GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP420-2023 Radicación n° 61124 Acta Nro. 186 Bogotá D.C., cuatro (04) de octubre de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de RAFAEL ENRIQUE FRÍAS HERNÁNDEZ, contra el fallo de 3 de noviembre de 2021 del Tribunal Superior de Santa Marta, mediante el cual confirma con modificaciones el proferido el 10 de mayo de ese año por el Juzgado Penal del Circuito de Fundación Magdalena, al condenarlo por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

HECHOS La noche del 24 de diciembre de 2018, en la casa de Arturo Frías ubicada en el barrio Las Palmas de Fundación Magdalena, la CUI: 47288600102520180057301 NI: 61124 Casación Rafael Enrique Frías Fernández 2 menor H.J.P.F de once (11) años, quien al manifestar tener sueño había sido dejada en la habitación del propietario de la casa, fue asida de uno de sus brazos y puesta debajo de la cama por su primo RAFAEL ENRIQUE FRÍAS HERNÁNDEZ (quien para la fecha tenía 21 años de edad)1, donde este la accedió carnalmente, siendo sorprendida con su pantalón debajo de la piernas, cuando su madre Angelid Esther Frías Julio, al percatarse que no permanecía en la cama entró al cuarto a buscarla, mientras el acusado aprovechaba para huir ante el descubrimiento.

Además del legista observar al examen genital eritema en los labios mayores y menores, determinó que la niña presentaba “himen perforado con aspecto de proceso antiguos”.

ANTECEDENTES PROCESALES El 3 de abril de 2019, en audiencia preliminar el Juez 2º Promiscuo Municipal de Fundación Magdalena con función de control de garantías legalizó la captura de FRÍAS FERNANDEZ. La fiscalía, le formulo imputación como autor de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, arts. 208, 211.2 del Código Penal, cargo que el imputado no aceptó. A FRÍAS FERNÁNDEZ, por solicitud de la fiscalía, le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva intramural, en virtud de la cual se encuentra privado de su libertad en establecimiento carcelario. 1 Según lo autos nació el 10 de octubre de 1997.

CUI: 47288600102520180057301 NI: 61124 Casación Rafael Enrique Frías Fernández 3 El 22 de mayo de 2019, el Fiscal 27 Seccional radicó el escrito de acusación. El 5 de septiembre de ese año, ante el Juez Penal del Circuito de Fundación Magdalena, la fiscalía materializó la acusación. El 10 de mayo de 2021, el Juez en consonancia con el sentido del fallo condenó al acusado por el punible de actos sexuales con menor de catorce años.

El 3 de noviembre de 2021 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, al decidir la apelación interpuesta por el Ministerio Público y la defensa, confirmó el fallo de primer grado modificándolo al ajustarlo a la acusación e imponer a FRÍAS HERNANDEZ ciento noventa y dos (192) meses de prisión por el delito de acceso carnal con menor de catorce años.

Fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas al término previsto para la privativa de la libertad y mantuvo la negativa de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria. Contra el fallo del tribunal, acude en casación el apoderado de FRÍAS FERNÁNDEZ.

DE LA DEMANDA Con sustento en la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante propone un (1) cargo único, al acusar al tribunal de incurrir en error de hecho por falso raciocinio. CUI: 47288600102520180057301 NI: 61124 Casación Rafael Enrique Frías Fernández 4 En él, aduce que el tribunal viola los principios lógicos de no contradicción y de identidad en la apreciación de las pruebas, al concluir que en este caso está demostrada la materialidad del punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

Señala que el enrojecimiento en los genitales de la menor observado por la forense durante el reconocimiento médico, pudo ser originado por la niña al rascarse debido a la piquiña o picazón producida por la vaginosis igualmente detectada, conclusión a la que el casacionista llega apoyado en la definición médica de eritema, de sus clases y síntomas, según Extractos de Medline Plus en Español- Sistema de Salud Mayo Clinic.

Febrero - 2022. En consecuencia, es probable que si el acusado no introdujo ninguno de sus dedos en el vestíbulo o introito vaginal de HJPF, también lo sea que la causa del eritema fuera consecuencia de la vaginosis, debido a lo cual de las dos probabilidades señaladas la más cercana a la verdad es la explicada por la ciencia médica y no la presumida por el Ministerio Público.

