor, es diferente afirmar en el fallo que la muerte obedeció a un estado de ira, a que se condene por el homicidio y se reconozca la pena correspondiente al delito emocional. 2.

Se desconoce el principio de legalidad cuando en los acuerdos y negociaciones se conceden beneficios en conductas en las que expresamente el legislador no ha manifestado su voluntad de hacerlos viables, como cuando se acuerda el subrogado penal frente a delitos en los cuales legalmente ha sido excluido. 3. Los fines de los preacuerdos se traducen en aligerar las penas y no en modificar la realidad de los comportamientos. 4.

Las negociaciones deben buscar el prestigio de la administración de justicia y no incitar contextos de justicia privada. 5. De permitir negociar la tipicidad se podrían configurar fenómenos como la prescripción de la acción penal o afectar requisitos de procedibilidad como la transformación de la conducta a delito querellable, conciliable o pasible de reparación integral.

Bajo tales premisas, destacó que en el delito de homicidio en el grado de tentativa que comprometía a ZAPATA QUINTANA no se advertía la injerencia de alguna condición de marginalidad, lo cual puede “generar algún efecto en sede de reparación integral de los perjuicios ocasionados a la víctima, de allí que la decisión debe proferirse en concordancia con la realidad, sin perjuicio de que la pena a imponer sea la que corresponde a la modalidad de conducta acordada, por supuesto menos grave desde la punibilidad ”.

De manera que, el Tribunal sin tocar la tasación acordada, avaló la consideración del juzgador de primer grado de negar el subrogado penal ya que la no inclusión del delito de homicidio en el listado de excepciones del artículo 68-A del Código Penal obedecía a que “la pena imponible al delito realmente ejecutado, que hace innecesaria esa inclusión, como acontece en este asunto donde la pena mínima a imponer por cuenta de la ejecución de un homicidio tentado sería de 104 meses, guarismo que impide acceder al subrogado que reclama el recurrente ante la no satisfacción del requisito objetivo plasmado en el artículo 63 del C.P.” A su turno, acudió a una razón práctica, ya que resultaría difícil explicarle a la víctima que la persona que casi acaba con su vida, además de obtener una pena irrisoria, quedaría también liberada de su cumplimiento.

Con acierto destacó el juzgador de segundo grado que no ha sido pacífica ni unánime la línea jurisprudencial en cuanto a las facultades del juez frente a las negociaciones que la Fiscalía puede hacer con el imputado. La postura que la acusación al ser un acto de parte de la Fiscalía no puede ser cuestionada por el juez y que resultan así inmutables tanto los allanamientos como los preacuerdos tuvo disidencia al interior de la Sala en el sentido que, si bien no es dable cuestionar los hechos atribuidos en la imputación, si es posible hacer control material de naturaleza constitucional a todos los actos del fiscal, trátese de proceso abreviado u ordinario en clara salvaguarda de las garantías debidas.

Se señaló que a la conducta se le debe calificar como corresponda su adecuación a un tipo penal y es a partir de allí que se puede plantear la negociación o concretar el beneficio. Por demás, las negociaciones deben tener un límite, pues no pueden ser una patente de corso para ignorar los hechos y las pruebas, generando un descrédito de la administración a la justicia, en contra de la seguridad jurídica, la legalidad, la tipicidad estricta, el debido proceso, el derecho a la igualdad y las garantías de las víctimas.

Precisamente, ante la postura del Tribunal de Medellín, no se puede desconocer que a los jueces se les ha reconocido autonomía e independencia, pudiendo apartarse del precedente con la exposición de las razones que tienen para hacerlo. La Corte Constitucional en sentencia C-621 de 2015, cuando declaró exequible el inciso 2° del artículo 7° del Código General del Proceso que para apartarse el juez de la doctrina probable debe exponer clara y razonablemente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión, indicó que: “una vez identificada la juris prudencia aplicable al caso, la autoridad judicial sólo puede apartarse de la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que explique las razones del apartamiento, bien por: (i)  ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto;

(ii) desacuerdo con las interpretaciones  normativas realizadas en la decisión precedente; (iii) discrepancia con la regla de derecho que constituye la línea jurisprudencial. De este modo, la posibilidad de apartamiento del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente, de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga”.

En la sentencia C-836 de 2001 de la Corte Constitucional —en la que se apoyó el Tribunal de Medellín para sustentar su posición—, cuando confrontó el artículo 4° de la Ley 169 de 1896 con el texto superior, señaló que el precedente judicial responde al sistema relativo, ajeno a un carácter inflexible y pétreo de la jurisprudencia, y que si bien se debe respetar, tal deber no es absoluto o definitivo frente al principio de autonomía judicial, por ello, lo declaró exequible “siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que conforman la jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, están obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión”.

En este caso es claro que el tema del subrogado penal no fue motivo de negociación, pues se dejó su análisis al criterio del juzgador, de ahí que la Corte no encuentre ilegal la argumentación del Tribunal para negar el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por cuanto el precepto 56 del Código Penal regulador de las circunstancias de marginalidad solo fue empleado por la Fiscalía en sede de punibilidad, en cuanto no varió la calificación jurídica.

