SP420-2020(54244) — Corte Suprema

SP420-2020(54244)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Magistrado ponente: Eugenio Fernández Carlier

Decreto 1045 de 1978Decreto 2591 de 1991Ley 100 de 1993Ley 1123 de 2007Ley 1474 de 2011Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 734 de 2002Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Competencia: decisiones proferidas por Tribunal Superior de Distrito / RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior Tesis: «De conformidad con el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver la apelación interpuesta contra la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación». PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: no se pueden incluir hechos no contemplados en la acusación / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Equivalencia personal, fáctica y jurídica: su propósito es asegurar al procesado que no recibirá fallo adverso por aspectos ajenos a los cargos formulados / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: aspectos requeridos para establecerlos por parte del fiscal en la acusación y el juez en la sentencia / JURISPRUDENCIA - Precedente: fuerza vinculante, sólo decisiones de las Altas Cortes Tesis: «De antaño se ha decantado que entre la acusación y la sentencia debe existir correspondencia en los aspectos personales -sujetos-, fácticos -hechos y circunstancias- y jurídicos -modalidad delictiva-, de tal forma que si alguno de ellos no guarda la debida relación su consecuencia inmediata sería el quebrantamiento de las bases fundamentales del proceso, puesto que el incriminado no puede ser sorprendido con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación o su equivalente, ni se le pueden desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena. Por esa razón, el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 prevé que “el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”, luego, no cabe duda de la importancia que comporta el principio de congruencia en cuanto expresión del debido proceso y sus correlativas garantías de defensa y contradicción, por cuanto a la parte acusada se le hace indispensable, no solo conocer los cargos por los cuales se convoca a juicio, sino defenderse adecuadamente de los mismos, de modo que resulta contrario a tales derechos que se le condene por un supuesto fáctico diferente al objeto de controversia. [...] Así, los hechos fijados por la Fiscalía en la imputación no pueden modificarse en tanto que la calificación jurídica puede variarse por ella misma. [...] Bajo esa óptica, ese postulado implica dos aristas: (i) el derecho a conocer de manera clara y suficiente los cargos por los cuales se acusa a la persona y (ii) la concordancia entre los consignados en la acusación y aquellos objeto de sentencia, absoluta en lo fáctico y relativa en lo jurídico, sin olvidar el carácter estructural de los legalmente denominados hechos jurídicamente relevantes, es decir, los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en el respectivo tipo penal, por cuanto representan una garantía de defensa para el imputado o acusado que en esas condiciones conoce por qué se le investiga o acusa y se erigen en la columna inmodificable que habrá de sustentar el fallo. [...] Precisado lo anterior, es importante resaltar que, opuesto a lo expresado por el Tribunal, la fiscalía sí indicó el fundamento jurídico de los cargos atribuidos al implicado, señalando frente a los punibles de prevaricato por acción derivados de los fallos de tutela que el componente objetivo se desprendía de la manifiesta ilegalidad de las decisiones en razón del “desconocimiento del precedente jurisprudencial sentado por la Corte Constitucional en materia de temeridad, cosa juzgada, principio de inmediatez u subsidiariedad, reclamación de derechos prestaciones…entre otros”. Es que, si bien es cierto, el delegado fiscal en la “relación sucinta y clara de los hechos jurídicamente relevantes” refirió, tanto en la imputación como en la acusación, la reseña de la actuación adelantada y realizó una síntesis de las demandas de tutela, los respectivos fallos de primera y segunda instancias, las impugnaciones de las accionadas, así como de los argumentos esbozados por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca al imponer sanción disciplinaria al enjuiciado, lo que constituye una mala práctica , de su relato finalmente se constata el componente fáctico-jurídico por el cual inculpó a H.E.B.M. , como presunto responsable de los delitos de prevaricato por acción en relación con las sentencias proferidas en los radicados [...] y [...]. [...] Vale la pena recordar que la Sala de Casación Penal tiene dicho que no solamente la ley es fuente de derecho sino también los procesos propios de su aplicación por parte de las autoridades que tienen la competencia constitucional para hacerlo, como así sucede con la jurisprudencia , de ahí que no era necesario acudir al Decreto 2591 de 1991 para justificar la contrariedad al ordenamiento jurídico de las providencias emitidas por el acusado. Por consiguiente, aun cuando el Tribunal acudió a los a los artículos 6 y 8 del mencionado Decreto para adecuar normativamente el comportamiento del acusado, dicho desatino no apareja la vulneración de garantías del procesado comoquiera que la verificación del elemento objetivo de la conducta punible, finalmente surgió de la discrepancia de las providencias que, más adelante se analizaran, respecto a los precitados preceptos. En ese sentido, la Sala observa que el fallador de primer grado efectuó un examen amplio y suficiente de dichos fenómenos, con cita probatoria y jurisprudencial puntual que le permitió sostener que el funcionario judicial acusado no verificó la condición particular del demandante de cara a establecer su estado de debilidad o precariedad económica o las razones por las cuales dejo transcurrir tantos años desde la ocurrencia de la presunta vulneración; tampoco corroboró la existencia de un perjuicio irremediable que tornara procedente el amparo en calidad de mecanismo transitorio, más no definitivo, como finalmente ordenó; ni mucho menos, examinó las anteriores acciones legales y constitucionales que el accionante ejerció por los mimos hechos y pretensiones. De esta forma, pese a que el a quo intentó suplir un aparente vacío aludiendo a una descripción legal, lo cierto es que el aspecto fáctico que se enunció al inició de la actuación penal, en su esencia, se mantuvo hasta la sentencia que se critica, en tanto, lo que se reprobó fue la forma irregular en la que el encartado, en condición de Juez Promiscuo Municipal de Bolívar (Valle del Cauca), entre los años 2012 y 2013, profirió dos sentencias de tutela dentro de las actuaciones radicadas con números [...] y [...], a través de las cuales ordenó la liquidación de los aportes a pensión de J.F.R.O. -primer fallo- y, el reconocimiento de la pensión de jubilación del mismo actor -segundo proveído-, todo ello en contravía de lo que la jurisprudencia constitucional ha señalado en relación con los postulados varias veces enunciados. Tales hechos y supuestos jurídicos, sin duda alguna, fueron conocidos por el implicado y su apoderado, quienes contaron con la oportunidad de ejercer el derecho de defensa». PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad objetiva: su análisis se limita al cotejo entre la disposición normativa y el acto presuntamente prevaricador / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: sujeto activo calificado / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo, se debe demostrar que el agente obró con el conocimiento y la voluntad de contrariar el orden jurídico a través de la determinación adoptada / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: no se puede desligar por completo del análisis del elemento normativo / PRUEBA - Apreciación probatoria: sana crítica / SANA CRÍTICA - Valoración mancomunada de la prueba / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en trámite de tutela Tesis: «[...] es oportuno recordar que la tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción, hipótesis normativa establecida en el artículo 413 del Código Penal, reclama un sujeto agente calificado, como que no puede ser otro distinto al servidor público, un verbo rector: “proferir” y, dos ingredientes normativos, asaz diferenciados: (i) “resolución, dictamen o concepto” y, (ii) “manifiestamente contrario a la ley”. En cuanto al último ingrediente, la Sala tiene sentado el criterio que su configuración alberga la valoración de los fundamentos jurídicos que el servidor público expuso en el acto judicial o administrativo (o la ausencia de ellos), aunado al análisis de las específicas circunstancias para su adopción y de los elementos de juicio con que contaba al momento de ser proferido (Cfr. CSJ SP, 8 nov. 2001, rad. 13956, reiterado, en el mismo sentido, en CSJ SP, 25 abr. 2007, rad. 27062; SP, 22 abr. 2009, rad. 28745; SP, 16 mar. 2011, rad. 35037; SP, 31 de may. 2011, rad. 34112, SP, 27 jun. 2012, rad. 37733; SP13969-2017, 6 sep. 2017, rad. 46395, entre otras). Acerca del componente manifiestamente contrario a la ley, inherente en el tipo penal, la jurisprudencia ha entendido que de él se valió el legislador para denotar la importancia de que no sea la divergencia entre la ley y la providencia a indagar el aspecto a cuestionar a través del derecho represivo; más que eso, es la inmediatez con la que se pueda detectar esa disonancia la que provoca la crítica, pues si tal descubrimiento se retarda porque involucra una actividad intelectual de compleja estirpe, el componente que aquí se trata de explicar carecería de adecuación al respectivo evento. Es decir, si la detección se da apenas con breve y desapasionado examen, en otras palabras, sin recurrir ni siquiera a la medida de los análisis que se utilizan en diferente escenario para tratar de obtener un dato concluyente, la exigencia legal surgirá de manera irrebatible. Mientras así no suceda, mal podría recaer sobre el acto demandado el estigma de rutilantemente ilegal y, en consecuencia, catalogar la acción de típica. Por tanto, se excluyen del objeto de reproche penal, todas aquellas decisiones respecto de las cuales pudiere existir discusión sobre su acierto o legalidad, diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas del ánimo de violar la ley. [...] La Sala ha entendido que la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley no es suficiente, sino que se requiere una evidente “discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió decidir, o como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó” (CSP AP, 25 oct. 1979). Con relación a la tipicidad subjetiva, el prevaricato únicamente fue consagrado por el legislador en la modalidad dolosa, lo que supone el entendimiento por parte del sujeto activo sobre la manifiesta ilegalidad de su actuación y la determinación consciente de realizarla de esa manera. Acorde con el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, para proferir sentencia condenatoria se requiere que la valoración conjunta de las pruebas arribe a la certeza racional sobre la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del procesado. En tal labor, la actividad jurisdiccional está limitada, de un lado, por los postulados de la sana crítica, que imponen al funcionario asignar el mérito a cada medio de convicción con sustento en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia; de otro, por el principio de congruencia, según el cual, la sentencia debe enmarcarse de manera estricta en los hechos atribuidos en la acusación. De conformidad con la acusación, el sustrato fáctico por el que se investigó y juzgó a H.E.B.M. , en esos dos eventos concretos, se sintetiza en la particularidad que, como fallador constitucional, tramitó y decidió las siguientes acciones de tutela: [...] En esas dos determinaciones, el funcionario judicial omitió pronunciarse respecto a la inmediatez de las acciones teniendo en cuenta que las situaciones que motivaron las demandas tuvieron lugar en el año 2003. Igualmente, no corroboró que el actor se encontrará frente a un perjuicio irremediable que justificara la procedencia del amparo transitorio ni tampoco anunció las razones por las cuales los restantes mecanismos legales se tornaban dispendiosos o inadecuados y, finalmente, pasó por alto que las discusiones planteadas por el actor ya habían sido decantas por la jurisdicción laboral y constitucional Son hechos que no admiten discusión por los sujetos procesales, por ende, la Sala no ahondará en ellos: (i) La calidad de servidor público de B.M. para los años 2012 y 2013, fechas en la que desempeñó el cargo de Juez Promiscuo Municipal de Bolívar (Valle del Cauca) . (ii) En ese rol de funcionario judicial en el mencionado despacho, los días 27 de junio de 2012 y 5 de julio de 2013 profirió las decisiones motejadas de prevaricadoras. Se centra entonces el debate en establecer si los fallos resultan ser para el ámbito del derecho penal manifiestamente contrarios a la ley, y si aquellos devinieron del actuar doloso del acusado». ACCIÓN DE TUTELA - Finalidad / ACCIÓN DE TUTELA - Carácter residual y subsidiario del mecanismo / ACCIÓN DE TUTELA - No procede para reclamar acreencias laborales: excepción / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en trámite de tutela, reconocimiento de pensión / ACCIÓN DE TUTELA - Principio de inmediatez: explicación / ACCIÓN DE TUTELA - Temeridad / ACCIÓN DE TUTELA - Presunción de veracidad: no tiene la condición de regla absoluta / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en trámite de tutela, se configura / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), inmediatez en el trámite de tutela, su determinación opera únicamente en los casos en los cuales sea posible señalar sin margen de dudas, el tiempo discurrido entre la amenaza o afectación del derecho fundamental y la presentación de la acción constitucional, torna en inoperante el remedio buscado o advierte de inexplicable dejadez del demandante / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en trámite de tutela, cuando vulnera los principios de subsidiariedad y residualidad Tesis: «Es oportuno recordar que el artículo 86 de la Carta Política consagra la acción de tutela, herramienta preferente y sumaria concebida para la protección inmediata de las prerrogativas esenciales de todas las personas, cuando estas resulten amenazadas o vulneradas por cualquier acción u omisión de autoridad pública, o incluso particulares, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como amparo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. Se trata de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar la posibilidad de acudir a la jurisdicción, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza de obtener una pronta solución, a objeto de que, consideradas las circunstancias específicas, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de derechos fundamentales, logrando así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º ejusdem. No debe perderse de vista el delimitado carácter residual y subsidiario de ese mecanismo, vale decir, sólo procede en aquellos eventos en los que no exista otro supralegal o legal de defensa que le permita al perjudicado solicitar su protección, situación que además prevé el precepto 6º del Decreto 2591 de 1991. Ahora bien, específicamente en las controversias relacionadas con el reconocimiento de derechos pensionales la jurisprudencia , ha señalado reiteradamente que la acción de amparo no es la herramienta idónea para la salvaguarda de garantías de esta naturaleza, como quiera que el interesado cuenta con una vía específica (jurisdicción ordinaria laboral o contenciosa administrativa, según el caso) para ello. Sin embargo, de manera excepcional se ha entendido que en algunos contextos se hace necesaria la intervención del juez de tutela, cuando, existiendo otro medio de defensa judicial, la acción se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable; o cuando el medio judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección inmediata a las garantías constitucionales, debiéndose en este último caso acreditar que los titulares de esos derechos son personas de la tercera edad o que por su condición económica, física o mental se encuentran en condición de debilidad manifiesta. Teniendo en cuenta el escenario constitucional descrito, resulta incuestionable que el actor contaba con otro mecanismo de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por [...] y [...], que podía ejercer ante la jurisdicción laboral, circunstancia que, en principio, tornaba en improcedente la acción de tutela. En consecuencia, antes de resolver los asuntos, y con independencia del derecho fundamental alegado como vulnerado, a H.E.B.M. le correspondía examinar si las acciones de tutela eran ejercidas como mecanismo transitorio, en cuyo caso debía verificar la existencia de un perjuicio irremediable; o si el medio judicial preferente era ineficaz o dispendioso para brindar una protección inmediata a las garantías constitucionales alegadas en la demanda, evento en el cual le era forzoso examinar si el titular de esos derechos era una persona de la tercera edad o que por su condición económica, física o mental se encontraba en condición de debilidad manifiesta, análisis que, como se verá, soslayó el juez acusado. Aclarado lo anterior, la Corte considera que es evidente que tanto el fallo del 27 de junio de 2012 como del 5 de julio de 2013, por cuyo medio el juez B.M. accedió, en ambos casos, al amparo constitucional, contraviene el ordenamiento jurídico. La ilicitud de las providencias surge de su simple lectura y está determinada por varios elementos, según pasa a explicarse: (A) En el asunto [...] -caso n.°1-, el procesado tuteló los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, debido proceso y vida digna del actor, sin verificar la situación particular de éste ni aludir a los elementos de juicio allegados, al tiempo que omitió pronunciarse sobre los conceptos de perjuicio irremediable, temeridad, subsidiariedad e inmediatez. [...] Cabe resaltar, que el 14 de agosto de 2012, el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo, revocó dicha providencia tras considerar que el juez de primera instancia desconoció “abierta y deliberadamente” las decisiones adoptadas por otros funcionarios judiciales en relación con el tema del llamado retén social, sin exponer argumentos serios que justificaran su irregular actuación; así como, también, dejó de lado que el amparo constitucional no era procedente en vista que el mismo se impetró luego de 9 años contados desde la fecha del despido, incumpliéndose, de ese modo, con el requisito de inmediatez . Conforme a lo expuesto, se advierte que el juez se limitó a enunciar postulados genéricos de la acción constitucional y de su procedencia para reconocer la inclusión en el retén social, sin analizar el contexto particular del peticionante, en concreto, el lapso trascurrido desde la presunta vulneración y las anteriores acciones legales que promovió por el mismo asunto. En efecto, H.E.B.M. profirió sentencia dentro de la tutela con radicado [...], desconociendo el principio de inmediatez, requisito sine qua non de procedibilidad del amparo. El juez B.M. no tuvo en cuenta que dentro del trámite de tutela [...], se probó que los hechos que motivaron el trámite constitucional acontecieron alrededor de 9 años antes a la presentación de la demanda de tutela. Sobre dicha arista procesal la Corte Constitucional ha sido enfática en afirmar que la acción de tutela, como mecanismo apremiante de protección de derechos fundamentales, no tiene un período de caducidad, empero, ello no significa que se pueda interponer en cualquier tiempo, pues, el término entre la ocurrencia del hecho objeto de la acción constitucional y la presentación del libelo, debe ser razonable y proporcionado, o en su defecto, justificarse de manera suficiente la razón para dicha inactividad. Frente al particular, la Corte Constitucional en el fallo T-245 del 25 de abril de 2010, reiteración de las decisiones SU-961/99, T-315/05, T-1112/08 y T-009/10 [...] [...] En este orden, se aprecia sin asomo de duda que la acción de tutela que originó el fallo en mención, se presentó fuera de un término prudencial y razonable, por lo que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, debía negarse el amparo, consecuencia jurídica de la cual H.E.B.M. se apartó de forma caprichosa sin siquiera hacer alusión a ella o explicar por qué debía avocarse el conocimiento de la actuación, máxime cuando el suceso generador había acecido varios años atrás, sin que el actor hubiera manifestado las razones de su inactividad. Por otro lado, frente al denominado reten social, debe recordarse que el supuesto de hecho que abordó la sentencia SU-388 de 2005, fue el despido de madres cabeza de familia que trabajaban para [...], ocurrido el 1° de febrero de 2006, en cumplimiento de lo previsto en la Ley 812/03 (art. 8) y el Decreto 190/03 (art. 16). Ante esa situación, la Corte Constitucional, atendiendo que mediante sentencia C-991 de 2014, se había declarado la inexequibilidad de la fijación del 31 de enero de 2014, como fecha de expiración del período de protección laboral especial, ordenó el reintegro de las trabajadoras a la empresa estatal cuya liquidación se encontraba en curso, así como el pago de las acreencias laborales que dejaron de percibir por el despido. Por su parte, el juez acusado conoció la solicitud de amparo de un padre cabeza de familia que fue desvinculado de [...] el 26 de junio de 2003, ordenando al [...] que, en 48 horas, “reconozca y pague los aportes a pensión del actor desde la fecha de despido de la empresa [...], es decir desde el día 26 de junio del año 2003, hasta la fecha de la liquidación de la empresa [...]”. Fácil se advierte que entre la SU-388 de 2005 y la decisión proferida por el implicado existe una diferencia notoria, pues, mientras la primera protegió la estabilidad laboral reforzada de las madres cabeza de familia cuando era perfectamente viable porque [...] tenía existencia jurídica aunque se encontrara en trámite de liquidación, el funcionario judicial aquí procesado dispuso el pago de aportes a seguridad social en una época posterior a la culminación del período de liquidación del empleador, es decir, cuando éste se había extinguido y, por ende, era jurídicamente imposible asignarle nuevas obligaciones laborales. Es más, la misma sentencia de unificación advirtió con claridad que los derechos laborales de las accionantes debían garantizarse “desde la fecha en la cual fueron desvinculadas y hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa”, lo cual aconteció con anterioridad a la interposición de la demanda de tutela. El incriminado tampoco tuvo en cuenta que el peticionante, previamente, había ventilado la misma controversia laboral ante las jurisdicciones constitucional y ordinaria, siendo denegada, en ambas ocasiones, su inclusión en el retén social. En la mencionada sentencia el juez, sin aludir a la demanda instaurada por el actor ante la jurisdicción laboral, aceptó que la acción constitucional anterior versaba sobre el mismo núcleo fáctico, pero consideró que el nuevo libelo no configuraba un acto temerario, pues se incluyeron pruebas documentales no aportadas previamente, lo que en su criterio, descartaba la existencia de cosa juzgada. Dicha decisión desconoció el amplio desarrollo jurisprudencial de la figura jurídica de la “temeridad”. Sobre ese tópico la Corte Constitucional señaló en el proveído T-1104/08: [...] Para el presente caso, no existe discusión de que el accionante ya había presentado la misma solicitud de amparo con anterioridad, dado que así lo puso de presente el propio demandante en el libelo de tutela, lo censuró [...] en sus respuestas y lo verificó el ad quo. Asimismo, tampoco cabe duda de que las dos acciones se dirigían inequívocamente contra el [...]. Respecto a la identidad de hechos y pretensiones, tanto en el fallo cuestionado, como en la providencia emitida el 14 de agosto de 2012, por el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo (Valle del Cauca), a través de la cual se revocó el amparo concedido en primera instancia, se señala que en la demanda de tutela presentada previamente por el actor, se pretendía su reconocimiento como beneficiario del retén social y como consecuencia de lo anterior, ser reintegrado a sus labores, hechos y pretensiones que coinciden con el libelo que originó la sentencia reprochada. Ahora bien, para eludir la declaratoria de temeridad, el implicado se limitó a relacionar dos declaraciones extrajuicio que no fueron aportados en el proceso previo, a partir de los cuales lacónicamente concluyó que se demostraba la existencia de “hechos nuevos” que, en realidad, no tenían tal calidad, en tanto, no demuestran hechos adicionales a los ya alegados y probados en la demanda de tutela inicial, dígase, no contar con otra “alternativa económica” en su hogar. Además, las pruebas novedosas tampoco enervan la razón principal por la cual fue denegado el amparo en la primera oportunidad. [...] Así, queda claro que al juez incriminado le estaba vedado estudiar de fondo el asunto, ante la indiscutible existencia de la cosa juzgada, por lo que lo procedente era rechazar la demanda, como en efecto reconoció el juzgado ad quem. En ese orden, es evidente que la argumentación expuesta por H.E.B.M. para desconocer la evidente actuación temeraria del actor, es claramente acomodadiza y ausente de sustento fáctico, probatorio y jurídico, expedida con el fin de dar apariencia de legalidad a la caprichosa decisión de estudiar de fondo el asunto, pese a la identidad de partes, hechos y pretensiones, y así poder analizar la controversia y acceder a las pretensiones del accionante. En lo concerniente a la subsidiariedad de la acción constitucional, prevista en el inciso 3° del artículo 86 de la Carta Política, al disponer que la tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, la Corte Constitucional ha señalado que, en principio, la acción de tutela no resulta viable si se advierte la existencia de otros medios de defensa judicial, pero ha permitido su procedencia como mecanismo principal cuando aquellos no son eficaces ni idóneos, o como amparo transitorio, a efectos de evitar un perjuicio irremediable (T-239/08). [...] [...] El discutido proveído es el resultado de la desidia y negligencia del juez quien, anteponiendo su caprichoso criterio, desconoció el carácter subsidiario de la acción, el concepto de perjuicio irremediable, así como los requisitos de inmediatez y temeridad, al amparar derechos cuya vulneración no fue fehacientemente acreditada». ACCIÓN DE TUTELA - Finalidad / ACCIÓN DE TUTELA - Carácter residual y subsidiario del mecanismo / ACCIÓN DE TUTELA - No procede para reclamar acreencias laborales: excepción / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en trámite de tutela, reconocimiento de pensión / ACCIÓN DE TUTELA - Principio de inmediatez: explicación / ACCIÓN DE TUTELA - Temeridad / ACCIÓN DE TUTELA - Presunción de veracidad: no tiene la condición de regla absoluta / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en trámite de tutela, se configura / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), inmediatez en el trámite de tutela, su determinación opera únicamente en los casos en los cuales sea posible señalar sin margen de dudas, el tiempo discurrido entre la amenaza o afectación del derecho fundamental y la presentación de la acción constitucional, torna en inoperante el remedio buscado o advierte de inexplicable dejadez del demandante / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en trámite de tutela, cuando vulnera los principios de subsidiariedad y residualidad Tesis: «Ahora, si en gracia de discusión se aceptara que no existió vulneración al principio de inmediatez, bajo la forzada teoría plasmada en la providencia censurada, relativa a las dificultades económicas del núcleo familiar del actor, tampoco ello daba lugar al amparo, pues, el enjuiciado solo se encargó de acopiar algunos precedentes de la Corte Constitucional referidos a la afectación o amenaza al mínimo vital, pero no que éste en el caso concreto se probara transgredido. De la simple verificación de las pruebas aportadas por el demandante, se advierte, como bien lo dijo el Tribunal, que no pertenecía a un grupo de especial protección y ninguna prueba aportó para justificar la mora en el fomento de la acción. Igualmente, del recuento fáctico precedente, se tiene que el aquí inculpado también pretendió tergiversar el principio de subsidiariedad, toda vez que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente, excepcional y residual a través del cual se obtiene la protección inmediata de los derechos fundamentales, constituyéndose en un mecanismo eficaz para evitar la arbitrariedad de la Administración Pública y excepcionalmente de particulares. Esta herramienta de defensa judicial se rige, entre otros, por el principio de subsidiariedad, según el cual, los interesados deben agotar los medios ordinarios de defensa cuando éstos sean oportunos y eficaces, de modo que aseguren una adecuada protección de sus derechos, excluyendo la posibilidad de usar el recurso de amparo como primera opción. El funcionario, a pesar de reconocer que el peticionante contaba con otro medio de defensa judicial, aseguró que no era idóneo, eficaz ni expedito, sin que tal aserción tuviere sustento jurídico alguno, siendo que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, para determinar la concurrencia de estas dos características (idoneidad y eficacia), debe estudiarse si en cada caso concreto se cumple con los siguientes presupuestos: [...] En concepto de la Corte, no merece discusión que por su amplio recorrido judicial el encausado conocía con suficiencia que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario establecido, únicamente, para la salvaguarda de derechos fundamentales, mismos que, eventualmente, se pueden ver amenazados por la negativa injustificada al reconocimiento de una prestación social o pensión de vejez siempre que se den los supuestos desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional; sin embargo, tal análisis no se efectuó en el caso concreto y el amparo, como bien coligió el Tribunal, obedeció a la voluntad caprichosa del juez. Para tomar una decisión ajustada a la ley no era necesario que aquel contara con estudios especializados en derecho laboral o administrativo, bastaba con que cumpliera los deberes inherentes al juez constitucional, como recaudar los elementos de convicción correspondientes y fundamentar el fallo conforme a los presupuestos de hecho o normativos que fueran aplicables. Así pues, el encartado, al abordar los puntos de derecho que necesariamente han debido determinar la adopción de una decisión distinta de la que tomó, en especial, la procedibilidad de la acción constitucional, la subsidiariedad e inmediatez del mecanismo, la existencia de un perjuicio irremediable y la verificación de la situación específica del demandante, se abstuvo de realizar un análisis fundamentado de los mismos y se limitó a presentar aseveraciones lacónicas, desprovistas de sustento razonable. Los anteriores actos exteriorizados por B.M. demuestran que se apartó de las normas y precedentes jurisprudenciales aplicables al caso particular, para estructurar una postura torcida que le permitiera responder de manera favorable la petición del accionante, en la que solo interesaba beneficiarlo económicamente. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el incriminado emitió los proveídos del 27 de junio de 2012 y 5 de julio de 2013 con conocimiento, conciencia y voluntad de ser antagónicos al ordenamiento jurídico, sin que converjan evidencias de las cuales se deduzca que su decisión provenga de un error, ligereza, ignorancia o inexperiencia. De otra parte, el elemento subjetivo se consolida en mayor medida al constatarse que el juez no desplegó ninguna actividad probatoria encaminada a establecer la situación específica del demandante conforme a los hechos y pretensiones del libelo de tutela. En efecto, el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 establece que “Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa”, labor que, como quedó demostrada, no fue efectuada por el implicado. Es menester reiterar que la presunción de veracidad no tiene la condición de regla absoluta, ya que si bien fue concebida para garantizar la celeridad y eficacia del trámite constitucional, “no es una camisa de fuerza que obligue a los jueces a conceder amparos indiscriminados, sin ningún tipo de valoración o estudio, ni excluye el deber oficioso en materia probatoria” , máxime cuando, como en este caso, no existe inmediatez, ni inminencia de un perjuicio irremediable o afectación grave al mínimo vital de ahí que los planteamientos de los accionantes requerían verificación. Puede inferirse, entonces, que se trató de un auténtico actuar caprichoso, dado que bajo el pretexto de veracidad se abstuvo de confirmar si realmente existía un derecho fundamental vulnerado. Bajo el ropaje de verosimilitud presunta de los hechos, B.M. indebidamente extendió el alcance de la presunción a normas no estudiadas y evidencias no discutidas pese a que éstas exigían, respectivamente, un estudio y una valoración para decidir si la consecuencia legal prevista en la hipótesis normativa resultaba aplicable. No se desconoce que en los trámites de tutela se corrieron los correspondientes traslados a las entidades accionadas para que se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones de la demanda, pero dicha labor no se puede asumir como suficiente por cuanto, según el artículo 19 del mencionado decreto, H.E.B.M. podía solicitar información específica e incluso los expedientes administrativos del actor, pero voluntariamente omitió hacerlo, a sabiendas del carácter trascendental de esa información para derruir la ficción legal en la que edificó su fallo. Para decidir la tutela resultaba imperativo que el juez adelantara averiguaciones previas e idóneas en aras de establecer la situación del demandante, vale decir, si contaba con los requisitos para acceder a la pensión anticipada de jubilación y había presentado solicitudes de reclamación, sin embargo, frente a ninguno de estos aspectos requirió información y tampoco los relacionó en su decisión, de ahí que los mismos no pudieran ser tenidos por ciertos. En suma, la Sala no advierte ningún error en las valoraciones efectuadas por el juzgador de primer nivel, comoquiera que motivó la sentencia correctamente y los argumentos de la apelación no tienen la capacidad de derrumbar su presunción de acierto y legalidad, por tanto, se confirmará la condena emitida por esos punibles al encontrar debidamente acreditadas la materialidad de los mismos y la responsabilidad dolosa del infractor». PECULADO POR APROPIACIÓN - Concepto / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: elemento objetivo / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: delito de resultado / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: sujeto activo calificado, servidor público / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: disponibilidad jurídica / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: se configura, aun cuando el tercero sea una Entidad Estatal Tesis: «tentativa de peculado por apropiación a favor de terceros en grado de tentativa en el caso “J.F.R.O. VS [...]” Rad. [...]. Para iniciar debe recordarse que la conducta punible aludida está definida en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, en los siguientes términos: [...] Se trata de un delito de infracción al deber, que resguarda, no solo el patrimonio estatal, sino la probidad y la corrección del funcionario en la utilización de los fondos públicos. Tal marco de protección se infringe cuando se actúa de forma desleal frente al patrimonio del Estado. Esta Corporación ha dicho que son elementos estructurales del tipo penal: a) la calidad de servidor público del sujeto activo; b) la potestad, en cabeza de aquél, de la administración, tenencia o custodia de los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de particulares, por razón o con ocasión de sus funciones; y c) el acto de apropiación en favor propio o de un tercero en perjuicio del patrimonio del Estado. (CSJ SP, 4 feb. 2015, rad. 39.417, entre otras). Igualmente, respecto a la consumación del delito, ha afirmado que: (CSJ SP9094, 15 jul. 2015, rad. 43839) “se hace necesario distinguir aquellos eventos en que la apropiación de los recursos públicos se da por vía de la disponibilidad material que el agente tiene de estos, de las situaciones en que ello ocurre por razón de la disponibilidad jurídica que sobre los bienes detenta el funcionario”. En el primero, la conducta se configura al momento en que los recursos son tomados físicamente por el servidor, en tanto que en el segundo se deriva de la relación jurídica del agente con los recursos públicos, como cuando los administra o puede, en razón de su cargo, darles una destinación específica. Cuando la apropiación de los recursos públicos se impulsa por conducto de un pronunciamiento jurisdiccional que reconoce y ordena el pago de prestaciones inexistentes, en criterio de la Corte, su actualización se desprende de la expedición misma de la decisión, por cuanto está revestida, en principio, de un carácter vinculante, y amparada por la presunción de acierto y legalidad. De ahí que, “cuando quiera que se apartan de su cometido legal y constitucional, para otorgar ilegítimamente a particulares derechos sobre bienes públicos, actualizan el tipo de peculado por apropiación” (SP9235, 28 jun. 2017, rad. 49020). De otra parte, la consumación de la conducta puede darse de manera inmediata con el proferimiento de la determinación ilegal, siempre que ésta tenga la suficiencia para sustraer el bien de la órbita de protección del Estado o, bien, estar supeditada al cumplimiento de la orden por quienes disponen del patrimonio oficial. Es decir que, si se producen actos ejecutivos ciertos para lograr su disposición o apropiación material y aun así no se concreta ese cometido, la acción se queda en su fase tentada “por ausencia de uno de los elementos esenciales del peculado por apropiación: el adueñarse para sí o para otro de bienes de naturaleza pública” (ibídem., SP9235-2017). En este asunto no es objeto de discusión que, H.E.B.M. en la calidad de Juez Promiscuo Municipal de Bolívar -circunstancia estipulada-, profirió sentencia dentro de la tutela [...], el 27 de junio de 2012, a través de la cual amparó los derechos fundamentales de J.F.R.O., y dispuso que la accionada [...], debía, en el término de 48 horas, reconocer y pagar los aportes a pensión del actor “desde la fecha del despido de la empresa [...], es decir desde el día 26 de junio del año 2003, hasta la fecha de liquidación de [...]”