Casación No. 47463 Osmel de Jesús Ramírez Cano FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente SP4196-2018 Radicación No. 47463 (Aprobado Acta No. 367) Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre dos mil dieciocho (2018). Se procede a resolver el recurso de casación presentado por el defensor del procesado Osmel de Jesús Ramírez Cano contra la sentencia del Tribunal Superior de Pereira que revocó en parte la absolución dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Dosquebradas (Risaralda) y condenó al citado por la conducta punible de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos.

HECHOS Fueron sintetizados por el Tribunal, con fundamento en el escrito de acusación, en los siguientes términos: En el municipio de Dosquebradas — Risaralda, en la manzana 17, casa No. 12, barrio Campestre C o Guaduales, el día 8 de febrero del año 2012, la Fiscalía practicó diligencia de allanamiento y registro en la dirección mencionada, lugar donde funcionaba la sede administrativa y técnica de la Asociación Prestadora del Servicio de Televisión Comunitaria sin Animo de Lucro Dosquebradas Televisión, identificada con el NIT 900.909.197-7.

En la citada diligencia se verificó que esa asociación estaba recepcionando, distribuyendo y difundiendo señales de la televisión por suscripción codificada de los siguientes canales: Golden, RCTV, ESPN, Fox Sport, Cartoon Network, EWTV, Animal Planet, De Película, Canal de las Estrellas, [Home & Health] y Discovery, cuya titularidad de estos derechos patrimoniales de autor y conexos recaía en los organismos de radiodifusión DCS, Telmex [hoy Claro] y DirecTV, actividad ésta que venía ejecutándose mediante la utilización de un cable coaxial que estaba conectado a un poste ubicado a unos 7 metros del inmueble donde funciona esa asociación, es decir, en la manzana 17, casa No. 12, barrio Campestre C o Guaduales.

A su vez, ese cable ingresaba al primer piso de este inmueble y de allí a un amplificador de señal. Desde ese amplificador se distribuía la señal a varios equipos VHS que servían para desmodular cada uno de los canales que estaban siendo objeto de esa manipulación. Por otra parte, fue también verificado en ese inmueble, el almacenamiento de 1325 CD´s de video y audio que contenían reproducciones de obras cinematográficas no autorizadas por los titulares de los derechos de autor correspondientes.

En esa diligencia [también] fueron incautadas, por parte de la Policía Judicial, elementos tales como: discos duros, amplificadores, VHS, moduladores y documentación contable.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES Con fundamento en el anterior acontecer fáctico, el 27 de noviembre de 2012, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Dosquebradas (Risaralda), se formuló imputación a Osmel de Jesús Ramírez Cano como presunto autor de los delitos de defraudación de fluidos (art. 256 C.P.) y violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos (art. 271, num. 1º, por almacenar reproducciones cinematográficas no autorizadas, y num. 7º, por recepcionar, difundir y distribuir emisiones de la televisión por suscripción sin estar autorizado); a la cual no se allanó. El 27 de mayo de 2013, en el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas, se formuló acusación contra Osmel de Jesús Ramírez Cano por su probable autoría en los delitos por los que fue imputado.

A su vez, en desarrollo de la audiencia preparatoria surtida el 30 de octubre de 2013, se reconoció como víctima a Telmex Colombia S.A. (hoy Claro). La audiencia del juicio oral se llevó a cabo en el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Dosquebradas, donde el 25 de junio de 2015 se dictó fallo absolutorio en favor de Osmel de Jesús Ramírez Cano por los delitos objeto de acusación. Esa sentencia fue apelada por la Fiscalía y el apoderado de Claro, así que el Tribunal Superior de Pereira, el 30 de octubre de 2015, la confirmó en parte, por cuanto condenó a Ramírez Cano por la conducta punible de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos, en concreto por recepcionar, difundir y distribuir emisiones de la televisión por suscripción sin estar autorizado (art. 271-7 del C.P.), a quien le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Contra esa determinación el apoderado del enjuiciado presentó recurso de casación. Admitida la demanda, se llevó a cabo la audiencia de sustentación. LA DEMANDA: Está compuesta por cinco censuras, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Primer cargo: Denuncia la “violación directa” de la ley sustancial, lo que dice, condujo a la aplicación indebida del artículo 271-7 del Código Penal, toda vez que no se reparó en que la recepción, difusión y distribución de las emisiones de televisión realizadas por el procesado estaban amparadas por las excepciones legales de que tratan los literales e), f) y g) del artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 1993, la cual hace parte del bloque de constitucionalidad.

Aduce que a lo anterior se llegó por cuanto no se tuvo en cuenta que la recepción, difusión y distribución de las emisiones de televisión se llevaban a cabo a través de una entidad sin ánimo de lucro, es decir, la Asociación Dosquebradas Televisión, la cual precisamente tenía por objeto social aquellas actividades, cuyo propósito era “alcanzar fines cívicos, cooperativos, solidarios, académicos, ecológicos, educativos, recreativos, culturales o institucionales”, de acuerdo con lo consagrado en el numeral 4º del artículo 37 de la Ley 182 de 1995.

Expone entonces el libelista, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 271 del Código Penal, que recoge el delito de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos, se deben tener en cuenta unas “excepciones previstas en la ley” a la hora determinar si es posible predicar tal infracción. Por tanto, el recurrente sostiene que el Tribunal debió tener presente que, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 1993, …será lícito realizar, sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos: e) …emitir por radiodifusión o transmisión pública por cable, artículos de actualidad, de discusión económica, política o religiosa publicados en periódicos o colecciones periódicas, u obras radiodifundidas que tengan el mismo carácter, en los casos en que la reproducción, la radiodifusión o la transmisión pública no se hayan reservado expresamente; f) Reproducir y poner al alcance del público, con ocasión de las informaciones relativas a acontecimientos de actualidad por medio de la fotografía, la cinematografía o por la radiodifusión o transmisión pública por cable, obras vistas u oídas en el curso de tales acontecimientos, en la medida justificada por el fin de la información; [y] g) Reproducir por la prensa, la radiodifusión o la transmisión pública, discursos políticos, así como disertaciones, alocuciones, sermones, discursos pronunciados durante actuaciones judiciales u otras obras de carácter similar pronunciadas en público, con fines de información sobre los hechos de actualidad, en la medida en que lo justifiquen los fines perseguidos, y conserv[en] los autores sus derechos a la publicación de colecciones de tales obras.

En esa medida, el demandante afirma que como en la asociación sin ánimo de lucro, de la cual era representante legal el acusado, concurrían “varias de las excepciones” contempladas en el artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 1993, entonces no era posible pregonar que en el caso de la especie se estuviera ante una simple actividad “pirata” de emisión de señales de televisión por suscripción. Añade el recurrente que como el numeral 4º del artículo 37 de la Ley 182 de 1995 prevé que “el servicio de televisión será prestado por las comunidades organizadas… tales como… asociaciones sin ánimo de lucro… con énfasis en programación de contenido social y comunitario y podrá ser comercializado gradualmente de acuerdo con la reglamentación que al efecto expida la Comisión Nacional de Televisión” y, a su vez, que “para los efectos de esta ley, se entiende por comunidad organizada la asociación de derecho integrada por personas naturales residentes en un municipio o distrito o parte de ellos, en la que sus miembros estén unidos por lazos de vecindad o colaboración mutuos para operar un servicio de televisión comunitaria con el propósito de alcanzar fines cívicos, cooperativos, solidarios, académicos, ecológicos, educativos, recreativos, culturales o institucionales ”, de ello se sigue que el Tribunal ha debido tener en cuenta esta situación frente a las excepciones contempladas en los literales e), f) y g) del artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 1993 a la hora de predicar el delito previsto en el artículo 271-7 del Código Penal.

Por tanto, el censor sostiene que “si no se determinó que no se estaba actuando al amparo de esas excepciones para la recepción, difusión y distribución de esas emisiones sin autorización de sus titulares, debió entonces presumirse [por el Tribunal] que era una utilización de buena fe con base en la autorización otorgada en las mencionadas excepciones y en la actividad… para la que estaban autorizadas legalmente las comunidades organizadas que prestan el servicio público de televisión comunitaria sin ánimo de lucro”, como lo era la asociación cuyo representante legal era el procesado.

Ahora, una vez el defensor hace énfasis en que de acuerdo con el referido contexto normativo “cabía presumir” que la asociación representada por el acusado estaba utilizando esas emisiones de “buena fe”, pues incluso simplemente usaba equipos de VHS, señala que como el Tribunal no desvirtuó esa buena fe, vistos los programas que recepcionaba, difundía y distribuía el procesado relativos a temas económicos, políticos y religiosos, entre otros; no le bastaba al ad quem con establecer el nombre de los canales que emitían esas señales de televisión para pregonar que la actividad del enjuiciado no se ajustaba a las excepciones legales de que trata el artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 1993.

Así las cosas, el censor concluye que como el Tribunal condenó al procesado sin haber constatado que en efecto las señales por él recepcionadas, difundidas y distribuidas “contenían programas que desbordaban las excepciones legales”, se partió de la “mala fe” del acusado, en contra no solo del “principio de la buena fe”, sino de lo preceptuado en el artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 1993.

Por tanto, pide casar la sentencia y absolver al procesado. Segundo cargo: Por la senda de la violación directa de la ley sustancial, el libelista aduce que dentro de los elementos objetivos del tipo que describe el delito de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos por el que se condenó al procesado, previsto en el artículo 271-7 del Código Penal, está el relativo a que para predicar tal infracción se deba realizar la recepción, difusión o distribución de las emisiones de la televisión por suscripción “sin autorización previa y expresa del titular de los derechos correspondientes”.