En efecto, el Fiscal al presentar el acuerdo subrayó que ZAPATA QUINTANA aceptaba su responsabilidad como autor en el delito de homicidio en el grado de tentativa y a cambio como único beneficio se acordaba, dentro de la rebaja contemplada en el artículo 56 del Código Penal, fijar la pena de prisión y de inhabilitación ciudadana en 48 meses, por ende, en el fallo se le declaró “ responsable del punible de HOMICIDIO TENTADO cometido en la persona de JUAN FERNANDO ESCOBAR FIGUEROA”.

Esa acotación en los aspectos de la pena hacía inoficioso especificar o soportar la raíz o causa de la situación que permitiera catalogar a ZAPATA QUINTANA como un marginado o excluido de la sociedad, o cómo ello influyó directamente en la ejecución del hecho, por cuanto no se estaba mudando la calificación jurídica. Fue al estimar generosa la concesión de la Fiscalía de tasar la pena en 48 meses de prisión que los juzgadores concluyeron que ante el delito cometido y por el cual fue condenado el procesado no era merecedor del subrogado penal, apoyándose para tal fin en razones de raigambre constitucional encaminadas a garantizar los principios de legalidad, tipicidad estricta y garantía de las víctimas, amén de razones de sentido práctico por no generar un descrédito del sistema judicial, y porque no resultaba proporcional ni justo que la sanción impuesta a ZAPATA no fuera efectivamente ejecutada.

De esa manera, conforme con el preacuerdo, se ubicó el reconocimiento de las circunstancias de marginalidad en terrenos de punibilidad. La Corte resalta que en los preacuerdos el fiscal debe negociar los beneficios a partir de la adecuación típica de la conducta conforme a las circunstancias y las consecuencias jurídicas que correspondan al caso, así se declaró desde la sentencia C-1260/2005 cuando al analizar el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 que permite al Fiscal y al imputado “llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias” la Corte Constitucional indicó que los hechos deben calificarse conforme a la descripción que ha realizado previamente el legislador.

Luego, cumplido el deber de calificar la conducta como corresponde a la ley preexistente, los negocios en los que se acuda a elementos del tipo penal (eliminación, readecuación) únicamente deben ser utilizados para cuantificar la rebaja de la sanción, esas modificaciones no involucran la responsabilidad, la calificación de una manera específica es como lo dice el legislador “con miras a disminuir la pena”.

Recientemente, la misma Corte Constitucional en SU-479 de 2019 ratificó y amplió su postura en cuanto al mínimo de prueba que debe mediar en los preacuerdos en el entendido que el fiscal en el proceso de adecuación típica, si bien tiene cierto margen para hacer una imputación menos gravosa, debe obrar con base en los hechos del proceso sin que pueda seleccionar libremente el tipo penal debiendo atender los fundamentos fácticos y probatorios obrantes, al tiempo que los jueces de conocimiento pueden realizar un control material de tales preacuerdos.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia en CSJ SP 24 jun. 2020, rad. 52227 con el sentido de unificar la jurisprudencia hizo énfasis en que, tratándose de los preacuerdos, los fiscales no están facultados para conceder a los procesados beneficios ilimitados. Y en cuanto a las modalidades en que se cambia la calificación jurídica sin base fáctica, fijó las siguientes reglas: En virtud de un acuerdo no es posible asignarle a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como, por ejemplo, cuando se pretende darle el carácter de cómplice a quien claramente es autor, o reconocer una circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica.

En este tipo de eventos (i) la pretensión de las partes consiste en que en la condena se opte por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos, como sucede en los ejemplos que se acaban de referir; (ii) en tales casos se incurre en una trasgresión inaceptable del principio de legalidad; (iii) esos cambios de calificación jurídica sin base factual pueden afectar los derechos de las víctimas, como cuando se asume que el procesado actuó bajo un estado de ira que no tiene soporte fáctico y probatorio; y (iv) además, este tipo de acuerdos pueden desprestigiar la administración de justicia, principalmente cuando se utilizan para solapar beneficios desproporcionados.

La Corte avala los preacuerdos en los casos en los que el acuerdo no está encaminado a variar la calificación jurídica, sino solamente, como se dio en este caso, a hacer alusión a una norma favorable punitivamente para el procesado, que no se ajusta a la hipótesis fáctica aceptada y que tiene solo el carácter teleológico de establecer el monto de la rebaja punitiva, sin tocar la responsabilidad.

En esa modalidad no se busca que el juez al emitir la sentencia incluya el precepto acordado y cambie la calificación jurídica dada a los hechos, de ahí que el debate no se suscita en sede de tipicidad a fin de establecer si el aspecto fáctico guarda correspondencia con la norma aplicada, sino en el ámbito de la punibilidad para establecer el monto de rebaja o beneficio acordado.

También en esa decisión la Corte abordó los casos en los que el acuerdo no está encaminado a variar la calificación jurídica, sino solamente, como se dio en este caso, a hacer alusión a una norma favorable punitivamente para el procesado, que no se ajusta a la hipótesis fáctica aceptada y que tiene solo el carácter teleológico de establecer el monto de la rebaja punitiva, sin tocar la responsabilidad.