Manifiesta que en ausencia de prueba directa y debido a las contradicciones en el relato hecho por la menor a los facultativos y entrevistadores, el a quo profirió sentencia con el argumento de no haberse podido establecer que el 24 de diciembre de 2018 el acusado realizó actos sexuales, luego no había razón suficiente para condenarlo, mientras el tribunal apoyado en jurisprudencia equivocada y sin estar demostrada la introducción digital, habla de la existencia de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

CUI: 47288600102520180057301 NI: 61124 Casación Rafael Enrique Frías Fernández 5 Sobre tales supuestos, el recurrente pide casar la sentencia y, en su lugar, aplicando el in dubio pro reo, absolver a RAFAEL ENRIQUE FRÍAS FERNÁNDEZ de la conducta sexual atribuida en la acusación. SUSTENTACIÓN DE LA CASACIÓN 1. Recurrente Reitera la existencia de una argumentación razonable en la sustentación de cargo, la cual muestra que el a quo ha debido absolver al acusado ante la falta de certeza de la existencia de los actos sexuales ejecutados por el acusado en la menor.

Así mismo, el tribunal tampoco podía fundar la condena en la petición del Ministerio Público, por no estar probada la introducción digital del vestíbulo o introito vaginal de la niña. 2. No recurrentes 2.1 La Fiscalía La Delegada como cuestión previa, señala que el recurrente pretende en esta sede sembrar la duda que no logró establecer en el juicio, trayendo literatura médica para definir la enfermedad y las posibles causas, ignorando que las citas de doctrina médica acerca del eritema y origen, ha debido traerlas al juicio mediante preguntas complementarias al perito o en su defecto presentando un testigo experto que declarara sobre ese tópico.

CUI: 47288600102520180057301 NI: 61124 Casación Rafael Enrique Frías Fernández 6 Expresa que el alcance fijado por el tribunal a los hechos guarda conformidad con la línea jurisprudencial de la Sala, según la cual, el acceso carnal consiste en la penetración del miembro viril o de cualquier otro objeto en el conducto vaginal, entendida esta estructura femenina en sentido integral de modo que basta con atravesar los labios mayores para que se configure el tipo penal.

Agrega que esa postura del ad quem debe asociarse con la prueba testimonial apreciada y valorada en la sentencia con relación a la materialidad de la conducta, ya que los familiares del acusado y de la menor, coinciden en haberlo visto debajo de la cama, mientras la progenitora observó a su hija con los pantalones debajo de las piernas. Manifiesta que el tribunal analizó el testimonio de la menor y lo encontró ajustado a la verdad material, pues aunque a la psicóloga Sandra Mestre le dijo que el acusado le estaba quitando el pantalón, imprecisión considerada en el fallo como eventual inexactitud, confirmó el hecho de haber sido sorprendida debajo de la cama y sus pantalones no los tenía bien puestos.

A partir de la unidad jurídica inescindible de la sentencia por la identidad en el sentido del fallo, el reproche del censor no está llamado a prosperar, razón por la cual solicita no casar la decisión del tribunal. 2.2 Ministerio Público El Procurador Primero Delegado para la Casación señala que la prueba recauda en juicio oral muestra al acusado como CUI: 47288600102520180057301 NI: 61124 Casación Rafael Enrique Frías Fernández 7 autor de los hechos, al tomar a la menor de la mano, llevarla debajo de la cama, bajarle los pantalones y penetrarla, según lo relató a HJPF a la psicóloga Denis Gámez.

Para el Ministerio Público, el tribunal apreció las pruebas en su integridad, sin incurrir en su valoración en el error de intelección censurado, al considerar solo las manifestaciones de los testigos y los informes del psicólogo y médico forense, tal como lo prevé el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. Agrega que de acuerdo con lo declarado por la menor y los elementos materiales probatorios, entre ellos, el testimonio de la madre, informe médico legal y entrevista con la psicóloga, el inculpado pasó del rozamiento a la penetración según lo dicho por HJPF, de modo que el tribunal le da a la prueba el alcance derivado de ella.