Afirma, entonces, que para deducir la responsabilidad penal se debe contar con la “plena identidad del titular de los derechos patrimoniales de autor violados”, en orden a que el acusado pueda ejercer el derecho de defensa frente a tal sindicación. Añade que acorde con lo previsto en el artículo 3º de la Decisión Andina 351 de 1993, la cual hace parte del bloque de constitucionalidad, la “titularidad” se predica de quien tiene tal calidad respecto de los derechos señalados en la citada decisión, pero además, según el artículo 9º ibídem, “una persona natural o jurídica, distinta del autor, podrá ostentar la titularidad de los derechos patrimoniales sobre la obra, de conformidad con lo dispuesto por las legislaciones internas de los países miembros”, por tanto, de esto se sigue que el autor o creador de la obra goza de dos derechos.

Valga decir, el patrimonial y el moral, siendo posible que transfiera el primero de ellos a un tercero según lo autoriza el artículo 182 de la Ley 23 de 1982, por lo que el “autor de la obra” no necesariamente es el “titular de los derechos patrimoniales de autor”. Por tanto, expresa el censor que en el caso de la especie se debió “probar quién era el titular de los derechos… esto es, quién era el titular o titulares de los derechos conexos de emitir las señales de televisión por suscripción que estaban siendo recepcionados, difundidos o distribuidos” por el procesado, en orden a establecer si se configuraba el delito previsto en el artículo 271-7 del Código Penal.

Agrega el actor sobre el particular, que en el artículo 35 de la Ley 182 de 1995 se define quiénes son operadores del servicio de televisión y se establece que ese servicio puede ser prestado a través de la llamada televisión cerrada o por suscripción, de manera que las empresas que emiten señal bajo esa modalidad se denominan “organismos de radiodifusión”, conforme se puede observar en el artículo 3º de la Decisión Andina 351 de 1993.

Afirma por tanto el recurrente, que el derecho que tienen esas empresas a emitir y distribuir señales de televisión por suscripción es considerado como un “derecho patrimonial conexo”, el cual es distinto al derecho patrimonial de autor, pero además, aquel se concede en los términos del artículo 39 de la Decisión Andina 351 de 1993. Aduce igualmente el demandante, que de acuerdo con el artículo 40 de la referida decisión, “el derecho conexo que le asiste a las empresas que prestan el servicio de televisión por suscripción recae sobre la emisión de una señal de televisión”, así que “el titular del derecho conexo… [de la] emisión de televisión por suscripción es el organismo de radiodifusión que transmite los programas al público”.

Manifiesta, entonces, que de conformidad con lo estipulado en el artículo 35 de la Ley 182 de 1995 —lo que dice, no cambió con la Ley 1341 de 2009—, el derecho a emitir señales de televisión por suscripción se adquiere a través del otorgamiento de un “título habilitante sin el cual no nace el derecho conexo” en mención. Ahora, una vez el libelista recuerda que la expresión “título habilitante” fue acuñada por la Corte Constitucional en la sentencia C-093 de 1996, expresa que la reglamentación para obtener el mismo está contenida en los artículos 40 y siguientes de la Ley 182 de 1995.

Además, precisa que quien figure en el título habilitante es el que detenta los derechos conexos respecto de la emisión de la señal de televisión por suscripción. Así mismo, manifiesta que el artículo 21 de la Ley 335 de 1996, complementado por el literal b) del artículo 3º de la Ley 1507 2012, señala que la Autoridad Nacional de Televisión es la encargada de otorgar las concesiones y licencias para prestar el servicio de televisión por suscripción. Por tanto, el defensor sostiene que como no se demostró que Telmex Colombia S.A. (hoy Claro), DCS o Tele VVD tuvieran la titularidad en relación con el derecho a emitir las señales de televisión por suscripción que se predica fueron objeto de recepción, difusión o distribución por parte del procesado, circunstancia que recuerda el censor, fue el sustento de la absolución por parte del juez a quo, pero que el Tribunal ignoró, pues arribó a la conclusión contraria bajo el argumento de que los canales emitidos por el acusado no habían firmado ningún contrato con la asociación representada por éste para su transmisión; para el demandante es innegable que se desconoció que con esos contratos no se demostraba la titularidad sobre las referidas emisiones protegidas a través del artículo 271-7 del Código Penal, pues “la ausencia de esos contratos solo demostraba que se estaban utilizando [las emisiones de televisión] sin autorización de su titular, pero no probaban quiénes eran los titulares sobre los derechos conexos”.

Aduce el defensor que, como lo sostuvo en el primer cargo, esa recepción, difusión o distribución se realizó al amparo de las excepciones contempladas en el artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 1993, por tanto, “la recepción, difusión o distribución por cualquier medio sin autorización previa y expresa del titular de las emisiones de la televisión por suscripción que se atribuye al procesado, no corresponden a una conducta que produzca efectos antijurídicos [y por ende] resultó improcedente la sanción que le impuso el juzgador de segunda instancia”.

Por tanto, concluye que como no concurren todos los elementos normativos para predicar el delito imputado, se debe casar la sentencia y absolver al procesado. Tercer cargo: El recurrente denuncia la violación indirecta de la ley sustancial y señala que como lo sostuvo en la censura anterior, a la cual remite a la Sala para sustentar este reproche, no se comprobó “quién o quiénes eran los organismos de radiodifusión titulares de los derechos conexos sobre las emisiones de televisión por suscripción que se le comprobó estaba recepcionando, difundiendo o distribuyendo” el procesado a través de la asociación de la cual era su representante legal, prueba que, a su juicio, era indispensable para darle soporte al elemento normativo del tipo “sin autorización previa y expresa del titular de los derechos correspondientes” que describe el delito previsto en el artículo 271-7 del Código Penal.

Asevera que como no se demostró la titularidad de Telmex, DCS y Tele VVD respecto del derecho conexo de emitir las señales de televisión cuya recepción, difusión o distribución se comprobó realizaba la asociación representada por el procesado frente a 8 canales, pues no se aportó el “título habilitante” que las facultaba para emitir dichas señales, circunstancia que sirvió para que el juzgador de primer grado absolviera al inculpado; entonces no era posible que el Tribunal señalara que no era necesario demostrar quién era el titular de los contenidos que se difundían a través de los canales de televisión por suscripción en este caso, pues es claro que era indispensable establecer la “titularidad” en cuestión con el fin de determinar si concurría el elemento normativo “sin autorización previa y expresa del titular de los derechos correspondientes”, conforme lo exige el artículo 271 del Código Penal.

En esa medida, el censor afirma que con la manifestación del Tribunal según la cual, como se comprobó que la asociación representada por el procesado no tenía ningún contrato con los canales cuya recepción, difusión o distribución realizó, se concluía que no contaba con la autorización correspondiente; a juicio del demandante de esto se sigue que el juzgador de segundo grado incurrió en un falso juicio de existencia, al dar por probado sin estarlo, la ilicitud de la conducta del acusado, pues la ley, en concreto el artículo 22 (literales e, f y g) de la Decisión Andina 351 de 1993, a su vez “permite realizar la radiodifusión de emisiones de televisión sin autorización del organismo de radiodifusión que las emite”.

Además, agrega el censor, tal como se dejó expuesto en el primer cargo, “no se probó siquiera cuáles eran las obras audiovisuales que contenían las emisiones que estaban siendo recepcionadas, difundidas o distribuidas” por la asociación representada legalmente por el procesado, de modo que ha debido concluirse que sencillamente lo hacía de “buena fe”.

Así las cosas, a juicio del actor, el Tribunal erró al deducir “la responsabilidad del procesado simplemente porque le comprobaron que estaba recepcionando, difundiendo o distribuyendo emisiones de canales de televisión que eran transmitidos por los operadores de la televisión por suscripción, pero sin comprobar que quien fungía como víctima, fuera el titular del derecho conexo de emitir esas señales”.

Añade el libelista que llama la atención que el ad quem hubiera confirmado la absolución del procesado respecto del delito de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos fundado en el hallazgo de unos CD’s durante el allanamiento a la sede de la asociación representada por el procesado, pues “no se logró probar quiénes eran los titulares de los derechos patrimoniales de autor que recaían sobre esos discos” y, sin embargo, frente al mismo delito pero basado en la recepción, difusión o distribución de emisiones de televisión por suscripción (art. 271-7 C.P.), revocó la decisión de primera instancia y condenó al procesado, observándose que lo hizo sin ofrecer justificación jurídica alguna, pues no existe prueba de quién o quiénes eran los titulares de los derechos conexos derivados de esas emisiones, por lo que asegura que se consolidó un falso juicio de existencia al dar por probado lo que no lo estaba.

Por tanto, pide casar la sentencia y absolver al procesado. Cuarto cargo: El censor aduce que el Tribunal incurrió en la violación indirecta de la ley sustancial, por cuanto se condenó al procesado sin demostrarse “cuál era el operador de televisión por suscripción que estaba emitiendo la señal que… se encontraba recepcionando, difundiendo o distribuyendo” la asociación que representaba.

Expresa que era necesario determinar el origen de dicha emisión para determinar cuál era “el organismo de radiodifusión titular de los derechos conexos”, pues siendo la “emisión” el objeto de protección del artículo 271-7 del Código Penal, “era necesario probar cuál era el organismo de radiodifusión que [la] estaba efectuando”. Así las cosas, el defensor considera que era indispensable que quedara probado “ quién o quiénes, eran los organismos de radiodifusión que estaban realizando las emisiones de televisión por suscripción [respecto de las cuales] se comprobó que [la asociación a cargo del acusado] las estaba recepcionando, difundiendo o distribuyendo”.