En uno y otro caso, la Corporación enfatizó que rige el principio de discrecionalidad reglada, pues el Fiscal debe ser riguroso al realizar los juicios de imputación y de acusación a fin de explicar si se trata de la modificación de los cargos o solo de una concesión punitiva: “…para establecer el monto de la concesión otorgada los fiscales deben tener en cuenta, entre otras cosas: (i) el momento de la actuación en el que se realiza el acuerdo, según las pautas establecidas por el legislador;

(ii) el daño infligido a las víctimas y la reparación del mismo, (iii) el arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficios económicos y de todo orden derivados del delito; (iv) su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y (iv) el suministro de información para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes, para lo que debe abordarse sistemáticamente el ordenamiento jurídico, en orden a establecer en qué eventos se justifican las mayores rebajas o beneficios Como aquí no se cambió la calificación jurídica, pues el acuerdo fue celebrado por el prurito de disminuir la pena, pero su forma de ejecución o suspensión de la misma no fue materia del acuerdo, por lo que los juzgadores estaban facultados para analizar en relación con el delito aceptado la concesión o no del subrogado penal.

Nótese que no se está dando efecto retroactivo a las recientes decisiones (SU-479 de 2019 y CSJ SP 24 jun. 2020, rad. 52227), porque la decisión del Tribunal de Medellín de 15 de agosto de 2017 estuvo soportada, como ya se indicó, en la sentencia C-1260/2005 y C-836 de 2001, exponiendo con suficiencia los motivos por los que el subrogado dependía del delito efectivamente ocurrido y por el cual ZAPATA QUINTANA aceptó su responsabilidad.

Tampoco puede afirmarse que medió una desmejora de la situación del acusado, ni constituía a manera de derecho adquirido la concesión del subrogado penal, por cuanto el mismo no fue materia del acuerdo. Por último, no se puede pasar por alto que el juzgador de primer grado pese a que negó el subrogado penal, le concedió a ZAPATA QUINTANA la prisión domiciliaria con el argumento que era “La solución aquí justa, adecuada y proporcional es que este joven quede auto confinado con las verificaciones periódicas que haga el INPEC”, y como se plasmó en el fallo de segunda instancia, pese a que no se reunían a cabalidad los requisitos para otorgarla, no se puede modificar ante la prohibición de reforma en peor.

La Sala, con criterio mayoritario, en la providencia a la que se ha hecho referencia (52.227), al referirse al beneficio punitivo que la Fiscalía debe otorgar en lo preacuerdos por la aceptación de responsabilidad del procesado por el delito cometido, señaló que debe ser proporcional, esto es, no debe conceder descuentos desmesurados, para ello, se debe tener en cuenta el momento procesal en el que se hace la negociación por las partes, de tal forma que la gracia por readecuación típica, la eliminación de una agravante o la consideración de una disminuyente de punibilidad, no puede resultar superior a ese máximo que se permite dado el estado del proceso en que se hace la negación, pues se haría desproporcionado.

En el presente caso, por el preacuerdo se otorgó como beneficio una rebaja de pena equivalente a la de haber obrado en estado de marginalidad, un descuento punitivo muy superior al que para tales negociaciones se establece en fases procesales anteriores. En virtud a la imposibilidad de modificar la sentencia recurrida con desmejora de las condiciones reconocidas en las instancias al procesado, por ser éste apelante único, sea entonces la oportunidad, para llamar la atención a la Fiscalía para que en sus actuaciones observe los criterios jurisprudenciales de la Sala en materia de preacuerdos y específicamente en lo relacionado con la aplicación del principio de proporcionalidad a que se ha hecho referencia. Vista así la realidad del fallo deviene claro que no medió algún yerro de juicio del Tribunal, lo que apareja la falta de prosperidad de la censura formulada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE

NO CASAR la sentencia por razón del cargo formulado en la demanda presentada por el defensor del procesado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER ACLARO VOTO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria Aclaración de voto Radicado: Casación 51478.

Procesado: JONATHAN ANDRÉS ZAPATA QUINTANA. Sentencia Segunda Instancia: Tribunal Superior de Medellín. Delito: Homicidio en grado de tentativa. Tema: Control de los preacuerdos a través del principio de proporcionalidad de la rebaja de pena como beneficio. El criterio mayoritario de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, con base en la sentencian CSJ SP 24 jun. 2020, rad. 52227, sostiene y llama la atención en este caso, al considerar que no se podía otorgar rebaja de pena por el beneficio pactado por violar el máximo de rebaja que en el juicio autoriza el artículo 352 del C de P.P.; criterio que desde aquel entonces no comparto, recabando para este caso las mismas razones a las que me referí en ese entonces a saber: 1.

Problemas jurídicos respecto de los cuales aclaro voto parcialmente. Los criterios con base en los cuales la Sala mayoritaria resolvió los problemas jurídicos que enuncio a continuación, no los comparto o parcialmente estoy de acuerdo con el enunciado y desarrollo. a) El control constitucional formal y material del preacuerdo. b) Los fines de los preacuerdos. c) Los límites. d) Las rebajas de pena como beneficio. e) Conductas punibles excluidas de las negociaciones. f) Las hipótesis más plausibles de la fiscalía y la defensa. g) Mínimo de prueba en los preacuerdos (SU479 de 2019). 2.