. Dicha decisión, como quedó decantado, es ostensiblemente contraria al ordenamiento jurídico, al desconocer los principios de subsidiariedad, perjuicio irremediable, inmediatez y cosa juzgada, que rigen la acción de tutela. Para el Tribunal la orden emitida por el implicado era inidónea por cuanto “no se precisó cuál era el salario base a partir del cual se calcularía el monto de aportes, y el [...] no podía liquidarlos” debido a que el accionante no estaba vinculado con la demandada; de ahí que su conducta no ameritara reproche penal al constituir lo que la doctrina conoce como tentativa imposible. La Sala estima que el argumento esbozado por el juzgador de primer nivel carece de razón suficiente, pues, aunque al juez constitucional se le exige claridad y concreción en la orden de tutela, no es cierto que la validez y ejecutividad de aquella esté supeditada a la fijación de un valor determinado conforme al cual liquidar la respectiva prestación social. Lo anterior, teniendo en cuenta que era a la demandada, en este caso [...], a quien le correspondía establecer, acorde con los registros existentes, el sueldo que el actor devengaba para los años reseñados en la sentencia de tutela, a partir del cual calcularía los aportes presuntamente adeudados al accionante. Tan idónea era la determinación, que en el juicio se demostró a través del certificado del 30 de marzo de 2017 suscrito por A.L.P.B., Coordinadora Administrativa y Financiera del Patrimonio Autónomo del Remante [...] , que el costo que pudo haber asumido esa entidad por el cumplimiento del fallo de tutela proferido por el incriminado el 27 de junio de 2017, era de $5.035.700, suma de la cual disponía el acusado, dada su función, pues, como lo ha dicho esta Corporación, la relación que se predica respecto de los bienes, supera la meramente material e implica la disposición funcional: “[L]a relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional” . Bajo ese contexto, no le asiste razón al juzgador cuando afirma que el delito de tentativa de peculado por apropiación no se estructuró, en vista que se emitió una orden destinada a consumar la apropiación de dineros por parte de un tercero, la cual se aprecia idónea por tratarse precisamente de una decisión judicial que tenía la capacidad de afectar la disposición que la entidad tenía sobre los recursos. Así las cosas, el soporte de la defraudación a los intereses de la administración pública se cimento en la orden de tutela emanada de una providencia a todas luces ilegal, arbitraria y basada en consideraciones caprichosas del acusado, tal como se señaló en el acápite anterior, evidenciándose que el interés del juez B.M. no era otro que el de reconocer los pagos de aportes a pensión de un extrabajador que no tenía lugar a ello, para así garantizarle, posteriormente, la mesada pensional. Ahora, pese a que por la dinámica propia del sistema de seguridad social colombiano, los recursos ordenados por el juez, en principio, serían suministrados a la administradora de pensiones del actor, esto es, […], empresa industrial y comercial del Estado, ello no significa que con dicho traslado de capital no se causaría un detrimento patrimonial al erario público. La disminución en el monto del presupuesto de [...], entidad descentralizada por servicios del orden nacional, por razón de una prevaricadora determinación judicial, tiene consecuencias directas en su patrimonio, en cuanto la reprime en el consiguiente cumplimiento de su cometido y en la atención de otros compromisos institucionales. Con el sobrecosto que conllevaría el cumplimiento de la sentencia es claro que el procesado desplegó los actos idóneos para apropiarse, en beneficio de un tercero, distinto al [...] de $5.035.700, dinero que, eventualmente podría servir a J.F.R.O. para obtener la pensión de vejez, inferencia a partir de la cual es posible sostener que la suma reconocida por el acusado tenía como destinatario final a un particular». PECULADO POR APROPIACIÓN - Consumación: a partir de la ejecutoria de la providencia judicial viciada / PECULADO POR APROPIACIÓN - En grado de tentativa: cuando el pronunciamiento judicial ilegal es revocado por la segunda instancia / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: se configura Tesis: «[...] irrelevante resulta para el presente asunto el hecho que el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo (Valle del Cauca), vía impugnación, hubiera revocado el amparo concedido y con ello la orden impartida por el incriminado en su momento, circunstancia que derivó en la revocatoria del acto de compensación, dado que es un mero factor para validar el momento de la consumación del delito, pero de ninguna manera atañe a aspectos que desvirtúan la estructuración del tipo penal. Cabe aclarar que desde el momento en que el mandato judicial adquiere firmeza, es posible concluir que cuenta con verdadera potestad jurídica de destinar el caudal público en la forma en que allí se determinó. Sin embargo, en el evento que, por motivos ajenos al juez, el pronunciamiento ilegal que suscribió es revocado por su superior funcional, no es dable predicar la consumación del peculado por apropiación; empero si es factible ubicar la conducta del funcionario judicial en el grado de tentativa (CSJ SP438, 28 feb. 2018). A pesar de conocer la ilicitud de su conducta, el implicado emitió una sentencia manifiestamente contraria a derecho, dentro de un trámite de tutela, que le sirvió como elemento idóneo para poder hacerse al control de unos recursos públicos y, a partir de ello, disponer de su destino final, el cual fue direccionado para que se favoreciera a un tercero que aspiraba a apoderarse de los mismos de manera irregular e injustificada. Desde luego, además de típica la conducta es igualmente antijurídica porque se atentó contra fondos del erario. Igualmente, la culpabilidad también emerge sin discusión de ninguna índole, porque H.E.B.M. se encontraba en pleno goce de sus facultades mentales y de ese modo no solo comprendía la ilicitud de sus actos, sino que de acuerdo con ese entendimiento podía determinarse y actuar de una manera diferente, es decir, de conformidad con la ley. La Corte concluye que se encuentran reunidos los elementos que configuran el delito de peculado por apropiación a favor de terceros en la modalidad de tentativa, por tanto, se revocará parcialmente la sentencia de primer nivel y se condenará al implicado por ese delito». PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura: cuando la interpretación de las normas resulta razonable así no sea la más aceptada, según las particularidades del caso / SERVIDOR PÚBLICO - Prohibiciones / PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: requiere la existencia de arbitrariedad, capricho o ánimo de ejecutar acto de corrupción / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: modalidades según si recae sobre la valoración probatoria o frente a la interpretación o aplicación de normas / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura Tesis: «Prevaricato por acción respecto al auto de sustanciación n.° 171 del 21 de junio de 2013 proferido dentro de la acción de tutela de J.F.R.O. contra [...] Acorde con lo probado en el juicio, se tiene que en el asunto [...] correspondiente a la demanda de tutela incoada por el abogado G.R.Z. en representación de J.F.R.O. contra [...], el inculpado, en calidad de Juez Promiscuo Municipal de Bolívar (Valle del Cauda) profirió el auto de sustanciación n.° 171 del 21 de junio de 2013 por cuyo medio reconoció personería para actuar al apoderado del accionante. De acuerdo al certificado expedido el 13 de marzo de 2017, por la Secretaria del Juzgado Promiscuo Municipal de Bolívar (Valle del Cauca) se tiene que G.R.Z. laboró en ese recinto judicial como secretario nominado, entre el 3 de noviembre de 2009 y 13 de agosto de 2012 . Para la fiscalía dicho proveído es manifiestamente contrario a la ley, en la medida que el procesado reconoció personería jurídica a G.R.Z., exempleado del despacho, quien para esa fecha no había cumplido el tiempo de prohibición legal para actuar ante ese juzgado conforme lo estipulan los numerales 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 -modificado por el precepto 3° de la Ley 1474 de 2011- y 5 del canon 29 de la Ley 1123 de 2007, los cuales disponen lo siguiente: ARTÍCULO 35. PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido: (…) (…) 22. «Numeral modificado por el artículo 3o. de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:» Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado. Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones (…). Negrillas fuera del texto original. ARTÍCULO 29. INCOMPATIBILIDADES. No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos: “1. (…) (…) 5. Los abogados en relación con asuntos de que hubieren conocido en desempeño de un cargo público o en los cuales hubieren intervenido en ejercicio de funciones oficiales. Tampoco podrán hacerlo ante la dependencia en la cual hayan trabajado, dentro del año siguiente a la dejación de su cargo o función y durante todo el tiempo que dure un proceso en el que hayan intervenido”. De acuerdo con lo consagrado en el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, a los exservidores públicos le está vedado prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos que tengan relación con las funciones propias del cargo que desempeñaron y con respecto a la entidad, organismo o corporación a la que prestaron sus servicios, hasta por el término de dos años después de la dejación del cargo. En este punto, es importante aclarar que, contrario a lo concluido por el a quo, una interpretación gramatical y sistemática de la normativa en comento, faculta colegir que a pesar de que dicha prohibición no se encuentra dirigida directamente a los servidores judiciales en servicio, sí impone a estos últimos la obligación de evitar, acorde a los funciones propias de cada cargo, la gestión en su entidad o despacho de un exempleado o exfuncionario público que hubiera laborado en ese mismo recinto. Es que, de otra manera no se explica que el legislador hubiera incluido dentro de los verbos rectores previstos en esa disposición legal la expresión “permitir que ello ocurra”, la cual, necesariamente, solo puede ser predicable de los servidores públicos activos que, claro está, cuenten con la potestad legal o constitucional de habilitar o facultar el ejercicio o intervención de una persona que pueda estar inmersa en la prohibición precitada. Por otro lado, debe señalarse que la incompatibilidad para ejercer la abogacía, contenida en el numeral 5° del precepto 29 de la Ley 1123 de 2007, se encamina a inhibir que los abogados litiguen en relación con asuntos que hubieran conocido en desempeño de un cargo público o en los cuales intervinieran en ejercicio de funciones oficiales. Según la norma en comento, tampoco podrán hacerlo ante la dependencia en la cual hayan trabajado, dentro del año siguiente a la dimisión de su cargo o función y durante todo el tiempo que dure el proceso en el que hayan intervenido. Al contrastar el anterior marco teórico con la situación de hecho expuesta por la fiscalía, emerge notorio que para el momento en que G.R.Z. , presentó la acción de tutela [...] en nombre de J.F.R.O., ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Bolívar (Valle del Cauca), se hallaba inmerso en las causales de prohibición e incompatibilidad previstas en los numerales 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 -modificado por el precepto 3° de la Ley 1474 de 2011- y 5 del canon 29 de la Ley 1123 de 2007, respectivamente. Lo anterior, teniendo en cuenta que para la fecha en la que interpuso la demanda constitucional, esto es, junio de 2013, no había transcurrido ni siquiera un año desde que aquel renunció al cargo de Secretario del Juzgado en mención, acto que tuvo lugar el 13 de agosto de 2012. En ese orden, no hay duda, como sostuvo la fiscalía, que al procesado le asistía la obligación de “no permitir” que su ex subordinado actuara como apoderado judicial ante su despacho, empero, ello no conlleva a deducir que al emitir el auto de sustanciación mediante el cual facultó la intervención del citado profesional del derecho, desconoció manifiestamente el ordenamiento jurídico, más aun, cuando el contenido normativo del numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, en punto a la responsabilidad que impone a los servidores públicos, puede ser susceptible de diversas interpretaciones. Es que, pese a que no existe duda respecto a la exigencia impuesta a los funcionarios públicos, en este caso, a los jueces y magistrados, de no permitir que en los en asuntos que se surtan en sus despachos participen, intervengan o asesoren, directa o indirectamente, profesionales que hubieran laborado allí con anterioridad, no se evidencia que la norma contenga con claridad el alcance o las consecuencias jurídicas o procesales que puede acarrear la inadvertencia de dicha carga. En otras palabras, no define cuáles son las medidas o pautas que le corresponde adoptar al funcionario judicial que observe en una de las partes o intervinientes procesales la concurrencia de la aludida prohibición. Tampoco establece los efectos que generaría sobre el curso del proceso tal omisión, los cuales podrían ir desde el simple rechazo del poder hasta la declaratoria de nulidad, escenario que parecería desproporcionado, teniendo en cuenta que la circunstancia fáctica allí contenida no aparejería, per se, la vulneración de las garantías de los partícipes en el asunto. De modo que, opuesto a lo referido por el apelante, no es cierto que dicha disposición legal sea del todo clara y entendible, pues al contar con algunos vacíos descriptivos su aplicación puede quedar supeditada al raciocinio del intérprete. Al margen de lo anterior, es menester señalar que la simple inobservancia de una obligación de esa especie, la que, además, no tiene implicaciones de importancia en el desarrollo de los cometidos propios de la administración pública, como bien jurídico protegido, escapa al marco de protección de la norma, “por carecer de aptitud lesiva, y porque la conducta en estos casos termina reduciéndose al quebrantamiento de los deberes que surgen de la relación Estado-servidor público, sancionable sólo en el campo del derecho disciplinario” . Ese supuesto fáctico -desconocimiento de una causal de prohibición especifica- por sí solo no llena el vacío sobre el elemento normativo del tipo manifiestamente contrario a la ley, el cual impone no solo la verificación de un cotejo entre el contenido de la resolución o dictamen y la ley, en orden a establecer su contradicción, sino la comprobación de que esa disonancia es de tal magnitud que revela el capricho o el interés particular, con desprecio del derecho aplicable. La materialidad de la conducta exige demostrar que el acto censurado, esto es, la resolución, dictamen o concepto, fue dictado de manera caprichosa o arbitraria por el sujeto, quien desconoce de forma abierta y ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio o jurídico que regulan el caso. La Sala tiene establecido que a esa confrontación para establecer la ilegalidad manifiesta de la resolución o el dictamen producido por el funcionario, se le acompañe de la “acreditación de si éste, de acuerdo con la información disponible al momento de resolver el asunto, contaba con la posibilidad real de haber podido ajustarse al precepto normativo por cuya transgresión se le sindica, y, por tanto, si tenía conocimiento del carácter delictivo del comportamiento y, a pesar de ello, voluntariamente optó por realizar la conducta prohibida” . En este evento, por la particularidad de la materia, para la Corte no resulta descabellado concebir que al procesado le fuera ajeno o siquiera desconocida la prohibición señalada previamente, atendiendo lo inusual que son este tipo de situaciones en el ámbito judicial y sobre las cuales no existen mayores pronunciamientos jurisprudenciales. Así pues, que al juez le pareciera suficiente que el poder allegado por el abogado cumpliera con los requisitos legales para reconocerle personería dentro de la actuación no constituye un indicio del cual derivar su intención de desconocer la prohibición normativa. Al ser la acción de tutela, un trámite preferente, sumario y excepcional, bien pudo suceder que H.E.B.M. atendiendo la premura del debate, pasara por alto examinar todas las ritualidades y formalidades contenidas en nuestro extenso ordenamiento jurídico. En efecto, a un dislate en un punto de derecho puede subyacer la impericia o la ignorancia, aun tratándose de un funcionario experimentado. Con lo expuesto no se quiere significar que se esté avalando la decisión adoptada, sino que se advierte ausente el requisito objetivo del tipo penal de prevaricato por acción, que exige la existencia de una abultada contrariedad entre la decisión adoptada y el ordenamiento jurídico. Asimismo, se encuentra ausente el componente subjetivo del conocimiento y la voluntad de infringir el ordenamiento jurídico, como tampoco se avizora la existencia de algún indicio o elemento de juicio para afirmar que la decisión adoptada tenía como fin la consumación de un acto arbitrario. En este asunto no se observa que B.M. hubiese actuado de mala fe, maliciosamente, sino que a partir del instante en que le fue asignado el caso, consideró que debía impartirle celeridad al trámite sin corroborar aspectos relacionados con la calidad y aptitud del apoderado del peticionante. Puede hablarse de una equivocación del funcionario, pero estimar que cada vez que se incurre en un error comete un delito, implica establecer que los funcionarios judiciales son infalibles, que no pueden equivocarse, lo cual por supuesto atenta contra la condición de seres humanos que son los jueces y fiscales, cuya esencia es la de ser falibles. En tal virtud, se insiste, sólo cuando se obra con dolo, esto es, de mala fe, con intención dañina, el comportamiento es reprobable penalmente, nada de lo cual surge respecto de la conducta de H.E.B.M. Por manera que, con fundamento en lo anterior la Sala confirmará la absolución que se dispuso en favor de H.E.B.M.». PREVARICATO POR OMISIÓN - Acto propio de las funciones / PREVARICATO POR OMISIÓN - Elementos: elemento normativo (acto propio de sus funciones), omisión de declararse impedido, análisis / PREVARICATO POR OMISIÓN - Omitir, retardar, rehusar, denegar / PREVARICATO POR OMISIÓN - Configuración: la omisión y el retardo no son fenómenos idénticos / PREVARICATO POR OMISIÓN - Elementos: verbo rector, omitir / IMPEDIMENTO - Finalidad: Principio de imparcialidad / PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD - Se garantiza a través de los impedimentos y recusaciones / IMPEDIMENTO - Acto voluntario, oficioso y obligatorio / IMPEDIMENTO - Principio de taxatividad / IMPEDIMENTO - Amistad íntima o enemistad grave: cuenta con una entidad tal que perturba el ánimo del funcionario judicial para decidir de manera imparcial el asunto / IMPEDIMENTO - Amistad íntima: exige que el funcionario exprese con claridad las situaciones que generan la amistad calificada / PREVARICATO POR OMISIÓN - No se configura Tesis: «prevaricato por omisión sobre la causal de impedimento derivada de la amistad íntima entre el funcionario judicial y uno de los sujetos procesales En relación con este delito, el cargo por el cual H.E.B.M. fue acusado, pero, finalmente, absuelto, se contrae a la omisión en declararse impedido para actuar como juez en la acción de tutela [...] con ocasión de la amistad íntima que existía entre él y G.R.Z. , apoderado de J.F.R.O.. Para la fiscalía el hecho que B.M. hubiera nombrado a G.R.Z. como secretario de su despacho, permite colegir que, en realidad, existía una amistad íntima entre ellos, circunstancia que se afianza al constatarse que la salida del exempleado se dio por renuncia voluntaria y no declaratoria de insubsistencia, con lo cual se acredita no tenían malas relaciones y, a la postre, que el propósito de los sujetos en mención era favorecer a diversas personas mediante la interposición de acciones constitucionales que serían falladas favorablemente. Según la jurisprudencia y la doctrina, incurre en el ilícito de prevaricato por omisión -artículo 414 del Código Penal-, todo servidor público que en desarrollo de las funciones que la Constitución, la ley o el reglamento le hayan asignado, omita, retarde, rehúse o deniegue el cumplimiento de un acto que le corresponda. Es decir, que este delito, en su aspecto objetivo, se estructura por el no cumplimiento de un deber legal que es propio e inherente al cargo que desempeña. Interesa en este aparte, el entendimiento que la Corte de tiempo atrás le ha otorgado a sus distintas modalidades (CSJ AP, 19 jun. 1984) : [...] Ahora bien, además, de ese aspecto objetivo que se contrae a un comportamiento omisivo, resulta indispensable que el infractor, esto es, quien tenga el deber legal de ejecutar el acto, no obstante lo consciente del imperativo que le asiste, en forma voluntaria omita, retarde, rehúse o deniegue su cumplimiento, lo que se traduce en la parte subjetiva del delito, en el entendido que éste únicamente admite la modalidad dolosa. En consecuencia, se ha de precisar de dónde surge la norma que asigna, en este caso en particular, al procesado, en su condición de juez, la obligación que se predica omitida, con el fin de verificar la actualización del tipo penal: [...] Las instituciones del impedimento y las recusaciones fueron establecidas constitucional y legalmente con el fin de salvaguardar el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial. El derecho al juez ecuánime estipulado en el artículo 209 de la Constitución Política, se ha concebido como componente esencial del debido proceso, toda vez que ante la presencia de partes parciales se exige un tercero imparcial, principio de alcance general que tiene aplicación en todos los sistemas procesales . Con el propósito de cumplir el referido postulado, se han instituido los mecanismos del impedimento y la recusación, en virtud de los cuales el funcionario judicial se debe separar del conocimiento de aquellos casos en donde por estar comprometidos sus propios intereses o haber conocido el fondo del asunto, se desdibuja el fin de la recta administración de justicia. En esa medida, la finalidad de los impedimentos y las recusaciones es garantizar, tanto a los asociados en general, como a los sujetos que están legitimados para actuar en un determinado asunto, que la autoridad judicial llamada a resolver el conflicto jurídico sea ajena a cualquier interés distinto al de administrar recta justicia, de manera que su imparcialidad y ponderación no estén alterados por circunstancias externas al proceso. Es de anotar que en esta materia rige el principio de taxatividad, según el cual sólo constituye motivo de excusa o de recusación, aquel que de manera expresa esté señalado en la ley, por tanto, a los jueces les está vedado separarse por su propia voluntad de sus funciones jurisdiccionales, mientras que a los sujetos procesales no les está permitido escoger a su arbitrio a su juzgador, de modo que las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un determinado asunto a un funcionario judicial, no pueden deducirse por similitud ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en tanto, se trata de reglas de garantía en punto de la independencia judicial y de vigencia del principio de imparcialidad del juez. La situación que correspondía a la fiscalía probar, de cara a la estructuración de la conducta omisiva atribuida, era la existencia de la amistad íntima entre el juez acusado, y G.R.Z. , apoderado del accionante, pues sólo de esa manera se mantiene vigente la necesidad de estudiar el resto de presupuestos, toda vez que, en la medida de existir la amistad íntima, el funcionario judicial tenía el deber funcional de manifestarla oportunamente, para preservar la imparcialidad y ponderación que protege el instituto de los impedimentos. Dispone el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal de 2004: “Son causales de impedimento. (…) 5. Que exista amistad íntima o enemistad grave entre alguno de las partes, denunciante, víctima o perjudicado y el funcionario judicial…” Comporta lo anterior, que así exista amistad entre el funcionario judicial y uno de los sujetos procesales, esa circunstancia no activa automáticamente el deber de apartarse del conocimiento del proceso, pues, deben reunirse otros presupuestos: (i) que sea íntima, y que, (ii) como consecuencia de ese fuerte vínculo subjetivo, la imparcialidad del funcionario se comprometa. Respecto de la causal planteada, la Sala de Casación Penal en providencias CSJ AP, 20 nov. 2013, rad. 42698 y CSJ AP, 20 may. 2015, rad. 45985, señaló que la misma “obedece a sentimientos subjetivos integrantes del fuero interno del individuo, por lo que no es necesario acompañarla con elementos de prueba que respalden su configuración. No obstante, también se ha precisado que es insoslayable, para auscultar su eventual concurrencia, la presentación de argumentos consistentes que permitan advertir que el vínculo de amistad -o enemistad de ser el caso-, cuenta con una entidad tal que perturba el ánimo del funcionario judicial para decidir de manera imparcial el asunto sometido a su conocimiento, en atención a circunstancias emocionales propias al ser humano y aptas para enervar su ecuanimidad”. En el sub examine, la Corte considera que las razones que aduce el delegado del ente acusador, se contraen al trato laboral, respeto mutuo y colegaje que se presentó entre empleado y empleador, las cuales, como bien lo dijo el Tribunal, no alcanzan a configurar la causal aducida, pues, en verdad el cordial trato diario y el conocimiento mutuo de vieja data, situaciones nada extrañas entre servidores de la rama judicial, no son circunstancias que, por sí mismas, lleguen a comprometer el deber de imparcialidad requerido en la debida administración de justicia, por cuanto no trascienden necesariamente hacia sentimientos profundos de afinidad, solidaridad y comunidad de intereses y sentimientos. Las mencionadas actividades sólo dejan al descubierto las relaciones interpersonales cordiales, sociales, amables y usuales en la cotidianidad de dos personas que laboraron juntos. Ninguna situación como esta, aparte del conocimiento mutuo, el ejercicio común de la misma profesión y la simpatía por compartir un espacio de trabajo, se probó en el juicio. Desde luego que la Sala no desconoce que las inferencias lógico jurídicas a través de operaciones indiciarias tienen cabida en el sistema procesal penal a partir del principio de libertad probatoria, no obstante, los indicios deben estar fundados en hechos plenamente probados y las inferencias marcadas por la seriedad y razonabilidad a partir de reglas de la experiencia, ya que si solo se trata de probabilidades o meros criterios de quien realiza el análisis, no pueden ser acogidos para fundar una condena, ante la incertidumbre o especulación. En el presente caso, si bien es cierto, existen algunos hechos debidamente demostrados, también lo es que los mismos no llevan a un razonable convencimiento de que el acusado es el responsable del delito que se le atribuye. Si la Fiscalía formuló imputación y acusó al procesado, por haber omitido reconocer la “amistad íntima” entre éste y su exsecretario, indiscutiblemente le correspondía probar la amistad calificada; empero, aconteció que el representante del órgano persecutor de la acción penal dio por sentado el sentimiento a partir de un escueto razonamiento indiciario, consistente en la relación laboral que los individuos en mención sostuvieron durante alrededor de 2 años y 9 meses, evento aislado que no resulta suficiente para predicar la existencia de una relación de esa naturaleza. Máxime cuando el propio G.R.Z. aseguró en el juicio que no mantuvo algún vínculo más allá de lo estrictamente profesional con el acusado, a quien simplemente distinguió de saludo antes de ingresar a laborar a su despacho, oportunidad que le fue concedida luego de que el juez hubiera analizado las diferentes hojas de vida que le fueron remitidas para suplir la vacante de Secretario. Esta afirmación no fue desvirtuada por la fiscalía, de ahí que merezca credibilidad. Se evidencia, entonces, que H.E.B.M. y G.R.Z. trabajaron juntos durante un importante lapso en el Juzgado Promiscuo Municipal de Bolívar, sin embargo, esa cercanía no equivale a entender que entre ellos existía una amistad íntima que afectara la imparcialidad del primero para resolver la demanda de tutela que cursó en ese despacho judicial. Así, más allá de indicar la existencia de un acercamiento afable producto del compartir un entorno laboral, no se demostraron circunstancias características de una amistad que trascienda el ámbito netamente profesional, como lo sería, entre otras, el tener sentimientos profundos de solidaridad, de intereses y comunidad con sus círculos familiares y demás aspectos que desborden el mero trato de amabilidad y respeto entre jefe y subordinado. Es indudable que el hecho de compartir experiencias en un escenario de trabajo genera entre empleados y empleador un ambiente de compañerismo, respeto y obediencia, sin embargo, tal circunstancia no implica, por sí sola, la consolidación de lazos de amistad que trasciendan de ese marco cotidiano. Por otra parte, contrario a lo sugerido por el fiscal, la circunstancia de que el abogado G.R.Z. hubiera representado los intereses de un ciudadano que un año antes había presentado una tutela en el juzgado en el cual desempeñó el cargo de secretario, no es suficiente para dar por sentado que entre el titular del juzgado y su otrora empleado, existiere un entramado plan para favorecer masivamente a sujetos indeterminados con la concesión de fallos de tutela». PREVARICATO POR OMISIÓN - Elementos: verbo rector, retardar / PREVARICATO POR OMISIÓN - Mora en la toma de decisiones / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Carga de la prueba: carga dinámica de la prueba / PREVARICATO POR OMISIÓN - Dolo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: tiene la carga de demostrar todos los elementos estructurales de la conducta punible, incluido el dolo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: la correcta estructuración de la hipótesis factual y el desarrollo de un programa metodológico no puede reemplazarse con especulaciones / PREVARICATO POR OMISIÓN - No se configura Tesis: «prevaricato por omisión al no decidir el incidente de desacato promovido por el apoderado de J.F.R.O. contra [...]. En casos como el que se examina, en los que la obligación de actuar presupone la valoración de una situación específica que el funcionario está obligado a resolver mediante decisión de fondo, la conducta será dolosa sólo si decide no hacerlo, o negarse a hacerlo, o hacerlo tardíamente, y teniendo conciencia de que la ley o el reglamento le imponen el deber de proferir oportunamente el respectivo fallo. Esto implica conocer la situación que está obligado a zanjar y haber realizado una adecuada valoración de la misma, porque si la desconoce, o se equivoca en su ponderación, llevándolo a la convicción errada de que no hay lugar a pronunciarse, la conducta carecerá de connotación penal, por no ser expresión de la voluntad consciente de incumplir un acto propio de sus funciones. Dentro de este asunto, asegura la fiscalía que es evidente la responsabilidad del incriminado en este reato, por cuanto el incidente de desacato instaurado por el representante de J.F.R.O., fue fallado por fuera de los 10 días hábiles establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014, hecho que es indiscutible. Lo anterior es así, pues, en las foliaturas se observa que la solicitud de sanción por desacato se radicó el 13 de septiembre de 2013 por J.F.R.O., a través de apoderado judicial, y se admitió por el Juzgado Promiscuo Municipal de Bolívar el 2 de octubre del mismo año, sin que al 27 de abril de 2015, fecha en la cual el acriminado fue destituido en virtud de una sanción impuesta por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca , hubiera adoptado la determinación de fondo, sobrepasando el límite temporal establecido por la jurisprudencia constitucional, por lo que se asoma objetiva la extemporaneidad del fallo. Es oportuno precisar que la decisión de primera instancia que resolvió de fondo lo pretendido se emitió el 1 de septiembre de 2016, por la funcionaria pública que lo sustituyó en el cargo, cuando advirtió que el asunto se encontraba inactivo y archivado, sin proveído de cierre. A partir de la verificación del tipo objetivo, no se controvierte que en su acepción formal la conducta punible atribuida al procesado corresponde al delito de prevaricato por omisión por el cual fue acusado. En todo caso, no puede perderse de vista que la sentencia C-367 de 2014 fue emitida después de que se hubiera iniciado el trámite de incidente, cuando no se avizoraban muchos de los aspectos que fueron considerados por la Corte Constitucional, en específico, el lapso para resolver ese tipo de pretensiones. Además, debe tenerse en cuenta las múltiples acciones desplegadas por el implicado para lograr el cumplimiento del fallo de tutela, fin único de esa herramienta excepcional, lo cual permite inferir la ausencia de capricho o desidia en decidir de fondo la discusión planteada. [...] [...] Para el Tribunal, el comportamiento omisivo a él atribuido, no fue ejecutado con dolo, dado que la razón por la cual no resolvió la petición ante de ser retirado de sus funciones en el despacho, pudo obedecer a circunstancias ajenas a su voluntad, como por ejemplo, la costumbre arraigada en los jueces de esa región en “extender en el tiempo la definición de los incidentes de desacato a órdenes de tutela, los que duraban meses o hasta años” o la posible alta carga laboral que tenía para la época de los sucesos. Pues bien, sea lo primero decir que los supuestos de hechos esbozados por el Tribunal para tener como justificada la mora en la que incurrió el implicado al decidir el incidente de desacato, no pasan de ser simples especulaciones, como bien lo señaló la fiscalía, en tanto, no cuentan con ningún respaldo probatorio. La amplia experiencia de B.M. como funcionario judicial, es demostrativa del conocimiento que tenía acerca de la naturaleza especialísima que comportan los trámites de tutela e incidente de desacato, su procesamiento preferencial y el término perentorio e improrrogable de diez días establecido jurisprudencialmente para decidir la controversia sobre derechos fundamentales y el incumplimiento a la orden constitucional. Sin embargo, ello no conduce a pensar, como lo sostiene el recurrente, que al encausado le competía probar, atendiendo el postulado de la carga dinámica de la prueba, la falta de dolo en su comportamiento. [...] Olvidó la fiscalía que al endilgarle a H.E.B.M. el punible de prevaricato por omisión con fundamento en la no resolución de la solicitud de desacato, indefectiblemente, le correspondía demostrar el actuar doloso del juez, así como la ausencia de circunstancias que pudieren justificar la demora en el trámite; máxime cuando, al interior de la foliatura no se allegó ninguna prueba que revelara que el encartado omitió de manera injustificada el deber específico inherente al cargo de Juez Promiscuo Municipal de Bolívar -Valle del Cauca, con plena conciencia y voluntad de las consecuencias de su inacción. Respecto a la responsabilidad de la fiscalía de demostrar todos los elementos estructurales de la conducta punible, incluido el dolo, [...] [...] En el caso que se analiza, los argumentos esbozados por el delegado fiscal para afirmar el concurso de los presupuestos de la conducta dolosa, no se ofrecen contundentes y la prueba aportada al juicio no permite llegar a la convicción razonable de que el enjuiciado dejó de actuar a sabiendas de que estaba incumpliendo un acto propio de sus funciones y con voluntad de hacerlo. Las explicaciones que el ente acusador adujo en la acusación para afirmar la existencia del dolo se hicieron consistir, en lo sustancial, en que el juez debía conocer el término fijado por el precedente jurisprudencial, de ahí que pueda deducirse que su inoperancia se fundamentó en el conocimiento que aguardaba respecto a la imposibilidad de cumplir su ilegal orden, apreciación que contradice los postulados del dolo, lo cual configuraría un contrasentido bajo el entendido que se condenaría a H.E.B.M. por el delito de prevaricato por acción, tras proferir una decisión manifiestamente contraria a la ley, que terminó favoreciendo los intereses del accionante J.F.R.O.; y al tiempo, se le sancionaría por el delito de prevaricato por omisión, por haber retardado la emisión del consecuente incidente de desacato, en desmedro de quien finalmente tenía la intención de favorecer. En consecuencia, como quiera que la Fiscalía General de la Nación no logró demostrar que B.M. omitió el cumplimiento de un deber constitucional con plena conciencia y voluntad de las consecuencias de su inacción, solo puede afirmarse que la conducta por él desplegada es objetivamente típica, pero no aparece demostrado que la misma se cometió con dolo, razón por la cual se confirmará la absolución del acusado por este delito». PENA - Redosificación en la apelación / PECULADO POR APROPIACIÓN - En grado de tentativa Tesis: «Siendo respetuosos de la autonomía judicial, la Sala partirá de la dosificación punitiva que hiciere el a quo, y sólo se limitará a incrementar “hasta en otro tanto” las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, conforme a los parámetros empleados por el Tribunal al dosificar el concurso de conductas punibles, por el delito de tentativa de peculado por apropiación, por el cual se condenará al acusado. Así, se tiene que el Tribunal partió de la pena de 48 meses de prisión por un prevaricato por acción, la cual fue aumentada en quince (15) meses por el concurso heterogéneo con otro prevaricato por acción y en otros quince (15) meses por el concurso con una tentativa de peculado por apropiación. Esto significa que el quantum que el juzgado de primer nivel aplicó a cada una de los injustos concursales fue de 15 meses de prisión, razón por la cual será este el porcentaje que se incrementará como consecuencia del “hasta el otro tanto” que subyace de la condena que por el punible de tentativa de peculado por apropiación referente a la sentencia n.° 094 emitida el 27 de junio de 2012 dentro de la tutela [...], determinó la Sala. De ese modo, a los 78 meses impuestos inicialmente se le aumentaran los 15 meses que se derivan de la nueva condenada para una sanción definitiva de 93 meses de prisión. No se impone pena pecuniaria respecto a este delito, atendiendo lo considerado por el Tribunal, esto es, que no hubo apropiación porque la suma reconocida en la providencia del 27 de junio de 2012 no fue cancelada; ello en aplicación del principio de no reformatio in pejus, comoquiera que los apelantes no cuestionaron dicho aspecto, de ahí que se mantenga incólume la pena de multa. Finalmente, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se mantendrá en los términos indicados en la sentencia impugnada, pues el monto impuesto por el juez colegiado es de 20 años, período máximo legal para esa especie de sanción -artículo 51 inciso 3°de la Ley 599 de 2000-». DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: procedimiento transitorio en la Sala de Casación Penal cuando la primera sentencia condenatoria es dictada en sede del recurso Tesis: «Dado que la presente decisión se erige como la “primera condena” que en este asunto se emite contra el procesado, la Corte debe activar en favor de éste el mecanismo que permita satisfacer su derecho a impugnar tal determinación, a lo cual procederá con sujeción a las consideraciones y pautas señaladas en la sentencia SP5290-2018, de 5 de diciembre de 2018, radicación 44564, a las cuales se remite en su integridad sobre este aspecto».