Añade que contrario a lo afirmado por el Tribunal, el perito de la Comisión Nacional de Televisión que declaró durante el juicio, no determinó de qué empresa de televisión por suscripción provenía la señal tomada por la asociación a cargo del procesado y por eso el juez a quo lo absolvió. Asegura el censor que como el artículo 271-7 del Código Penal protege las “emisiones de televisión por suscripción”, es necesario establecer con precisión “el organismo de radiodifusión que las está emitiendo, para poder determinar quiénes son los titulares de esos derechos conexos”, de manera que si bien en el caso de la especie el perito señaló el procedimiento seguido por el procesado e informó que la señal provenía de un poste aledaño a la sede de la asociación representada por el acusado, finalmente no indicó de qué operador de televisión era la señal captada por el inculpado, a pesar de que la defensa lo interrogó sobre ese particular.

Ahora bien, una vez el censor pone de presente que el Tribunal guardó silencio sobre tal situación, la cual recuerda, sirvió de respaldo al juez a quo para absolver al procesado, sostiene que al respecto el ad quem se limitó a referir que como no había un contrato entre el incriminado y los canales por él emitidos, esa circunstancia era suficiente para que tal juzgador predicara la comisión del delito imputado.

En esa medida, el impugnante concluye que el fallador de segunda instancia incurrió en un falso juicio de existencia, al dar por probado sin estarlo, la identidad del titular de los derechos conexos de emisión de televisión por suscripción. Sostiene el recurrente que la inexistencia de contratos suscritos entre la asociación dirigida por el inculpado y los organismos de radiodifusión que emiten televisión por suscripción per se no daba lugar a predicar la ilicitud de la conducta del incriminado, por cuanto la ley permite hacerlo al amparo de lo consagrado en los literales e), f) y g) del artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 1993.

En suma, el censor afirma que la ausencia de esos contratos solo demostraba que el procesado “estaba utilizando sin autorización del titular los derechos conexos que recaían sobre la emisiones radiodifundidas, pero no probaba quiénes eran los titulares de esos derechos conexos”. Por tanto, pide casar la sentencia y absolver al procesado. Quinto cargo: En esta oportunidad el defensor asegura que el Tribunal incurrió en la violación indirecta de la ley sustancial por cuanto condenó al procesado sin demostrar el ánimo de lucro de la asociación representada por éste al realizar la recepción, difusión o distribución de las emisiones de televisión por suscripción que efectuaba sin autorización. El recurrente expone que la determinación del ánimo de lucro era necesaria para predicar la materialidad de la conducta imputada, pues si bien esta exigencia no está expresamente consagrada en el artículo 271-7 del Código Penal, en todo caso constituye un elemento subjetivo del tipo, el cual debe ser constatado por el juez, conforme lo ha señalado la Sala (CSJ SP, 30 abr. 2008, rad. 29188).

Al respecto aduce que la asociación liderada por el inculpado se constituyó para la prestación del servicio de televisión comunitaria por cable sin ánimo de lucro, conforme se demostró con el certificado de existencia y representación legal, asociación a la cual la otrora Comisión Nacional de Televisión le había otorgado permiso para brindar aquel servicio en esas condiciones (sin ánimo de lucro).

Ahora, una vez el censor pone de presente los fines para los cuales está concebida la televisión comunitaria, de conformidad con los Acuerdos 006 y 009 de 1996 de la referida Comisión, expresa que a pesar de que el Tribunal ha debido demostrar que la asociación dirigida por el acusado había obtenido lucro, lo cierto es que ello no se hizo, pues de haberlo intentado se habría percatado de que recibía unos “aportes” que no eran para pagar el servicio sino para sostener el sistema, conforme lo explicó el procesado en el juicio oral, por lo que quedaba descartado el ánimo de lucro.

Agrega el recurrente que tampoco se presentaron los estados financieros de la asociación para demostrar la obtención de un lucro, y si bien durante el juicio oral se allegaron algunos recibos, el valor allí señalado era un “aporte” para el sostenimiento de la asociación. En suma, aduce el actor, “lo que la Fiscalía consideró como un ingreso económico se denomina legalmente aportes, los cuales son realizados por los miembros de la comunidad de afiliados al sistema de televisión comunitaria y están destinados a la administración del sistema”, conforme lo consagra el artículo 12 del Acuerdo 009 de 1996 de la Comisión Nacional de Televisión y lo indicó la DIAN en el concepto 00001 del 19 de junio de 2003.

En esa medida, a juicio del impugnante, los recibos allegados por la Fiscalía no implicaron el pago de una contraprestación que envolviera ánimo de lucro, sino un recaudo para ser destinado a la administración, operación, mantenimiento, reposición, ampliación y mejora del servicio, así como a la cancelación de los derechos de autor, según lo consagra el Acuerdo 009 de 1996.

Así las cosas, el libelista concluye que como no hay ánimo de lucro, la conducta del procesado es atípica. Por tanto, pide casar la sentencia y absolver al procesado. INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA PÚBLICA: 1. Defensor del procesado Osmel de Jesús Ramírez Cano: Hace un recuento de los cargos propuestos en la demanda y se reafirma en ellos. 2.

Fiscalía General de la Nación: El Fiscal Séptimo Delegado ante esta Corporación indica que, contrario a lo sostenido por el defensor, el Tribunal Superior de Pereira no se equivocó al predicarle al procesado el delito de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos. Expresa sobre el particular que la conducta del acusado no se encuentra dentro de las excepciones previstas en la ley para recepcionar, difundir o distribuir emisiones de televisión, por cuanto estas se caracterizaban por ser cerradas respecto de las cuales se debía cancelar una suscripción por quien pretendiera recibirlas.

Afirma que tampoco se dejó de aplicar la Decisión Andina No. 351 de 1993 que hace parte del bloque de constitucionalidad, en la que se prevén algunas excepciones para recepcionar, difundir o distribuir emisiones de televisión. Por tanto, para el Delegado del ente acusador se afectaron derechos patrimoniales de autor en su modalidad de derechos conexos cuando el implicado, a través de la asociación que representaba, se dedicó a recepcionar, difundir o distribuir emisiones de televisión por suscripción sin autorización previa y expresa del titular de los derechos correspondientes.

Añade que la protección de los derechos patrimoniales de autor se extiende tanto al autor como al cesionario, por cuanto el primero puede ceder o enajenar sus derechos. En esa medida, indica que el cesionario, en razón de la transferencia de los derechos, se puede perjudicar a raíz de la explotación ilegal de los derechos a él concesionados, por cuanto se le afecta un derecho conexo a los derechos patrimoniales de autor.

El Fiscal Delegado pone de presente que tan cierto es lo anterior, que de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo No. 009 de 2006 expedido por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, asociaciones como la representada por el implicado están en la obligación, entre otras cosas, de pagar los derechos de autor y conexos, de manera que si no lo hacen cometen el delito anotado.

Adicionalmente, expone que por la misma vía se desconoce el Acuerdo No. 006, en concreto el Anexo Técnico del 5 de octubre de 1999 expedido por la referida Comisión, así que no es de recibo la excusa cifrada en que la asociación representada por el implicado estaba dando prevalencia al interés general en procura del derecho a la información, pues ante todo debía respetar los derechos de los cesionarios.

En esa medida, la conducta desarrollada por el acusado no se corresponde con ninguna de las excepciones contempladas en el los literales e), f) y g) del artículo 22 de la Decisión Andina No. 351 de 1993. Agrega el Delegado del ente acusador que como la prueba testimonial demuestra quiénes eran los titulares de los derechos patrimoniales de autor conexos e, igualmente, que la asociación representada por el procesado había actuado sin autorización o licencia para captar las emisiones, conforme lo indicó el ingeniero Ernesto Raúl Orozco Orozco al señalar que de manera anti técnica se capturaba la señal a través de la modalidad del “colgamiento”, de lo anterior se sigue que el inculpado incurrió en el delito por el que fue condenado, a la par que no es posible admitir que no se allegó prueba del “derecho habilitante” que autorizaba la distribución de la señal por Telmex, pues de conformidad con lo preceptuado por el artículo 373 de la Ley 906 de 2004 no se puede olvidar que hay libertad probatoria.

Adicionalmente, indica que Diana Carolina Bermúdez Córdoba y Leondenis Camargo Bedoya, dieron cuenta acerca de que la emisión de la señal de televisión realizada por la asociación representada por el procesado no estaba dentro de las excepciones legales y, a su vez, Julio César Gómez, Fabio Fernández Izquierdo, José Lizardo García Pinto y Sergio Valdés Beltrán, informaron que el acusado carecía de autorización para ello.

Por tanto, pide no casar la sentencia. 3. Ministerio Público: La Procuradora Tercera Delegada expresa que no hay lugar a casar la sentencia con fundamento en los dos primeros cargos formulados por la defensa. Al respecto manifiesta que en el caso de la especie no era necesario probar quién era el titular de los derechos conexos, pues se conoce que, entre otras, en el caso de la empresa Telmex, el Estado ya le había concedido la licencia para ofrecer el servicio de televisión por cable.

Así las cosas, sostiene que lo que se debía establecer en este caso era si el procesado había cometido el delito de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos, frente a lo cual expresa que aquel de forma ilegal tomó de la red la señal de televisión por suscripción para posteriormente distribuirla. En esa medida, la Delegada de la Procuraduría aduce que fue clara la maniobra fraudulenta del procesado al ofrecer la señal por precio a través de la asociación que representaba, a sabiendas de que el uso, dominio y explotación de la misma estaba en cabeza de la empresa dueña del cable.

Por tanto, reitera que las dos primeras censuras esgrimidas por el libelista no están llamadas a prosperar. Frente al tercer cargo, aduce que si bien la defensa sostiene que no se demostró que el procesado, a través de la asociación que representaba, obtuvo provecho al emitir la señal de 8 canales de televisión, lo cierto es que se allegaron facturas en las que el acusado, por medio de la asociación que representaba, cobraba el servicio que ilícitamente prestaba.