Mi criterio en materia de preacuerdos. En esta oportunidad me ratifico sobre la dogmática que he presentado para los preacuerdos, expuesta, entre otros, en los radicados 52373, 46684, 44562, 47732, 52373,45736,51007, 55954, 55166 y 54954. Quiero en esta oportunidad subrayar la regla rectora de los negocios jurídicos en la terminación anticipada del proceso: No son negociables los hechos, la materialidad y la consiguiente responsabilidad penal por el delito cometido.

El beneficio sí puede ser objeto de transacción jurídica y tiene incidencia únicamente en la sanción a imponer por la licitud consumada. La sanción individualizada que corresponde a la responsabilidad penal aceptada (por el delito cometido) puede ser sustituida o reducida por razón del beneficio otorgado (justicia premial autorizada por política criminal), de donde resulta que lo negociable entre las partes es el beneficio por la aceptación de cargos.

El beneficio debe traducirse en un guarismo, según la modalidad por la que se opte, y, éste será el que se aplique a la sanción, a saber: un monto determinado de la sanción prevista para el delito consumado, o la cantidad que represente el pacto por degradación (deducción del equivalente a una agravante o cargo específico) o el equivalente a una tipicidad relacionada de reproche punitivo menor ( readecuación ).

Estas situaciones generan las modalidades de preacuerdo simple, con degradación, readecuación típica, sin rebaja de pena y con culpabilidad preacordada. Para que los preacuerdos y allanamientos sean oponibles a las partes e intervinientes, además deben ajustarse a sus fines, que son los señalados en el artículo 348 del C de P.P. y asumirse a partir de la prueba mínima que sustente la ilicitud, autoría y la responsabilidad (art. 327 del C.P.), sin desconocimiento de las garantías fundamentales de las partes e intervinientes. 3.

Límites constitucionales de la jurisprudencia y el precedente jurisprudencial. Por vía de hermenéutica, en materia penal, las sentencias de las altas cortes, tribunales y juzgados, no pueden “ampliar la punibilidad” ni hacer interpretación “analógica in malam partem” (C- 645/12). Constitucionalmente y en lo que concierne al derecho penal, las regulaciones prohibitivas, restrictivas, que agravan o desmejoran, su establecimiento es de competencia exclusiva del Congreso de la República, presupuesto éste sin el cual el juez no puede hacerlas exigibles.

El administrador de justicia, sobre materias no reguladas o respecto de la aplicación de lo establecido legalmente, no puede asignar consecuencias o alcances más gravosos o restrictivos, estas específicas materias están vedadas al juez, cuando la decisión judicial tiene esta orientación debe contar con un fundamento legal expreso, que por reserva de la configuración legislativa no le compete a la administración de justicia. La jurisprudencia puede determinar el significado del texto legal y su alcance en la aplicación, a través de la interpretación. El ejercicio de tal potestad tiene límites, en principio, debe circunscribirse al objeto al que se refiere el supuesto de hecho que está contenido en la disposición examinada.

Vía jurisprudencial, la fijación de una regla comprendida en el supuesto de hecho expresamente regulado tiene obligatoriedad, pero si tal interpretación desborda la materia reglamentada, porque extiende su alcance a una situación no contemplada, esta únicamente será oponible y exigible cuando es favorable a la situación jurídica del acusado, no en el caso contrario.

Las anteriores afirmaciones tienen apoyo en la Carta Política, las normas rectoras del C.P. y C.P.P. y, especialmente en los artículos 5, 8 y 45 de la Ley 57 de 1887, reglamentada por el Decreto 1083 de 2015. Estas últimas imponen como reglas al juez en los juicios penales: i) que “los casos dudosos se resolverán por interpretación benigna”; ii) la aplicación de leyes a casos o materias semejantes procede solamente cuando no tienen regulación expresa y, iii) la hermenéutica es para “fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes”.

La dialéctica entre el intérprete y la ley, si es respetuosa de la materia regulada con las diversas variantes que se asignan a esta, es interpretación extensiva, este entendimiento máximo del supuesto de hecho respeta el principio de legalidad, es admisible, el alcance así concebido está autorizado porque registra la voluntad del legislador, cabe sin sacrificio de garantías en los casos a que se refiere el texto legal.

Lo contrario es prohibido, no es interpretación extensiva, es aplicación analógica, cuando la circunstancia fáctica no está contemplada en el mandato y se le asignan consecuencias gravosas en relación con el asunto sub judice al que está vinculado el incriminado. Es analogía resolver un asunto no regulado por la ley con lo establecido por otro texto legal.

La solución normativa para el asunto sub judice no existe, se crea con la decisión judicial y, cuando ello ocurre con orientaciones que desfavorecen la situación jurídica del procesado en materia penal, se da aplicación de la analogía in malam partem, la que está proscrita constitucional y legamente en el ordenamiento jurídico colombiano para todos los administradores de justicia, cualquiera sea la jurisdicción a la que pertenezcan.