En tales condiciones, el Delegado advierte que el recurrente no tiene razón en la censura propuesta, la cual a su juicio, no tiene vocación de prosperidad. CONSIDERACIONES 1. La Sala fallará de fondo el asunto sin consideración a las falencias de la demanda presentada por el apoderado de FRÍAS FERNÁNDEZ; su trámite supuso el cumplimiento de las formalidades mínimas exigidas en sede de casación, teniendo en cuenta la prevalencia de los fines del recurso vinculados con la efectividad del derecho material, las garantías debidas a los intervinientes en la actuación penal, la unificación de la CUI: 47288600102520180057301 NI: 61124 Casación Rafael Enrique Frías Fernández 8 jurisprudencia y la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia impugnada. 2.

El recurrente acusa al tribunal de haber incurrido en error de hecho por falso raciocinio, originado en la transgresión de principios lógicos en la apreciación de la prueba que le impidió resolver la duda probatoria a favor del inculpado. A su juicio, el eritema en los órganos genitales de la menor dictaminado por la médica forense, probablemente era debido a la vaginosis que padecía, para lo cual se apoya en literatura médica, dado que la prueba aducida y practicada en juicio no revela que tal vestigio obedezca a las manipulaciones del acusado realizadas en ellos como lo expuso el Ministerio Público en la apelación. Adicionalmente advierte que el fallo de primera instancia es contradictorio, porque a pesar de concluir que el 24 de diciembre de 2018 no se estableció que HJPF hubiera sido víctima de actos sexuales, condena al acusado. 3.

La prueba de cargo y de descargo coincide en que para esa fecha, alrededor del mediodía, HJPF llegó junto con su madre Angelid Esther Frías Julio a la casa de su tío Arturo con ocasión de las festividades navideñas y, tiempo después, al manifestar tener sueño fue dejada por su progenitora en la habitación de su pariente. También que Angelid Esther Frías, pasados unos quince minutos, al no observar a su hija donde la había dejado, ingresó al cuarto y sorprendió a su hija con su sobrino RAFAEL ENRIQUE CUI: 47288600102520180057301 NI: 61124 Casación Rafael Enrique Frías Fernández 9 FRÍAS FERNÁNDEZ bajo la cama, menor que al salir de ese lugar tenía su pantalón “debajo de las piernas” o desabotonado como indicó Yorman David Luna Romero. 4.

Ahora bien, en el protocolo del informe pericial integral en la investigación del delito sexual fechado 26 de diciembre de 2018, dos días después del sorprendimiento, la médico halló en los genitales de la menor “leucorrea grumosa blanca abundante, eritema en labios mayores y menores himen perforado con aspecto de proceso antiguos (sic), con desgarros antiguos a las 4, 6 y 9 horas según las manecillas del reloj”, quien para esa fecha tenía once (11) años, edad estipulada y acreditada con el registro civil2.

Tal vestigio, ratificado en juicio por la forense Karen Lorena Fragozo Urrutia, al señalar que los desgarros observados en el himen de HJPF eran antiguos y, en consecuencia, mayores a ocho (8) días3, en principio demuestra el acceso carnal y guarda correspondencia con lo manifestado por la víctima en su declaración, quien dijo haber sido “violada”. 5.

El Ministerio Público para controvertir la modificación de la calificación jurídica realizada en el fallo de primera instancia, en el que el a quo da por probada la existencia de actos sexuales diversos al acceso carnal, adujo que HJPF al parecer fue accedida por el acusado con los dedos de sus manos, lo que para el impugnante constituye una suposición por falta de fundamento probatorio. 2 HJPF nació el 7 de marzo de 2007. 3 Declaración en juicio, 12 de agosto de 2020; min. 01:50:11 del registro audiovisual en adelante.

CUI: 47288600102520180057301 NI: 61124 Casación Rafael Enrique Frías Fernández 10 La prueba en realidad no permite tal aseveración. La víctima jamás manifestó o insinúo haber sido objeto de tocamientos o abusada mediante tal clase de manipulación y, en la acusación, no consta tal hecho, de modo que la discusión propuesta a partir de la configuración del tipo penal con la mera introducción de los dedos en el vestíbulo o introito vaginal, acorde al alcance que el Código Penal asigna al acceso carnal y lo que la jurisprudencia de la Sala tiene dicho sobre el tema, es irrelevante en la solución de este asunto. 7.