Adicionalmente, expresó que no se puede perder de vista que tal emisión goza de la protección de la Decisión Andina No. 351 de 1993, así que la referida asociación escasamente estaba autorizada para emitir la parrilla de la programación, mas no la señal de los canales. En consecuencia, solicita no casar la sentencia. CONSIDERACIONES: Como quiera que admitida la demanda de casación se entienden superados los defectos formales que la misma presente, se omite cualquier comentario al respecto y por tanto se procederá a estudiar de fondo las censuras propuestas por el recurrente.

Primer cargo: En suma el defensor plantea que como la asociación que representaba el procesado era sin ánimo de lucro y su objeto social se contraía al señalado en el numeral 4º del artículo 37 de la Ley 182 de 1995, entonces tal actividad se trataba de una de aquellas “excepciones previstas en la ley” a que se refiere el artículo 271 del Código Penal que recoge el delito que se le imputó a aquel, específicamente las contempladas en los literales e), f) y g) del artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 1993, así que por esta razón no era posible que se le atribuyera dicha conducta punible.

Sobre el particular resulta necesario señalar inicialmente, que si bien la Asociación Dosquedradas Televisión, representada legalmente por el acusado, era una entidad sin ánimo de lucro, cuyo objeto social se contraía a lo señalado en el artículo 37 de la Ley 182 de 1995, norma que consagra que “el servicio público de televisión será prestado en libre y leal competencia” y entre otras reglas, según el numeral 4º, se tiene que el mismo se realizará …por las comunidades organizadas, las instituciones educativas, tales como colegios y universidades, fundaciones, corporaciones y asociaciones sin ánimo de lucro y personas jurídicas con ánimo de lucro en municipios hasta de trescientos mil (300.000) habitantes… (negrilla fuera de texto) Y, a su vez, según el inciso 2º del referido numeral 4º, Para los efectos de esta Ley, se entiende por comunidad organizada la asociación de derecho, integrada por personas naturales residentes en un municipio o distrito o parte de ellos, en la que sus miembros estén unidos por lazos de vecindad o colaboración mutuos para operar un servicio de televisión comunitaria, con el propósito de alcanzar fines cívicos, cooperativos, solidarios, académicos, ecológicos, educativos, recreativos, culturales o institucionales (negrilla fuera de texto) De manera que a juicio del recurrente, teniendo en cuenta lo anterior, valga decir, que la asociación representada por el incriminado era sin ánimo de lucro, así como su objeto social, de allí se seguía que en el implicado concurría una de las “excepciones previstas en la ley” a que se refiere el artículo 271 del Código Penal que describe el delito de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos por el que se le acusó, en concreto las consagradas en los literales e), f) y g) del artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 1993, y por ello no se le podía condenar; cabe precisar que tal apreciación no es acertada, por ende, se hace necesario señalar desde ahora que la censura objeto de estudio no está llamada a prosperar.

Al respecto es indispensable, para comenzar, reiterar que esta Corporación[footnoteRef:1] tiene decantado lo siguiente: [1: CSJ SP, 30 abr. 2008, rad. 29188.] Resulta importante precisar que la propiedad surgida del derecho de autor, otorga derechos de orden moral y patrimonial. “En el ejercicio de los derechos morales el autor está facultado para reivindicar en todo momento la paternidad de la obra; decidir si la publica o la deja en la ineditud; oponerse a cualquier deformación o mutilación que atente contra la integridad de la obra o la reputación del autor; modificar por sí la obra en cualquier momento; y a ejercer el derecho de arrepentimiento, esto es, la posibilidad de retirar los ejemplares de la obra cuando estos ya están en circulación. Estos derechos son perpetuos, irrenunciables, inalienables e inembargables.” “Por otra parte, tenemos los derechos patrimoniales, cuyo carácter puede entenderse netamente económico y se refieren a la posibilidad de explotación o utilización de la obra como a bien tenga el autor, bien sea cediéndola, enajenándola, autorizando, prohibiendo o realizando directamente su reproducción, comunicación pública, transformación, o cualquier otra forma de utilización”[footnoteRef:2]. [2: “Dirección Nacional de Derechos de Autor, Unidad Administrativa Especial Ministerio del Interior y de Justicia. En www.derautor.gov.co/htm/legal/servicios/conceptos 2006/2-2006-4924.doc”] Marco normativo.

El derecho de autor está previsto dentro de la gama de derechos sociales, económicos y culturales, a los cuales el Estado debe protección. De esa manera, el artículo 61 Superior determina que “El Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley”. En desarrollo de este mandato, el legislador expidió la Ley 44 de 1993 “Por la cual se modifica y adiciona la Ley 23 de 1982 y se modifica la Ley 29 de 1944”, normativa a la cual se suma la Decisión 351 de 1993 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena que contiene el Régimen Común sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos.

Este conjunto normativo propende, en general, por la protección a los autores y demás titulares de derechos, de obras literarias, científicas y artísticas; regula lo relacionado con los derechos patrimoniales y morales de autor, establece limitaciones y excepciones a este derecho, determina el objeto y alcance de la protección así como el término durante el cual se confiere; establece la autoridad encargada del registro de derechos de autor y prevé las sanciones para quienes atenten contra esta clase de derechos.

En este punto importa destacar los artículos 51 y 52 de la Ley 44 de 1993 (vigente en la época de los hechos que se examinan en la presente actuación) y 270, 271 y 272 de la Ley 599 de 2000 (actualmente en rigor), que tipifican como delito las conductas que afectan los derechos de autor. El Código Penal de 2000 (Libro II, Título VIII, Capítulo Único) clasifica en tres grupos las conductas que constituyen delito contra los derechos de autor, así: i) violación a los derechos morales de autor (art. 270); ii) violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos (art. 271); y iii) violación a los mecanismos de protección de derechos de autor y derechos conexos y otras defraudaciones (art. 272).

Las conductas que afectan el derecho moral de autor se relacionan con actos destinados a desconocer la paternidad de una obra cuando se le inscribe en el registro de autor con nombre de persona distinta del autor verdadero, o con título cambiado o suprimido, con el texto alterado, deformado, modificado o mutilado, o mencionando falsamente el nombre del editor o productor de la obra; de igual modo, con los actos que desconozcan la voluntad del autor de mantener inédita su creación, porque se publica, total o parcialmente, sin su autorización expresa; y con comportamientos que atentan contra la integridad de la obra, cuando se compendia, mutila o transforma sin la expresa y previa autorización de su titular.

Por su parte, los comportamientos que atentan contra los derechos patrimoniales de autor, se relacionan con la explotación o utilización de la obra en formas no consentidas o deseadas por el autor o titular del derecho, en quien recae de manera exclusiva la facultad de enajenarla, cederla, autorizar o prohibir las reproducciones, modificarla, etc.

Y las conductas que afectan los mecanismos de protección de los derechos de autor, comprenden actos destinados a: i) superar o eludir medidas tecnológicas adoptadas para restringir usos no autorizados; ii) suprimir o alterar la información esencial para la gestión electrónica de derechos; importar, distribuir o comunicar ejemplares con la información suprimida o alterada; iii) introducir en el comercio (mediante fabricación, importación, venta, arriendo, etc.), dispositivos o sistemas que permitan descifrar señales de satélite cifrada; o eludir, evadir, inutilizar o suprimir dispositivos que permitan al titular del derecho controlar la utilización de la obra o restringir usos no autorizados; y iv) la presentación de declaraciones o informaciones destinadas al pago, recaudación, liquidación o distribución de derechos, alterando o falseando los datos requeridos al efecto.

(…) El nuevo Código Penal, como se indicó en precedencia, escinde las diversas formas de delitos contra los derechos de autor (violación a los derechos morales, patrimoniales y a los mecanismos de protección), que en las legislaciones precedentes se entremezclaban[footnoteRef:3]. [3: “El artículo 232 de la Ley 23 de 1982 y el 51 de la Ley 44 de 1993, en un mismo artículo tipificaba conductas que afectaban los derechos morales y patrimoniales, los mecanismos de protección y hasta los actos de defraudación de esos derechos.”] Pero aparte de esa mejor técnica empleada, en relación específica con los derechos patrimoniales de autor, el legislador determinó la existencia de conductas excepcionales que no se consideran lesivas a los derechos de autor, al introducir la fórmula « salvo las excepciones previstas en la ley» establecida en el artículo 271 del Código Penal.

Las excepciones a las que alude la norma tienen que ver con las limitaciones del derecho de autor, las cuales se justifican porque: “La propiedad intelectual en todos los regímenes legales por excelencia, tiene dos fundamentos prácticos, puestos en un balanza, ellos deben nivelarse mutuamente pues los dos contribuyen a la expansión cultural.

De un lado, el estado (sic) reconoce un monopolio para la explotación de la obra, aunque de carácter temporal pero solo a favor del autor, para premiar y reconocer su esfuerzo creativo (eso impulsa a otros a crear obras también). No obstante lo anterior, al mismo tiempo el estado (sic) es consciente de que para garantizar la transmisión del conocimiento se hace necesario que terceras personas, en situaciones que la misma ley considera de excepción, pueden tener acceso a dichas obras sin necesidad de autorización del titular, casos dentro de los cuales podemos mencionar a título de ejemplo, el derecho de cita (citar a un autor con fines científicos, de crítica, etc.)”[footnoteRef:4]. [4: “Sánchez Iregui, Felipe, “La Biblioteca Electrónica de Google ¿Alejandría en Llamas?” Se puede ver en www.alfa-redi.org.”] En el sistema norteamericano (Copyright Act 1976) existen limitaciones a los derechos de autor que se reflejan en mecanismos como la doctrina del “uso justo”, la cual se basa en el principio de que hay ciertos usos que se le pueden dar a la obra de terceras personas que no constituyen una disminución o pérdida de los derechos del titular[footnoteRef:5]. [5: “Ib.”] “Bajo el concepto del fair use o uso justo se permite que terceras personas distintas a los titulares del derecho de autor utilicen en ciertos casos partes de una obra sin necesidad de autorización de dichos titulares.

Las situaciones para hacer uso de dichas obras no están enumeradas en forma taxativa como sí ocurre en la mayoría de los sistemas legales de tradición latina, sino que por el contrario, para determinar si existe un uso justo o una infracción de derechos de autor un juez, frente a una disputa legal de esta naturaleza, debe tener en cuenta cuatro factores a saber: 1) El propósito y carácter del uso, incluyendo si tal uso es de naturaleza comercial o si es para propósitos de carácter educativo y sin ánimo de lucro; 2) La natura de la obra protegida con derechos de autor; 3) la cantidad y sustancialidad de la porción usada en relación con la obra protegida considerada como un todo, y 4) El efecto del uso sobre el mercado potencial o el valor de la obra protegida.”[footnoteRef:6] [6: “Ib.”] Entre nosotros, la Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena, que integra el Bloque de Constitucionalidad conforme precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-1490 del 2 de noviembre de 2000[footnoteRef:7], en el artículo 21 determina que “Las limitaciones y excepciones al Derecho de Autor que se establezcan mediante las legislaciones internas de los Países Miembros, se circunscribirán a aquellos casos que no atenten contra la normal explotación de las obras o no causen perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o los titulares de los derechos”[footnoteRef:8]. [7: “Lo anterior según se expresa la Corte Constitucional, porque la Decisión tiene por objeto armonizar instrumentos y mecanismos de regulación en comercio exterior necesarios para impulsar el proceso de integración, específicamente en materia de Derecho de Autor, el cual presenta dos categorías: los derechos morales y los materiales.

De esa manera, atendiendo el carácter fundamental que esa Corporación le reconoció a los derechos morales de autor «…se produce la incorporación de la citada decisión al bloque de constitucionalidad, dado que su materia, a la luz del artículo 93 de la C.P. así lo impone».”] [8: “En el mismo sentido, la Convención de Berna sobre Derecho de Autor «Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor», aprobado mediante la Ley 565 de 2000, en su artículo 10º prevé: LIMITACIONES Y EXCEPCIONES. 1) Las Partes Contratantes podrán prever, en sus legislaciones nacionales, limitaciones o excepciones impuestas a los derechos concedidos a los autores de obras literarias y artísticas en virtud del presente Tratado en ciertos casos especiales que no atenten a la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor. 2) Al aplicar el Convenio de Berna, las Partes Contratantes restringirán cualquier limitación o excepción impuesta a los derechos previstos en dicho Convenio a ciertos casos especiales que no atenten a la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor”.

(subrayas en el original)] Y, en el artículo 22 posterior enumera las siguientes limitaciones o excepciones a los derechos de autor: “Artículo 22. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será lícito realizar, sin la autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos: (…) e) Reproducir y distribuir por la prensa o emitir por radiodifusión o transmisión pública por cable, artículos de actualidad, de discusión económica, política o religiosa publicados en periódicos o colecciones periódicas, u obras radiodifundidas que tengan el mismo carácter, en los casos en que la reproducción, la radiodifusión o la transmisión pública no se hayan reservado expresamente; f) Reproducir y poner al alcance del público, con ocasión de las informaciones relativas a acontecimientos de actualidad por medio de la fotografía, la cinematografía o por la radiodifusión o transmisión pública por cable, obras vistas u oídas en el curso de tales acontecimientos, en la medida justificada por el fin de la información; g) Reproducir por la prensa, la radiodifusión o la transmisión pública, discursos políticos, así como disertaciones, alocuciones, sermones, discursos pronunciados durante actuaciones judiciales u otras obras de carácter similar pronunciadas en público, con fines de información sobre los hechos de actualidad, en la medida en que lo justifiquen los fines perseguidos, y conservando los autores sus derechos a la publicación de colecciones de tales obras;

Por otra parte, las limitaciones y excepciones al derecho de autor en la Ley 23 de 1982, son las que se encuentran establecidas del siguiente modo en los artículos 31 a 44: “Artículo 31º.- Es permitido citar a un autor transcribiendo los pasajes necesarios, siempre que éstos no sean tantos y seguidos que razonadamente puedan considerarse como una reproducción simulada y sustancial, que redunde en perjuicio del autor de la obra de donde se toman.

En cada cita deberá mencionarse el nombre del autor de la obra citada y el título de dicha obra. Cuando la inclusión de obras ajenas constituya la parte principal de la nueva obra, a petición de la parte interesada, los tribunales fijarán equitativamente y en juicio verbal la cantidad proporcional que corresponda a cada uno de los titulares de las obras incluidas.

Artículo 32º.- Es permitido utilizar obras literarias o artísticas o parte de ellas, a título de ilustración en obras destinadas a la enseñanza, por medio de publicaciones, emisiones de radiodifusión o grabaciones sonoras o visuales, dentro de los límites justificados por el fin propuesto, o comunicar con propósitos de enseñanza la obra radiodifundida para fines escolares, educativos, universitarios y de formación profesional sin fines de lucro, con la obligación de mencionar el nombre del autor y el título de las obras así utilizadas.

Artículo 33º.- Pueden ser reconocidas [a] cualquier título, fotografía ilustración y comentario relativo a acontecimientos de actualidad, publicados por la prensa o difundidos por la radio o la televisión, si ello no hubiere sido expresamente prohibido. Artículo 34º.- Será licita la reproducción, distribución y comunicación al público de noticias u otras informaciones relativas a hechos o sucesos que hayan sido públicamente difundidos por la prensa o por la radiodifusión. Artículo 35º.- Pueden publicarse en la prensa periódica, por la radiodifusión o por la televisión, con carácter de noticias de actualidad, sin necesidad de autorización alguna, los discursos pronunciados o leídos en asambleas deliberantes, en los debates judiciales o en las que se promuevan ante otras autoridades públicas, o cualquier conferencia, discurso, sermón u otra obra similar, pronunciada en público, siempre que se trate de obras cuya propiedad no haya sido previa y expresamente reservada.

Es entendido que las obras de este género de un autor no pueden publicarse en colecciones separadas sin permiso del mismo. Artículo 36º.- La publicación del retrato es libre cuando se relaciona con fines científicos, didácticos o culturales en general o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público.

Artículo 37º.- Es licita la reproducción, por cualquier medio, de una obra literaria o científica, ordenada u obtenida por el interesado en un solo ejemplar para su uso privado y sin fines de lucro. Artículo 38º.- Las bibliotecas públicas pueden reproducir para el uso exclusivo de sus lectores y cuando ello sea necesario para su conservación, o para el servicio de préstamos a otras bibliotecas, también públicas, una copia de obras protegidas depositadas en sus colecciones o archivos que se encuentran agotadas en el mercado local.

Estas copias pueden ser también reproducidas, en una sola copia, por la biblioteca que las reciba en caso de que ello sea necesario para su conservación, y con el único fin de que ellas sean utilizadas por sus lectores. Artículo 39º.- Será permitido reproducir por medio de pinturas, dibujos, fotografías o películas cinematográficas, las obras que estén colocadas de modo permanente en vías públicas, calles o plazas y distribuir y comunicar públicamente dichas reproducciones u obras.

En lo que se refiere a las obras de arquitectura esta disposición solo es aplicable a su aspecto exterior. Artículo 40º.- Las conferencias o lecciones dictadas en establecimiento de enseñanza superior, secundaria o primaria, pueden ser anotadas y recogidas libremente por los estudiantes a quienes están dirigidos, pero es prohibida su publicación o reproducción integral o parcial, sin la autorización escrita de quien las pronunció. Artículo 41º.- Es permitido a todos reproducir la Constitución, leyes, decretos, ordenanzas, acuerdos, reglamentos, demás actos administrativos y decisiones judiciales, bajo la obligación de conformarse puntualmente con la edición oficial, siempre y cuando no esté prohibido.

Artículo 42º.- Es permitida la reproducción de obras protegidas o de fragmentos de ellas, en la medida que se estime necesaria por la autoridad competente, para su uso dentro de los procesos judiciales o por los órganos legislativos o administrativos del Estado. Artículo 43º.- El autor de un proyecto arquitectónico no podrá impedir que el propietario introduzca modificaciones en él, pero tendrá la facultad de prohibir que su nombre sea asociado a la obra alterada.

Artículo 44º.- Es libre la utilización de obras científicas, literarias y artísticas en el domicilio privado sin ánimo de lucro.” Surge así que el examen de tipicidad que se adelante frente a las conductas que afecten los derechos patrimoniales de autor, debe comprender las disposiciones anteriores, a fin de establecer si el comportamiento por el que se investigue a una persona es lícito por estar comprendido dentro de las excepciones o limitaciones indicadas, o, resulta contrario a derecho porque las desborda y, además, porque se ejecuta sin el consentimiento o autorización de autor o del titular de los derechos que se tengan sobre una obra específica.

(…) [Ahora,] en lo fundamental, [el artículo 271 del Estatuto Punitivo] se trata de un tipo penal que requiere un único sujeto activo que desarrolle la conducta (monosujetivo e indeterminado); que genera un resultado concreto y verificable (de resultado); se agota en un solo momento con la ejecución de la reproducción ilícita (tipo de conducta instantánea); obviamente es de acción y afecta un solo bien jurídico (monoofensivo); se trata, además, de un tipo completo pues lo conforma un precepto y una sanción con todos sus elementos constitutivos, de manera que no necesita complementarse con el contenido de normas jurídicas diferentes.

La estructura de la norma permite concluir también que corresponde a la categoría de los tipos compuestos, ya que contiene varios verbos rectores… El bien jurídico que se tutela en el tipo específico del artículo 271-1 del Código Penal (54-4 L. 44/93), es el derecho patrimonial de autor, en virtud del cual ejerce actos de explotación o de disposición de la obra, es decir, actividades que envuelven contenido económico, valorables pecuniariamente, de manera que quien pretenda afectarlos ha de obrar con ánimo de lucro y con la intención de lesionar ese patrimonio para beneficio propio o de terceros.

Si bien estas exigencias no se encuentran expresamente consignadas en la norma prohibitiva, constituyen verdaderos elementos subjetivos del tipo que en cada caso han de ser constatados por el juez, en orden a declarar demostrada, en grado de certeza, la materialidad de la conducta. (…) En consecuencia, si a la actuación no la acompañan los elementos referidos, valga reiterar, el ánimo de lucro y la intención de lesionar el patrimonio ajeno, la conducta será atípica.

(subrayas en el original y negrillas fuera de texto). De lo anterior se sigue, que el alcance de la expresión “excepciones previstas en la ley” a que alude el artículo 271 del Código Penal que describe el delito de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos, se refiere a las contenidas en los artículos 31 a 44 de la Ley 23 de 1982.

En efecto, obsérvese que contrario a lo afirmado por el demandante, en la providencia que se acaba de evocar, se puso de manifiesto, al hacer mención a la Decisión Andina No. 351 de 1993, que ésta se integraba por Bloque de Constitucionalidad a la legislación interna en cuanto hace referencia a los derechos morales de autor, conforme se había indicado en la Sentencia C-1490 de 2000.

Al respecto, se tiene que en la referida sentencia C-1490, la Corte Constitucional concluyó: Al analizar el contenido de la Decisión 351 de 1993, se encuentra que la misma fue expedida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en desarrollo del artículo 30 del mismo, lo que indica claramente, que se trata de una Decisión “ que contiene programas de armonización y mecanismos de comercio”, dirigidos a dinamizar el proceso de integración; en efecto, el artículo 30 del Acuerdo, que se invoca como fundamento de la citada Decisión dice lo siguiente: “Artículo 30.

La Comisión, a propuesta de la Junta, acordará un programa de armonización de los instrumentos y mecanismos de regulación del Comercio exterior de los países miembros que será puesto en práctica por éstos antes del 31 de diciembre de 1972 ” En cumplimiento de esa disposición, la Junta expidió la Propuesta 261 que dio origen a la citada Decisión 351 de 1993, cuyos objetivos, según lo dispone el artículo 1º de la misma, son los siguientes: “Artículo 1º.

Las disposiciones de la presente Decisión tienen por finalidad reconocer una adecuada y efectiva protección a los autores y demás titulares de derechos, sobre las obras del ingenio, en el campo literario, artístico y científico, cualquiera que sea el género o forma de expresión y sin importar el mérito literario o artístico ni su destino. Así mismo, se protegen los Derechos Conexos a que hace referencia el Capítulo X de la presente Decisión.” Así las cosas, la Decisión en comento, expedida en desarrollo del Acuerdo de Cartagena, que como se anotó antes es un acuerdo de integración económica, tiene por objeto armonizar instrumentos y mecanismos de regulación en comercio exterior necesarios para impulsar el proceso de integración, específicamente en materia de Derecho de Autor, lo que implica que regule de manera minuciosa tal derecho, el cual presenta dos categorías: los derechos morales y los derechos patrimoniales de autor; en esas circunstancias y atendiendo el carácter de fundamental que la Corte le reconoció a los derechos morales de autor, se produce la incorporación de la citada decisión al bloque de constitucionalidad, dado que su materia, a la luz del artículo 93 de la C.P. así lo impone.

“ los derechos morales de autor se consideran derechos de rango fundamental, en cuanto la facultad creadora del hombre, la posibilidad de expresar las ideas o sentimientos de forma particular, su capacidad de invención, su ingenio y en general todas las formas de manifestación del espíritu, son prerrogativas inherentes a la condicional racional propia de la naturaleza humana, y a la dimensión libre que de ella se deriva.

Desconocer al hombre el derecho de autoría sobre el fruto de su propia creatividad, la manifestación exclusiva de su espíritu o de su ingenio, es desconocer al hombre su condición de individuo que piensa y que crea, y que expresa esta racionalidad y creatividad como manifestación de su propia naturaleza, Por tal razón, los derechos morales de autor, deben ser protegidos como derecho que emana de la misma condición de hombre.

Por su parte, los derechos patrimoniales derivados de los derechos de autor, aunque no se consideran fundamentales, merecen también la protección del Estado. (Corte Constitucional, Sentencia C-155 de 1998, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa) (Negrillas fuera de texto) Conviene agregar que la misma Corporación[footnoteRef:9], posteriormente, insistió en su criterio y al respecto expresó: [9: Sentencia C-339 de 2006.] ….la Decisión 351 de 1993, expedida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena o Pacto Andino, es un acuerdo de integración económica y por lo tanto tiene por objeto armonizar instrumentos y mecanismos de regulación en comercio exterior necesarios para impulsar el proceso de integración. Este instrumento contempla el régimen común de derechos de autor con sus dos categorías universales (i) derechos morales y (ii) derechos patrimoniales de autor.

Sin embargo, en atención a que la jurisprudencia ha reconocido carácter fundamental únicamente a los derechos morales de autor[footnoteRef:10], se produce la incorporación de la citada decisión comunitaria al bloque de constitucionalidad, únicamente en lo relativo a los mencionados derechos, dado que su naturaleza, a la luz del artículo 93 de la Carta así lo impone.

(Negrilla fuera de texto) [10: “En este sentido se ha pronunciado la Corte a través de las sentencias C-155 de 1998, MP, Vladimiro Naranjo Mesa, y 1490 de 2000, MP, Fabio Morón Díaz. Doctrina que fue reiterada en sentencia C-988 de 2004, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, en la que señaló que, por regla general ni los tratados de integración económica ni el derecho comunitario integran el bloque de constitucionalidad, como quiera que “su finalidad no es el reconocimiento de los derechos humanos sino la regulación de aspectos económicos, fiscales, aduaneros, monetarios, técnicos, etc., de donde surge que una prevalencia del derecho comunitario andino sobre el orden interno, similar a la prevista en el artículo 93 de la Carta, carece de sustento”.

Pero recordó también que, “Con todo, de manera excepcionalísima, la Corte ha admitido que algunas normas comunitarias pueden integrarse al bloque de constitucionalidad, siempre y cuando se trate de una norma comunitaria que de manera explícita y directa reconozca y desarrolle derechos humanos. Así, con ese criterio, la sentencia C-1490 de 2000, MP Fabio Morón Díaz, Fundamento 3º, consideró que la Decisión 351 de 1993, expedida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que contiene el Régimen Común sobre derecho de autor y conexos, hacía parte del bloque de constitucionalidad, por cuanto dicha norma regulaba los derechos morales de autor, que son derechos fundamentales.

Pero esa sentencia explicó que dicha integración al bloque de constitucionalidad derivaba exclusivamente del hecho de que esa Decisión regulaba los derechos morales de autor, que la Carta reconoce como fundamentales. Pero esa misma sentencia reiteró que los acuerdos de comercio o integración, como el que establece la OMC, no hacían parte del bloque de constitucionalidad.” (negrilla fuera de texto) ] Como se puede apreciar, no hay duda de que la Decisión Andina No. 351 de 1993 solo es aplicable, por Bloque de Constitucionalidad, en lo que hace referencia a los derechos morales de autor.

Es preciso indicar que a la misma conclusión llegó la Sala[footnoteRef:11] con fundamento en la sentencia de la Corte Constitucional que se viene de mencionar, pues sobre el particular manifestó: [11: CSJ AP, 11 de abril de 2016, rad. 47462.] Lo cierto es que el cargo carece de toda aptitud para enseñar una ilegalidad en la sentencia, pues parte de un supuesto equivocado: que, en lo que compete a este proceso, la Decisión Andina No. 351 de 1993 fue incorporada al bloque de constitucionalidad.

En efecto, el impugnante desconoce que la Corte Constitucional se pronunció sobre ese específico asunto y determinó que la Decisión Andina No. 351 de 1993 se incorpora al bloque de constitucionalidad solamente en lo que tiene que ver con los derechos morales de autor, mas no en aquella parte que regula los derechos patrimoniales, que es precisamente a lo que se refiere el delito por el que fue condenado el procesado.

Puesto de presente que la Decisión Andina No. 351 de 1993, para efectos de determinar el alcance de las “excepciones previstas en la ley” a que se refiere el artículo 271 del Código Penal que describe el delito de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos, no sirve de referente, de esto se sigue que el argumento que en ese sentido esgrime el demandante carece por completo de fundamento.

Más allá de ese puntual desatino del libelista, lo cierto es que vistos los hechos probados, se tiene que en esencia, el procesado de manera ilícita se conectó a la señal de televisión por suscripción que se repartía por el sector en donde tenía la sede la asociación que representaba y posteriormente se dio a la tarea de distribuirla obteniendo a cambio una remuneración. En esa medida, el argumento relativo a que la Asociación Dosquedradas Televisión era una entidad sin ánimo de lucro, o que su objeto social se contraía a “alcanzar fines cívicos, cooperativos, solidarios, académicos, ecológicos, educativos, recreativos, culturales o institucionales”, de conformidad con lo previsto en el inciso 2º del numeral 4º del artículo 37 de la Ley 182 de 1995, y que por ello podía recepcionar y distribuir la señal de la televisión por suscripción a la que ilícitamente se había conectado, para luego repartirla a cambio de una contraprestación económica, es abiertamente sofístico.

Baste recordar que el artículo 25 de la Ley 182 de 1995, preceptúa: Previa autorización y pago de los derechos de autor correspondientes, y en virtud de la concesión otorgada por ministerio de la ley o por la Comisión Nacional de Televisión, los operadores públicos, privados y comunitarios y los concesionarios de espacios de televisión, podrán recibir y distribuir señales codificadas.