El examen gramatical, lógico, histórico y sistemático de la oración normativa, si la interpretación es de naturaleza restrictiva, prohibitiva, de mayor punibilidad, cuando el texto no la admite expresamente, por las razones dichas, es asignarle por el administrador de justicia un alcance que empeora la situación jurídica del procesado, porque desmejora las garantías y condiciones establecidas por el legislador, es asignar consecuencias que por voluntad del creador de la regulación no incluyó ni estableció, lo que vulnera los principios superiores de legalidad y competencia exclusivas, a los cuales estamos sometidos todos los jueces y magistrados por mandato constitucional, sin importar la decisión en que se asuma.

Dicho lo que se ha escrito, aplicare en esta aclaración de voto el entendimiento de los límites que se tiene en los pronunciamientos judiciales para construir jurisprudencia o sentar precedentes. 4. Control formal y material de los allanamientos y preacuerdos. Es innegable que no se pueden asimilar el control material y los presupuestos para dictar una sentencia (anticipada u ordinaria).

Tales actos son presupuestos procesales y expresiones del debido proceso que en ningún caso pueden omitirse ni refundirse. Pero, el problema a resolver, en los preacuerdos, es si tiene control material el juez respecto de la imputación o acusación o los cargos formulados en los procesos ordinarios y los abreviados (allanamiento y preacuerdos) en el sistema acusatorio.

La línea jurisprudencial consolidada que se cita en la providencia de la que salvo el voto sobre el no control material en los procesos ordinarios y abreviados, respeto de la imputación y acusación, no es pacífica ni unánime, es solamente mayoritaria, por lo menos el suscrito lo único que acepta es la imposibilidad de hacerse cuestionamientos a los hechos atribuidos en la imputación, pero de ahí en adelante esos supuestos y sobre la premisa jurídica, he reconocido la potestad del juez de hacer control material de naturaleza constitucional a todos los actos del fiscal, trátese de proceso abreviado u ordinario, de imputación o acusación o sentencia, para salvaguarda de las garantías debidas.

Me remito a los salvamentos de voto que he presentado al respecto. Cómo no hacer control material constitucional a una imputación o acusación en un juicio ordinario o allanamiento o preacuerdo, en donde la fiscalía atribuya un delito que raya con los hechos judicializados. Por ejemplo, atribuir falso testimonio al incriminado, con base en sus manifestaciones sobre los hechos que se le investiga o enjuicia (bien en el interrogatorio a indiciado o en el testimonio rendido en el juicio oral).

El juez es constitucional y la vulneración de garantías no necesita creación legal para que ejerza ese control el administrador de justicia, porque a ello está compelido por la Carta Política. 5. Los fines de los preacuerdos son sus límites legales. Los fines de los preacuerdos son los consignados en el artículo 348 del C de P.P. y por tanto a su vez constituyen los únicos límites a la conducta de las partes en su celebración. Los límites no pueden adicionarse con criterios jurisprudenciales ni acudiendo a supuestos de otros mecanismos establecidos, por más loables que sean, so pena de hacerse más gravosas las exigencias que la ley establece para tener derecho a los beneficios que se derivan de los preacuerdos o allanamientos.

Haciendo referencia a la sentencia SU479, señala la providencia de la que aclaro voto, que: “Incluso en esos eventos, cuando el estado recibe una colaboración trascendente para combatir la delincuencia organizada o lograr el esclarecimiento de delitos graves y la imposición de las respectivas sanciones, la Fiscalía tiene límites para el otorgamiento de beneficios, entre ellos: (i) sus decisiones están sometidas a control judicial formal y material, independientemente de la modalidad de principio de oportunidad de que se trate;

(ii) la colaboración del procesado debe ser relevante ( eficaz, esencial ); (iii) las modalidades de suspensión e interrupción permiten verificar dicho requisito material antes de que el beneficio quede en firme; (iv) estos beneficios no operan frente a delitos de extrema gravedad ( art. 324, parágrafo 3º ); y (v) en cada caso deben ponderarse, entre otros aspectos, los derechos de las víctimas y la importancia de la colaboración para “ la protección efectiva de bienes jurídicos de mayor entidad, lo cual redunda en la protección de los derechos de las víctimas de delitos más graves ” (C-095 de 2007, entre otras).

Bajo la misma lógica, el artículo 352 establece límites para los acuerdos ocurridos con posterioridad a la acusación, mientras que el artículo 351 prohíbe la concesión de beneficios plurales. “En suma, aunque es claro que los fiscales deben tener un margen de maniobrabilidad para la concesión de beneficios en el contexto de los acuerdos, también lo es que el ordenamiento jurídico establece una serie de parámetros para la definición de los mismos, orientados a que estas formas de terminación de la acción penal no afecten el prestigio de la administración de justicia y, en general, se ajusten al marco constitucional y legal.

Entre ellos cabe destacar: (i) el momento de la actuación en el que se realiza el acuerdo; (ii) el daño infligido a las víctimas y la reparación del mismo, (iii) el arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficios económicos y de todo orden derivados del delito; (iv) su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y (v) el suministro de información para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes”.