Ahora bien, el recurrente en la censura manifiesta que el error de intelección alegado se configura al considerar el tribunal que el “eritema” reseñado en el dictamen médico presumiblemente lo causó el acusado, cuando por razón de la “vaginosis” detectada en los genitales de la menor, aquel pudo haber sido resultado de la piquiña, picor o picazón producida por la enfermedad, “inadecuado aseo u otras causas”.

Para evidenciar el falso raciocinio, invoca los “Extractos de Medline Plus en Español – Sistema de Salud Mayo Clinic. Febrero -2022”, y reproduce la definición de “eritema”, sus clases, causas, síntomas y tratamiento, contenidos en ellos. 8. Además de no señalar el origen de la fuente, al parecer proviene de una página de internet, el casacionista olvida que en la Ley 906 de 2004 es prueba únicamente la producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento, de modo que la literatura médica ilustrativa del supuesto error, además de inadmisible frente al artículo 16 de la citada ley no CUI: 47288600102520180057301 NI: 61124 Casación Rafael Enrique Frías Fernández 11 controvierte la prueba pericial ni el testimonio del perito, como se indicará más adelante.

El cuestionamiento del dictamen pericial debió adelantarlo en el desarrollo de la declaración del forense, en el interrogatorio o durante el contrainterrogatorio según el caso, o presentando como testigo a un experto en el tema para aclarar o refutar las conclusiones del peritaje, pero no mediante textos desconocidos en juicio y para el juez, los cuales, según lo dicho, no son prueba. 9.

El casacionista pretende construir la duda apartado de la prueba para derruir la presunción de acierto y legalidad del fallo cuestionado, sin tener en cuenta el artículo 380 de la Ley 906 de 2004, según el cual los medios de prueba, elementos materiales probatorios y evidencia física se apreciarán en conjunto y de acuerdo con los criterios señalados para cada uno de ellos. 10.

Inicialmente es preciso advertir que el “eritema” no es producto únicamente de un proceso infeccioso como lo sostiene el libelista en la censura. Debido a que el examen genital determinó “eritema” en los labios mayores y menores de la vagina de la menor, el fiscal en el desarrollo de la declaración en juicio preguntó a la forense a qué se refería el dictamen al utilizar dicho término, respondiendo que a las “lesiones que se alojan en la parte específica del cuerpo de una tonalidad diferente al color de la piel”, y pueden ser producto de “un maltrato brusco”.

Y en relación con la “vaginosis”, señaló que la leucorrea encontrada “es secundaria a una infección vaginal producida por diferentes CUI: 47288600102520180057301 NI: 61124 Casación Rafael Enrique Frías Fernández 12 microrganismos, en este caso según el reporte que se hizo del frotis vaginal, es una vaginosis no especificada”. 11. La defensa no pidió aclaración, precisión ni controvirtió las respuestas de la médica sobre tales temas; al contrario, dirigió su contrainterrogatorio a que la perito estableciera en tiempo, la antigüedad de los desgarros observados en el himen perforado de la menor a las 4, 6 y 9 horas de las manecillas del reloj, señalando “mayor a ocho (8) días”. 12.

Para su pretensión, el libelista tergiversa el dictamen médico legal al fijarle un alcance que la literalidad de la prueba pericial no le asigna. En él, se señala dos cosas: el “eritema” y la “leucorrea”, esta última la forense en su declaración la denomina “vaginosis”. Lo que no dice la prueba, es que el “eritema” hallado en los labios mayores y menores de la vagina de la menor “se debiera a la vaginosis que padecía” como lo sugiere la censura, sino que aquel pudo ser producto de “maltrato, brusco” y no de proceso infeccioso derivado, incluso de “inadecuado aseo” como se lee en la demanda. 13.

En este sentido, la Sala advierte que el dictamen no señala que el “eritema”, en este caso, corresponda a un proceso infeccioso y que tenga origen en la “leucorrea” que padecía la menor. La primera es una lesión y la segunda una infección, sin que la perito estableciera correlación alguna como de manera especulativa lo plantea el reparo. 14.