Cualquier otra persona natural o jurídica que efectúe la recepción y distribución a que se refiere el inciso anterior con transgresión de lo dispuesto en el mismo, se considerará infractor y prestatario de un servicio clandestino y como tal estará sujeto a las sanciones que establece el artículo anterior. (Negrilla fuera de texto) A su vez, repárese que el artículo 24 ibídem consagra: La Junta Directiva de la Comisión procederá a suspenderlo y a decomisar los equipos sin perjuicio de las sanciones de orden civil, administrativo o penal a que hubiere lugar, conforme a las normas legales y reglamentarias vigentes.

(Negrillas fuera de texto) Por tal motivo, no fue equivocado deducirle al procesado el delito de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos previsto en el artículo 271-7 del Código Penal, porque “sin autorización previa y expresa del titular de los derechos correspondientes”, “recepción[ó]… y distribuy[ó] emisiones de televisión por suscripción”.

De otra parte, desvirtuado por completo que los literales e), f) y g) del artículo 22 de la Decisión Andina No. 351 de 1993 no son aplicables al caso de la especie, pues como se dejó ampliamente explicado, tal decisión no integra el Bloque de Constitucionalidad en lo que hace referencia a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos, por igual se observa, en gracia a discusión, que los canales que fueron objeto de recepción y distribución ilícita por parte de la asociación representada por el acusado no trasmitían temas relativos a las excepciones contempladas en los mencionados literales, lo que adicionalmente debilita la postura sofística del libelista.

Ahora, lo dicho en precedencia, valga decir, la conexión ilegal a la televisión por suscripción, la distribución irregular de esa señal y, en gracia a discusión, la ausencia de relación entre los temas transmitidos por los canales recepcionados por el acusado y las excepciones de que tratan los literales e), f) y g) del artículo 22 de la Decisión Andina No. 351 de 1993, rebate totalmente el argumento conforme al cual la actividad acabada de reseñar era realizada de “buena fe” por el procesado a través de la asociación que representaba.

Es que basta señalar al respecto, que el perito Ernesto Paul Orozco Orozco, de manera detallada, puso de presente la manera ilícita como el procesado captó la señal y luego procedió a distribuirla. Así las cosas, tal como se dejó expuesto inicialmente, la censura objeto de estudio no tiene vocación de éxito. Segundo, tercero y cuarto cargos: Como quiera que el fundamento de estos tres reparos, en esencia, es el mismo, pues incluso el libelista, al formular la tercera censura remite expresamente a lo consignado en la segunda para darle sustento, se emprenderá su estudio en conjunto.

Ahora, en resumen el demandante plantea que, para predicar el delito de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos previsto en el artículo 271-7 del Código Penal, la recepción, difusión o distribución de las emisiones de televisión por suscripción se deben realizar “sin la autorización previa y expresa del titular de los derechos correspondientes”.

Así que señala que es necesario conocer la identidad de la empresa en la que recae el “título habilitante”, que valga aclarar desde ya, en el caso de la especie tal título no es más que el contrato de concesión suscrito por una compañía para acceder a los derechos de emisión de unos canales, por tanto, al saber qué persona jurídica ha firmado dicho contrato, se puede averiguar si como concesionario otorgó el permiso correspondiente para que los canales concesionados puedan ser emitidos por terceros previa y expresamente autorizados por la empresa.

Se observa entonces que según el censor, en el caso de la especie, no se demostró que Telmex Colombia (hoy Claro), DCS o Tele VVD tuvieran tal título (contrato de concesión) en relación con los canales que emitió ilegalmente el encausado. Por tanto, a juicio del demandante, el Tribunal se limitó a deducir el delito de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos simplemente con el argumento de que el procesado no había sido autorizado previa y expresamente para emitir la televisión por suscripción de aquellas empresas, entonces esto permitía concluir que se le debía condenar por la conducta punible en cita; lo cual no es cierto, pues con antelación correspondía acreditar qué empresa tenía el derecho conexo sobre la emisión de los canales que éste había tomado ilegalmente y si a su vez tal compañía había suscrito un contrato de concesión sobre tales canales.

Según se puede advertir de lo anterior, el recurrente parte de un equívoco, pues como más adelante se verá, aquello que añora sí se demostró y de allí que los cargos segundo, tercero y cuarto que aquí son objeto de estudio no están llamados a prosperar. En efecto, una lectura detenida del fallo impugnado, en particular de las páginas 27 y siguientes, en donde se hace el análisis acerca de la demostración de la existencia del delito de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos por el que a la postre se condenó al incriminado, da cuenta que inicialmente se trajo a colación que el juzgador a quo, para absolver al procesado, concluyó, a partir de lo afirmado por el ingeniero Ernesto Paúl Orozco Orozco de la Comisión Nacional de Televisión (hoy Autoridad Nacional de Televisión), que no se había demostrado “con certeza” a qué empresa de televisión por suscripción pertenecía la emisión de los canales que ilegalmente había recepcionado y difundido el implicado, pues lo único que se había acreditado, a través del referido profesional, era que el cableado pertenecía a Telmex y, a su vez, a través de las certificaciones expedidas por esta empresa, así como por DCS y Tele VVD (que operaban para asociaciones como la representada por el inculpado ofreciéndoles canales como los emitidos ilícitamente por éste), que no habían firmado contrato alguno con el incriminado para que el mismo pudiera difundir sus canales, así que en definitiva, para el fallador de primer grado, no se había probado de quién era la señal y quién tenía el título habilitante (contrato de concesión) para emitir los canales recepcionados ilícitamente por el acusado, por lo que finalmente no se supo en quién recaían los derechos conexos y, por tanto, quien debía dar la “autorización previa y expresa” a que se refiere la aludida conducta punible.

Como se puede apreciar de lo anterior, la postura del juzgador de primer grado es la misma que ahora pregona el recurrente en la demanda de casación, valga reiterar, que para predicar el delito de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos en este caso, se requiere establecer de quién era la emisión y si su dueño tenía título habilitante (contrato de concesión) sobre los canales, así que como ello no se acreditó, entonces lo precedente era absolver al procesado.

Ahora bien, cabe precisar de una vez, conforme lo informaron en el juicio oral desde distintas perspectivas el ingeniero Ernesto Paúl Orozco Orozco de la Comisión Nacional de Televisión (hoy Autoridad Nacional de Televisión), los representantes Sergio Valdés Beltrán de Telmex Colombia (hoy Claro), Fabio Fernández Izquierdo de DCS y Julio César Gómez de TeleVVD, que en esencia, en el caso de la especie, las empresas de televisión por suscripción o que suministran los canales a asociaciones como la representada por el procesado (en cuanto hace a las dos compañías citadas en último término), firman contratos de concesión con los canales que hoy en día en su casi totalidad se distribuyen vía satélite, así que estos suministran decodificadores para que tales empresas bajen la señal y la compartan a terceros, a partir de lo cual surgen los derechos conexos de esas empresas, en especial respecto a que la recepción, difusión o distribución que realizan esté protegida, en particular para que ello no se haga sin su autorización, pues de otra manera resultarían afectadas al no recibir la compensación por el servicio que prestan.

Entonces, volviendo al asunto que concita la atención, se ofrece oportuno recordar, conforme lo concluyó el Tribunal a partir de lo señalado por la investigadora del CTI Asceneth Ríos Bernal y el ingeniero Ernesto Paúl Orozco Orozco de la Comisión Nacional de Televisión, quienes participaron en el allanamiento a la sede de la Asociación Dosquebradas Televisión de la que era representante legal el procesado; que en la referida asociación se estaban difundiendo, sin ninguna autorización, los canales Animal Planet, Canal de las Estrellas, Cartoon Network, De Película, Discovery, Disney Channel, ESPN, EWTN, Fox Sports, Golden y Home and Health.

También resulta necesario mencionar que al indagar en las empresas encargadas en la región en donde operaba la Asociación Dosquebradas Televisión, acerca de si habían suscrito algún tipo de contrato con ésta para que la misma pudiera emitir los canales a los que se viene de hacer alusión, se obtuvo respuesta negativa por parte de Telmex Colombia (hoy Claro), DCS y Tele VVD, lo cual confirma la conclusión según la cual, la referida asociación no tenía ninguna autorización para emitir los canales en cuestión. Es más, cabe recordar que incluso la defensa en modo alguno negó el hecho de que la recepción y difusión de los canales atrás anotados era ilegal, pues como lo sostuvo con total claridad el ingeniero Ernesto Paúl Orozco Orozco de la Comisión Nacional de Televisión, para el efecto se tomó la señal de un cable que la distribuía utilizando la modalidad de “colgarse” y para su distribución se emplearon un conjunto de equipos, todos los cuales estaban ubicados en la sede de la Asociación Dosquebradas Televisión. De otra parte, cabe precisar que si bien el ingeniero Orozco Orozco afirmó que no pudo demostrar a qué empresa pertenecía la emisión objeto de defraudación y de ello tomó partido la defensa para afirmar que no se daba el elemento normativo “sin autorización previa y expresa del titular del derecho correspondiente ” para predicar el delito de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos, pues era indispensable saber, frente a este asunto, el propietario de la emisión y establecer la existencia de un contrato de concesión sobre los canales emitidos (“título habilitante”, refiere el demandante) para así mismo saber en quién recaía el derecho conexo a fin de constatar si había o no permitido previa y expresamente la recepción, difusión o distribución de la ya señalada emisión de la televisión por suscripción; lo cierto es que uno y otro aspectos sí se determinaron claramente, conforme se anunció desde el principio.

Repárese que si bien el ingeniero Ernesto Paúl Orozco Orozco sostuvo que no logró establecer a qué empresa pertenecía le emisión objeto de recepción y distribución ilícita por parte del procesado, ello obedeció a la información que pudo recoger el día del allanamiento a la sede de la Asociación Dosquebradas Televisión representada legalmente por el procesado.

No obstante, con la información obtenida luego de aquella diligencia y que se incorporó en el curso del juicio oral, se consiguió conocer a quién pertenecía la emisión recepcionada y luego distribuida ilícitamente por la Asociación Dosquebradas Televisión representada por el acusado. Al efecto obsérvese que el ingeniero Ernesto Paúl Orozco Orozco precisó que el cableado respecto del cual se produjo la conexión ilícita pertenecía a Telmex, lo cual incluso es admitido por la defensa, sin embargo, tal profesional señaló que no había podido establecer a qué operador de televisión por suscripción correspondía la emisión de los canales que había detectado.

Ahora, el día del allanamiento a la sede de la Asociación Dosquebradas Televisión también se logró establecer que la distribución de la emisión de los canales era ilícita, conforme lo señaló el ingeniero Ernesto Paúl Orozco Orozco, vistos los equipos hallados al interior de dicha sede y su forma de operación. Así mismo, posteriormente se obtuvo información por parte de las empresas Telmex Colombia, DSC y Tele VVD[footnoteRef:12] acerca de que éstas en modo alguno habían suscrito contrato que autorizara a la Asociación Dosquebradas Televisión para emitir los canales que estas tenían en concesión. [12: Folios 48, 49, 57 y 58 del cuaderno pruebas de la Fiscalía.] En esa oportunidad, a su vez, cada una de las referidas empresas señaló los canales que emitían por concesión. El siguiente cuadro permite visualizar los canales que aquellas compañías ofrecían y los que se detectó emitía el día del allanamiento la asociación representada por el incriminado.

Asociación Dosquebradas Televisión Animal Planet, Canal de las Estrellas, Cartoon Network, De Película, Discovery, Disney Channel, ESPN, EWTN, Fox Sports, Golden y Home and Health Telmex Colombia (hoy Claro) Animal Planet, Canal de las Estrellas, Cartoon Network, De Película[footnoteRef:13], Discovery, Disney Channel, ESPN, EWTN, Fox Sports, Golden y Home and Health, entre muchos otros. [13: Si bien a folio 49 del cuaderno de pruebas de la Fiscalía, se menciona que este canal no forma parte de la “grilla de programación” de Telmex Colombia, vista la grilla misma allí aparece, como aparece a folio 53.] DSC Animal Planet, Boomerang, CNN, CTN, Discovery, Discovery Kids, HTV, Infinito, Isat, MTV, Much Music, Nickelodeon, Nikc Junior, Space, TNT, Tooncast Tele VVD Animal Planet, Disney Channel, ESPN, Home and Health Como se puede apreciar, mientras que la coincidencia es total entre los canales que emitía ilícitamente la Asociación Dosquebradas Televisión y aquellos que ofrecía Telmex Colombia, en el caso de las empresas DSC y Tele VVD es parcial.

En esa medida, de lo señalado en precedencia se tiene que Telmex Colombia prestaba el servicio de televisión por suscripción en la zona donde se detectó la emisión ilícita realizada por parte de la asociación representada por el procesado. Así mismo, se observa que el cableado que se había tomado ilícitamente para proceder a la emisión de unos canales pertenecía a Telmex.

Igualmente, la coincidencia entre los canales emitidos por la Asociación Dosquebradas Televisión y Telmex de Colombia es total. Así las cosas, se concluye que, contrario a lo afirmado por el demandante, la emisión obtenida ilícitamente era de Telmex Colombia, pues nada se opone a esa deducción. Lo que se observa entonces, es que el recurrente se fundó en una sola prueba, valga decir, el dicho del ingeniero Ernesto Paúl Orozco Orozco, para afirmar que no se había logrado acreditar a qué empresa pertenecía la emisión de los canales que distribuía ilícitamente el procesado, no obstante, apreciados los medios de conocimiento en conjunto, se evidencia que una sola empresa era la que ofrecía la totalidad de los canales emitidos ilícitamente por la asociación representada por el implicado en la zona donde ésta operaba.

De otra parte, la defensa cuestiona que no se demostró la existencia del “título habilitante”, valga decir, del contrato de concesión que le permitía tanto a Telmex Colombia, como a las demás empresas aquí mencionadas (DSC y Tele VVD), emitir los canales que ofrecían, lo cual no se ajusta a la realidad procesal. En efecto, todos y cada uno de los representantes de las referidas empresas dieron cuenta de la existencia de los contratos de concesión que a su vez les permitían ejercer los derechos conexos en torno a los canales cuya emisión tenían concesionada.

En el caso de Telmex Colombia, que es el que importa aquí, se tiene que su representante Sergio Valdés Beltrán, quien declaró en el juicio, dio cuenta expresa de la existencia de esos contratos de concesión a partir de los cuales surgían los derechos conexos para la citada compañía, tal como se puede apreciar en la sesión del 27 de abril de 2015, en donde además se trajo a colación el oficio firmado por él en donde sostuvo que “los canales que forman la grilla de programación, a Telmex se le ha autorizado la retransmisión de los mismos mediante el contrato de licencia respectivo”.

En esa medida, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, esto es, que “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este Código”, se tiene que sí se acreditó la existencia de los contratos de concesión que echa de menos el recurrente en casación, en particular a través de la prueba testimonial y documental.

De otro lado, la responsabilidad del incriminado por igual se encuentra demostrada, pues amén de que se constató, a través del certificado de existencia y representación legal que era el presidente de la Asociación Dosquebradas Televisión, por igual se comprobó, por medio de los exempleados de la misma Leondenis Camargo Bedoya y Diana Carolina Bermúdez Córdoba, que aquel fue el encargado de dirigir la manera como operaba la asociación. En suma, se aprecia que contrario a lo afirmado por el demandante, sí se demostró a quién pertenecía la emisión de los canales Animal Planet, Canal de las Estrellas, Cartoon Network, De Película, Discovery, Disney Channel, ESPN, EWTN, Fox Sports, Golden y Home and Health que ilícitamente recepcionó y distribuyó la Asociación Dosquebradas Televisión, como también, que Telmex Colombia (hoy Claro) suscribió contratos de concesión respecto de dichos canales, motivo por el cual tenía derechos conexos sobre los mismos, pero además, que el responsable de la referida ilicitud fue el procesado Osmel de Jesús Ramírez Cano. No sobra señalar, que la referencia que hace el demandante a la Decisión Andina No. 351 de 1993, en orden a sustentar su particular punto de vista, de un lado, tal como se dejó expuesto al analizar el primer cargo, no es aplicable a este asunto y, de otra parte, conforme se ha expuesto aquí, tampoco le asiste la razón. Por tanto las censuras segunda, tercera y cuarta no tienen vocación de éxito.

Quinto cargo: En esta oportunidad el impugnante alega que no se demostró el elemento subjetivo del ánimo de lucro que debe concurrir para poder predicar el delito de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos, conforme lo estableció esta Sala en el radicado No. 29188 del 30 de abril de 2008. En ese sentido, aduce el recurrente que la Asociación Dosquebradas Televisión era una entidad sin ánimo de lucro, y si bien recibía algunos pagos de los suscriptores, ello solo era para cubrir los gastos de funcionamiento y mantenimiento, amén de que no se aportaron al juicio los estados financieros de la misma con el propósito de demostrar las utilidades que supuestamente obtenía. En esa medida, el recurrente asegura que los pagos recibidos tan solo constituían unos aportes para el sostenimiento y adquisición de equipos de la referida asociación, de manera que los recibos aportados por la Fiscalía no constituían una contraprestación con ánimo de lucro.

Conocido el alcance de la censura, es evidente que el demandante parte de un equívoco, al considerar que en razón de la naturaleza de la Asociación Dosquebradas Televisión, de ser una institución sin ánimo de lucro, de allí se seguía que no había lugar a predicar en este caso el elemento subjetivo del ánimo de lucro respecto del procesado.

En efecto, un asunto es la naturaleza de la asociación en cita y otro bien diverso es la concurrencia del ánimo de lucro como elemento subjetivo del delito de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos. Para predicar el ánimo de lucro en este caso, basta señalar que la Asociación Dosquebradas Televisión cobraba por el servicio que ilícitamente prestaba, tal como aparece demostrado, no solo con facturas, sino con los listados de sus usuarios y la publicidad que distribuía, en la que hacía énfasis en “la televisión más económica del país”.

Adicionalmente, la forma ilícita como procedió el procesado para hacerse a los canales que ofrecía constituye un indicio de la demostración del elemento subjetivo frente a la conducta punible que se viene de mencionar, toda vez que al actuar de esa manera, obtenía gratuitamente el servicio que ofrecía bajo condición del pago de un precio, que sofísticamente denomina cuota de sostenimiento.

Así mismo, el ánimo de lucro surge de nuevo si se tiene presente que no reconocía ningún derecho patrimonial a quien legítimamente lo tenía. Como se puede apreciar, la justificación que ofrece el libelista no es más que una presentación sofística de la conducta cometida por el procesado con el ánimo de escudarlo en la naturaleza de la entidad que éste se encargó de crear y dirigir.

Es más, si como lo dice el recurrente, el pago de las tarifas simplemente buscaba cubrir los gastos de la Asociación Dosquebradas Televisión de la que era representante legal el procesado y éste era su presidente, quien recibía una contraprestación económica por sus servicios, de allí también se desprende el ánimo de lucro como elemento subjetivo que echa de menos infundadamente.

Como se puede apreciar, el ánimo de lucro que se viene de tratar está completamente demostrado en el caso de la especie y de allí que este cargo, como los demás, no esté llamado a prosperar. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

NO CASAR el fallo impugnado con fundamento en la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Osmel de Jesús Ramírez Cano. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO PERMISO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PERMISO EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 56