Por no avenirse a las competencias y facultades constitucionales que los administradores de justicia en la resolución de los asuntos judiciales y constituir exigencias más gravosas, no exigidas expresamente por el legislador para los preacuerdos, no son aplicables las siguientes hipótesis: a) el artículo 324, parágrafo 3º del C.P. y el carácter eficaz y esencial de la colaboración del procesado solamente es aplicable para el principio de oportunidad y no puede tenerse en cuenta para los preacuerdos; b) el arrepentimiento del procesado, no es requisito que la ley exija para los preacuerdos ni negociaciones y la actitud frente a los beneficios económicos no puede involucrar la obligación contenida en el artículo 349 al allanamiento, como lo establecen decisiones mayoritarias de la Sala; tampoco la ley exige para celebrar los negocios jurídicos que conllevan a la terminación anticipada del proceso el “suministro de información para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes”.

Observo que al explicarse los límites del fiscal se hace la siguiente afirmación que constituye un dicho de paso pues no encuentro la estrecha relación con el tema resuelto y además no es decisión unánime sino mayoritaria de la Sala: “Lo anterior se aviene a la jurisprudencia de esta Corporación sobre la posibilidad que tienen los jueces de emitir sentencia condenatoria a pesar de que la Fiscalía solicite la absolución (CSJSP, 25 may 2016, Rad. 43837, entre otras), toda vez que en esa regla subyace la idea de que el fiscal no puede disponer a su arbitrio de la acción penal”.

En Colombia todas las modalidades delictivas, cualquiera sea el momento procesal, desde que no se haya proferido sentido del fallo, es posible la celebración de preacuerdos, lo que no tienen todas las modalidades de éste es necesariamente beneficios. 6. Las hipótesis alternativas plausibles de la fiscalía y la defesa. La decisión mayoritaria hace referencia a la hipótesis alternativa plausible, sobre la que resulta pertinente hacer los siguientes discernimientos que en otrora presenté. Si varias hipótesis cuentan con un mínimo de prueba en la actuación, el preacuerdo puede admitir como delito cometido la que cuente con mayor aceptación por razonabilidad, lógica y solidez probatoria y como beneficio la otra, siempre que sea la más favorable.

Hay que tener presente que no se puede reconocer como beneficio lo que constituye un derecho para el procesado en detrimento de su mejor tratamiento sancionatorio, al que la Carta Política no le permite renunciar. Los derechos del procesado deben reconocerse de manera incondicional en el proceso penal por las autoridades que conozcan de la actuación. Es un derecho inquebrantable que se juzgue y se defina como tipicidad estricta la conducta de una persona demostrada con prueba creíble, que supere los parámetros de la sana crítica, para fundar la certeza del fiscal o el juez.

En el proceso penal se tiene certeza de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, o se cuenta con fundamentos probatorios (así sean mínimos) que los demuestran, caso en el cual la fiscalía no puede obrar de manera diferente a lo que corresponde a la estricta tipicidad para los preacuerdos. Si la respuesta es negativa a los anteriores supuestos o hay duda insuperable sobre tales categorías, surgen no meras hipótesis o posibilidades, sino situaciones que estructuran derechos reconocibles en favor del procesado y no pueden desconocerse dándoles tratamiento de beneficio, porque de esta manera se sacrifican garantías constitucionales del procesado.

Si el problema planteado con la tesis de la hipótesis alternativa plausible conlleva al concurso aparente de tipos, las partes no pueden a su arbitrio elegir cualquiera de las modalidades delictivas aparentes, sino la que se aviene necesariamente al caso, es una disyuntiva que se resuelve con la adecuada apreciación jurídica o la prueba allegada al proceso.

En este último caso se resuelve con la aplicación de las reglas de la sana crítica para determinar la credibilidad y certeza para el caso concreto y a partir de ellas definir la tipicidad estricta que le corresponde a la conducta. En esta tarea resulta intrascendente que se opte por la modalidad más grave o favorable, lo que se busca es la administración de una justicia material que corresponda a la responsabilidad penal por el delito cometido y demostrado con prueba admisible y veraz.

Lo que el Fiscal no demuestra no puede incorporase como parte de la tipicidad estricta (delito cometido), ese supuesto sí puede hacer parte del preacuerdo para definir el beneficio en un monto de sanción que equivalga a una categoría jurídica que arroje un descuento en el negocio jurídico. El titular de la acción penal, debe tener en cuenta la hipótesis derivada de la tarea investigativa y probatoria de la defensa, si son fundadas y legalmente admisibles, solo en estas condiciones el Fiscal tiene que incluirlas en la responsabilidad que ha de atribuir como tipicidad estricta para el preacuerdo, pues serían en esas condiciones derechos inquebrantables y fundados del inculpado.

En el proceso penal, a la conducta se le debe calificar como corresponda su adecuación a un tipo penal, esa es la base para que a partir de ahí se haga la negoción o se concrete el beneficio. Si se encuentra prueba que sustenta aparentemente la adecuación de la conducta en diferentes tipos penales, no es eligiendo la más favorable como se resuelve el problema jurídico para efectos del preacuerdo, es analizando la prueba con los principios de la ciencia, la experiencia y la lógica y el sentido común, de tal modo que establecida la credibilidad que amerita la prueba fundante del cargo, se opte por la que dé convicción de la hipótesis delictiva comprobada y esa será la que se debe elegir para la imputación jurídica del negocio jurídico y a partir de ella negociar el beneficio.