Resuelto el dilema anterior, el impugnante aduce que la sentencia de primera instancia viola el principio lógico de no CUI: 47288600102520180057301 NI: 61124 Casación Rafael Enrique Frías Fernández 13 contradicción, toda vez que en ella el a quo a pesar de señalar que quedaba claro que el 24 de diciembre de 2018 se presentaron actos sexuales diferentes al acceso carnal, concluyó que no podía establecerse que FRÍAS FERNÁNDEZ produjo actos sexuales a la menor víctima. 15.

El demandante pasa por alto que la casación examina la legalidad de la sentencia de segunda instancia, de modo que ante la identidad de sentido de fallo, era indispensable mostrar que el tribunal incurrió en el mismo error, lo cual no obsta, para que en esta sede se expresa que el ad quem no incurre en la violación del citado principio. 16.

El proceso evidencia que HJPF a pesar de su corta edad, once (11) años, tenía trato sexual. El dictamen forense es claro en señalar que la menor al examen presentaba himen perforado con desgarros a las 4, 6, 9 horas de las manecillas del reloj, cuya antigüedad la legista determinó “mayor a ocho (8) días”. 17. La prueba testimonial de cargo y descargo, como se dijo en precedencia, es unánime y coincidente en señalar que la noche del 24 de diciembre de 2018, HJPF y su primo FRÍAS FERNÁNDEZ fueron sorprendidos en la habitación y bajo la cama donde la niña se había recostado aduciendo que tenía sueño. 18.

El hecho inesperado para las familias de los primos, sin duda, incidió en el comportamiento adoptado por la menor al ser sorprendida, porque tal descubrimiento suponía la revelación de su iniciación anterior en el trato sexual, de ahí que conforme lo describe su señora madre, asustada negara que le hubiera sucedido algo. CUI: 47288600102520180057301 NI: 61124 Casación Rafael Enrique Frías Fernández 14 “Yo le decía te violó? Y ella me decía que no, asustada… yo le pegué una cachetada a la niña, mami te violó y ella me decía que no, asustada.”.

De ahí, que cuando acompañada de su señora madre asistió al examen médico legal, la menor de manera nerviosa se limitara a decirle a la legista que su primo la venía persiguiendo desde un año atrás, cuando esta le preguntó si la había accedido. Luego en la evaluación psicológica realizada el 10 de enero de 2019 por Sandra Maestre Pacheco, psicóloga de la Comisaría de Familia de Fundación, contó haber sido accedida carnalmente por RAFAEL FRÍAS FERNÁNDEZ antes del hecho investigado en este proceso, señalando que el 24 de diciembre cuando su primo le intentaba quitar los pantalones su mamá los descubrió. Esta prueba de valoración psicológica encaminada a acreditar las condiciones emocionales y daño psicológico causado en la menor el evento traumático y no la veracidad de su relato, labor privativa del juzgador con atención a los criterios legales establecidos para la prueba testimonial, por su fin no es prueba para establecer o controvertir la responsabilidad, tal como la Sala lo sostiene de tiempo atrás “Entonces, que el Tribunal descartara los asertos de la pericia psicológica de la defensa no significa que la hubiese distorsionado.

Además, esta clase de dictámenes por sí mismos no contraen carácter definitorio de responsabilidad penal, no ostentan tarifa legal y conclusiones de este tipo solo le corresponden al juez, no a los peritos, después de la apreciación conjunta del acervo probatorio CUI: 47288600102520180057301 NI: 61124 Casación Rafael Enrique Frías Fernández 15 (CSJ AP, 27 Jun. 2007, Rad. 27478, CSJ SP, 03 Feb. 2010, Rad. 30612, CSJ SP 108-2019)”4. 19.