Radicación n.° 54244 Segunda Instancia Héctor Ernesto Bedoya Márquez EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP420-2020 Radicado Nº 54244 Acta No. 30 Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020). VISTOS La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Héctor Ernesto Bedoya Márquez, su defensor y la fiscalía contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante la cual lo condenó por los delitos de doble prevaricato por acción y una tentativa de peculado por apropiación en tanto que lo absolvió de los punibles de doble prevaricato por omisión, un prevaricato por acción y una tentativa de peculado por apropiación.

HECHOS Se desprende de las diligencias que Héctor Ernesto Bedoya Márquez, cuando era Juez Promiscuo Municipal de Bolívar (Valle del Cauca) emitió las siguientes decisiones: (i) Fallo n.° 094 dentro de la tutela 76-100-40-89-001-2013-00118, el 27 de junio de 2012, a través del cual amparó los derechos al mínimo vital, seguridad social, debido proceso, familia y vida digna de José Ferney Rodríguez Oliveros, y dispuso que la accionada PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM -en adelante PAR TELECOM-, debía reconocer y pagar los aportes a pensión del accionante desde la fecha de su despido hasta el momento en el que se liquidó la demandada.

(ii) Providencia n.° 094 en el expediente 76-100-40-89-001-2013-00118, el 5 de julio de 2013 en la que ordenó a COLPENSIONES cancelar de forma definitiva la pensión anticipada de vejez a José Ferney Rodríguez Oliveros, incluyendo los meses retroactivos y sus mesadas adicionales a partir del 31 de julio de 2003, así como los factores salariales descritos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

En esa ocasión el demandante fue representado por el abogado Genaro Restrepo Zuluaga, exsecretario del Juzgado Promiscuo Municipal de Bolívar (Valle del Cauca). (iii) Auto de sustanciación n.° 171 del 21 de junio de 2013 por cuyo medio reconoció personería al letrado Genaro Restrepo Zuluaga para actuar en el trámite de tutela n.° 76-100-40-89-001-2013-00118.

Se reprocha que en las sentencias del 27 de junio de 2012 y 5 de julio de 2013 el fallador no hubiera tenido en cuenta el precedente jurisprudencial sentado por la Corte Constitucional en materia de: «temeridad, cosa juzgada, principios de inmediatez y subsidiariedad, reclamación de derechos prestacionales, inexistencia de perjuicio irremediable, falta de requisitos para ser beneficiario el accionante del llamado “RETEN SOCIAL” y de contera para ser beneficiario de la PENSIÓN ANTICIPADA DE JUBILACIÓN o de la PENSIÓN DE HUBILACIÓN, no agotamiento de la vía gubernativa, entre otros» Lo anterior, por cuanto al resolver los correspondientes asuntos, el funcionario judicial, en contravía de la jurisprudencia constitucional aplicable, omitió pronunciarse sobre la inmediatez que rige ese tipo de acción atendiendo que los hechos que motivaron las solicitudes de amparo acaecieron en el año 2003; dejó de lado que el accionante no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable o que se encontraba en una situación de vulnerabilidad que le impedía afrontar los trámites en la jurisdicción respectiva; y, pasó por alto los predecesores pronunciamientos judiciales –laboral y constitucional- en los cuales le negaron el reconocimiento de las mismas acreencias deprecadas en esta nueva oportunidad.

Los costos que las anteriores providencias habrían significado para el erario público, en el evento que las demandadas hubieran acatado las órdenes allí consignadas por el implicado, ascendían a $5.035.700 - 76-100-40-89-001-2013-00118 - y $844.182.987 - 76-100-40-89-001-2013-00118 -. En cuanto al auto del 21 de junio de 2013, se reclama que el juez: (a) omitiera declararse impedido para conocer la acción de tutela n.° 76-100-40-89-001-2013-00118 dada la amistad íntima que tenía con el abogado Genaro Restrepo Zuluaga –prevaricato por omisión-.

(b) y, permitiera que dicho profesional del derecho actuara ante su despacho, sin tener en cuenta que para esa fecha, aquél se hallaba inmerso en las causales de prohibición e incompatibilidad previstas en los numerales 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002[footnoteRef:1] –modificado por el precepto 3° de la Ley 1474 de 2011- y 5 del canon 29 de la Ley 1123 de 2007, en razón de haber laborado en ese recinto judicial el año inmediatamente anterior–prevaricato por acción-. [1:

(…). Negrillas fuera del texto original. ] Por otra parte, (iv) el funcionario judicial se abstuvo de adoptar determinación de fondo en el trámite de incidente de desacato n.° 76-100-40-89-001-2013-0045, el cual inició el 2° de octubre de 2013 a petición del abogado Genaro Restrepo Zuluaga, desconociendo que la jurisprudencia constitucional –C-367 de 2014- estableció que el término para resolver ese tipo de peticiones es de 10 días.

En dicha oportunidad el apoderado pretendía el cumplimiento de la orden de tutela proferida dentro del asunto n.° 76-100-40-89-001-2013-00118 -sentencia n.° 094 del 5 de julio de 2013-. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 3 de abril de 2017, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Buga, se formuló imputación contra Héctor Ernesto Bedoya Márquez, por el concurso heterogéneo de los delitos de triple prevaricato por acción, doble tentativa de peculado por apropiación y doble prevaricato por omisión –artículos 413, 397, 414 y 31 del Código Penal– cargos que no aceptó[footnoteRef:2]. [2: Folio 57 del cuaderno de audiencias preliminares.] 2.