Se degradarían las garantías fundamentales del procesado, si la hipótesis delictiva elegida como tipicidad estricta fuese la que no cuenta con respaldo probatorio y también si se opta por la que lo tiene y se tenga como beneficio la calificación dada, pues ésta es la que probatoriamente correspondía a la estricta tipicidad. Las hipótesis alternativas plausibles de las partes no constituyen un criterio para definir la estricta tipicidad, este problema probatorio lo que conlleva es a determinar la prueba creíble y lo que ella demuestra, o la acertada interpretación de la ley penal en el proceso de adecuación, para no violentar la adecuación típica y la otra hipótesis, sí puede ser considerada, ya no como fundada, para negociar el beneficio.

Ahora bien, si las dos alternativas delictivas cuentan con respaldo mínimo probatorio y no hay forma de superar la situación, es un derecho del procesado que se resuelva su situación por el reato más favorable y este será el cometido para los efectos del preacuerdo. 7. Mínimo de prueba en los preacuerdos (SU479 de 2019). La concurrencia de hipótesis factuales o jurídicas de las partes en los diferentes momentos procesales anteriores al inicio del juicio oral, no necesariamente constituyen el escenario para los preacuerdos, lo son únicamente aquellas que sean divergentes, pero además no lo serán si los supuestos de la defensa son fundados probatoriamente, pues dejan de ser expectativas para convertirse en un derecho como expresión del debido proceso y defensa, a nadie se le puede juzgar y condenar por delitos que no ha cometido, ese es el fundamento de la estricta tipicidad y legalidad de los negocios jurídicos.

Los hechos del caso pueden presentar “diferentes estándares a lo largo de la actuación”, como se afirma en la providencia mayoritaria, pero con los límites de obedecer a los registrados en la imputación y los posteriores no pueden agravar ni comprender supuestos no incluidos en aquella, así como también es necesario tener presente lo señalado en el párrafo anterior.

Se sostiene por la mayoría de la Sala que “la Fiscalía deba ajustar los cargos, lo que en algunos casos puede perjudicar al procesado – como en los eventos analizados en el fallo con radicado 51007[footnoteRef:4] -, pero en otros puede favorecerlo”; en la referida providencia se hace la siguiente aseveración: “ si por el carácter progresivo de la actuación, luego de la imputación se establecen aspectos fácticos que puedan adecuarse a circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad, o den lugar a un delito consumado en lugar de la tentativa imputada inicialmente, ese cambio puede hacerse en la acusación”. [4: ] Respecto de la cita en mención se debe tener presente que la hipótesis fáctica registrada en la audiencia de imputación no puede ser modificada para agravar la situación jurídica del procesado si en la actuación ya se ha superado la fase de presentación del escrito de acusación. Esto significa que tales modificaciones serán posibles si se adelanta una audiencia de garantías adicional para tales efectos y se realiza antes de la presentación del susodicho escrito.

En la Ley 906 de 2004 la fijación de los hechos es de exclusiva competencia de la fiscalía y, la modificación del núcleo fáctico de los dados a conocer en la audiencia de imputación solo es viable a instancia suya, eso sí, agotándose el procedimiento correspondiente antes de la presentación del escrito de acusación. En las audiencias posteriores ese núcleo es inmodificable, para agravar en los procesos ordinarios y abreviados (no así las circunstancias que favorezcan al procesado); a los hechos judicializados se tiene que circunscribir la conducta procesal de las partes, los intervinientes y las autoridades (judiciales, fiscales y ministerio público).

En cuando a la imputación fáctica, la modificación, a) para agravar no puede recaer sobre el núcleo de lo que fue objeto de imputación, b) son admisibles para aclarar los hechos en todos los casos, o para excluir supuestos de imputación, y, c) si se trata de adición, necesariamente no pueden agravar la situación jurídica del inculpado. En cuanto a la imputación jurídica, la considerada en la primera audiencia de garantías es provisional y se convierte en definitiva en la acusación, pudiendo ésta ser alterada con posterioridad si favorece al procesado.

Los fundamentos probatorios mínimos en materia de premisas fáctica y jurídica para los preacuerdos, son exigibles para definir la estricta tipicidad del delito cometido, el delito por el que se debe aceptar responsabilidad penal para tenerse derecho al beneficio en los preacuerdos. Para el beneficio no se exige base mínima probatoria, porque de existir, ya no es un beneficio o liberalidad por razón del preacuerdo, es un derecho del procesado, ese supuesto reconocido bajo el ropaje de un beneficio hace parte del juicio de legalidad y estricta tipicidad a que tiene derecho el procesado y de esa manera se debe obrar en todo proceso penal, sea ordinario o abreviado, para resguardar garantías constitucionales del debido proceso y los fines de los preacuerdos.

El artículo 327 del C de P.P., establece: La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscalía, no podrán comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad. La prueba mínima se exige de la conducta y su tipicidad, del delito cometido, no del beneficio otorgado.

La voluntad del legislador en esa materia fue restrictiva, excluyó de carga probatoria el beneficio y razón de ser tiene esa decisión en la ciencia jurídica, en la justicia premial y la política criminal, pues es una gracia, una rebaja, una liberalidad del legislador que se otorga de cumplirse los supuestos condicionantes, que en este caso solo se vincularon con la aceptación de los cargos formulados en determinadas oportunidades procesales.

La interpretación del texto legal ha de ser restrictiva en los términos señalados, para que el juez no sustituya al legislador y se respete la autonomía constitucional que en esa materia otorgó con exclusión la Carta Política al Congreso de la República, la que no tienen los jueces de la república de ningún rango ni jurisdicción. El preacuerdo en este caso fue ilegal y contravino mandatos constitucionales (debido proceso), porque el artículo 352 del C de P.P. y las disposiciones que establecen la estructura del proceso penal acusatorio, se ocupan de regular la conducta de las partes frente a actuaciones que han superado la acusación y celebran preacuerdos, imponiendo al procesado aceptar los cargos formulados fáctica y jurídicamente, sin modificación alguna ni mediar nuevos elementos de prueba.

Era obligatorio para la legalidad del preacuerdo que se aceptaran los hechos tal y como fueron definidos en la imputación y que no fueron modificados antes de la presentación del escrito de acusación y la calificación jurídica definida en la acusación, pues el preacuerdo fue celebrado antes de instalarse el juicio oral y no se sustentó en que se hubiese presentado la hipótesis de que trata el inciso 3 del artículo 350 del C de P.P. Por tanto la readecuación típica de la conducta que se hizo en este caso para obtener el preacuerdo se convertía en un beneficio adicional y acumulado al otorgado como tal por el acuerdo celebrado, lo que lo convertía en ilegal por vulnerar lo dispuesto por el artículo 351-2 Ibídem.

En sentencia SU479 de 2019, se dijo, como se cita en el fallo mayoritario de la Sala: “En suma, de acuerdo con los precedentes constitucionales referidos y particularmente a la Sentencia C-1260 de 2005 que hace tránsito a cosa juzgada, la labor del fiscal es de adecuación típica por lo que, si bien tiene cierto margen de apreciación para hacer una imputación menos gravosa, deberá obrar con base en los hechos del proceso.

En otras palabras, al celebrar un preacuerdo el fiscal no puede seleccionar libremente el tipo penal correspondiente, sino que deberá obrar de acuerdo con los fundamentos fácticos y probatorios que resultan del caso.” La Corte Constitucional a mi juicio y es lo vinculante, en la sentencia SU479, demandó base mínima probatoria y tipificación estricta por la conducta ejecutada y aceptada, pero no para el beneficio.

Exigir base probatoria para el beneficio en los preacuerdos es entrar en campos que desbordan la legalidad y las competencias constitucionales de las autoridades judiciales, a saber: a. El legislador en el artículo 327 del C de P.P., hizo exigencias de base mínima probatoria para el delito cometido y la regulación sistemática de éste en los preacuerdos en la Ley 906 de 2004 demanda la estricta tipicidad para la adecuación de la conducta. b. Los beneficios otorgables en los preacuerdos, que no se pueden equiparar ni dársele el mismo trato que a la conducta delictiva cometida en el campo probatorio, fueron expresamente regulados y se estimaron en una proporción determinada dada la fase procesal en que se realiza el negocio jurídico o en una con equivalencia, para definir el monto en que se reduce la pena a imponer.

En ningún momento la ley condicionó su fijación a un mínimo de prueba ni a hipótesis de estricta tipicidad, exigirlo vía jurisprudencia es crear exigencias que empeora las condiciones establecidas por el legislador, quien constitucionalmente en esa materia es el único que tiene competencia para hacerlo. El criterio señalado para los beneficios que he anunciado como el viable jurídicamente, además de los supuestos constitucionales señalados, se deduce de los artículos 350, 351 y 352 del C de P.P. y de las siguientes frases: “a cambio de que”, “Elimine” “agravación o “algún cargo”, “Tipifique la conducta” para “disminuir la pena”, expresiones que se utilizaron para identificar la gracia o reducción que podía hacerse al procesado que preacordaba y no para la conducta punible ejecutada.

Qué cantidad debe representar la reducción de sanción el beneficio otorgado por la fiscalía en el negocio jurídico, es asunto que se resuelve no con base en criterios de base fáctica o jurídica para calificar estrictamente la conducta como ya se dijo, ese control debe realizarlo la fiscalía y el juez de conocimiento con base en los fines de los preacuerdos y específicamente con el aprestigiamiento de la administración de justicia (artículo 348 del C de P.P.), pues así expresamente fue reglamentado, a cuyo amparo se pueden estimar la naturaleza y circunstancias de la modalidad delictiva.

En este asunto el juez no puede imponer a los fiscales límites distintos a la capacidad de negociación que en el caso concreto tiene el Fiscal, la que no es otra que la establecida en la ley, y, en este caso, esos topes, por no haberse elegido una rebaja en tiempo específico, el monto lo determina la liquidación que corresponda a la readecuación típica, la eliminación de la agravante o la consideración de una atenuante.

Por tanto, en este asunto no hay desproporción en la actuación del fiscal. Cordialmente, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER 20