Sin embargo, ante el dictamen médico revelador de un himen perforado, la menor en la entrevista forense realizada el 3 de abril de 2019 por la investigadora y trabajadora social Dennis Leonor Gámez Tobías5 con sujeción a las previsiones del artículo 206 A de la Ley 906 de 2004, adicionado por la Ley 1652 de 2013, relató que “El día que sucedió eso yo estaba durmiendo, él vino y me bajó de la cama, me metió debajo de la cama, me tapó la boca y me empezó a violar, me violó con sus cosas intimas, el pene y la vagina”, precisando que en esa ocasión “Me penetró por la vulva solo por la vulva”.

Tal entrevista forense, previo traslado a los intervinientes en el juicio sin objeción alguna, es apreciada y valorada en el fallo cuestionado. 19.1 La Sala en relación con este elemento material probatorio, cuya legalidad no es discutida mediante los recursos o en esta sede, considera pertinente precisar que así la fiscalía en la audiencia preparatoria no haya manifestado expresamente que la entrevista forense ingresaría como prueba de referencia, bajo esta calidad fue admitida.

En efecto, durante su comparecencia al juicio, HJPF fue escueta en responder las preguntas formuladas, limitándose a manifestar “que me violaron”. Cuando se le inquirió sobre si algo le había pasado en sus partes íntimas, se suscitó en aquella una profunda emoción por la cual intervino el defensor de familia para 4 CSJ SP, 6 mar.2019, rad. 51731 5 Declaración 20 de agosto de 2018, min 01:22:29 del registro audiovisual en adelante.

CUI: 47288600102520180057301 NI: 61124 Casación Rafael Enrique Frías Fernández 16 solicitar la suspensión del testimonio, al igual que lo hizo la fiscalía, con el fin de precaver su revictimización. Sin embargo, el a quo negó tal petición, por lo que, luego de que la joven señaló a RAFAEL como autor de tal agresión, dijo no recordar la fecha en que fue tocada por primera vez y precisó que el acusado es primo suyo e hijo de su tío Arturo, se dio por concluida la diligencia6.

En consecuencia, surge claro para la Sala que aun cuando HJPF estuvo presente en la vista pública para rendir el testimonio, su alterado estado emocional no permitió que diera cuenta, con mayor detalle, de lo expuesto por esta fuera del juicio oral, de manera que su disponibilidad como testigo fue relativa. Por esto, conforme a la línea jurisprudencial vigente para la época de los hechos -24 de diciembre de 2018-7, su declaración anterior, esta es, la rendida el 3 de abril de 2019, tiene el carácter de prueba de referencia, dado que, fue descubierta y solicitada su aducción oportunamente, luego admitida y conocida con suficiencia en juicio por la defensa, lo que posibilitó su contradicción, en consecuencia, ante el cumplimiento del debido proceso probatorio, no hubo déficit alguno en la garantía de los principios de inmediación y contradicción de la prueba, siendo por esto admisible la declaración previa de HJPF.

Incluso, si en gracia a discusión se auscultara el asunto concreto de cara a la reciente postura de la Corte expuesta en la decisión SP337 del 16 de agosto de 2023, radicado 56902, el que el ente acusador haya solicitado el testimonio de la niña y esta 6 Declaración 22 de septiembre de 2019, min. 50:59 del registro audiovisual en adelante. 7 CSJ SP, 7 feb. 2018, rad. 43651;

CSJ SP, 11 jul. 2018, rad. 50637; CSJ SP, 17 jul. 2019, rad. 49509; CSJ SP, 4 dic. 2019, rad. 55651; CSJ SP, 20 may. 2020, rad. 52045, CSJ SP, 3 feb. 2021, rad. 52809, entre otras. CUI: 47288600102520180057301 NI: 61124 Casación Rafael Enrique Frías Fernández 17 haya concurrido al juicio, resulta intrascendente para la admisibilidad excepcional de la declaración del 3 de abril de 2019 como prueba de referencia, pues su procedencia no se condiciona a si la menor está o no está disponible, o si concurre o no al juicio, toda vez que su aducción opera de pleno derecho, bajo el principio de protección reforzada para los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales. 20.

Precisado esto, pese a las emociones encontradas que produjo el suceso y lo inexplicable del mismo porque en la familia no había sucedido un hecho de esa naturaleza, según Angelid Esther Frías Julio, lo cierto es que esta testigo afirmó que la niña “tenía los pantaloncitos debajo de las piernas y él también”, hecho este que no es confrontado ni controvertido por el demandante.