El 29 de junio de ese año[footnoteRef:3], por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, se radicó pliego de cargos, en relación con las referidas ilicitudes. [3: Folios 1 a 100 del cuaderno escrito de acusación n.° 1.] 3. El 9 de agosto de 2017 se cumplió con la correspondiente audiencia de formulación de acusación[footnoteRef:4], el 27 de septiembre siguiente con la preparatoria[footnoteRef:5] y el juicio oral se agotó en sesiones del 4, 5 y 6 diciembre de igual anualidad[footnoteRef:6], y 16 de febrero[footnoteRef:7], 9 de mayo[footnoteRef:8] y 12 de julio[footnoteRef:9] de 2018, última calenda en la que se anunció sentido de fallo condenatorio por los punibles de doble prevaricato por acción y una tentativa de peculado por apropiación, y absolutorio por los demás injustos. [4: Folios 310 a 312 del cuaderno escrito de acusación n.° 2.] [5: Folios 349 a 354 del cuaderno escrito de acusación n.° 2.] [6: Folios 395 y 396, 401 y 402 y, 403 a 404, ib.] [7: Folios 492 a 49, ib.] [8: Folios 521 a 524, ib.] [9: Folios 561 y 562, ib.] Finalmente, el 29 de agosto del año anterior profirió la respectiva sentencia. La fiscalía, el procesado y su defensor apelaron la determinación. SENTENCIA RECURRIDA El a quo analizó, de manera independiente, cada una de las conductas punibles enrostradas al implicado.

Al efecto expuso: 1. Prevaricato por acción « José Ferney Rodríguez Oliveros vs PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM » Rad. 76-100-40-89-001-2012-00128 Pese a que la fiscalía no indicó la norma que, en concreto, vulneró Héctor Ernesto Bedoya Márquez al emitir la sentencia 094, se advierte, de acuerdo a lo referido en juicio, que la afectación recae sobre los artículos 6 y 8 del Decreto 2591 de 1991, que aluden al carácter subsidiario de la tutela, perjuicio irremediable, vía gubernativa y cosa juzgada.

Al contrastar el los preceptos legales enunciados con el contenido de la decisión, surge evidente la ilegalidad de la misma, puesto que no solo se desconoció la residualidad del mecanismo constitucional impetrado sino que también se concedió el amparo de manera definitiva. No se tuvo en cuenta que la pretensión del accionante se circunscribía a una exigencia «netamente legal» que debía ser reclamada ante la jurisdicción ordinaria laboral, máxime cuando no se acreditó la concurrencia de un perjuicio irremediable que ameritara la intervención del juez constitucional.

A lo largo del fallo el encartado trajo a colación diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional –Auto 233 del 1° de noviembre de 2011, SU-389 de 2005 y T-012 de 2012– de lo cual se sigue que estaba al tanto de la jurisprudencia aplicable al caso. El acusado actuó con dolo, pues contando con una trayectoria de más de 25 años como Juez de la República y conociendo las leyes que regían la materia, las que, además, no ofrecen ninguna dificultad de entendimiento, optó por desconocerlas e ir en contravía de ellas con la intención de resolver positivamente las pretensiones del peticionante.

Lo anterior se refuerza con el hecho de que Héctor Ernesto Bedoya Márquez hubiera fundamentado su determinación en la providencia SU-389 de 2005, en la cual se analizó el denominado retén social, sin importarle que dicho beneficio ya había sido denegado al accionante mediante proveído de tutela proferido el 17 de febrero de 2006 por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Buga, mismo que era plenamente conocido por el incriminado en vista que lo mencionó dentro de la sentencia prevaricadora.

Con tal proceder vulneró el principio de cosa juzgada. Asimismo, que el inculpado justificara su decisión en postulados de conciencia revela que « no encontró norma no precedente que le sirviera para sustentarla en derecho». El deseo de favorecer ilegalmente a José Ferney Rodríguez Oliveros lo condujo a ignorar lo consagrado en los cánones 4° y 22 de las Leyes 797 de 2003 y 100 de 993, respectivamente.

Sí el demandante había dejado de ser trabajador de la accionada desde el 26 de junio de 2013, a esta última no le correspondía continuar haciendo aportes a la seguridad social de aquél. En ese propósito también dejó de lado que José Ferney Rodríguez Oliveros no solicitó al PAR TELECOM la cancelación de dichos emolumentos. Por esos motivos, se profiere condena en contra de Héctor Ernesto Bedoya Márquez como autor del injusto de prevaricato por acción. 2.

Tentativa de peculado por apropiación « José Ferney Rodríguez Oliveros vs PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM » Rad. 76-100-40-89-001-2012-00128 La relación funcional que existía entre el enjuiciado y los bienes oficiales se derivaba de su condición de juez constitucional, bajo el entendido que la órdenes que podía impartir dentro del trámite sumario afectarían directamente los recursos de la accionada.

Tal escenario fue el que efectivamente aconteció en este asunto, en la medida que dispuso que el PAR TELECOM estaba en la obligación de pagar los aportes a pensión de José Ferney Rodríguez Oliveros. Sin embargo, ese mandato no fue acatado por la demandada ya que la ausencia de salario del accionante le impedía establecer el monto de la contribución, el cual tampoco fue definido en el fallo de tutela, de manera que la orden proferida por Héctor Ernesto Bedoya Márquez carecía de idoneidad para lograr que dicha entidad realizara los correspondientes desembolsos.

Por consiguiente, el comportamiento del implicado constituye tentativa imposible que, conforme a la jurisprudencia, no es susceptible de punición, de ahí que lo procedente es absolverlo por ese cargo. 3. Prevaricato por acción «José Ferney Rodríguez Oliveros vs COLPENSIONES» Rad. 76-100-40-89-001-2013-00118 Ya ha sido ampliamente resuelto por la doctrina constitucional, que la acción de tutela no puede reemplazar los procedimientos administrativos o judiciales ordinarios, salvo que estos no sean idóneos o deba atenderse una situación de perjuicio irremediable, eventos en los cuales es viable el amparo transitorio hasta tanto la jurisdicción respectiva resuelva de fondo la controversia laboral.

El acusado desconoció las características de subsidiariedad y residualidad de la tutela al reconocer de manera definitiva el amparo constitucional, sin tener en cuenta que la resolución de aquel asunto era de resorte exclusivo de jurisdicción ordinaria laboral. Tampoco aludió a la existencia de un posible perjuicio irremediable del actor o su núcleo familiar.

Nuevamente se recalca la experiencia laboral del encartado y su conocimiento respecto a la jurisprudencia en materia de tutelas dado que en esa determinación también hizo referencia a diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. El dolo se consolida tras constatarse que Bedoya Márquez no le permitió a COLPENSIONES ejercer su derecho de defensa al no haberle notificado el auto admisorio de la demanda de tutela ni el consecuente fallo.

A partir de ello se deduce que su finalidad se encaminaba a obstaculizar la impugnación de la decisión prevaricadora. A lo anterior se suma el hecho que CAMPRECOM a través de Resolución n.° 00430 del 13 de marzo de 2013 negó la pensión anticipada de jubilación solicitada por José Ferney Rodríguez Oliveros, circunstancia oportunamente conocida por el procesado.

Además, en la acción constitucional no obraba prueba demostrativa de las razones por las cuales el actor tardó más de 10 años para promover la tutela. Bajo esas razones, se condena al implicado como autor del punible de prevaricato por acción. 4. Tentativa de peculado por apropiación « José Ferney Rodríguez Oliveros vs PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM » Rad. 76-100-40-89-001-2013-00118 A pesar de que no se acreditó que el fallo de tutela se hubiera notificado a COLPENSIONES, se observa que en el trámite de incidente de desacato, el juez requirió a la demandada para el cumplimiento de la orden, como también compulsó copias de la actuación a la fiscalía a efectos de que investigara a los directivos del fondo de pensiones.

De igual forma, mediante auto del 18 de marzo de 2014 dispuso que CAPRECOM remitiera a COLPENSIONES el expediente de José Ferney Rodríguez Oliveros para que esta última pudiera ejecutar el mandato proferido. De acuerdo con lo dicho por el Vicepresidente de Seguridad y Riesgos Empresariales de COLPENSIONES la suma que debía sufragar esa entidad por la ilegal sentencia ascendía a los $844.182.987, con lo cual es factible concluir que la conducta de Héctor Ernesto Bedoya Márquez « no se quedó en simples actos preparatorios sino que trascendió a actos ejecutivos, configurando conato de tentativa ».

En ese orden, no cabe duda que el acusado perpetró actos idóneos y equívocamente encaminados a lograr que COLPENSIONES reconociera y cancelara la pensión de jubilación al accionante, por tanto, lo procedente es declararlo penalmente responsable del punible de tentativa de peculado por apropiación. 5. Prevaricato por acción «auto de sustanciación No. 171 del 21 de junio de 2013» Rad. 76-100-40-89-001-2013-00118 Según la fiscalía la ilegalidad manifiesta de aquel proveído se traduce en haberle reconocido personería jurídica a Genaro Restrepo Zuluaga exempleado –secretario– del despacho, quien para esa fecha no había cumplido el tiempo de prohibición legal para actuar ante ese recinto judicial –artículo 3 de la Ley 1474 de 2011 y numeral 5 del canon 29 de la Ley 1123 de 2007–.

En el juicio se probó que el, para ese momento, litigante, ejerció el cargo de Secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de Bolívar (Valle) entre el 3 de noviembre de 2009 y el 13 de agosto de 2012. El ente acusador erró al atribuirle a Héctor Ernesto Bedoya Márquez el desconocimiento del precepto 3° de la Ley 1123 de 2007, puesto que allí no se consagran los requisitos para « conceder personería a un abogado » Además, la prohibición que se contempla en esa normativa está dirigida a exservidores públicos que gestionen intereses privados, siendo que para la época de los sucesos Bedoya Márquez fungía como funcionario judicial.

En todo caso, «si el abogado GENARO RESTREPO ZULUAGA no acató esa prohibición, las consecuencias legales de ello solo a él se deben imponer». Tampoco es viable predicar contrariedad entre el contenido del auto y lo dispuesto en el numeral 5° del canon 29 de la Ley 1123 de 2007, en la medida que esa norma no regula el reconocimiento de apoderados y, si bien, establece el régimen de incompatibilidades para ejercer la abogacía, en el cual estaba inmerso Genaro Restrepo Zuluaga, las consecuencias del abandono de esa limitación son predicables, únicamente, al extrabajador del juzgado, quien puede verse inmerso en una falta disciplinaria.

Al inculpado solo le correspondía verificar que el representante del promotor de la acción de tutela, fuera un abogado inscrito y hubiera aceptado el poder expresamente o por su ejercicio, para facultar su intervención dentro del trámite. No procede, entonces, la condena por ese delito. 6. Prevaricato por omisión «amistad íntima» Rad. 76-100-40-89-001-2013-00118 La fiscalía estimó que, al emitir el auto n.° 171 del 21 de junio de 2013, Héctor Ernesto Bedoya Márquez omitió el deber legal de declararse impedido dada la amistad que tenía con Genaro Restrepo Zuluaga, apoderado del demandante.

Empero, los elementos de juicio incorporados al expediente no resultan suficientes para deducir que entre los sujetos existiera ese tipo de relación. El hecho de que el juez hubiera nombrado a Genaro Restrepo Zuluaga como secretaría del despacho no implica, per se, el nexo requerido para actualizar la causal objetiva prevista en el precepto 56 de la Ley 906 de 2004, máxime cuando concurre una manifestación contraria de parte de los testigos, la cual no fue rebatida.

El indicio que formula el delegado del ente persecutor no pasa de ser leve teniendo en cuenta que son múltiples las razones que pudieron llevar al implicado a incorporar al mencionado individuo a su equipo de trabajo, diferentes a una amistad íntima, tales como « deseo de darle la oportunidad de laborar, desconocimiento de otra persona en el pueblo (…) compañerismo, paisanaje, etcétera », de ahí que no se avizore ilegalidad en el actuar del juez en virtud de la cual predicar la omisión de una obligación legal. 7.

Prevaricato por omisión « trámite de desacato» Rad. 76-100-40-89-001-2013-0045 Según la acusación, el 2 de octubre de 2013, Bedoya Márquez inició trámite de incidente de desacato ante la solicitud elevada por el abogado Genaro Restrepo Zuluaga en razón del incumplimiento de COLPENSIONES a la orden proferida en la sentencia de tutela n.° 081 del 5 de julio de 2013.

Desde el 19 de agosto de 2014, fecha en la que se corrió traslado para pruebas, no se adelantaron más actuaciones. Frente al caso concreto, se tiene que el procesado dio apertura al incidente el 2 de octubre de 2013, sin que lo hubiera decidido antes del 27 de abril de 2015, calenda en la cual dejó de ejercer como titular del precitado juzgado.

La Corte Constitucional en Sentencia C-637 de 2014, determinó que el término para resolver esa clase de asuntos no puede ser superior a 10 días, lapso que superó ampliamente el incriminado, de ahí que no emerja duda respecto la tipicidad objetiva del prevaricato por omisión. No obstante, la fiscalía no comprobó que el juez obrara cono conciencia y voluntad de no decidir oportunamente el incidente de desacato.

Si se parte del supuesto que Héctor Ernesto Bedoya Márquez pretendía lograr el cumplimiento de la orden, es apenas lógico asumir que promovería las acciones necesarias para alcanzar esa finalidad, tales como sancionar al representante legal de la entidad con arresto y multa. Como ello no tuvo lugar, se puede deducir que dicha desatención obedeció a circunstancias ajenas al funcionario judicial, como por ejemplo, la carga laboral del juzgado.

No puede olvidarse que para la época de los sucesos era habitual que los jueces extendieran el tiempo en el cual debían definir ese tipo de controversias. De igual forma, tampoco existe certeza respecto a la identidad de la persona que archivó el expediente o las razones por las cuales se efectuó esa labor. Tales vacíos no permiten concluir que el incriminado haya actuado dolosamente al dejar de resolver dentro del término previamente señalado la solicitud incidental elevada por el apoderado del accionante, en consecuencia, no queda otra salida que absolverlo del cargo de autor penalmente responsable del delito de prevaricato por omisión. En suma, condenó al inculpado por dos prevaricatos por acción y una tentativa de peculado por apropiación. Al tratarse de un concurso de conductas punibles procedió a dosificar la pena de cada una de las conductas atribuidas a Héctor Ernesto Bedoya Márquez.

Inició con el punible de prevaricato por acción, indicando que el artículo 413 del Código Penal consagra 48 a 144 meses de prisión, multa de 66.66 a 300 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses. Luego de confeccionar los cuartos respectivos se ubicó en el primero, esto es, entre 48 y 72 meses de prisión e impuso 48 meses de prisión. Para la tentativa de peculado por apropiación en cuantía superior a 200 smlmv destacó que los preceptos 27 y 397 de la Ley 599 de 2000 consagran sanción de 48 a 307.25 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de 48 meses; seguidamente, le impuso sanción de 48 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Partió de la pena establecida para el punible de prevaricato por acción y tomó como base 48 meses de prisión los cuales incrementó en otro tanto de 30 meses por el concurso de conductas punibles –15 meses por el prevaricato por acción y 15 meses por la tentativa de peculado por apropiación- para una sanción definitiva de 78 meses de prisión, multa de 112.3 smlmv y 240 meses de inhabilitación para ejercer funciones públicas.

Negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria atendiendo la prohibición del art. 68 A del Código Penal y no demostrarse que el procesado tiene la condición de padre cabeza de familia. IMPUGNACIÓN 1. La fiscalía solicitó revocar parcialmente la sentencia para, en su lugar, condenar al acusado por los demás delitos endilgados.

Los argumentos fueron los siguientes: 1.1. Tentativa de peculado por apropiación « José Ferney Rodríguez Oliveros contra EL PAR TELECOM» El hecho de que Héctor Ernesto Bedoya Márquez emitiera la sentencia n.° 094 del 27 de junio de 2012, a través de la cual resolvió favorablemente una acción de tutela a todas luces improcedente, permite colegir que su propósito era el de apropiarse del patrimonio del PAR TELECOM para favorecer a un tercero. Con esa intención, efectuó los actos de notificación respectivos para que la accionada acatará lo allí dispuesto, quien, por su parte, optó por impugnar dicha determinación. Contrario a lo sostenido por el Tribunal, la orden impartida por el juez no era inidónea, pues su cumplimiento no estaba sometido a que en el fallo de tutela se hubiera especificado el salario base para la liquidación de los aportes de pensión. A la demandada le correspondía constatar el sueldo que recibía el accionante a efectos de calcular el monto de la contribución y, si, eventualmente, alguna duda le surgía respecto a la ejecución del mandato, contaba con la posibilidad de solicitar la respectiva aclaración al Juez Constitucional, circunstancia que al no haber acontecido deja entrever que la disposición era clara y factible de satisfacer.

Lo anterior se refuerza cuando se constata que el PAR TELECOM aportó a la investigación la liquidación de los costos que habría debido asumir por cuenta de la orden emitida por el Juzgado Promiscuo de Bolívar (Valle del Cauca), en concreto, $5.035.700, los cuales no fueron cancelados en razón de que la sentencia fue revocada por el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo (Valle del Cauca). 1.2.

Prevaricato por acción «en el auto de sustanciación no. 171 del 21 de junio de 2013 dentro de la acción de tutela de José Ferney Rodríguez Oliveros contra COLPENSIONES» El Tribunal erró al efectuar el estudio de la conducta punible con referencia al Estatuto de Anticorrupción teniendo en cuenta que la acusación se sustentó jurídicamente en el desconocimiento del Código Único Disciplinario, por tanto, le correspondía verificar si al juez inculpado le era permitido reconocer personería jurídica a un profesional del derecho que se encontraba inmerso en una causal de prohibición o incompatibilidad.

No es cierto que el numeral 22 del canon 35 de la Ley 734 de 2002[footnoteRef:10] se dirija, exclusivamente, a exempleados o funcionaros públicos, puesto que el contenido de la descripción normativa faculta concluir que la disposición también se extiende a servidores públicos en ejercicio de su cargo, tal como se desprende de la expresión « permitir que ello ocurra », la cual es aplicable a quienes tengan un vínculo laboral o reglamentario vigente con la administración pública. [10:

ARTÍCULO 35. PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido: (…) 22. Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado(…)] Al procesado no le era dable autorizar al abogado Genaro Restrepo Zuluaga para que actuara ante su despacho, en vista que sobre éste recaía la circunstancia de incompatibilidad prevista en el numeral 5 del precepto 29 de la Ley 1123 de 2007[footnoteRef:11], esto es, por haber laborado en ese recinto judicial sin que superara el límite temporal allí descrito contado a partir de la fecha de su egreso, de ahí que se materializara en contra del inculpado la prohibición contenida en el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002. [11:

ARTÍCULO 29. INCOMPATIBILIDADES. No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos: (…) 5. Los abogados en relación con asuntos de que hubieren conocido en desempeño de un cargo público o en los cuales hubieren intervenido en ejercicio de funciones oficiales. Tampoco podrán hacerlo ante la dependencia en la cual hayan trabajado, dentro del año siguiente a la dejación de su cargo o función y durante todo el tiempo que dure un proceso en el que hayan intervenido (…)] 1.3.

Prevaricato por omisión « por no declarase impedido (amistad íntima) dentro de la acción de tutela de José Ferney Rodríguez Oliveros contra COLPENSIONES» El Tribunal dejó de lado que al conocimiento más allá de la duda que debe nutrir la sentencia respecto de la materialidad de la conducta punible, como de la responsabilidad del acusado –art. 381 de la Ley 906-, puede arribarse, indistintamente, a través de uno o varios instrumentos o medios de persuasión, entre los que se encuentra la prueba indiciaria.

Asimismo, pasó por alto diversos sucesos facticos que admitían inferir que entre el juez y su exsecretario Genaro Restrepo Zuluaga existía una relación de amistad íntima para la época de los hechos, como lo son: (i) el nombramiento que realizó Héctor Ernesto Bedoya Márquez a Genaro Restrepo Zuluaga como Secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de Bolívar (Valle del Cauca), en la medida que al tratarse del segundo cargo en importancia dentro del despacho solo lo adjudicaría a una persona de especial confianza, la cual, indefectiblemente, se afianzaría con el trascurrir del tiempo.

Lo anterior queda en evidencia tras advertir que el implicado reconoció personería a su exempleado para fungir como apoderado dentro de la acción de tutela con radicado n.° 2013-00118, aun conociendo que se hallaba inmerso en una causal de impedimento; máxime cuando había sido el propio Genaro Restrepo Zuluaga quien proyectó la «sentencia dentro de la anterior acción de tutela propuesta por el mismo José Ferney Rodríguez Oliveros en contra del PAR TELECOM y radicada al No. 2012-00128».

(ii) la renuncia voluntaria de Genaro Restrepo Zuluaga al puesto de secretario. Con ello se demuestra que la salida del abogado no se fundamentó en malas relaciones sino en el propósito de éste y Bedoya Márquez en favorecer a diferentes personas mediante la interposición de acciones constitucionales que serían resueltas positivamente. 1.4.

Prevaricato por omisión « por no fallar el incidente de desacato derivado de la acción de tutela de José Ferney Rodríguez Oliveros contra COLPENSIONES » El cuerpo colegiado acudió a especulaciones o suposiciones para descartar el dolo en el actuar del encartado al no desatar el trámite incidental propuesto por el apoderado de José Ferney Rodríguez Oliveros contra COLPENSIONES ante el incumplimiento del fallo de tutela en el radicado 2013-00118.

El inculpado optó por desconocer, consciente y voluntariamente, el límite fijado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-367 de 2014 para resolver ese tipo de actuaciones, tanto así que después de 2 meses de emitida esa decisión judicial con efecto erga omnes, dispuso correr traslado para pruebas al trámite iniciado desde el 2 de octubre de 2013, el cual, posteriormente, fue archivado, sin que a la fecha de destitución –27 de abril de 2015– lo hubiera resuelto.

Al interior del asunto no converge evidencia de que la cantidad de procesos a su cargo hubiera impedido al funcionario decidir el trámite dentro del término de 10 días. No es justificable supeditar la acreditación del dolo a la existencia de prueba documental que diera cuenta de la carga laboral que tenía el incriminado para el momento de los hechos. 2.

Héctor Ernesto Bedoya Márquez, en ejercicio de su defensa material, indicó que las sentencias de tutela aportadas por la fiscalía no son suficientes para disponer condena, en tanto, la prueba contundente para demostrar la configuración de los punibles así como su responsabilidad penal no fue traída a juicio, en particular, las decisiones de cierre de la jurisdicción constitucional, de ahí que no se tenga certeza si las determinaciones en cita fueron revocadas o confirmadas.

Sostuvo que el Tribunal no tuvo en cuenta la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia relativa a la demostración del dolo en los delitos de prevaricato por acción y omisión. Aseguró que sus providencias no se sustentaron en caprichos personales sino que emanaron del análisis cuidadoso de la jurisprudencia constitucional, la buena fe y la sana crítica, por lo que los errores en que pudo incurrir devienen de la culpa y el descuido, más no de un comportamiento doloso, el cual, resaltó, no fue probado por la fiscalía. 3.

La defensa técnica, por su parte, señaló que los proveídos de tutela emitidos por su prohijado fueron revocados por los respectivos superiores jerárquicos «contribuyendo esto a que no se presenten errores graves que puedan perjudicar a terceros». El hecho que su asistido desconociera la transitoriedad de esa clase de actuaciones no conlleva a suponer el dolo en su proceder.

NO RECURRENTES 1. El delegado de la fiscalía pidió mantener las condenas proferidas en contra del acusado, por lo siguiente: Al juicio no se trajo pronunciamiento de la Corte Constitucional respecto a los fallos de tutela tachados de prevaricadores, por la simple razón que no fueron seleccionados y revisados por ese órgano de cierre. La jurisprudencia de respaldo que Bedoya Márquez enunció en sus providencias no resultaba aplicable a los casos concretos puestos a su consideración. El procesado, en contravía del principio de subsidiariedad que caracteriza la acción de tutela, favoreció indebidamente a José Ferney Rodríguez Oliveros con el reconocimiento del pago de aportes a pensión. No emergen dudas respecto a su actuar doloso, pues, sin importarle que la primera providencia, en la que amparó los derechos fundamentales de José Ferney Rodríguez Oliveros, fue revocada y originó la compulsa de copias penales en su contra, tiempo después decidió tramitar una nueva demanda de tutela promovida por el mismo accionante, en la cual ordenó cancelar, de manera definitiva, la pensión anticipada de jubilación. La circunstancia de que sus determinaciones hubieran sido « corregidas » por el superior funcional no conlleva a deducir que aquellas no lesionaron efectivamente el bien jurídicamente protegido. 2.

El representante del ministerio público solicitó declarar desierto el recurso de apelación impetrado por el enjuiciado, ya que las manifestaciones de su desacuerdo son genéricas y no se centran en los cargos por los cuales resultó condenado ni en los argumentos esbozados por el Tribunal. 3. El apoderado de víctimas coadyuvó la solicitud de condena elevada por la fiscalía en la alzada.

Respecto a la tentativa de peculado dentro del radicado 76-100-40-89-001-2012-00128, refirió que se cumplen todos los requisitos para predicar el dispositivo amplificador del tipo penal, comoquiera que el propósito de cometer la conducta quedó en evidencia al constatarse que Héctor Ernesto Bedoya Márquez adoptó una decisión contraria a derecho con el fin de defraudar los intereses del PAR TELECOM y en razón de la cual se le declaró responsable del punible de prevaricato por acción. En cuanto al injusto de prevaricato por acción originado en el auto de sustanciación n.° 171 del 21 de junio de 2013, destacó que en el juicio se comprobó «hasta la saciedad la violación directa a las normas disciplinarias».

Frente al ilícito de prevaricato por omisión al no haberse declarado impedido por amistad íntima con el apoderado del demandante, advirtió que la fiscalía logró demostrar a través de hechos indicativos la relación de esa naturaleza entre el juez y su exsecretario, la cual le impedía al primero asumir el trámite sumario. Finalmente, en relación con el delito de prevaricato por omisión en el radicado 76-100-40-89-001-2013-0045, sostuvo que su actualización surge del hecho de que, Bedoya Márquez «teniendo la posición de garante requerida por el instituto» no resolvió, en el término legal, el incidente de desacato promovido por el representante de José Ferney Rodríguez Oliveros contra COLPENSIONES.

CONSIDERACIONES De conformidad con el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver la apelación interpuesta contra la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. Considerando las observaciones de los no recurrentes, advierte la Sala que, si bien, los argumentos esbozados por el implicado y su defensor no son extensos, lo cierto es que alcanzan a plantear inconformidades respecto a la condena que el Tribunal profirió por los delitos de prevaricato por acción -radicados 76-100-40-89-001-2012-00128 y 76-100-40-89-001-2013-00118 -, por tanto, se desatará el recurso de alzada.

Recuérdese que los planteamientos del recurrente no se miden por su extensión sino por su consistencia frente a la providencia cuestionada. Eso sí, la Corte no se pronunciará en relación con la condena impuesta por el ilícito de tentativa de peculado por apropiación que emanó de la sentencia de tutela emitida en el radicado 76-100-40-89-001-2013-00118, en la medida que los censores no reprocharon, en modo alguno, los razonamientos expuestos por el fallador de primer grado para tener como actualizada esa conducta punible. 1.

Cuestión previa De antaño se ha decantado que entre la acusación y la sentencia debe existir correspondencia en los aspectos personales –sujetos–, fácticos –hechos y circunstancias– y jurídicos –modalidad delictiva–, de tal forma que si alguno de ellos no guarda la debida relación su consecuencia inmediata sería el quebrantamiento de las bases fundamentales del proceso, puesto que el incriminado no puede ser sorprendido con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación o su equivalente, ni se le pueden desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena.

Por esa razón, el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 prevé que «el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena», luego, no cabe duda de la importancia que comporta el principio de congruencia en cuanto expresión del debido proceso y sus correlativas garantías de defensa y contradicción, por cuanto a la parte acusada se le hace indispensable, no solo conocer los cargos por los cuales se convoca a juicio, sino defenderse adecuadamente de los mismos, de modo que resulta contrario a tales derechos que se le condene por un supuesto fáctico diferente al objeto de controversia Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “… resultaría imposible exigirle a la Fiscalía que para el momento de la formulación de imputación tuviera y aportara toda la información otorgándole así a tal acto un carácter inmodificable y vinculante para el diligenciamiento; sin embargo, aquella se constituye en condicionante fáctico de la acusación, o del allanamiento o del preacuerdo, sin que los hechos puedan ser modificados, mediando así una correspondencia sólo desde la arista factual lo cual implica respetar el núcleo de los hechos, sin que ello signifique la existencia de un nexo necesario o condicionante de índole jurídica entre tales actos…”[footnoteRef:12] (Resaltado de la Sala) [12: CSJ SP 8 julio 2009 rad, 31280] Así, los hechos fijados por la Fiscalía en la imputación no pueden modificarse en tanto que la calificación jurídica puede variarse por ella misma.

“…Para la Sala, la formulación de imputación se constituye en condicionante fáctico de la acusación, de ahí que deba mediar relación de correspondencia entre tales actos. Los hechos serán inmodificables, pues si bien han de serle imputados al sujeto con su connotación jurídica, no podrá la acusación abarcar hechos nuevos. Lo anterior no conlleva a una inmutabilidad jurídica, porque precisamente los desarrollos y progresividad del proceso hacen que el grado de conocimiento se incremente, por lo tanto es posible que la valoración jurídica de ese hecho, tenga para el momento de la acusación mayores connotaciones que implican su precisión y detalle, además, de exigirse aún la imposibilidad de modificar la imputación jurídica, no tendría sentido que el legislador hubiera previsto la formulación de imputación como primera fase y antecedente de la acusación…”[footnoteRef:13] [13: CSJ SP, 28 mayo 2014, rad, 42357] Bajo esa óptica, ese postulado implica dos aristas: (i) el derecho a conocer de manera clara y suficiente los cargos por los cuales se acusa a la persona y (ii) la concordancia entre los consignados en la acusación y aquellos objeto de sentencia, absoluta en lo fáctico y relativa en lo jurídico, sin olvidar el carácter estructural de los legalmente denominados hechos jurídicamente relevantes, es decir, los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en el respectivo tipo penal, por cuanto representan una garantía de defensa para el imputado o acusado que en esas condiciones conoce por qué se le investiga o acusa y se erigen en la columna inmodificable que habrá de sustentar el fallo.

En ese orden, la Sala ha comprendido (SP2143-2018, Rad. 52321) que: “…se quebranta el principio de congruencia, en el marco de la Ley 906 de 2004, si se está frente a determinadas circunstancias, las cuales fueron compendiadas en la decisión AP4064-2016 y reiteradas en la SP107-2018, esto es, cuando: “(i) Se condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación. (ii) Se condena por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación. (iii) Se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación. (iv) Se suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación. Es de anotar que frente a la primera de las aludidas hipótesis, la Corte tiene dicho también que la vulneración del principio de congruencia, en lo referente a la imputación fáctica, se produce siempre que se desconozca el núcleo esencial de la misma.

(CSJ SP, 27 de jul. de 2007, rad. 26468; CSJ SP, 3 de jun. de 2009, rad. 28649; CSJ SP, 15 de oct. de 2014, rad. 41253”. Es decir que, el principio de congruencia tiene una directa relación con los aspectos fácticos de las audiencias de formulación de imputación y de acusación, y de estas con el fallo, guardando el respeto de su núcleo esencial, el cual se entiende como el conjunto de elementos que configuran la conducta o conductas delictivas”.

Precisado lo anterior, es importante resaltar que, opuesto a lo expresado por el Tribunal, la fiscalía sí indicó el fundamento jurídico de los cargos atribuidos al implicado, señalando frente a los punibles de prevaricato por acción derivados de los fallos de tutela que el componente objetivo se desprendía de la manifiesta ilegalidad de las decisiones en razón del «desconocimiento del precedente jurisprudencial sentado por la Corte Constitucional en materia de temeridad, cosa juzgada, principio de inmediatez u subsidiariedad, reclamación de derechos prestaciones…entre otros».

Es que, si bien es cierto, el delegado fiscal en la “ relación sucinta y clara de los hechos jurídicamente relevantes ” refirió, tanto en la imputación como en la acusación, la reseña de la actuación adelantada y realizó una síntesis de las demandas de tutela, los respectivos fallos de primera y segunda instancias, las impugnaciones de las accionadas, así como de los argumentos esbozados por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca al imponer sanción disciplinaria al enjuiciado, lo que constituye una mala práctica[footnoteRef:14], de su relato finalmente se constata el componente fáctico-jurídico por el cual inculpó a Héctor Ernesto Bedoya Márquez, como presunto responsable de los delitos de prevaricato por acción en relación con las sentencias proferidas en los radicados 76-100-40-89-001-2012-00128 y 76-100-40-89-001-2013-00118. [14: Sobre las características de la imputación, cfr. CSJ SP2042-2019, Rad. 51007] Así, se extrae que el reproche central del ente acusador frente a las dos determinaciones en mención adoptadas por el juez constitucional, se fundamenta en la violación de los principios de subsidiariedad, inmediatez, perjuicio irremediable y temeridad, con remisión expresa a lo que frente al particular ha decantado la Corte Constitucional, tras aseverar que en aquellas decisiones el juez se abstuvo de analizar la inmediatez de las acciones atendiendo que los hechos que motivaron las solicitudes de amparo acaecieron en el año 2003.

De igual manera, no se pronunció frente a la existencia de un perjuicio irremediable que tornara viable la protección deprecada o, al menos, las razones por las cuales no eran idóneos los demás mecanismos legales. Por último, dejó de lado los pronunciamientos judiciales previos –laboral y constitucional- en los que se resolvieron idénticos hechos y pretensiones.

Vale la pena recordar que la Sala de Casación Penal tiene dicho que no solamente la ley es fuente de derecho sino también los procesos propios de su aplicación por parte de las autoridades que tienen la competencia constitucional para hacerlo, como así sucede con la jurisprudencia[footnoteRef:15], de ahí que no era necesario acudir al Decreto 2591 de 1991 para justificar la contrariedad al ordenamiento jurídico de las providencias emitidas por el acusado. [15: CSJ SP, 1º feb 2012, rad N°. 34853.] Por consiguiente, aun cuando el Tribunal acudió a los a los artículos 6 y 8 del mencionado Decreto para adecuar normativamente el comportamiento del acusado, dicho desatino no apareja la vulneración de garantías del procesado comoquiera que la verificación del elemento objetivo de la conducta punible, finalmente surgió de la discrepancia de las providencias que, más adelante se analizaran, respecto a los precitados preceptos.

En ese sentido, la Sala observa que el fallador de primer grado efectuó un examen amplio y suficiente de dichos fenómenos, con cita probatoria y jurisprudencial puntual que le permitió sostener que el funcionario judicial acusado no verificó la condición particular del demandante de cara a establecer su estado de debilidad o precariedad económica o las razones por las cuales dejo transcurrir tantos años desde la ocurrencia de la presunta vulneración; tampoco corroboró la existencia de un perjuicio irremediable que tornara procedente el amparo en calidad de mecanismo transitorio, más no definitivo, como finalmente ordenó; ni mucho menos, examinó las anteriores acciones legales y constitucionales que el accionante ejerció por los mimos hechos y pretensiones.

De esta forma, pese a que el a quo intentó suplir un aparente vacío aludiendo a una descripción legal, lo cierto es que el aspecto fáctico que se enunció al inició de la actuación penal, en su esencia, se mantuvo hasta la sentencia que se critica, en tanto, lo que se reprobó fue la forma irregular en la que el encartado, en condición de Juez Promiscuo Municipal de Bolívar (Valle del Cauca), entre los años 2012 y 2013, profirió dos sentencias de tutela dentro de las actuaciones radicadas con números 76-100-40-89-001-2012-00128 y 76-100-40-89-001-2013-00118, a través de las cuales ordenó la liquidación de los aportes a pensión de José Ferney Rodríguez Oliveros –primer fallo- y, el reconocimiento de la pensión de jubilación del mismo actor –segundo proveído-, todo ello en contravía de lo que la jurisprudencia constitucional ha señalado en relación con los postulados varias veces enunciados.

Tales hechos y supuestos jurídicos, sin duda alguna, fueron conocidos por el implicado y su apoderado, quienes contaron con la oportunidad de ejercer el derecho de defensa. 2. Respuesta a los motivos de inconformidad de la defensa Comoquiera que los impugnantes no expresaron de manera individualizada los reparos frente a cada uno de los episodios delictivos sancionados por el juez colegiado -radicados 76-100-40-89-001-2012-00128 y 76-100-40-89-001-2013-00118 -, aunado a que las decisiones tildadas de prevaricadoras presentan ciertas similitudes en cuanto al trámite y contenido, la Sala procederá a estudiar simultáneamente los dos sucesos reprobados, demarcando, claro está, las diferencias y particularidades entre uno y otro.

Para iniciar, es oportuno recordar que la tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción, hipótesis normativa establecida en el artículo 413 del Código Penal, reclama un sujeto agente calificado, como que no puede ser otro distinto al servidor público, un verbo rector: «proferir» y, dos ingredientes normativos, asaz diferenciados: (i) «resolución, dictamen o concepto» y, (ii) «manifiestamente contrario a la ley».

En cuanto al último ingrediente, la Sala tiene sentado el criterio que su configuración alberga la valoración de los fundamentos jurídicos que el servidor público expuso en el acto judicial o administrativo (o la ausencia de ellos), aunado al análisis de las específicas circunstancias para su adopción y de los elementos de juicio con que contaba al momento de ser proferido ( Cfr. CSJ SP, 8 nov. 2001, rad. 13956, reiterado, en el mismo sentido, en CSJ SP, 25 abr. 2007, rad. 27062;

SP, 22 abr. 2009, rad. 28745; SP, 16 mar. 2011, rad. 35037; SP, 31 de may. 2011, rad. 34112, SP, 27 jun. 2012, rad. 37733; SP13969–2017, 6 sep. 2017, rad. 46395, entre otras). Acerca del componente manifiestamente contrario a la ley, inherente en el tipo penal, la jurisprudencia ha entendido que de él se valió el legislador para denotar la importancia de que no sea la divergencia entre la ley y la providencia a indagar el aspecto a cuestionar a través del derecho represivo; más que eso, es la inmediatez con la que se pueda detectar esa disonancia la que provoca la crítica, pues si tal descubrimiento se retarda porque involucra una actividad intelectual de compleja estirpe, el componente que aquí se trata de explicar carecería de adecuación al respectivo evento.

Es decir, si la detección se da apenas con breve y desapasionado examen, en otras palabras, sin recurrir ni siquiera a la medida de los análisis que se utilizan en diferente escenario para tratar de obtener un dato concluyente, la exigencia legal surgirá de manera irrebatible. Mientras así no suceda, mal podría recaer sobre el acto demandado el estigma de rutilantemente ilegal y, en consecuencia, catalogar la acción de típica.

Por tanto, se excluyen del objeto de reproche penal, todas aquellas decisiones respecto de las cuales pudiere existir discusión sobre su acierto o legalidad, diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas del ánimo de violar la ley. Frente a ello, la Corporación ha establecido (CSJ SP, 17 sep. 2003, rad. 18132, reiteración jurisprudencial de CSJ SP, 2 mar. 1993, rad. 7759): El delito de prevaricato no se tipifica por la ocurrencia de una simple equivocación valorativa de las pruebas ni por la interpretación infortunada de unas normas, como tampoco puede proyectarse en el acierto o desacierto de la determinación que se investiga, tema restringido al estudio y decisión de las instancias, constituyendo la verdadera esencia del tipo de prevaricato activo tanto la ocurrencia de un actuar malicioso dentro del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber funcional que le estaba impuesto, como la existencia objetiva de una decisión abiertamente opuesta a aquella que le ordenaba o autorizaba la ley, lo que implica el análisis retrospectivo de la situación fáctica que debía resolverse.

La Sala ha entendido que la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley no es suficiente, sino que se requiere una evidente «discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió decidir, o como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó» (CSP AP, 25 oct. 1979). Con relación a la tipicidad subjetiva, el prevaricato únicamente fue consagrado por el legislador en la modalidad dolosa, lo que supone el entendimiento por parte del sujeto activo sobre la manifiesta ilegalidad de su actuación y la determinación consciente de realizarla de esa manera.

Acorde con el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, para proferir sentencia condenatoria se requiere que la valoración conjunta de las pruebas arribe a la certeza racional sobre la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del procesado. En tal labor, la actividad jurisdiccional está limitada, de un lado, por los postulados de la sana crítica, que imponen al funcionario asignar el mérito a cada medio de convicción con sustento en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia; de otro, por el principio de congruencia, según el cual, la sentencia debe enmarcarse de manera estricta en los hechos atribuidos en la acusación. De conformidad con la acusación, el sustrato fáctico por el que se investigó y juzgó a Héctor Ernesto Bedoya Márquez, en esos dos eventos concretos, se sintetiza en la particularidad que, como fallador constitucional, tramitó y decidió las siguientes acciones de tutela: A. Radicado 76-100-40-89-001-2012-00128.

Mediante providencia del 27 de junio de 2012, amparó los derechos al mínimo vital, seguridad social, debido proceso, familia y vida digna de José Ferney Rodríguez Oliveros, y dispuso que la accionada PAR TELECOM, debía reconocer y pagar los aportes a pensión del accionante desde la fecha de su despido hasta el momento en el que se liquidó la demandada.

B. Expediente 76-100-40-89-001-2013-00118. En proveído del 5 de julio de 2013 ordenó a COLPENSIONES cancelar de forma definitiva la pensión anticipada de vejez a José Ferney Rodríguez Oliveros, incluyendo los meses retroactivos y sus mesadas adicionales a partir del 31 de julio de 2003, así como los factores salariales descritos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

En esas dos determinaciones, el funcionario judicial omitió pronunciarse respecto a la inmediatez de las acciones teniendo en cuenta que las situaciones que motivaron las demandas tuvieron lugar en el año 2003. Igualmente, no corroboró que el actor se encontrará frente a un perjuicio irremediable que justificara la procedencia del amparo transitorio ni tampoco anunció las razones por las cuales los restantes mecanismos legales se tornaban dispendiosos o inadecuados y, finalmente, pasó por alto que las discusiones planteadas por el actor ya habían sido decantas por la jurisdicción laboral y constitucional Son hechos que no admiten discusión por los sujetos procesales, por ende, la Sala no ahondará en ellos: (i) La calidad de servidor público de Bedoya Márquez para los años 2012 y 2013, fechas en la que desempeñó el cargo de Juez Promiscuo Municipal de Bolívar (Valle del Cauca)[footnoteRef:16]. [16: Folio 13 del cuaderno de estipulaciones probatorias.] (ii) En ese rol de funcionario judicial en el mencionado despacho, los días 27 de junio de 2012 y 5 de julio de 2013 profirió las decisiones motejadas de prevaricadoras.

Se centra entonces el debate en establecer si los fallos resultan ser para el ámbito del derecho penal manifiestamente contrarios a la ley, y si aquellos devinieron del actuar doloso del acusado. Es oportuno recordar que el artículo 86 de la Carta Política consagra la acción de tutela, herramienta preferente y sumaria concebida para la protección inmediata de las prerrogativas esenciales de todas las personas, cuando estas resulten amenazadas o vulneradas por cualquier acción u omisión de autoridad pública, o incluso particulares, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como amparo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.

Se trata de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar la posibilidad de acudir a la jurisdicción, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza de obtener una pronta solución, a objeto de que, consideradas las circunstancias específicas, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de derechos fundamentales, logrando así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º ejusdem.

No debe perderse de vista el delimitado carácter residual y subsidiario de ese mecanismo, vale decir, sólo procede en aquellos eventos en los que no exista otro supralegal o legal de defensa que le permita al perjudicado solicitar su protección, situación que además prevé el precepto 6º del Decreto 2591 de 1991. Ahora bien, específicamente en las controversias relacionadas con el reconocimiento de derechos pensionales la jurisprudencia[footnoteRef:17], ha señalado reiteradamente que la acción de amparo no es la herramienta idónea para la salvaguarda de garantías de esta naturaleza, como quiera que el interesado cuenta con una vía específica (jurisdicción ordinaria laboral o contenciosa administrativa, según el caso) para ello. [17: Ver entre otras las Sentencias T-083 de 2004, T-463 de 2003, T-1042 y T- 634 de 2002, T-1316 y, T-977 de 2001, T-1116 y T-886 de 2000, T-612 de 2000, T-618 y T-325 de 1999, T-718 y T-116 de 1998, T-637 de 1997, T-371 de 1996, T-456 de 1994 y T-426 de 1992.] Sin embargo, de manera excepcional se ha entendido que en algunos contextos se hace necesaria la intervención del juez de tutela, cuando, existiendo otro medio de defensa judicial, la acción se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable; o cuando el medio judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección inmediata a las garantías constitucionales, debiéndose en este último caso acreditar que los titulares de esos derechos son personas de la tercera edad o que por su condición económica, física o mental se encuentran en condición de debilidad manifiesta.

Teniendo en cuenta el escenario constitucional descrito, resulta incuestionable que el actor contaba con otro mecanismo de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por PAR TELECOM y COLPENSIONES, que podía ejercer ante la jurisdicción laboral, circunstancia que, en principio, tornaba en improcedente la acción de tutela.

En consecuencia, antes de resolver los asuntos, y con independencia del derecho fundamental alegado como vulnerado, a Héctor Ernesto Bedoya Márquez le correspondía examinar si las acciones de tutela eran ejercidas como mecanismo transitorio, en cuyo caso debía verificar la existencia de un perjuicio irremediable; o si el medio judicial preferente era ineficaz o dispendioso para brindar una protección inmediata a las garantías constitucionales alegadas en la demanda, evento en el cual le era forzoso examinar si el titular de esos derechos era una persona de la tercera edad o que por su condición económica, física o mental se encontraba en condición de debilidad manifiesta, análisis que, como se verá, soslayó el juez acusado.

Aclarado lo anterior, la Corte considera que es evidente que tanto el fallo del 27 de junio de 2012 como del 5 de julio de 2013, por cuyo medio el juez Bedoya Márquez accedió, en ambos casos, al amparo constitucional, contraviene el ordenamiento jurídico. La ilicitud de las providencias surge de su simple lectura y está determinada por varios elementos, según pasa a explicarse: (A) En el asunto 76-100-40-89-001-2012-00128 -caso n.°1-, el procesado tuteló los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, debido proceso y vida digna del actor, sin verificar la situación particular de éste ni aludir a los elementos de juicio allegados, al tiempo que omitió pronunciarse sobre los conceptos de perjuicio irremediable, temeridad, subsidiariedad e inmediatez.

El 12 de junio de 2012 le fue repartida al encartado, en su calidad de Juez Promiscuo Municipal de Bolívar, la acción de tutela elevada por José Ferney Rodríguez Oliveros contra el PAR TELECOM[footnoteRef:18]. Ese mismo día, Héctor Ernesto Bedoya Márquez asumió conocimiento de la demanda y dispuso vincular a la entidad comprometida en la supuesta afectación de los derechos fundamentales de los interesados.

Cumplido ello, el 27 de junio siguiente profirió el proveído en virtud del cual ordenó al PAR TELECOM reconocer y pagar los aportes a pensión del actor desde el día de su despido hasta la fecha en que se liquidó la empresa[footnoteRef:19]. [18: Folio2 del cuaderno de evidencias n.° 4.] [19: Folios 147 a 161 del cuaderno escrito de evidencias n.° 4.] Las consideraciones fueron las siguientes: En el caso concreto el accionante ubica su justificación para presentar una nueva solicitud de amparo constitucional en la condición de la consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a la interposición de la acción y de otra situación que no se tomó como base para decidir la tutela anterior que implica la necesidad de proteger los derechos fundamentales del demandante y la prueba de este evento se soporta en las declaraciones tomadas por este despacho de dos testigos los señores GUSTAVO MURILLO y JHON JAIRO HENAO, que aseveraron bajo la gravedad de juramento que la esposa del accionante no ha sido para él y su menor hija una alternativa económica […].

De esta forma se acredita el actor la ocurrencia de un nuevo evento que aparece con posterioridad a la interposición de la primera acción de tutela, la cual por lógicas razones no pudo haber sido tenida en cuenta como base para decidir el primer amparo constitucional. Ahora entraremos a analizar si el actor cumple con algunas de las condiciones señaladas en la sentencia SU-389 de 2005, para ser beneficiario del retén social, y ellas son: (i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento, que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.

(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran de la presencia de la madre.

Si observamos la primera hipótesis habla de dos clases de hijos, como son los hijos propios menores de edad y los hijos mayores discapacitados y para evitar confusiones no enmarca a los menores como discapacitados toda vez que su condición de ser menores de edad, ya los coloca en estado de indefensión, el mismo que se puede pregonar de los mayores discapacitados.

En ejercicio de la autonomía que me concede la Constitución Nacional para tomar mis decisiones y la fuerza vinculante de la jurisprudencia y en uso de la sana crítica probatoria, se desprende del registro civil de nacimiento con serial No. 28866705 de la Registraduría Municipal del Estado Civil de Bolívar Valle, que la menor hija del actor […], nació cuatro (4) años antes del demandante ser despedido y que su situación de indefensión y debilidad manifiesta se enmarcan en la primera hipótesis del mencionado precedente como es que es una hija menor de edad que está a su cuidado, que vive con el actor, depende económicamente de él y realmente es una persona que le brinda cuidado y el amor que los niños requieren para un adecuado desarrollo y crecimiento; siendo sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención efectivamente asumidas y cumplidas, pues nos e tiene en cuenta de ningún tipo de proceso judicial y demanda que se siga contra el extrabajador por inasistencia de tales compromisos.

Afianza esta hipótesis la declaración de los testigos en el sentido que la madre de la menor y esposa del accionante no ha sido alternativa real para las obligaciones del actor como padre cabeza de hogar, por lo que este Juzgador no puede ser indolente ante la crítica situación que presume de buena fe, que ha venido padeciendo la menor hija del actor […], desprovista del apoyo económico de sus padres ante la escases de empleo reinante en el norte del Valle del Cauca, ello iría en contra de los postulados humanitarios y de derecho internacional sentados en la sentencia T-012/12 que ordena la protección reforzada de los derechos fundamentales de la infancia, que gozan de una amplia y especial protección tanto en el orden jurídico interno como en el ámbito internacional, protección a la niñez que en el derecho interno, se refuerza a nivel internacional en los tratados sobre derechos humanos, como es el caso de la Declaración de los Derechos del Niño […].

Si la orden de cotizar a pensión a favor del actor en el periodo comprendido entre el despido de la empresa Telecom, acaecido el día 26 de junio de 2003 y la fecha de la liquidación de la empresa, ha de servir para que con la expectativa de una posible pensión anticipada de jubilación se mejore la situación económica, moral y social de la menor, este Juez Constitucional amparado en el precedente SU-389 de 2005, tomará su decisión en conciencia y obrará conforme a la misión que se la ha encomendado […].

(Resaltado fuera del texto original). Cabe resaltar, que el 14 de agosto de 2012, el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo, revocó dicha providencia tras considerar que el juez de primera instancia desconoció « abierta y deliberadamente » las decisiones adoptadas por otros funcionarios judiciales en relación con el tema del llamado retén social, sin exponer argumentos serios que justificaran su irregular actuación; así como, también, dejó de lado que el amparo constitucional no era procedente en vista que el mismo se impetró luego de 9 años contados desde la fecha del despido, incumpliéndose, de ese modo, con el requisito de inmediatez[footnoteRef:20]. [20: Folios 253 a 266 del cuaderno escrito de evidencias n.° 4.] Conforme a lo expuesto, se advierte que el juez se limitó a enunciar postulados genéricos de la acción constitucional y de su procedencia para reconocer la inclusión en el retén social, sin analizar el contexto particular del peticionante, en concreto, el lapso trascurrido desde la presunta vulneración y las anteriores acciones legales que promovió por el mismo asunto.

En efecto, Héctor Ernesto Bedoya Márquez profirió sentencia dentro de la tutela con radicado 76-100-40-89-001-2012-00128, desconociendo el principio de inmediatez, requisito sine qua non de procedibilidad del amparo. El juez Bedoya Márquez no tuvo en cuenta que dentro del trámite de tutela 76-100-40-89-001-2012-00128, se probó que los hechos que motivaron el trámite constitucional acontecieron alrededor de 9 años antes a la presentación de la demanda de tutela.

Sobre dicha arista procesal la Corte Constitucional ha sido enfática en afirmar que la acción de tutela, como mecanismo apremiante de protección de derechos fundamentales, no tiene un período de caducidad, empero, ello no significa que se pueda interponer en cualquier tiempo, pues, el término entre la ocurrencia del hecho objeto de la acción constitucional y la presentación del libelo, debe ser razonable y proporcionado, o en su defecto, justificarse de manera suficiente la razón para dicha inactividad.

Frente al particular, la Corte Constitucional en el fallo T-245 del 25 de abril de 2010, reiteración de las decisiones SU-961/99, T-315/05, T-1112/08 y T-009/10, sostuvo: Del principio de inmediatez, como claramente lo ha expresado esta Corporación, no se desprende un plazo objetivo para la interposición de la acción de tutela. Sencillamente, surgen los parámetros para determinar si el lapso transcurrido entre la decisión judicial que se controvierte y la interposición de la acción es un término razonable y proporcionado.

En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia admitir lo contrario: “(…) esto es, permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, comportaría sacrificar los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” En este orden, se aprecia sin asomo de duda que la acción de tutela que originó el fallo en mención, se presentó fuera de un término prudencial y razonable, por lo que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, debía negarse el amparo, consecuencia jurídica de la cual Héctor Ernesto Bedoya Márquez se apartó de forma caprichosa sin siquiera hacer alusión a ella o explicar por qué debía avocarse el conocimiento de la actuación, máxime cuando el suceso generador había acecido varios años atrás, sin que el actor hubiera manifestado las razones de su inactividad.

Por otro lado, frente al denominado reten social, debe recordarse que el supuesto de hecho que abordó la sentencia SU-388 de 2005, fue el despido de madres cabeza de familia que trabajaban para TELECOM, ocurrido el 1° de febrero de 2006, en cumplimiento de lo previsto en la Ley 812/03 (art. 8) y el Decreto 190/03 (art. 16). Ante esa situación, la Corte Constitucional, atendiendo que mediante sentencia C-991 de 2014, se había declarado la inexequibilidad de la fijación del 31 de enero de 2014, como fecha de expiración del período de protección laboral especial, ordenó el reintegro de las trabajadoras a la empresa estatal cuya liquidación se encontraba en curso, así como el pago de las acreencias laborales que dejaron de percibir por el despido.

Por su parte, el juez acusado conoció la solicitud de amparo de un padre cabeza de familia que fue desvinculado de TELECOM el 26 de junio de 2003, ordenando al PAR TELECOM que, en 48 horas, « reconozca y pague los aportes a pensión del actor desde la fecha de despido de la empresa Telecom, es decir desde el día 26 de junio del año 2003, hasta la fecha de la liquidación de la empresa TELECOM ».

Fácil se advierte que entre la SU-388 de 2005 y la decisión proferida por el implicado existe una diferencia notoria, pues, mientras la primera protegió la estabilidad laboral reforzada de las madres cabeza de familia cuando era perfectamente viable porque TELECOM tenía existencia jurídica aunque se encontrara en trámite de liquidación, el funcionario judicial aquí procesado dispuso el pago de aportes a seguridad social en una época posterior a la culminación del período de liquidación del empleador, es decir, cuando éste se había extinguido y, por ende, era jurídicamente imposible asignarle nuevas obligaciones laborales.

Es más, la misma sentencia de unificación advirtió con claridad que los derechos laborales de las accionantes debían garantizarse «desde la fecha en la cual fueron desvinculadas y hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa », lo cual aconteció con anterioridad a la interposición de la demanda de tutela. El incriminado tampoco tuvo en cuenta que el peticionante, previamente, había ventilado la misma controversia laboral ante las jurisdicciones constitucional y ordinaria, siendo denegada, en ambas ocasiones, su inclusión en el retén social.

En la mencionada sentencia el juez, sin aludir a la demanda instaurada por el actor ante la jurisdicción laboral, aceptó que la acción constitucional anterior versaba sobre el mismo núcleo fáctico, pero consideró que el nuevo libelo no configuraba un acto temerario, pues se incluyeron pruebas documentales no aportadas previamente, lo que en su criterio, descartaba la existencia de cosa juzgada.

Dicha decisión desconoció el amplio desarrollo jurisprudencial de la figura jurídica de la «temeridad». Sobre ese tópico la Corte Constitucional señaló en el proveído T-1104/08: La jurisprudencia constitucional ha señalado que la “temeridad” se ha entendido “como la actitud de quien demanda o ejerce el derecho de contradicción a sabiendas de que carece de razones para hacerlo, o asume actitudes dilatorias con el fin de entorpecer el desarrollo ordenado y ágil del proceso.”[footnoteRef:21] [21: Sentencia T-327/93. ] (…) Ahora bien, para declarar la configuración de la temeridad el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de tres requisitos determinantes: (i) que exista identidad en los procesos, lo cual significa que el proceso fallado con antelación y el proceso propuesto al juez tienen una “triple identidad”[footnoteRef:22], esto es, en ambos se identifican las mismas partes, la misma solicitud y las mismas razones de dicha solicitud;

(ii) que el caso no sea un caso excepcional explícitamente determinado por la ley o la jurisprudencia, como uno que no configura temeridad. Esto es, casos frente a los cuales se ha autorizado la procedencia del proceso propuesto a pesar del fallo anterior con el cual guarda identidad. Y (iii) que de presentarse una demanda de tutela que pretenda ser distinta a una anterior con la que guarda identidad, a partir de una argumentación diferente, se demuestre por parte del juez que el proceso propuesto y la tutela anterior se reducen a unas mismas partes, una misma solicitud y unas mismas razones. [22: Sentencia T-919/03.] (…) Con referencia a la verificación de que el caso no configure una excepción al uso temerario de la tutela pese a la presunta triple identidad de los procesos, la Corte ha desarrollado varios criterios.

Se ha sostenido que la declaratoria de improcedencia de la tutela por temeridad debe analizarse desde una perspectiva distinta a la meramente procedimental, cuando el ejercicio simultáneo o repetido de la acción de tutela se funda en:… (iii) en la consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a la interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s) tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos fundamentales del demandante[footnoteRef:23]… [23: Sentencias T-149/95, T-566/01, T-458 de 2003, T-919/03 y T-707/03. ] (…) Como se puede observar, la vulneración no alegada o no configurada en el trámite y fallo de la tutela, cuando aparece posteriormente va respaldada por la ocurrencia o consideración de un hecho imposible de descubrir antes.

Por ello, si de este nuevo evento se deriva la configuración de una vulneración a los derechos constitucionales de los ciudadanos, no se configura temeridad en la medida en que los supuestos de hecho tienen uno o varios elementos adicionales. La Sala considera pertinente sin embargo, insistir en que no todos los hechos acaecidos o descubiertos en una misma situación de hecho después de un fallo de tutela, permiten la reapertura de la discusión mediante una tutela posterior; sino sólo aquellos que permitan concluir la vulneración de un derecho fundamental.

Doctrina que ese Alto Tribunal ha reiterado pacíficamente en los fallos T-327 y T-919/03, T-149/95, T-566/01, T-458, T-919 y T-707/03, e, incluso, ratificada en sentencias posteriores, como las T-560 y T-939/09. Para el presente caso, no existe discusión de que el accionante ya había presentado la misma solicitud de amparo con anterioridad, dado que así lo puso de presente el propio demandante en el libelo de tutela, lo censuró PAR TELECOM en sus respuestas y lo verificó el ad quo.

Asimismo, tampoco cabe duda de que las dos acciones se dirigían inequívocamente contra el PAR TELECOM. Respecto a la identidad de hechos y pretensiones, tanto en el fallo cuestionado, como en la providencia emitida el 14 de agosto de 2012, por el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo (Valle del Cauca), a través de la cual se revocó el amparo concedido en primera instancia, se señala que en la demanda de tutela presentada previamente por el actor, se pretendía su reconocimiento como beneficiario del retén social y como consecuencia de lo anterior, ser reintegrado a sus labores, hechos y pretensiones que coinciden con el libelo que originó la sentencia reprochada.

Ahora bien, para eludir la declaratoria de temeridad, el implicado se limitó a relacionar dos declaraciones extrajuicio que no fueron aportados en el proceso previo, a partir de los cuales lacónicamente concluyó que se demostraba la existencia de «hechos nuevos» que, en realidad, no tenían tal calidad, en tanto, no demuestran hechos adicionales a los ya alegados y probados en la demanda de tutela inicial, dígase, no contar con otra «alternativa económica» en su hogar.

Además, las pruebas novedosas tampoco enervan la razón principal por la cual fue denegado el amparo en la primera oportunidad. En efecto, tanto en la sentencia -tutela- emitida el 17 de febrero de 2006 por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, como en la -demanda laboral- proferida el 30 de septiembre de 2009 por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá[footnoteRef:24], la cual fue confirmada el 28 de febrero de 2011 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de esa misma ciudad[footnoteRef:25], se estableció que José Ferney Rodríguez Oliveros no cumplía los requisitos para ser beneficiario de la mencionada prerrogativa. [24: Folios 189 a 215 del cuaderno escrito de evidencias n.° 4.] [25: Folios 216 a 231 del cuaderno escrito de evidencias n.° 4.] Así, queda claro que al juez incriminado le estaba vedado estudiar de fondo el asunto, ante la indiscutible existencia de la cosa juzgada, por lo que lo procedente era rechazar la demanda, como en efecto reconoció el juzgado ad quem.

En ese orden, es evidente que la argumentación expuesta por Héctor Ernesto Bedoya Márquez para desconocer la evidente actuación temeraria del actor, es claramente acomodadiza y ausente de sustento fáctico, probatorio y jurídico, expedida con el fin de dar apariencia de legalidad a la caprichosa decisión de estudiar de fondo el asunto, pese a la identidad de partes, hechos y pretensiones, y así poder analizar la controversia y acceder a las pretensiones del accionante.

En lo concerniente a la subsidiariedad de la acción constitucional, prevista en el inciso 3° del artículo 86 de la Carta Política, al disponer que la tutela «solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable», la Corte Constitucional ha señalado que, en principio, la acción de tutela no resulta viable si se advierte la existencia de otros medios de defensa judicial, pero ha permitido su procedencia como mecanismo principal cuando aquellos no son eficaces ni idóneos, o como amparo transitorio, a efectos de evitar un perjuicio irremediable (T-239/08).

Así, para la época de la emisión del primer fallo de tutela censurado (T-1828 del 19 de mayo de 2010) la jurisprudencia constitucional vigente tenía establecido: Para que la acción de tutela sea procedente como mecanismo principal, el demandante debe acreditar que, o no tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, o teniéndolos, éstos, no resultan idóneos y eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales presuntamente conculcados.

A su turno, el ejercicio del amparo constitucional como mecanismo transitorio de defensa iusfundamental, implica que, aun existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces, estos, ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, pueden ser desplazados por la acción de tutela. En este caso, esa comprobación, ha dicho la Corte, da lugar a que la acción de tutela se conceda en forma transitoria, hasta tanto la jurisdicción competente resuelve el litigio en forma definitiva.

Al enjuiciar cualquiera de estas posibilidades, es particularmente relevante revisar la situación fáctica que se plantea en el caso concreto, y las específicas condiciones de quien reclama el amparo constitucional. Así, si la persona ostenta la calidad de sujeto de especial protección constitucional o se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta, el estudio de procedibilidad se hace menos exigente.

En este sentido, la Corte en sentencia T-651 de 2009 expresó: “En relación con este requisito, de manera reiterada, la Corte ha considerado que la condición de sujeto de especial protección constitucional - especialmente en el caso de las personas de la tercera edad (Art. 46 C.P.), los discapacitados (Art. 47 C.P.) y las mujeres cabeza de familia (Art. 43 C.P.)-, así como la circunstancia de debilidad manifiesta en la que se encuentre el accionante, permiten presumir que los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos…”.

(T-235 del 26 de marzo de 2010, como reiteración de las sentencias T-225/93, SU-544/01, T-1316/01, T-983/01, T-607/07, T-668/07, T-681/08, T-702/08 y T-786/08). El discutido proveído es el resultado de la desidia y negligencia del juez quien, anteponiendo su caprichoso criterio, desconoció el carácter subsidiario de la acción, el concepto de perjuicio irremediable, así como los requisitos de inmediatez y temeridad, al amparar derechos cuya vulneración no fue fehacientemente acreditada.

(B). En relación con el radicado 76-100-40-89-0201300118 -caso n.° 2-, Héctor Ernesto Bedoya Márquez, en calidad de titular del Juzgado Promiscuo Municipal de Bolívar (Valle del Cauca), el 21 de junio de 2013 avocó la demanda constitucional presentada por Genaro Restrepo Zuluaga -exempleado de ese despacho- en representación de José Ferney Rodríguez Oliveros, en contra de COLPENSIONES, en la cual solicitaba el reconocimiento de la pensión anticipada de jubilación. Indicó el apoderado del demandante que aun cuando su poderdante no se encontraba en régimen de transición, a 31 de marzo de 2010, a éste les faltaba menos de 7 años para obtener su derecho a pensión teniendo en cuenta las tres modalidades pensionales que reconocía la convención colectiva de la empresa.

Los siete años se enmarcaban entre 31 de marzo de 2003 y el 31 de marzo de 2010; además, que estaba vinculado a TELECOM cuando ésta se transformó en empresa industrial y comercial del Estado, mediante Decreto 2123 de 29 de septiembre de 1992, cumpliendo así los requisitos establecidos para obtener el beneficio prestacional. Advirtió también que el Juzgado Primero Laboral de Barranquilla, dentro del radicado 000013105901-2006-00378-00, reconoció la pensión de jubilación anticipada a varios extrabajadores de TELECOM.

Luego de efectuar la vinculación y notificación de la demandada, el 5 de julio de 2013, el juez encartado emitió el correspondiente proveído[footnoteRef:26] por cuyo medio amparó de forma definitiva los derechos al mínimo vital y a la seguridad social de José Ferney Rodríguez Oliveros y, en consecuencia, ordenó a COLPENSIONES que: [26: Folios 180 a 202 del cuaderno escrito de evidencias n.° 7.] «reconozca y pague la pensión anticipada de jubilación a favor del señor JOSÉ FERNEY RODRÍGUEZ OLIVEROS […], incluyendo todos los meses retroactivos y sus mesadas adicionales (Junio y Diciembre), a partir de la fecha de causación del derecho, esto es desde el día 31 de julio de 2003, con una base salarial para (sic) del 75% del ingreso del último año de salarios devengados, es decir la suma de un millón noventa y cinco mil trescientos cincuenta y seis pesos m/cte ($1.095.356,00), para el año 2003, salario que deberá ser actualizado de acuerdo al aumento autorizado por el gobierno nacional, sumándole a esto los factores salariales del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, tales como la asignación básica mensual; los gastos de representación y la prima técnica; los dominicales y feriados; las horas extras, los auxilios de alimentación y transporte; la prima de navidad; la bonificación por servicios prestados; la prima de servicios; los viáticos que reciban funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en último año de servicios […]» Estimó que el derecho a la pensión de vejez, por su relación directa con los derechos a la seguridad social y al trabajo, revestía un carácter de fundamental, más, cuando entraba en conexidad con otras garantías fundamentales, como lo es el mínimo vital y la protección especial a los padres cabeza de familia.

A partir de ello coligió que aun cuando la tutela no era el mecanismo idóneo para el reconocimiento de prestaciones laborales, resultaba procedente ante la vulneración de dichos derechos. Concluyó de las pruebas aportadas por el accionante, que la mesada pensional negada constituía su única fuente de ingresos y que atravesaba por difíciles circunstancias con incidencia en la calidad de vida personal y familiar, máxime tras constatar que se esposa padecía quebrantos de salud.

Indicó que el demandante cumplía con los requisitos exigidos para ser beneficiario del Plan de Pensión Anticipada y señaló que no era procedente aplicarle el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto los extrabajadores de TELECOM tenían un régimen especial de jubilación el cual debía aplicársele íntegramente. Agregó que el requisito de inmediatez no era aplicable en este asunto, acorde con lo señalado en la sentencia T-584 de 2011, por cuanto sus derechos fueron vulnerados continuamente.

Enunciadas sucintamente las incidencias procesales del trámite constitucional con radicado 76-100-40-89-001-2013-00118, encuentra la Sala, al igual que lo hiciera el Tribunal, que el fallo de tutela proferido por el acusado es manifiestamente contrario a la ley y deviene de una interpretación caprichosa y destinada a favorecer los intereses de los accionantes.

En esencia, el fallo constitucional estribó en hacer notar la procedencia de la acción, aun tratándose de acreencias laborales, bajo el argumento de la afectación del derecho al mínimo vital y de la ocurrencia de un perjuicio irremediable jamás demostrado en el caso concreto. Lo anterior, en la medida que el juzgador no podía obviar, como se dijo anteriormente, el hecho que la desvinculación del extrabajador tuvo ocurrencia en el año 2003 y tan solo en el 2013 se interpuso la acción tuitiva de sus derechos fundamentales, presuntamente transgredidos.

El juez no reparó en que ese largo trecho conspiraba contra el principio de inmediatez y constituía un indicio de la inexistencia del perjuicio con las características denotadas (Corte Constitucional, sentencia CC T–519–2006, reiterada en T–137–2012), habida cuenta que el paso del tiempo hacía presumir que el peticionario no se sintió lo suficientemente afectado, como para que fuera imposible continuar conviviendo con la amenaza de vulneración o el quebranto de sus derechos.

Así, el omitir algún tipo de actuación orientada a su protección, daba a entender que, o bien no se configuraba el perjuicio, u otros medios existentes en el ordenamiento jurídico, los cuales tomaban un tiempo razonable pero mayor que la tutela, eran los idóneos para afrontar el caso. La tesis de la continuidad de la afectación de derechos con la que el procesado trató de justificar la admisión de la tutela casi 10 años después de la supuesta vulneración, en este particular evento, carece de soporte porque el abogado del accionante no entregó ninguna explicación sobre la razón por la cual su representado dejó transcurrir tan significativo lapso sin reclamar su protección. Ahora, si en gracia de discusión se aceptara que no existió vulneración al principio de inmediatez, bajo la forzada teoría plasmada en la providencia censurada, relativa a las dificultades económicas del núcleo familiar del actor, tampoco ello daba lugar al amparo, pues, el enjuiciado solo se encargó de acopiar algunos precedentes de la Corte Constitucional referidos a la afectación o amenaza al mínimo vital, pero no que éste en el caso concreto se probara transgredido.

De la simple verificación de las pruebas aportadas por el demandante, se advierte, como bien lo dijo el Tribunal, que no pertenecía a un grupo de especial protección y ninguna prueba aportó para justificar la mora en el fomento de la acción. Igualmente, del recuento fáctico precedente, se tiene que el aquí inculpado también pretendió tergiversar el principio de subsidiariedad, toda vez que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente, excepcional y residual a través del cual se obtiene la protección inmediata de los derechos fundamentales, constituyéndose en un mecanismo eficaz para evitar la arbitrariedad de la Administración Pública y excepcionalmente de particulares.

Esta herramienta de defensa judicial se rige, entre otros, por el principio de subsidiariedad, según el cual, los interesados deben agotar los medios ordinarios de defensa cuando éstos sean oportunos y eficaces, de modo que aseguren una adecuada protección de sus derechos, excluyendo la posibilidad de usar el recurso de amparo como primera opción. El funcionario, a pesar de reconocer que el peticionante contaba con otro medio de defensa judicial, aseguró que no era idóneo, eficaz ni expedito, sin que tal aserción tuviere sustento jurídico alguno, siendo que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, para determinar la concurrencia de estas dos características (idoneidad y eficacia), debe estudiarse si en cada caso concreto se cumple con los siguientes presupuestos: « (i) Si la utilización del medio o recurso de defensa judicial existente tiene por virtud ofrecer la misma protección que se lograría a través de la acción de tutela;

(ii) si es posible hallar circunstancias que excusen o justifiquen que el interesado no haya promovido los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance; (iii) si la persona que solicita el amparo es un sujeto de especial protección constitucional, y por lo tanto su situación requiere de particular consideración» [footnoteRef:27] [27: T-768 de 2005, T-651 de 2004, y T-1012 de 2003] En ese orden, surge notorio que Héctor Ernesto Bedoya Márquez desconoció el principio de subsidiariedad propio de la acción de tutela y, sin demostrarse la existencia de un perjuicio irremediable, asumió de manera ilegal un asunto que competía a la jurisdicción laboral.

Finalmente, el tipo subjetivo en los dos sucesos delictivos emerge del hecho que Bedoya Márquez dominara el conocimiento de la situación fáctica probada y, pese a tener la capacidad y el deber jurídico de resolver el asunto de manera opuesta a como lo hizo, decidió beneficiar al accionante, en dos oportunidades distintas, con el otorgamiento de condiciones jurídicas que podrían o no corresponderle.

Las pruebas arrimadas certifican que el incriminado contaba con una experiencia judicial de aproximadamente 22 años –para la fecha de los hechos– en el ejercicio del cargo de juez, aspecto del cual se deduce que no le era extraño el régimen constitucional y legal aplicable a dicho asunto, por cuanto se trata de temas cuyo examen y aplicación es frecuente en los despachos judiciales.

En concepto de la Corte, no merece discusión que por su amplio recorrido judicial el encausado conocía con suficiencia que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario establecido, únicamente, para la salvaguarda de derechos fundamentales, mismos que, eventualmente, se pueden ver amenazados por la negativa injustificada al reconocimiento de una prestación social o pensión de vejez siempre que se den los supuestos desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional; sin embargo, tal análisis no se efectuó en el caso concreto y el amparo, como bien coligió el Tribunal, obedeció a la voluntad caprichosa del juez.

Para tomar una decisión ajustada a la ley no era necesario que aquel contara con estudios especializados en derecho laboral o administrativo, bastaba con que cumpliera los deberes inherentes al juez constitucional, como recaudar los elementos de convicción correspondientes y fundamentar el fallo conforme a los presupuestos de hecho o normativos que fueran aplicables.

Así pues, el encartado, al abordar los puntos de derecho que necesariamente han debido determinar la adopción de una decisión distinta de la que tomó, en especial, la procedibilidad de la acción constitucional, la subsidiariedad e inmediatez del mecanismo, la existencia de un perjuicio irremediable y la verificación de la situación específica del demandante, se abstuvo de realizar un análisis fundamentado de los mismos y se limitó a presentar aseveraciones lacónicas, desprovistas de sustento razonable.

Los anteriores actos exteriorizados por Bedoya Márquez demuestran que se apartó de las normas y precedentes jurisprudenciales aplicables al caso particular, para estructurar una postura torcida que le permitiera responder de manera favorable la petición del accionante, en la que solo interesaba beneficiarlo económicamente. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el incriminado emitió los proveídos del 27 de junio de 2012 y 5 de julio de 2013 con conocimiento, conciencia y voluntad de ser antagónicos al ordenamiento jurídico, sin que converjan evidencias de las cuales se deduzca que su decisión provenga de un error, ligereza, ignorancia o inexperiencia. De otra parte, el elemento subjetivo se consolida en mayor medida al constatarse que el juez no desplegó ninguna actividad probatoria encaminada a establecer la situación específica del demandante conforme a los hechos y pretensiones del libelo de tutela.

En efecto, el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 establece que “ Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa ”, labor que, como quedó demostrada, no fue efectuada por el implicado. Es menester reiterar que la presunción de veracidad no tiene la condición de regla absoluta, ya que si bien fue concebida para garantizar la celeridad y eficacia del trámite constitucional, « no es una camisa de fuerza que obligue a los jueces a conceder amparos indiscriminados, sin ningún tipo de valoración o estudio, ni excluye el deber oficioso en materia probatoria»[footnoteRef:28], máxime cuando, como en este caso, no existe inmediatez, ni inminencia de un perjuicio irremediable o afectación grave al mínimo vital de ahí que los planteamientos de los accionantes requerían verificación. [28: CSJ SP, 1 nov. 2017, rad. 47960 ] Puede inferirse, entonces, que se trató de un auténtico actuar caprichoso, dado que bajo el pretexto de veracidad se abstuvo de confirmar si realmente existía un derecho fundamental vulnerado.

Bajo el ropaje de verosimilitud presunta de los hechos, Bedoya Márquez indebidamente extendió el alcance de la presunción a normas no estudiadas y evidencias no discutidas pese a que éstas exigían, respectivamente, un estudio y una valoración para decidir si la consecuencia legal prevista en la hipótesis normativa resultaba aplicable. No se desconoce que en los trámites de tutela se corrieron los correspondientes traslados a las entidades accionadas para que se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones de la demanda, pero dicha labor no se puede asumir como suficiente por cuanto, según el artículo 19 del mencionado decreto, Héctor Ernesto Bedoya Márquez podía solicitar información específica e incluso los expedientes administrativos del actor, pero voluntariamente omitió hacerlo, a sabiendas del carácter trascendental de esa información para derruir la ficción legal en la que edificó su fallo.

Para decidir la tutela resultaba imperativo que el juez adelantara averiguaciones previas e idóneas en aras de establecer la situación del demandante, vale decir, si contaba con los requisitos para acceder a la pensión anticipada de jubilación y había presentado solicitudes de reclamación, sin embargo, frente a ninguno de estos aspectos requirió información y tampoco los relacionó en su decisión, de ahí que los mismos no pudieran ser tenidos por ciertos.

En suma, la Sala no advierte ningún error en las valoraciones efectuadas por el juzgador de primer nivel, comoquiera que motivó la sentencia correctamente y los argumentos de la apelación no tienen la capacidad de derrumbar su presunción de acierto y legalidad, por tanto, se confirmará la condena emitida por esos punibles al encontrar debidamente acreditadas la materialidad de los mismos y la responsabilidad dolosa del infractor. 3.

Apelación de la fiscalía En vista que el reproche del ente acusador gira en torno a los 4 delitos por los cuales la primera instancia dispuso absolución, la Sala procederá a analizar sus ataques en el orden empelado por el Tribunal. 3.1. Tentativa de peculado por apropiación a favor de terceros en grado de tentativa en el caso « JOSÉ FERNEY RODRÍGUEZ OLIVEROS VS PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM » Rad. 76-100-40-89-001-2012-00128.

Para iniciar debe recordarse que la conducta punible aludida está definida en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, en los siguientes términos: «El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. (…)».

Se trata de un delito de infracción al deber, que resguarda, no solo el patrimonio estatal, sino la probidad y la corrección del funcionario en la utilización de los fondos públicos. Tal marco de protección se infringe cuando se actúa de forma desleal frente al patrimonio del Estado. Esta Corporación ha dicho que son elementos estructurales del tipo penal: a) la calidad de servidor público del sujeto activo; b) la potestad, en cabeza de aquél, de la administración, tenencia o custodia de los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de particulares, por razón o con ocasión de sus funciones; y c) el acto de apropiación en favor propio o de un tercero en perjuicio del patrimonio del Estado.

(CSJ SP, 4 feb. 2015, rad. 39.417, entre otras). Igualmente, respecto a la consumación del delito, ha afirmado que: (CSJ SP9094, 15 jul. 2015, rad. 43839) «se hace necesario distinguir aquellos eventos en que la apropiación de los recursos públicos se da por vía de la disponibilidad material que el agente tiene de estos, de las situaciones en que ello ocurre por razón de la disponibilidad jurídica que sobre los bienes detenta el funcionario».

En el primero, la conducta se configura al momento en que los recursos son tomados físicamente por el servidor, en tanto que en el segundo se deriva de la relación jurídica del agente con los recursos públicos, como cuando los administra o puede, en razón de su cargo, darles una destinación específica. Cuando la apropiación de los recursos públicos se impulsa por conducto de un pronunciamiento jurisdiccional que reconoce y ordena el pago de prestaciones inexistentes, en criterio de la Corte, su actualización se desprende de la expedición misma de la decisión, por cuanto está revestida, en principio, de un carácter vinculante, y amparada por la presunción de acierto y legalidad.

De ahí que, “cuando quiera que se apartan de su cometido legal y constitucional, para otorgar ilegítimamente a particulares derechos sobre bienes públicos, actualizan el tipo de peculado por apropiación” (SP9235, 28 jun. 2017, rad. 49020). De otra parte, la consumación de la conducta puede darse de manera inmediata con el proferimiento de la determinación ilegal, siempre que ésta tenga la suficiencia para sustraer el bien de la órbita de protección del Estado o, bien, estar supeditada al cumplimiento de la orden por quienes disponen del patrimonio oficial.

Es decir que, si se producen actos ejecutivos ciertos para lograr su disposición o apropiación material y aun así no se concreta ese cometido, la acción se queda en su fase tentada « por ausencia de uno de los elementos esenciales del peculado por apropiación: el adueñarse para sí o para otro de bienes de naturaleza pública» (ibídem., SP9235-2017).

En este asunto no es objeto de discusión que, Héctor Ernesto Bedoya Márquez en la calidad de Juez Promiscuo Municipal de Bolívar –circunstancia estipulada–, profirió sentencia dentro de la tutela 76-100-40-89-001-2012-00128, el 27 de junio de 2012, a través de la cual amparó los derechos fundamentales de José Ferney Rodríguez Oliveros, y dispuso que la accionada PAR TELECOM, debía, en el término de 48 horas, reconocer y pagar los aportes a pensión del actor « desde la fecha del despido de la empresa Telecom, es decir desde el día 26 de junio del año 2003, hasta la fecha de liquidación de TELECOM».

Dicha decisión, como quedó decantado, es ostensiblemente contraria al ordenamiento jurídico, al desconocer los principios de subsidiariedad, perjuicio irremediable, inmediatez y cosa juzgada, que rigen la acción de tutela. Para el Tribunal la orden emitida por el implicado era inidónea por cuanto « no se precisó cuál era el salario base a partir del cual se calcularía el monto de aportes, y el PAR TELECOM no podía liquidarlos» debido a que el accionante no estaba vinculado con la demandada; de ahí que su conducta no ameritara reproche penal al constituir lo que la doctrina conoce como tentativa imposible.

La Sala estima que el argumento esbozado por el juzgador de primer nivel carece de razón suficiente, pues, aunque al juez constitucional se le exige claridad y concreción en la orden de tutela, no es cierto que la validez y ejecutividad de aquella esté supeditada a la fijación de un valor determinado conforme al cual liquidar la respectiva prestación social.

Lo anterior, teniendo en cuenta que era a la demandada, en este caso PAR TELECOM, a quien le correspondía establecer, acorde con los registros existentes, el sueldo que el actor devengaba para los años reseñados en la sentencia de tutela, a partir del cual calcularía los aportes presuntamente adeudados al accionante. Tan idónea era la determinación, que en el juicio se demostró a través del certificado del 30 de marzo de 2017 suscrito por Aura Liliana Pinzón Báez, Coordinadora Administrativa y Financiera del Patrimonio Autónomo del Remante TELECOM[footnoteRef:29], que el costo que pudo haber asumido esa entidad por el cumplimiento del fallo de tutela proferido por el incriminado el 27 de junio de 2017, era de $5.035.700, suma de la cual disponía el acusado, dada su función, pues, como lo ha dicho esta Corporación, la relación que se predica respecto de los bienes, supera la meramente material e implica la disposición funcional: [29: Folios 89 y 90 del cuaderno de evidencia n.° 5 ] [L]a relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional[footnoteRef:30]. [30: CSJ AP1620-2016] Bajo ese contexto, no le asiste razón al juzgador cuando afirma que el delito de tentativa de peculado por apropiación no se estructuró, en vista que se emitió una orden destinada a consumar la apropiación de dineros por parte de un tercero, la cual se aprecia idónea por tratarse precisamente de una decisión judicial que tenía la capacidad de afectar la disposición que la entidad tenía sobre los recursos.

Así las cosas, el soporte de la defraudación a los intereses de la administración pública se cimento en la orden de tutela emanada de una providencia a todas luces ilegal, arbitraria y basada en consideraciones caprichosas del acusado, tal como se señaló en el acápite anterior, evidenciándose que el interés del juez Bedoya Márquez no era otro que el de reconocer los pagos de aportes a pensión de un extrabajador que no tenía lugar a ello, para así garantizarle, posteriormente, la mesada pensional.

Ahora, pese a que por la dinámica propia del sistema de seguridad social colombiano, los recursos ordenados por el juez, en principio, serían suministrados a la administradora de pensiones del actor, esto es, CAPRECOM EICE, empresa industrial y comercial del Estado, ello no significa que con dicho traslado de capital no se causaría un detrimento patrimonial al erario público.

La disminución en el monto del presupuesto de TELECOM, entidad descentralizada por servicios del orden nacional, por razón de una prevaricadora determinación judicial, tiene consecuencias directas en su patrimonio, en cuanto la reprime en el consiguiente cumplimiento de su cometido y en la atención de otros compromisos institucionales. Con el sobrecosto que conllevaría el cumplimiento de la sentencia es claro que el procesado desplegó los actos idóneos para apropiarse, en beneficio de un tercero, distinto al PAR TELECOM de $5.035.700, dinero que, eventualmente podría servir a José Ferney Rodríguez Oliveros para obtener la pensión de vejez, inferencia a partir de la cual es posible sostener que la suma reconocida por el acusado tenía como destinatario final a un particular.

De otro lado, irrelevante resulta para el presente asunto el hecho que el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo (Valle del Cauca), vía impugnación, hubiera revocado el amparo concedido y con ello la orden impartida por el incriminado en su momento, circunstancia que derivó en la revocatoria del acto de compensación, dado que es un mero factor para validar el momento de la consumación del delito, pero de ninguna manera atañe a aspectos que desvirtúan la estructuración del tipo penal.

Cabe aclarar que desde el momento en que el mandato judicial adquiere firmeza, es posible concluir que cuenta con verdadera potestad jurídica de destinar el caudal público en la forma en que allí se determinó. Sin embargo, en el evento que, por motivos ajenos al juez, el pronunciamiento ilegal que suscribió es revocado por su superior funcional, no es dable predicar la consumación del peculado por apropiación; empero si es factible ubicar la conducta del funcionario judicial en el grado de tentativa (CSJ SP438, 28 feb. 2018).

A pesar de conocer la ilicitud de su conducta, el implicado emitió una sentencia manifiestamente contraria a derecho, dentro de un trámite de tutela, que le sirvió como elemento idóneo para poder hacerse al control de unos recursos públicos y, a partir de ello, disponer de su destino final, el cual fue direccionado para que se favoreciera a un tercero que aspiraba a apoderarse de los mismos de manera irregular e injustificada.

Desde luego, además de típica la conducta es igualmente antijurídica porque se atentó contra fondos del erario. Igualmente, la culpabilidad también emerge sin discusión de ninguna índole, porque Héctor Ernesto Bedoya Márquez se encontraba en pleno goce de sus facultades mentales y de ese modo no solo comprendía la ilicitud de sus actos, sino que de acuerdo con ese entendimiento podía determinarse y actuar de una manera diferente, es decir, de conformidad con la ley.

La Corte concluye que se encuentran reunidos los elementos que configuran el delito de peculado por apropiación a favor de terceros en la modalidad de tentativa, por tanto, se revocará parcialmente la sentencia de primer nivel y se condenará al implicado por ese delito. 3.2. Prevaricato por acción respecto al auto de sustanciación n.° 171 del 21 de junio de 2013 proferido dentro de la acción de tutela de José Ferney Rodríguez Oliveros contra COLPENSIONES Acorde con lo probado en el juicio, se tiene que en el asunto 76-100-40-89-001-2013-00118 correspondiente a la demanda de tutela incoada por el abogado Genaro Restrepo Zuluaga en representación de José Ferney Rodríguez Oliveros contra COLPENSIONES, el inculpado, en calidad de Juez Promiscuo Municipal de Bolívar (Valle del Cauda) profirió el auto de sustanciación n.° 171 del 21 de junio de 2013 por cuyo medio reconoció personería para actuar al apoderado del accionante.

De acuerdo al certificado expedido el 13 de marzo de 2017, por la Secretaria del Juzgado Promiscuo Municipal de Bolívar (Valle del Cauca) se tiene que Genaro Restrepo Zuluaga laboró en ese recinto judicial como secretario nominado, entre el 3 de noviembre de 2009 y 13 de agosto de 2012[footnoteRef:31]. [31: Folio 282 del cuaderno escrito de evidencias n.° 10.] Para la fiscalía dicho proveído es manifiestamente contrario a la ley, en la medida que el procesado reconoció personería jurídica a Genaro Restrepo Zuluaga, exempleado del despacho, quien para esa fecha[footnoteRef:32] no había cumplido el tiempo de prohibición legal para actuar ante ese juzgado conforme lo estipulan los numerales 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 –modificado por el precepto 3° de la Ley 1474 de 2011- y 5 del canon 29 de la Ley 1123 de 2007, los cuales disponen lo siguiente: [32: En vista que la renuncia fue aceptada el 13 de agosto de 2012 y el auto por cuyo medio se reconoció personería data del 21 de junio de 2013, es decir, hacía menos de un año.]

ARTÍCULO 35. PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido: 1. (…) (…) 22. Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado.

Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones (…). Negrillas fuera del texto original.

ARTÍCULO 29. INCOMPATIBILIDADES. No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos: 1. (…) (…) 5. Los abogados en relación con asuntos de que hubieren conocido en desempeño de un cargo público o en los cuales hubieren intervenido en ejercicio de funciones oficiales. Tampoco podrán hacerlo ante la dependencia en la cual hayan trabajado, dentro del año siguiente a la dejación de su cargo o función y durante todo el tiempo que dure un proceso en el que hayan intervenido.

De acuerdo con lo consagrado en el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, a los exservidores públicos le está vedado prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos que tengan relación con las funciones propias del cargo que desempeñaron y con respecto a la entidad, organismo o corporación a la que prestaron sus servicios, hasta por el término de dos años después de la dejación del cargo.

En este punto, es importante aclarar que, contrario a lo concluido por el a quo, una interpretación gramatical y sistemática de la normativa en comento, faculta colegir que a pesar de que dicha prohibición no se encuentra dirigida directamente a los servidores judiciales en servicio, sí impone a estos últimos la obligación de evitar, acorde a los funciones propias de cada cargo, la gestión en su entidad o despacho de un exempleado o exfuncionario público que hubiera laborado en ese mismo recinto.

Es que, de otra manera no se explica que el legislador hubiera incluido dentro de los verbos rectores previstos en esa disposición legal la expresión « permitir que ello ocurra », la cual, necesariamente, solo puede ser predicable de los servidores públicos activos que, claro está, cuenten con la potestad legal o constitucional de habilitar o facultar el ejercicio o intervención de una persona que pueda estar inmersa en la prohibición precitada.

Por otro lado, debe señalarse que la incompatibilidad para ejercer la abogacía, contenida en el numeral 5° del precepto 29 de la Ley 1123 de 2007, se encamina a inhibir que los abogados litiguen en relación con asuntos que hubieran conocido en desempeño de un cargo público o en los cuales intervinieran en ejercicio de funciones oficiales.

Según la norma en comento, tampoco podrán hacerlo ante la dependencia en la cual hayan trabajado, dentro del año siguiente a la dimisión de su cargo o función y durante todo el tiempo que dure el proceso en el que hayan intervenido. Al contrastar el anterior marco teórico con la situación de hecho expuesta por la fiscalía, emerge notorio que para el momento en que Genaro Restrepo Zuluaga, presentó la acción de tutela 76-100-40-89-001-2013-00118 en nombre de José Ferney Rodríguez Oliveros, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Bolívar (Valle del Cauca), se hallaba inmerso en las causales de prohibición e incompatibilidad previstas en los numerales 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 –modificado por el precepto 3° de la Ley 1474 de 2011- y 5 del canon 29 de la Ley 1123 de 2007, respectivamente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que para la fecha en la que interpuso la demanda constitucional, esto es, junio de 2013, no había transcurrido ni siquiera un año desde que aquel renunció al cargo de Secretario del Juzgado en mención, acto que tuvo lugar el 13 de agosto de 2012. En ese orden, no hay duda, como sostuvo la fiscalía, que al procesado le asistía la obligación de «no permitir»[footnoteRef:33] que su ex subordinado actuara como apoderado judicial ante su despacho, empero, ello no conlleva a deducir que al emitir el auto de sustanciación mediante el cual facultó la intervención del citado profesional del derecho, desconoció manifiestamente el ordenamiento jurídico, más aun, cuando el contenido normativo del numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, en punto a la responsabilidad que impone a los servidores públicos, puede ser susceptible de diversas interpretaciones. [33: Como criterio lógico de oposición a la expresión «permitir que ello ocurra»] Es que, pese a que no existe duda respecto a la exigencia impuesta a los funcionarios públicos, en este caso, a los jueces y magistrados, de no permitir que en los en asuntos que se surtan en sus despachos participen, intervengan o asesoren, directa o indirectamente, profesionales que hubieran laborado allí con anterioridad, no se evidencia que la norma contenga con claridad el alcance o las consecuencias jurídicas o procesales que puede acarrear la inadvertencia de dicha carga.

En otras palabras, no define cuáles son las medidas o pautas que le corresponde adoptar al funcionario judicial que observe en una de las partes o intervinientes procesales la concurrencia de la aludida prohibición. Tampoco establece los efectos que generaría sobre el curso del proceso tal omisión, los cuales podrían ir desde el simple rechazo del poder hasta la declaratoria de nulidad, escenario que parecería desproporcionado, teniendo en cuenta que la circunstancia fáctica allí contenida no aparejería, per se, la vulneración de las garantías de los partícipes en el asunto.

De modo que, opuesto a lo referido por el apelante, no es cierto que dicha disposición legal sea del todo clara y entendible, pues al contar con algunos vacíos descriptivos su aplicación puede quedar supeditada al raciocinio del intérprete. Al margen de lo anterior, es menester señalar que la simple inobservancia de una obligación de esa especie, la que, además, no tiene implicaciones de importancia en el desarrollo de los cometidos propios de la administración pública, como bien jurídico protegido, escapa al marco de protección de la norma, « por carecer de aptitud lesiva, y porque la conducta en estos casos termina reduciéndose al quebrantamiento de los deberes que surgen de la relación Estado-servidor público, sancionable sólo en el campo del derecho disciplinario»[footnoteRef:34]. [34: CSJ SP, 5 oct. 2011, rad. 30592] Ese supuesto fáctico –desconocimiento de una causal de prohibición especifica– por sí solo no llena el vacío sobre el elemento normativo del tipo manifiestamente contrario a la ley, el cual impone no solo la verificación de un cotejo entre el contenido de la resolución o dictamen y la ley, en orden a establecer su contradicción, sino la comprobación de que esa disonancia es de tal magnitud que revela el capricho o el interés particular, con desprecio del derecho aplicable.

La materialidad de la conducta exige demostrar que el acto censurado, esto es, la resolución, dictamen o concepto, fue dictado de manera caprichosa o arbitraria por el sujeto, quien desconoce de forma abierta y ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio o jurídico que regulan el caso. La Sala tiene establecido que a esa confrontación para establecer la ilegalidad manifiesta de la resolución o el dictamen producido por el funcionario, se le acompañe de la “ acreditación de si éste, de acuerdo con la información disponible al momento de resolver el asunto, contaba con la posibilidad real de haber podido ajustarse al precepto normativo por cuya transgresión se le sindica, y, por tanto, si tenía conocimiento del carácter delictivo del comportamiento y, a pesar de ello, voluntariamente optó por realizar la conducta prohibida ”[footnoteRef:35]. [35: CSJ SP, 18 feb. 2003, rad. 16262. ] En este evento, por la particularidad de la materia, para la Corte no resulta descabellado concebir que al procesado le fuera ajeno o siquiera desconocida la prohibición señalada previamente, atendiendo lo inusual que son este tipo de situaciones en el ámbito judicial y sobre las cuales no existen mayores pronunciamientos jurisprudenciales.

Así pues, que al juez le pareciera suficiente que el poder allegado por el abogado cumpliera con los requisitos legales para reconocerle personería dentro de la actuación no constituye un indicio del cual derivar su intención de desconocer la prohibición normativa. Al ser la acción de tutela, un trámite preferente, sumario y excepcional, bien pudo suceder que Héctor Ernesto Bedoya Márquez atendiendo la premura del debate, pasara por alto examinar todas las ritualidades y formalidades contenidas en nuestro extenso ordenamiento jurídico.

En efecto, a un dislate en un punto de derecho puede subyacer la impericia o la ignorancia, aun tratándose de un funcionario experimentado. Con lo expuesto no se quiere significar que se esté avalando la decisión adoptada, sino que se advierte ausente el requisito objetivo del tipo penal de prevaricato por acción, que exige la existencia de una abultada contrariedad entre la decisión adoptada y el ordenamiento jurídico.

Asimismo, se encuentra ausente el componente subjetivo del conocimiento y la voluntad de infringir el ordenamiento jurídico, como tampoco se avizora la existencia de algún indicio o elemento de juicio para afirmar que la decisión adoptada tenía como fin la consumación de un acto arbitrario. En este asunto no se observa que Bedoya Márquez hubiese actuado de mala fe, maliciosamente, sino que a partir del instante en que le fue asignado el caso, consideró que debía impartirle celeridad al trámite sin corroborar aspectos relacionados con la calidad y aptitud del apoderado del peticionante.

Puede hablarse de una equivocación del funcionario, pero estimar que cada vez que se incurre en un error comete un delito, implica establecer que los funcionarios judiciales son infalibles, que no pueden equivocarse, lo cual por supuesto atenta contra la condición de seres humanos que son los jueces y fiscales, cuya esencia es la de ser falibles.

En tal virtud, se insiste, sólo cuando se obra con dolo, esto es, de mala fe, con intención dañina, el comportamiento es reprobable penalmente, nada de lo cual surge respecto de la conducta de Héctor Ernesto Bedoya Márquez Por manera que, con fundamento en lo anterior la Sala confirmará la absolución que se dispuso en favor de Héctor Ernesto Bedoya Márquez. 3.3.

Prevaricato por omisión sobre la causal de impedimento derivada de la amistad íntima entre el funcionario judicial y uno de los sujetos procesales En relación con este delito, el cargo por el cual Héctor Ernesto Bedoya Márquez fue acusado, pero, finalmente, absuelto, se contrae a la omisión en declararse impedido para actuar como juez en la acción de tutela 76-100-40-89-0201300118 con ocasión de la amistad íntima que existía entre él y Genaro Restrepo Zuluaga, apoderado de José Ferney Rodríguez Oliveros.

Para la fiscalía el hecho que Bedoya Márquez hubiera nombrado a Genaro Restrepo Zuluaga como secretario de su despacho, permite colegir que, en realidad, existía una amistad íntima entre ellos, circunstancia que se afianza al constatarse que la salida del exempleado se dio por renuncia voluntaria y no declaratoria de insubsistencia, con lo cual se acredita no tenían malas relaciones y, a la postre, que el propósito de los sujetos en mención era favorecer a diversas personas mediante la interposición de acciones constitucionales que serían falladas favorablemente.

Según la jurisprudencia y la doctrina, incurre en el ilícito de prevaricato por omisión -artículo 414 del Código Penal-, todo servidor público que en desarrollo de las funciones que la Constitución, la ley o el reglamento le hayan asignado, omita, retarde, rehúse o deniegue el cumplimiento de un acto que le corresponda. Es decir, que este delito, en su aspecto objetivo, se estructura por el no cumplimiento de un deber legal que es propio e inherente al cargo que desempeña. Interesa en este aparte, el entendimiento que la Corte de tiempo atrás le ha otorgado a sus distintas modalidades (CSJ AP, 19 jun. 1984)[footnoteRef:36]: [36: Criterio reiterado en las decisiones CSJ SP, 3 jul. 2013, rad. 38005;

CSJ SP 5 oct. 2011, rad. 30592, CSJ SP11235-2015, entre muchas otras.] «La omisión y el retardo no son fenómenos idénticos, aunque todo retardo supone una omisión; cuando ocurre aquélla, el sujeto no hizo lo que podía y debía hacer; cuando esto acontece, el sujeto dejó de hacer lo que jurídicamente debió realizar en un momento o período dados, aunque lo hizo o pueda válidamente hacerlo con posterioridad, más allá de los límites temporales que le habían sido trazados; en la omisión el actor no cumplió definitivamente con su deber de acción, en el retardo no ejecutó el acto esperado y debido dentro del término previsto para ello, pero lo realizó más tarde, o está en condiciones de cumplirlo extemporáneamente.

La omisión propiamente dicha se produce y agota en el momento mismo en que el sujeto incumplió su deber de actuar; el retardo, en cambio, comienza al expirar el término dentro del cual debió actuar y perdura mientras no cumpla con su obligación de realizar la acción esperada». Ahora bien, además, de ese aspecto objetivo que se contrae a un comportamiento omisivo, resulta indispensable que el infractor, esto es, quien tenga el deber legal de ejecutar el acto, no obstante lo consciente del imperativo que le asiste, en forma voluntaria omita, retarde, rehúse o deniegue su cumplimiento, lo que se traduce en la parte subjetiva del delito, en el entendido que éste únicamente admite la modalidad dolosa.

En consecuencia, se ha de precisar de dónde surge la norma que asigna, en este caso en particular, al procesado, en su condición de juez, la obligación que se predica omitida, con el fin de verificar la actualización del tipo penal:

ARTICULO 39. RECUSACION. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso ARTÍCULO

57. TRÁMITE PARA EL IMPEDIMENTO. Cuando el funcionario judicial se encuentre incurso en una de las causales de impedimento deberá manifestarlo a quien le sigue en turno, o, si en el sitio no hubiere más de uno de la categoría del impedido o todos estuvieren impedidos, a otro del lugar más cercano, para que en el término improrrogable de tres (3) días se pronuncie por escrito… Las instituciones del impedimento y las recusaciones fueron establecidas constitucional y legalmente con el fin de salvaguardar el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial.

El derecho al juez ecuánime estipulado en el artículo 209 de la Constitución Política, se ha concebido como componente esencial del debido proceso, toda vez que ante la presencia de partes parciales se exige un tercero imparcial, principio de alcance general que tiene aplicación en todos los sistemas procesales[footnoteRef:37]. [37: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, decisiones del 23 de marzo y 8 de noviembre de 2000, 7 de mayo de 2002, 18 de febrero de 2004, 16 de marzo de 2005, 30 de noviembre de 2006, radicaciones números 14536, 14078, 19300, 21921, 23374 y 26453, respectivamente, entre otras. ] Con el propósito de cumplir el referido postulado, se han instituido los mecanismos del impedimento y la recusación, en virtud de los cuales el funcionario judicial se debe separar del conocimiento de aquellos casos en donde por estar comprometidos sus propios intereses o haber conocido el fondo del asunto, se desdibuja el fin de la recta administración de justicia. En esa medida, la finalidad de los impedimentos y las recusaciones es garantizar, tanto a los asociados en general, como a los sujetos que están legitimados para actuar en un determinado asunto, que la autoridad judicial llamada a resolver el conflicto jurídico sea ajena a cualquier interés distinto al de administrar recta justicia, de manera que su imparcialidad y ponderación no estén alterados por circunstancias externas al proceso.

Es de anotar que en esta materia rige el principio de taxatividad, según el cual sólo constituye motivo de excusa o de recusación, aquel que de manera expresa esté señalado en la ley, por tanto, a los jueces les está vedado separarse por su propia voluntad de sus funciones jurisdiccionales, mientras que a los sujetos procesales no les está permitido escoger a su arbitrio a su juzgador, de modo que las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un determinado asunto a un funcionario judicial, no pueden deducirse por similitud ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en tanto, se trata de reglas de garantía en punto de la independencia judicial y de vigencia del principio de imparcialidad del juez.

La situación que correspondía a la fiscalía probar, de cara a la estructuración de la conducta omisiva atribuida, era la existencia de la amistad íntima entre el juez acusado, y Genaro Restrepo Zuluaga, apoderado del accionante, pues sólo de esa manera se mantiene vigente la necesidad de estudiar el resto de presupuestos, toda vez que, en la medida de existir la amistad íntima, el funcionario judicial tenía el deber funcional de manifestarla oportunamente, para preservar la imparcialidad y ponderación que protege el instituto de los impedimentos.

Dispone el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal de 2004: «Son causales de impedimento. 1. (…) 5. Que exista amistad íntima o enemistad grave entre alguno de las partes, denunciante, víctima o perjudicado y el funcionario judicial…» Comporta lo anterior, que así exista amistad entre el funcionario judicial y uno de los sujetos procesales, esa circunstancia no activa automáticamente el deber de apartarse del conocimiento del proceso, pues, deben reunirse otros presupuestos: (i) que sea íntima, y que, (ii) como consecuencia de ese fuerte vínculo subjetivo, la imparcialidad del funcionario se comprometa.

Respecto de la causal planteada, la Sala de Casación Penal en providencias CSJ AP, 20 nov. 2013, rad. 42698 y CSJ AP, 20 may. 2015, rad. 45985, señaló que la misma «obedece a sentimientos subjetivos integrantes del fuero interno del individuo, por lo que no es necesario acompañarla con elementos de prueba que respalden su configuración. No obstante, también se ha precisado que es insoslayable, para auscultar su eventual concurrencia, la presentación de argumentos consistentes que permitan advertir que el vínculo de amistad -o enemistad de ser el caso-, cuenta con una entidad tal que perturba el ánimo del funcionario judicial para decidir de manera imparcial el asunto sometido a su conocimiento, en atención a circunstancias emocionales propias al ser humano y aptas para enervar su ecuanimidad».

En el sub examine, la Corte considera que las razones que aduce el delegado del ente acusador, se contraen al trato laboral, respeto mutuo y colegaje que se presentó entre empleado y empleador, las cuales, como bien lo dijo el Tribunal, no alcanzan a configurar la causal aducida, pues, en verdad el cordial trato diario y el conocimiento mutuo de vieja data, situaciones nada extrañas entre servidores de la rama judicial, no son circunstancias que, por sí mismas, lleguen a comprometer el deber de imparcialidad requerido en la debida administración de justicia, por cuanto no trascienden necesariamente hacia sentimientos profundos de afinidad, solidaridad y comunidad de intereses y sentimientos.

Las mencionadas actividades sólo dejan al descubierto las relaciones interpersonales cordiales, sociales, amables y usuales en la cotidianidad de dos personas que laboraron juntos. Ninguna situación como esta, aparte del conocimiento mutuo, el ejercicio común de la misma profesión y la simpatía por compartir un espacio de trabajo, se probó en el juicio.

Desde luego que la Sala no desconoce que las inferencias lógico jurídicas a través de operaciones indiciarias tienen cabida en el sistema procesal penal a partir del principio de libertad probatoria, no obstante, los indicios deben estar fundados en hechos plenamente probados y las inferencias marcadas por la seriedad y razonabilidad a partir de reglas de la experiencia, ya que si solo se trata de probabilidades o meros criterios de quien realiza el análisis, no pueden ser acogidos para fundar una condena, ante la incertidumbre o especulación. En el presente caso, si bien es cierto, existen algunos hechos debidamente demostrados, también lo es que los mismos no llevan a un razonable convencimiento de que el acusado es el responsable del delito que se le atribuye.

Si la Fiscalía formuló imputación y acusó al procesado, por haber omitido reconocer la « amistad íntima » entre éste y su exsecretario, indiscutiblemente le correspondía probar la amistad calificada; empero, aconteció que el representante del órgano persecutor de la acción penal dio por sentado el sentimiento a partir de un escueto razonamiento indiciario, consistente en la relación laboral que los individuos en mención sostuvieron durante alrededor de 2 años y 9 meses, evento aislado que no resulta suficiente para predicar la existencia de una relación de esa naturaleza.

Máxime cuando el propio Genaro Restrepo Zuluaga aseguró en el juicio que no mantuvo algún vínculo más allá de lo estrictamente profesional con el acusado, a quien simplemente distinguió de saludo antes de ingresar a laborar a su despacho, oportunidad que le fue concedida luego de que el juez hubiera analizado las diferentes hojas de vida que le fueron remitidas para suplir la vacante de Secretario.

Esta afirmación no fue desvirtuada por la fiscalía, de ahí que merezca credibilidad. Se evidencia, entonces, que Héctor Ernesto Bedoya Márquez y Genaro Restrepo Zuluaga trabajaron juntos durante un importante lapso en el Juzgado Promiscuo Municipal de Bolívar, sin embargo, esa cercanía no equivale a entender que entre ellos existía una amistad íntima que afectara la imparcialidad del primero para resolver la demanda de tutela que cursó en ese despacho judicial.

Así, más allá de indicar la existencia de un acercamiento afable producto del compartir un entorno laboral, no se demostraron circunstancias características de una amistad que trascienda el ámbito netamente profesional, como lo sería, entre otras, el tener sentimientos profundos de solidaridad, de intereses y comunidad con sus círculos familiares y demás aspectos que desborden el mero trato de amabilidad y respeto entre jefe y subordinado.

Es indudable que el hecho de compartir experiencias en un escenario de trabajo genera entre empleados y empleador un ambiente de compañerismo, respeto y obediencia, sin embargo, tal circunstancia no implica, por sí sola, la consolidación de lazos de amistad que trasciendan de ese marco cotidiano. Por otra parte, contrario a lo sugerido por el fiscal, la circunstancia de que el abogado Genaro Restrepo Zuluaga hubiera representado los intereses de un ciudadano que un año antes había presentado una tutela en el juzgado en el cual desempeñó el cargo de secretario, no es suficiente para dar por sentado que entre el titular del juzgado y su otrora empleado, existiere un entramado plan para favorecer masivamente a sujetos indeterminados con la concesión de fallos de tutela. 3.4.

Prevaricato por omisión al no decidir el incidente de desacato promovido por el apoderado de José Ferney Rodríguez Oliveros contra COLPENSONES. En casos como el que se examina, en los que la obligación de actuar presupone la valoración de una situación específica que el funcionario está obligado a resolver mediante decisión de fondo, la conducta será dolosa sólo si decide no hacerlo, o negarse a hacerlo, o hacerlo tardíamente, y teniendo conciencia de que la ley o el reglamento le imponen el deber de proferir oportunamente el respectivo fallo.

Esto implica conocer la situación que está obligado a zanjar y haber realizado una adecuada valoración de la misma, porque si la desconoce, o se equivoca en su ponderación, llevándolo a la convicción errada de que no hay lugar a pronunciarse, la conducta carecerá de connotación penal, por no ser expresión de la voluntad consciente de incumplir un acto propio de sus funciones.

Dentro de este asunto, asegura la fiscalía que es evidente la responsabilidad del incriminado en este reato, por cuanto el incidente de desacato instaurado por el representante de José Ferney Rodríguez Oliveros, fue fallado por fuera de los 10 días hábiles establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014, hecho que es indiscutible.

Lo anterior es así, pues, en las foliaturas se observa que la solicitud de sanción por desacato se radicó el 13 de septiembre de 2013 por José Ferney Rodríguez Oliveros, a través de apoderado judicial, y se admitió por el Juzgado Promiscuo Municipal de Bolívar el 2 de octubre del mismo año, sin que al 27 de abril de 2015, fecha en la cual el acriminado fue destituido en virtud de una sanción impuesta por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca[footnoteRef:38], hubiera adoptado la determinación de fondo, sobrepasando el límite temporal establecido por la jurisprudencia constitucional, por lo que se asoma objetiva la extemporaneidad del fallo. [38: Mediante pprovidencia del 27 de marzo de 2015, confirmada por el Consejo Superior de la Judicatura el 20 de agosto de ese mismo año. Folios 130 a 158 y 277 a 210 del cuaderno n.° 6 de evidencias. ] Es oportuno precisar que la decisión de primera instancia que resolvió de fondo lo pretendido se emitió el 1 de septiembre de 2016, por la funcionaria pública que lo sustituyó en el cargo, cuando advirtió que el asunto se encontraba inactivo y archivado, sin proveído de cierre.

A partir de la verificación del tipo objetivo, no se controvierte que en su acepción formal la conducta punible atribuida al procesado corresponde al delito de prevaricato por omisión por el cual fue acusado. En todo caso, no puede perderse de vista que la sentencia C-367 de 2014 fue emitida después de que se hubiera iniciado el trámite de incidente, cuando no se avizoraban muchos de los aspectos que fueron considerados por la Corte Constitucional, en específico, el lapso para resolver ese tipo de pretensiones.

Además, debe tenerse en cuenta las múltiples acciones desplegadas por el implicado para lograr el cumplimiento del fallo de tutela, fin único de esa herramienta excepcional, lo cual permite inferir la ausencia de capricho o desidia en decidir de fondo la discusión planteada. En esa labor el enjuiciado dispuso las siguientes determinaciones: · Auto del 2 de octubre de 2013, en el que ordenada dar inició al incidente de desacato y compulsa copias a la fiscalía para que se investigue la conducta de los directivos de COLPENSIONES. · Proveído del 18 de marzo de 2014, por cuyo medio solicitó a CAPRECOM que remitiera a COLPENSIONES el expediente del accionante. · Providencia del 2 de mayo de 2014 mediante el cual requirió a COLPENSIONES para que diera cumplimiento a la orden constitucional impartida. · Auto del 19 de agosto de 2014, a través del cual ordenó correr traslado para pruebas.

Frente a esta última actuación, se tiene que solo el 31 de mayo de 2016, fecha para la cual el acusado ya no fungía como titular del Juzgado, la demandada COLPENSIONES se pronunció pidiendo la declaratoria de imposibilidad legal y jurídica por falta de competencia, circunstancia que, no obstante, no configurar una exculpación para el procesado, deja entrever que el incumplimiento del deber funcional se derivó más del descuido e impericia de Héctor Ernesto Bedoya Márquez, que de una actitud amañada o caprichosa de éste.

Para el Tribunal, el comportamiento omisivo a él atribuido, no fue ejecutado con dolo, dado que la razón por la cual no resolvió la petición ante de ser retirado de sus funciones en el despacho, pudo obedecer a circunstancias ajenas a su voluntad, como por ejemplo, la costumbre arraigada en los jueces de esa región en « extender en el tiempo la definición de los incidentes de desacato a órdenes de tutela, los que duraban meses o hasta años » o la posible alta carga laboral que tenía para la época de los sucesos.

Pues bien, sea lo primero decir que los supuestos de hechos esbozados por el Tribunal para tener como justificada la mora en la que incurrió el implicado al decidir el incidente de desacato, no pasan de ser simples especulaciones, como bien lo señaló la fiscalía, en tanto, no cuentan con ningún respaldo probatorio. La amplia experiencia de Bedoya Márquez como funcionario judicial, es demostrativa del conocimiento que tenía acerca de la naturaleza especialísima que comportan los trámites de tutela e incidente de desacato, su procesamiento preferencial y el término perentorio e improrrogable de diez días establecido jurisprudencialmente para decidir la controversia sobre derechos fundamentales y el incumplimiento a la orden constitucional.

Sin embargo, ello no conduce a pensar, como lo sostiene el recurrente, que al encausado le competía probar, atendiendo el postulado de la carga dinámica de la prueba, la falta de dolo en su comportamiento. Precisamente, sobre el principio de carga dinámica de la prueba en el proceso penal acusatorio, la Corporación ha sostenido que (CSJ SP, 25 may. 2011 Rad. 33660): En un sistema procesal acusatorio en el que no rige el principio de investigación integral, es claro que la actividad probatoria de la fiscalía y la tarea de desvirtuar dicha presunción, se agota con la demostración de los hechos en los que funda la acusación, al igual que la ejecución de los mismos en cabeza del sindicado, así como el conocimiento que debe expresar a la defensa acerca de la existencia de un medio de convicción favorable a sus intereses.

De allí que la defensa adquiera el compromiso de demostrar las circunstancias que se opongan al soporte fáctico de la acusación, pues de lo contrario el procesado se expone a una condena. […] En manera alguna, el principio de la carga de la prueba implica relevar de la obligación que le compete al Estado, e invertir, en trasgresión de los derechos fundamentales del acusado, la presunción de su inocencia para que ahora, sea a él a quien se le exija probar este aspecto; la carga dinámica de la prueba se aplica no para que al procesado se le demande demostrar que es inocente, sino para desvirtuar lo ya probado por el ente acusador.

Sin embargo, el respeto al imperativo constitucional de la presunción de inocencia no significa que toda la actividad probatoria debe ser adelantada por la Fiscalía, a la manera de entender que junto con la prueba de cargo, se halla obligada a recoger todo cuanto elemento probatorio pueda ir en favor de cualesquiera posturas de su contraparte, o mejor, de la específica teoría del caso de la parte defensiva.

(Negrillas fuera de texto original) Olvidó la fiscalía que al endilgarle a Héctor Ernesto Bedoya Márquez el punible de prevaricato por omisión con fundamento en la no resolución de la solicitud de desacato, indefectiblemente, le correspondía demostrar el actuar doloso del juez, así como la ausencia de circunstancias que pudieren justificar la demora en el trámite; máxime cuando, al interior de la foliatura no se allegó ninguna prueba que revelara que el encartado omitió de manera injustificada el deber específico inherente al cargo de Juez Promiscuo Municipal de Bolívar -Valle del Cauca, con plena conciencia y voluntad de las consecuencias de su inacción. Respecto a la responsabilidad de la fiscalía de demostrar todos los elementos estructurales de la conducta punible, incluido el dolo, la Corte ha señalado (CSJ SP, 23 ene. 2019, rad. 50419): «El impugnante desconoce que la Fiscalía tiene la carga de demostrar todos los elementos estructurales de la conducta punible, incluso aquellos que, como el dolo, no son perceptibles por los sentidos.

Con ese fin, debió demostrar los datos o hechos indicadores a partir de los cuales puede inferirse que la procesada “conocía los hechos constitutivos de la infracción penal y quiso su realización”. Para tales efectos, la correcta estructuración de la hipótesis factual y el consecuente desarrollo de un programa metodológico orientado a su demostración no podían reemplazarse con especulaciones, a las que tuvo que apelar el censor por la evidente falta de actividad investigativa, lo que finalmente se tradujo en la celebración de varias estipulaciones (con los yerros que ya fueron analizados), en virtud de las cuales no se practicaron pruebas en el juicio oral…» En el caso que se analiza, los argumentos esbozados por el delegado fiscal para afirmar el concurso de los presupuestos de la conducta dolosa, no se ofrecen contundentes y la prueba aportada al juicio no permite llegar a la convicción razonable de que el enjuiciado dejó de actuar a sabiendas de que estaba incumpliendo un acto propio de sus funciones y con voluntad de hacerlo.

Las explicaciones que el ente acusador adujo en la acusación para afirmar la existencia del dolo se hicieron consistir, en lo sustancial, en que el juez debía conocer el término fijado por el precedente jurisprudencial, de ahí que pueda deducirse que su inoperancia se fundamentó en el conocimiento que aguardaba respecto a la imposibilidad de cumplir su ilegal orden, apreciación que contradice los postulados del dolo, lo cual configuraría un contrasentido bajo el entendido que se condenaría a Héctor Ernesto Bedoya Márquez por el delito de prevaricato por acción, tras proferir una decisión manifiestamente contraria a la ley, que terminó favoreciendo los intereses del accionante José Ferney Rodríguez Oliveros; y al tiempo, se le sancionaría por el delito de prevaricato por omisión, por haber retardado la emisión del consecuente incidente de desacato, en desmedro de quien finalmente tenía la intención de favorecer.

En consecuencia, como quiera que la Fiscalía General de la Nación no logró demostrar que Bedoya Márquez omitió el cumplimiento de un deber constitucional con plena conciencia y voluntad de las consecuencias de su inacción, solo puede afirmarse que la conducta por él desplegada es objetivamente típica, pero no aparece demostrado que la misma se cometió con dolo, razón por la cual se confirmará la absolución del acusado por este delito. 4.

Redosificación punitiva Siendo respetuosos de la autonomía judicial, la Sala partirá de la dosificación punitiva que hiciere el a quo, y sólo se limitará a incrementar “ hasta en otro tanto” las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, conforme a los parámetros empleados por el Tribunal al dosificar el concurso de conductas punibles, por el delito de tentativa de peculado por apropiación, por el cual se condenará al acusado.

Así, se tiene que el Tribunal partió de la pena de 48 meses de prisión por un prevaricato por acción, la cual fue aumentada en quince (15) meses por el concurso heterogéneo con otro prevaricato por acción y en otros quince (15) meses por el concurso con una tentativa de peculado por apropiación. Esto significa que el quantum que el juzgado de primer nivel aplicó a cada una de los injustos concursales fue de 15 meses de prisión, razón por la cual será este el porcentaje que se incrementará como consecuencia del “hasta el otro tanto” que subyace de la condena que por el punible de tentativa de peculado por apropiación referente a la sentencia n.° 094 emitida el 27 de junio de 2012 dentro de la tutela 76-100-40-89-001-2012-00128, determinó la Sala.

De ese modo, a los 78 meses impuestos inicialmente se le aumentaran los 15 meses que se derivan de la nueva condenada para una sanción definitiva de 93 meses de prisión. No se impone pena pecuniaria respecto a este delito, atendiendo lo considerado por el Tribunal, esto es, que no hubo apropiación porque la suma reconocida en la providencia del 27 de junio de 2012 no fue cancelada; ello en aplicación del principio de no reformatio in pejus, comoquiera que los apelantes no cuestionaron dicho aspecto, de ahí que se mantenga incólume la pena de multa.

Finalmente, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se mantendrá en los términos indicados en la sentencia impugnada, pues el monto impuesto por el juez colegiado es de 20 años, período máximo legal para esa especie de sanción –artículo 51 inciso 3°de la Ley 599 de 2000–. 5. Dado que la presente decisión se erige como la “ primera condena ” que en este asunto se emite contra el procesado, la Corte debe activar en favor de éste el mecanismo que permita satisfacer su derecho a impugnar tal determinación, a lo cual procederá con sujeción a las consideraciones y pautas señaladas en la sentencia SP5290-2018, de 5 de diciembre de 2018, radicación 44564, a las cuales se remite en su integridad sobre este aspecto En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. REVOCAR PARCIALMENTE los numerales primero y segundo de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga el 29 de agosto de 2018, para en su lugar, CONDENAR a Héctor Ernesto Bedoya Márquez por el delito de peculado por apropiación en grado de tentativa originado en el proceso 76-100-40-89-001-2012-00128.

Segundo. CONDENAR a Héctor Ernesto Bedoya Márquez a la pena principal de noventa y tres (93) meses de prisión, como autor responsable del concurso heterogéneo de los delitos de doble prevaricato por acción y doble peculado por apropiación en grado de tentativa en razón a los argumentos expuestos en esta providencia. Tercero. CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado.

Cuarto: Advertir que, por haberse condenado a Héctor Ernesto Bedoya Márquez por primera vez respecto del injusto de tentativa de peculado por apropiación dentro del proceso 76-100-40-89-001-2012-00128, está en posibilidad de activar el mecanismo especial de impugnación previsto en el Acto Legislativo Nº 01 de 2018, en los términos desarrollados en la SP5290-2018, de 5 de diciembre de 2018, radicación 44564.

Cópiese, notifíquese y, una vez resuelta la solicitud de doble conformidad de la sentencia condenatoria, si llegare a activarse tal mecanismo de impugnación, devuélvase al tribunal de origen. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 21