Casación 51259 Héctor Rodrigo Avendaño Marulanda EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP4198-2018 Radicación n.° 51259 Acta 339 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina de manera oficiosa si se vulneraron las garantías de Héctor Rodrigo Avendaño Marulanda, a quien el Tribunal Superior de Antioquia condenó como autor responsable del delito de homicidio agravado, en concurso con el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El Ad quem resumió así el aspecto fáctico: Entre 11 y 12 del mediodía del 29 de julio de 2014, en el sector de “Los Garcías” del municipio de San Pedro de los Milagros, Antioquia HÉCTOR RODRIGO AVENDAÑO MARULANDA disparó, en repetidas ocasiones, un arma de fuego, sin que tuviera autorización para portar alguna, causándole la muerte al señor Kevin Acevedo Restrepo[footnoteRef:1]. [1: Folios 283 y vto.

Cuaderno principal.] 2. El 25 de octubre de 2014, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías de San Pedro de los Milagros, Antioquia, se llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación por el delito de homicidio en concurso con el de porte ilegal de armas de fuego, ambos agravados, cargos que no aceptó el implicado, a quien se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad[footnoteRef:2]. [2: Folios 8 y 9 Cuaderno 2.] 3.

Radicado el escrito de acusación[footnoteRef:3], la respectiva formulación tuvo lugar el 6 de marzo de 2015, bajo la dirección del Juzgado Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento del mismo lugar, por las mencionadas conductas punibles, descritas en los artículos 103, 104- 6- 7 y 365- 1 del Código Penal[footnoteRef:4]. [3: Folios 1 a 11 Cuaderno principal.] [4: Folios 20 y 21 Ib.] 4.

La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 13 de octubre de ese año[footnoteRef:5], y la de juicio oral en sesiones que iniciaron el 4 de febrero de 2016[footnoteRef:6] y culminaron el 16 de julio siguiente, fecha en la que se anunció sentido de fallo condenatorio[footnoteRef:7]. [5: Folios 54 y 55 Ib.] [6: Folios 69 y 70 Ib.] [7: Folio 163 Ib.] 5.

El 20 de septiembre posterior, el despacho condenó a Héctor Rodrigo Avendaño Marulanda como autor responsable del delito de homicidio en concurso con el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, ambos agravados. Le impuso, 418 meses de prisión y, por el mismo término, las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la privación del derecho a la tenencia y porte de arma.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Por último, ordenó compulsar copias con destino a la Fiscalía General de la Nación, para que se investigue a las demás personas que se pudieron haber visto comprometidas en el presente asunto y al señor Henry Avendaño Uribe, por el delito de falso testimonio[footnoteRef:8]. [8: Folios 188 a 203 Ib.] 6.

En providencia del 21 de junio de 2017, el Tribunal Superior de Antioquia, al desatar el recurso de apelación promovido por la defensa, confirmó en su integridad la decisión del A quo [footnoteRef:9]. [9: Folios 283 a 295 Ib.] 7. Esta Corporación, en auto del 11 de abril del año en curso, inadmitió la demanda de casación presentada por la defensa, pero ordenó que, una vez tramitado el mecanismo de insistencia, las diligencias regresaran al despacho del Magistrado Ponente, en orden a examinar de manera oficiosa la posible vulneración de garantías fundamentales del procesado. 8.

La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal no accedió al mecanismo de insistencia promovido por el defensor del procesado[footnoteRef:10] y, por tanto, se procede a resolver lo pertinente. [10: Folios 75 a 81 Cuaderno de la Corte.] CONSIDERACIONES 1. En la providencia que inadmitió la demanda de casación, la Corte advirtió la necesidad de examinar de manera oficiosa la posible vulneración del principio de legalidad frente a la imposición de las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de arma, toda vez que el juzgador superó el límite legalmente previsto y, lógicamente, desatendió el deber de acudir al sistema de cuartos frente a la última de ellas. 2.

En el fallo de primera instancia, que fue confirmado en su integridad por el Tribunal Superior de Antioquia, al momento de tasar las penas accesorias, se expuso lo siguiente: Accesoriamente se le impondrá, la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal, tal y como lo determinan los art [s] 44, 49, 51 y 52 del C. Penal; y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego o a solicitarla, por un lapso igual al de la pena principal de prisión; esta última por tenerse el arma de fuego sin el correspondiente permiso para ello [footnoteRef:11]. [11: Folio 200 vto.

Cuaderno principal.] 3. De esa manera, los juzgadores desatendieron que el artículo 51 del Código Penal del año 2000, al regular lo atinente a la «Duración de las penas privativas de otros derechos», prevé que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas tendrá una duración de cinco (5) a veinte (20) años y que la restricción del derecho a la tenencia y porte de arma va de uno (1) a quince (15) años, por lo cual no podían fijarlas automáticamente por el mismo monto de la pena de prisión, esto es, 418 meses o 34 años, 10 meses. 4.

Para enmendar el yerro advertido, se fijará la primera sanción accesoria en el monto máximo de veinte (20) años. Frente a la segunda restricción, se ha de tener presente que el A quo se ubicó en el cuarto mínimo al momento de imponer la pena principal, por no concurrir circunstancias de mayor punibilidad y sí de menor, como es la ausencia de antecedentes, y que dentro de ellos escogió el límite inferior del primer cuarto respecto de todos los delitos por los cuales se condenó al procesado.

Así, a la pena básica de 400 meses del homicidio agravado, le sumó 18 meses por el concurso con el de porte ilegal de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, para un total de 418 meses de prisión. Ahora bien, como el término de la aludida prohibición va de doce (12) meses a ciento ochenta (180) meses, los cuartos de movilidad quedan así: el mínimo, de 12 a 54 meses; el primer cuarto medio, de 54 a 96 meses; el segundo cuarto medio, de 96 a 138 meses y el máximo de 138 a 180 meses.

Significa que, en seguimiento de los parámetros establecidos por el fallador de primera instancia, para determinar la comentada pena accesoria, se debe partir de un monto básico de doce (12) meses y a esa cantidad incrementar 0.54 que corresponde al porcentaje de aumento efectuado por el fallador por el concurso heterogéneo (12 x 18/400=0.54), el cual equivale a 16 días.

Por consiguiente, la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma que se debe aplicar es la de 12 meses y 16 días. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE el fallo proferido por el Tribunal Superior de Medellín, en el sentido de fijar en veinte (20) años la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y doce (12) meses y dieciséis (16) días, la de privación del derecho a la tenencia y porte de arma impuestas a Héctor Rodrigo Avendaño Marulanda.

Segundo. Advertir que las demás determinaciones permanecen sin modificación. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8