A pesar de que ningún testigo distinto de la madre de la menor haga alusión a tal observación, fue la primera en ingresar a la habitación, no hay motivo para desdecir su dicho con mayor razón cuando compromete a su sobrino, siendo explicable que Yorman David Luna Romero, vecino de la familia, viera a HJPF con el pantalón desabotonado, dado que su ingreso al lugar de los hechos fue posterior por encontrarse fuera de la residencia, de manera que la Sala no observa contradicción alguna entre ambas versiones sino por el contrario las halla complementarias. 21.

En las circunstancias probatorias referidas, no hay lugar a predicar la existencia de duda en relación con la conducta atribuida que deba ser resuelta a favor del acusado, tal como lo reclama el casacionista en su escrito, en tanto la apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica ofrece razones suficientes demostrativas de la materialización del hecho CUI: 47288600102520180057301 NI: 61124 Casación Rafael Enrique Frías Fernández 18 atribuido al acusado, mientras de otro lado la víctima siempre lo señaló, agregando que FRÍAS FERNÁNDEZ de tiempo atrás la perseguía. 22.

El conjunto probatorio muestra que HJPF fue accedida carnalmente por su primo FRÍAS FERNÁNDEZ, aprovechando que las familias de ambos celebraban las festividades navideñas, en principio porque el sorprendimiento de la pareja se produjo pasados unos quince minutos, no fue inmediato al ingreso de la menor a la habitación, tiempo suficiente para llevar a cabo un acto de tal naturaleza. 23.

La presencia de un himen perforado con desgarros antiguos, no descarta per se la existencia del acceso carnal como parece entenderlo la defensa, al insistir en el contrainterrogatorio que la legista precisara el tiempo de antigüedad de la rotura; por el contrario, fortalece la hipótesis de la penetración en tanto es posible que no deje rastro alguno por esa misma razón. 24.

La existencia de “eritema” en los labios mayores y labios menores de la vagina de la menor detectado en el examen físico de los genitales de la menor, es un hecho de corroboración que robustece la tesis del coito, en tanto quedó evidenciado atrás, el “eritema” es producido por “maltrato, brusco” y no es atribuible a la “vaginosis”, por lo menos así lo manifestó la legista. 25.

La aseveración escueta de la menor en su declaración, “que me violaron” acompañada de la entrevista forense, incorporada como elemento material probatorio con observancia del debido proceso, en la cual manifiesta haber sido accedida carnalmente la tarde del 24 de diciembre de 2018 en la casa de su tío Arturo CUI: 47288600102520180057301 NI: 61124 Casación Rafael Enrique Frías Fernández 19 Frías, guarda correspondencia con lo determinado por la forense en la prueba pericial y con lo observado por la madre de HJPF. 26.

Adicionalmente, en tema de autoría, la prueba es indiscutible. La menor en su declaración señala al acusado FRÍAS FERNÁNDEZ, mientras todos quienes declararon en este proceso lo vieron en la habitación dónde se hallaba su prima y en la que fueron sorprendidos ambos. 27. Las consideraciones anteriores resultan suficientes de cara a la censura propuesta por el demandante, sin que haya lugar a dictar sentencia de absolución tal como lo pide, toda vez que el tribunal no hizo cosa distinta a ajustar el fallo del a quo al tipo penal imputado en la acusación de acuerdo con la conducta investigada en este asunto.

La Sala no casa la sentencia impugnada, ya que el cargo propuesto por el demandante no desvirtúa la doble presunción de acierto y legalidad de lo decidido por el tribunal. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero. NO CASAR la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2021 del Tribunal Superior de Santa Marta, mediante la cual CUI: 47288600102520180057301 NI: 61124 Casación Rafael Enrique Frías Fernández 20 confirma con modificaciones la condena impuesta a RAFAEL ENRIQUE FRÍAS FERNÁNDEZ.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Presidente CUI: 47288600102520180057301 NI: 61124 Casación Rafael Enrique Frías Fernández 21 JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CUI: 47288600102520180057301 NI: 61124 Casación Rafael Enrique Frías Fernández 22 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria