Impugnación Especial Rad. 56209 Héctor de Jesús Giraldo Castañeda PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente SP4191-2020 Radicación N° 56209 Aprobado acta No. 228 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinte (2020). 1. V I S T O S Se resuelve la impugnación especial promovida por el defensor de HÉCTOR DE JESÚS GIRALDO CASTAÑEDA contra la sentencia de segunda instancia proferida el 4 de junio de 2019 por el Tribunal Superior de Cali, mediante la cual revocó la decisión de absolver al acusado y, en consecuencia, lo condenó como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. 2.

A N T E C E D E N T E S 2.1 Fácticos. Entre octubre de 2013 y abril de 2014, HÉCTOR DE JESÚS GIRALDO CASTAÑEDA, aprovechando la confianza que le tenía la adolescente P.A.P.R. -nacida el 15 de mayo de 2001- por su condición de tío político y de empleador de su padre, por lo menos en dos oportunidades, la besó en la boca y le tocó la vagina y los senos. Estas conductas tuvieron lugar al interior del vehículo del adulto estacionado en el parqueadero de la unidad residencial Santa Clara del Barrio Colseguros en Cali, donde vivía la joven. 2.2 Procesales.

Por los hechos descritos, el 6 de mayo de 2016, ante el Juzgado 21 Penal Municipal de Cali, con función de control de garantías, se formuló imputación a HÉCTOR DE JESÚS GIRALDO CASTAÑEDA como autor de actos sexuales con menor de catorce años agravado (arts. 209 y 211.2, C.P.), en concurso homogéneo y sucesivo. En audiencia preliminar subsiguiente, por solicitud del delegado de la Fiscalía, el Juzgado de Garantías impuso al procesado medida de aseguramiento consistente en detención preventiva carcelaria.

El 25 de julio de 2016, el Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali, con función de conocimiento, inició la audiencia de formulación de acusación, la que tuvo que suspenderse por virtud del recurso de apelación que interpuso el defensor contra la decisión de negar una solicitud de nulidad. Una vez resuelta la impugnación mediante la confirmación del auto de primera instancia, el 10 de octubre de 2016 se continuó la audiencia en la que se acusó al imputado por la misma calificación jurídica antes señalada.

El 11 de noviembre de 2016 tuvo lugar la audiencia preparatoria. Una vez en firme el auto de pruebas, el juicio oral se desarrolló en varias sesiones celebradas en el transcurso del año 2017: 5 de junio, 4 y 6 de julio, 1 y 14 de agosto, 20 y 25 de septiembre, y 20 de octubre. En la última fecha, el Juzgado de Conocimiento anunció que la decisión sería absolutoria disponiendo la libertad inmediata del acusado.

Y, el 30 de octubre de 2017 dictó la correspondiente sentencia. Por virtud del recurso de apelación que interpusiera el delegado de la Fiscalía; la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en fallo aprobado el 4 de junio de 2019 y leído el día 13 siguiente, revocó la decisión absolutoria y, en su lugar, condenó al procesado. Por consiguiente, le impuso la pena principal de prisión (sin suspensión condicional ni sustitución por domiciliaria, por lo que ordenó la captura del sentenciado) y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, ambas por 160 meses.

Contra la sentencia condenatoria, el defensor interpuso y sustentó la impugnación especial, sin que la Fiscalía ni los demás intervinientes se pronunciaran al respecto.

3. ARGUMENTOS DE IMPUGNACIÓN Se formularon algunas críticas contra la validez del proceso, pero la gran mayoría de aquéllas se orientaron a los fundamentos probatorios de la condena: 3.1 El defensor denuncia dos situaciones procesales como irregulares: (i) que el Tribunal se equivocó al conceder la apelación contra la sentencia absolutoria porque no fue sustentada en debida forma; y, (ii) que los hechos jurídicamente relevantes presentan algunas diferencias en la imputación, la acusación y la «teoría del caso». 3.2 Niega que la menor haya sido «clara, enfática, consistente y reiterativa» en su relato, pues existen incoherencias entre su testimonio en juicio y las declaraciones que realizó ante la médica Gloria Stella Herrera Cano, la psicóloga Genny Elizabeth Apráez, el investigador Carlos Alberto Rodríguez y su padre Gustavo Adolfo Patiño, especialmente lo relativo al número y circunstancias de los actos sexuales abusivos.

De otra parte, alega que la afectación psicológica que la adolescente padece es resultante de un accidente de tránsito y no de los hechos denunciados, según se infiere de los testimonios de su progenitor y de la perita Genny Apráez. 3.3 El testimonio de Gustavo Adolfo Patiño no merece credibilidad por las siguientes razones: (i) incurrió en contradicciones frente a la entrevista forense de su hija sobre la forma como se enteró de los hechos y el número de ocasiones en que se presentaron;

(ii) se mostró hostil durante el contrainterrogatorio de la defensa y esta no pudo impugnarle la credibilidad para demostrar que las secuelas emocionales de su hija derivaron de un accidente de tránsito; y, (iii) se «inventó» los tocamientos ocurridos en el apartamento del barrio Centenario. 3.4 En la misma línea, resalta que los testimonios de la defensa terminan de desvirtuar cualquier mérito de la versión de Gustavo Adolfo Patiño, así: (i) Ángela María Arbeláez -omitida por la sentencia-, no sin advertir que este es proclive a buscar ganancias fáciles y hasta ilícitas, relató que, después de los supuestos abusos, volvió a trabajar con el acusado y compartieron en un paseo al que también asistió la menor.

Y, (ii) Edilson Huérfano Ordoñez y Olivia Alegría acreditaron que el referido individuo quiso aprovechar la afectación psicológica de su hija para conseguir beneficios económicos del procesado. Agregó que en la valoración de esos testimonios la sentencia incurrió en un «falso raciocinio» al concluir que los mismos no indicaban la manipulación del relato de la menor. 3.5 Es erróneo considerar que Carlos Alberto Rodríguez y Nubia Marjorie Reyes Moreno intervinieron como «peritos» pues se limitaron a realizar entrevistas a P.A.P.R. y, en todo caso, sus declaraciones no fueron precedidas de la entrega de informes base de sus opiniones.

Por ende, mal podía afirmarse que son «pruebas periciales» que corroboran el relato de la menor, frente al cual son simples testigos de referencia. 3.6 También se equivocó la sentencia cuando considera que el testimonio de «la administradora del conjunto residencial» es directo, porque ella sólo veía llegar al acusado en su camioneta y presumió, por los comentarios, que en esta se abusaba de la menor -de referencia-. 3.7 Respecto de la pericia psicológica de Genny Elizabeth Apráez, en un primer momento, alega el defensor que carece de base técnico-científica la afirmación de que no es posible determinar si la depresión de la menor obedece al accidente de tránsito o al supuesto abuso.

Y, luego, sostiene que el Tribunal no podía utilizar el concepto de dicha profesional para concluir que las dos veces que lloró la menor durante la diligencia testimonial corroboraban los actos sexuales denunciados. 3.8 Se distorsiona la pericia defensiva del psicólogo Carlos Vidal cuando se afirma que no desvirtuó las presentadas por la Fiscalía; no obstante, aquél aclaró la diferencia entre los conceptos de «entrevista judicial», «entrevista clínica terapéutica» y «dictamen pericial»; realizó un análisis crítico de las distintas declaraciones de la adolescente para mostrar su falta de coherencia; y, acreditó que los «peritos oficiales» no estudiaron el hecho traumático anterior del accidente de tránsito.

Agrega que, la única perito psicóloga de la acusadora -Genny Apráez- no determinó la causa de la «depresión» de la menor. 3.9 Por último, advierte que es una conjetura la tesis del «poderío económico del acusado para comprar consciencias», pues de ser cierta lo habría utilizado con el denunciante. Y, en general, considera que la sentencia se aparta de los precedentes sobre «valoración del testimonio del menor, los dictámenes de los especialistas, la diferencia entre entrevistas judiciales y pruebas periciales …». 4.

C O N S I D E R A C I O N E S 4.1 Competencia. Como quiera que HÉCTOR DE JESÚS GIRALDO CASTAÑEDA fue condenado -por primera vez- por el Tribunal Superior de Cali, corresponde a la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, en la condición de superior funcional de aquél, conocer y decidir la impugnación especial planteada por el defensor, según lo dispuesto en el artículo 235.7 de la Constitución Política -modificado por el Acto Legislativo 01/2018-. 4.2 Delimitación de los problemas jurídicos.

En primer lugar, se determinará si las situaciones procesales denunciadas constituyen irregularidades sustanciales, como lo sostiene el impugnante, y sus eventuales consecuencias jurídicas. Y, de ser procedente, en segundo lugar, se examinarán los reproches dirigidos a demostrar que la sentencia condenatoria -proferida en segunda instancia- se fundó en una valoración indebida de la prueba que impediría predicar la responsabilidad del acusado más allá de toda duda razonable. 4.3 Cuestiones procesales.

Los jueces tienen el deber de corregir los actos irregulares (arts. 10 y 139.3), inclusive decretando la nulidad del proceso (arts. 456-458). Un acto procesal jurisdiccional es irregular si en su realización no se observaron las formas legales y será ineficaz si, además, reúne las siguientes condiciones: (i) que la anomalía se encuentre definida en la ley como causal de nulidad (taxatividad);

(ii) que afecte garantías fundamentales de las partes o las bases del proceso (trascendencia); (iii) que no cumplió su finalidad o ésta se obtuvo con indefensión (instrumentalidad de las formas); (iv) que no fue coadyuvado por el interesado en su anulación salvo que se trate de falta de defensa técnica (protección); (v) que no fue ratificado por el perjudicado (convalidación); y, (vi) que no puede ser reparado por otro mecanismo procesal principal (subsidiariedad) [footnoteRef:1]. [1: Esas directrices aparecían contempladas, expresamente, en el artículo 310 del anterior estatuto procesal (Ley 600/00) y son aplicables igualmente al actual (Ley 906/04) porque, aunque en este no todas tienen consagración literal, se corresponden con la esencia de las nulidades, tal y como se ha manifestado en múltiples ocasiones (SP, may. 9/2007, rad. 27022;

SP, 29 oct. 2010, rad. 30300; AP1173-2014, 12 mar., rad. 43158; SP5054-2018, nov. 21, rad. 52288, entre otros. ] 4.3.1 Concesión del recurso de apelación contra la sentencia absolutoria. Es una regla legal que: «cuando no se sustente el recurso de apelación se declara desierto, mediante providencia contra la cual procede el recurso de reposición» (art. 179A).

En el caso juzgado, sea lo primero advertir que la apelación promovida por el delegado de la Fiscalía contra la sentencia que absolvió a HÉCTOR DE JESÚS GIRALDO CASTAÑEDA fue concedida, como correspondía, por la juez de primera instancia, no por el Tribunal. En efecto, mediante auto del 16 de noviembre de 2017, la Juez 12 Penal del Circuito de Cali determinó que el recurso en mención era procedente porque fue «sustentado en debida forma», desechando así la previa solicitud del defensor consistente en denegarlo por ausencia de una verdadera impugnación. Respecto de esa decisión, el titular de la defensa calificada se abstuvo de proponer controversia alguna; no obstante, la sentencia de segunda instancia reiteró la viabilidad del recurso de apelación (págs. 5-6) por considerar que este sí refutaba los fundamentos de la absolución, toda vez que la apelante expuso las razones por las que la prueba de la defensa no desvirtuaba la incriminatoria, explicó cómo esta última acreditaba los hechos jurídicamente relevantes y, por último, identificó el error probatorio en que se fundó la decisión favorable al acusado -falso raciocinio-.

Esa conclusión, además, se advierte acertada porque si bien es cierto gran parte de la sustentación consistió en resumir el contenido de las pruebas presentadas por la Fiscalía, también lo es que esa síntesis tuvo por objetivo demostrar el error de hecho que se denunciaba porque, después, enseñó tanto los motivos por los que afirmaba que el testimonio de la víctima era creíble y encontraba apoyo en los demás medios de conocimiento, como aquéllos por los que concluía que la actividad probatoria de la defensa no afectó la eficacia de la incriminación. En los siguientes apartados se pueden observar razonamientos inequívocamente impugnatorios: 3.

Estima la fiscalía que es protuberante el error de hecho por falso raciocinio en relación con la prueba de cargo, por violación de las reglas de la sana crítica, la lógica, máximas de la experiencia, al emitirse el fallo que absolvió por duda probatoria al acusado prenombrado, para lo cual se hacen los siguientes razonamientos: (…) (…). … la prueba de refutación aportada por la defensa de carácter testimonial y pericial en nada infirma o ataca el testimonio de la víctima limitándose a cuestiones de orden familiar, laboral y atribuyendo la afectación o daño psico-emocional de la misma a las secuelas de las lesiones personales sufridas en accidente de tránsito ocurrido en enero de 2013 y por ende no son testigos ni directos ni indirectos de los hechos.

(…) Son respetables las ilustraciones del psicólogo Vidal Reyes pero no descalifican los peritajes de las psicólogas oficiales, que sobradamente son idóneas, experimentadas y reconocidas en el ámbito judicial por la claridad de sus dictámenes o análisis de los comportamientos psicológicos de los menores abusados sexualmente. (…). Que las peritos hayan manifestado alguna circunstancia de lugar y tiempo que la menor no mencionó en su testimonio, en nada inciden en la valoración probatoria las supuestas contradicciones a que alude la defensa y la señora juez de primera instancia, porque los peritos no son testigos directos o indirectos de los hechos ….

(…). 5. Centró la señora Juez de primer grado al emitir el fallo impugnado la motivación en desestimar el testimonio de la menor víctima, por algunas contradicciones en sus expresiones pero que no comprometen el núcleo principal de la acusación, el cual goza del respaldo de los medios probatorios arrimados por la fiscalía, … En esta ocasión, el representante del acusado insiste en los argumentos de la petición que formuló antes de que el juez de primera instancia resolviera sobre la impugnación de la decisión absolutoria.

A más de que, como es fácil advertir, se trata de una controversia precluida en las instancias, aquél no identifica irregularidad alguna en la resolución de ese debate ni tampoco alegó o acreditó que esta hubiese afectado garantías fundamentales de la defensa, lo que tampoco observa la Corte; es más, como ya se advirtió, ni siquiera intentó cuestionar la decisión judicial ante la misma funcionaria que la profirió ni ante la segunda instancia. En esas condiciones, una medida de anulación, que ni siquiera fue solicitada, se vislumbra abiertamente improcedente porque ninguna irregularidad se acredita en la concesión del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y, en todo caso, tampoco se satisfarían los principios que orientan esa forma de ineficacia procesal, especialmente los de trascendencia, convalidación y protección. 4.3.2 Congruencia de los hechos jurídicamente relevantes. 4.3.2.1 Principio de congruencia. Según lo ordena el artículo 448 del C.P.P., « el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena».

Se contempla así el principio de congruencia como una garantía del derecho a la defensa porque la exigencia de identidad subjetiva, fáctica y jurídica entre los extremos de la imputación, asegura que una misma persona sólo pueda ser condenada por hechos y delitos respecto de los cuales tuvo efectiva oportunidad de contradicción. Tal garantía se manifiesta, entonces, como la necesaria correlación que debe existir entre la acusación y la sentencia; de manera que, implica una definición del objeto inmutable del proceso penal que tiene, en lo fundamental, una connotación fáctica: los hechos que habilitan la consecuencia jurídico-penal.

Esta Sala de Casación ha interpretado de tiempo atrás que la congruencia fáctica debe garantizarse también entre la imputación inicial y la acusación, como se precisó, entre otras, en la sentencia SP5543-2015, abr. 29, rad. 43211. En consecuencia, en el segundo acto no podrán atribuirse hechos nuevos o distintos al procesado; claro está, dejando a salvo la posibilidad de adicionar la imputación en un escenario procesal previo: Cuando surgen nuevas aristas fácticas que conllevan la configuración de otras hipótesis delictivas será necesario ampliar la formulación de imputación o incluso practicar otra diligencia de esa índole, a fin de no sorprender al procesado, limitante que subsiste aun en la audiencia de formulación de acusación, en la que si bien el Fiscal puede corregir la acusación, no está facultado para alterar el aspecto fáctico.

De ahí que, se entienda que constituye una hipótesis de violación al principio de congruencia «Cuando se condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, según el caso.» [footnoteRef:2]. [2: SP606-2018, abr. 11, Rad. 47680, que citó, en lo pertinente, la SP, feb. 28/2007, rad. 26087 y la SP, abr. 6/2006, rad. 24668.] En síntesis, por virtud del principio de congruencia, el procesado sólo podrá ser condenado por los hechos jurídicamente relevantes atribuidos en la acusación y estos a su vez deben corresponderse con los formulados en la audiencia de imputación. 4.3.2.2 Caso bajo examen.

Como quiera, entonces, que el defensor de HÉCTOR DE JESÚS GIRALDO CASTAÑEDA alegó que los hechos calificados como típicos sufrieron variación entre la imputación y la acusación, se examinará tal cuestión con el objeto de determinar si se respetó o no el principio de congruencia, análisis que, obviamente, debe incluir la premisa fáctica de la sentencia, no así la teoría del caso expuesta por la Fiscalía al inicio del juicio oral, como lo pretende el recurrente, porque este no es un acto estructural de imputación sino de alegación de parte. a) En la audiencia de formulación de imputación, se comunicaron tres (3) eventos en los que HÉCTOR DE JESÚS GIRALDO CASTAÑEDA habría besado en la boca y tocado el cuerpo de P.A.P.R. (piernas, vulva y senos), en el período comprendido entre octubre de 2013 y abril de 2014: dos ocurridos al interior del vehículo de aquél estacionado en la Unidad Residencial Santa Clara del Barrio Colseguros (uno en octubre de 2013 y otro sin fecha), y el tercero en abril de 2014 (sin especificación del lugar).

Así los enunció el delegado de la Fiscalía en la audiencia preliminar (a partir del minuto 15:17 de la grabación respectiva): … se tiene que, en el mes de octubre del año 2013 en el parqueadero de la Unidad Residencial Santa Clara, que queda ubicado en el Barrio Colseguros, usted en una primera oportunidad estando ahí al interior del vehículo en compañía de la adolescente P.A.P.R. de 13 años de edad, procedió a tocar sus piernas, darle unos besos en la boca y realizar tanteos en la vagina y en los senos de la menor.

Eso, según la información obtenida, ocurrió en esa oportunidad; pero, además de ese hecho, se tiene también que hubo otro episodio que habría sucedido en el mes de abril de 2014, aquí nuevamente se presentaron, hubo besos en la boca de la menor P.A.P.R. y, al tiempo que se daban los besos en la boca, se tocaban los senos, igualmente la vagina, pero ya había unas expresiones de pretensión de noviazgo con la menor.

Y hechos dentro de esta misma dinámica y lógica se presentaron también en otra oportunidad allí en el barrio Colseguros, es decir, en 3 ocasiones. Cada hecho individualmente considerado lo he referido porque esta es la información que tiene la Fiscalía General de la Nación … los hechos se presentan entre los 12 y 13 años de edad … b) Ya en la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía manifestó que los delitos se presentaron entre enero de 2013 y abril de 2014, limitándose al momento de relacionar los hechos jurídicamente relevantes, de manera antitécnica por supuesto, a exponer la trascripción de las versiones contenidas en la denuncia presentada por Gustavo Adolfo Patiño y en una entrevista de P.A.P.R., contenidas en el escrito de acusación. Esas declaraciones previas coincidieron en que los actos sexuales fueron realizados por el acusado: (i) varias veces -sin especificar el número-, entre 2013 y abril de 2014, en el parqueadero de la Unidad Residencial Santa Clara del Barrio Colseguros; y, (ii) una ocasión en el apartamento del adulto en abril de 2014.

Siendo así, la acusación no adicionó los hechos imputados desde un principio porque a pesar de que no determinó el número de ocasiones en que aquellos acaecieron en el vehículo del acusado, debe entenderse que son los dos (2) relacionados desde la audiencia de formulación de imputación, al cual se agrega el ocurrido en abril de 2014, para un total de tres (3) hechos.

En lo que sí introdujo una variación el acto acusatorio fue en el marco temporal porque anticipó su inicio a enero de 2013, cuando en la imputación se estableció que el primer acto catalogado como delictivo se dio en el mes de octubre siguiente; por ende, el respeto a la congruencia implica que la acusación sólo cobijó los hechos ocurridos con posterioridad a ese límite, es decir, entre octubre de 2013 y abril de 2014. c) Por último, la sentencia de segunda instancia condenó al acusado por un total de cinco (5) actos calificados como «sexuales abusivos» que habrían tenido lugar entre 2013 y 2014 -sin especificar meses- en los siguientes espacios: (i) la camioneta, (ii) la casa «y/o» (iii) la sede de trabajo del acusado.

Así fueron descritos (pág. 1): Entre los años 2013 y 2014, Héctor de Jesús Giraldo Castañeda, tío político de la niña P.A.P.R. -de 12 años de edad para esa época-, aprovechando cuando quedaba a solas con la menor dentro de su camioneta, en su casa y/o en su lugar de trabajo, en cinco oportunidades realizó sobre ella actos de tocamiento en la vulva, los senos y las piernas; le daba besos en la boca y, en una oportunidad, hizo que le tocara el pene con la mano por encima de la ropa.

Conforme a lo ya explicado, en garantía del principio de congruencia, el acusado sólo podía ser condenado por tres (3) actos sexuales abusivos entre octubre de 2013 y abril de 2014, ninguna de las cuales tuvo lugar en la sede de trabajo de aquél. De esa manera, en caso de que se confirme la decisión condenatoria habrá de excluirse de la condena, por lo menos, dos (2) de los cinco (5) delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado. 4.4.

Cuestiones probatorias. 4.4.1 Fundamentos de la sentencia condenatoria. Las consideraciones probatorias que dieron lugar a declarar la responsabilidad penal del acusado pueden sintetizarse así: - Durante el interrogatorio en juicio, P.A.P.R. fue «clara, enfática, consistente y reiterativa» en la descripción de los tocamientos libidinosos que realizó el acusado en 5 o 7 ocasiones, generalmente, al interior de su vehículo en la unidad residencial donde aquélla vivía. Ese testimonio mereció credibilidad por considerarse espontáneo, natural, reiterativo, consistente, «la personalidad de la menor no fue cuestionada», su «capacidad objetiva y subjetiva eran óptimas» y «carece de capacidad de daño»; además, fue corroborado por las demás pruebas. - Gustavo Adolfo Patiño Ceballos contó el relato coincidente que le hizo su hija P.A.P.R. sobre los hechos, la razón por la que confiaban en el acusado -era su cuñado y empleador- y las excusas con que este intentó justificar su comportamiento abusivo. - Mercedes Paz Salazar, exadministradora del conjunto residencial Santa Clara en el que habitaba la menor, no es testigo de los actos sexuales ejecutados del adulto, pero sí de que este acostumbraba a encerrarse con la menor en su camioneta. - La «prueba pericial» psicológica también permite afincar la responsabilidad del procesado, así: (i) Carlos Alberto Rodríguez Ramírez concluyó que el relato de la menor es creíble;

(ii) Nubia Marjorie Reyes Moreno, después de valorarla, estableció las «secuelas emocionales que esta pudo haber sufrido»; y (iii) Genny Elizabeth Apráez Villamarín, en similar sentido, estableció que «la causa de su afectación emocional obedeció a los tocamientos de carácter sexual». - Los testimonios de Edilson Huérfano y Olivia Joba Alegría, en cuanto afirmaron que el padre de la menor buscó obtener un beneficio económico del procesado para no denunciarlo, si bien describen una conducta reprochable de aquél no desvirtúan el mérito del relato incriminatorio de su hija ni la restante prueba de cargo. - El perito Carlos Alberto Vidal Reyes, traído por la defensa, cuestionó los dictámenes psicológicos de la Fiscalía porque sólo utilizaron la entrevista y no otros «instrumentos de medición»; sin embargo, no precisó a cuáles de estos se refería, tampoco la obligatoriedad científica de su uso, ni la trascendencia de la supuesta falencia. De otra parte, aquél se limitó a analizar los informes periciales adversos y no valoró a la víctima ni sus antecedentes ni su comportamiento durante sus declaraciones.

Por último, las contradicciones testimoniales que resaltó son inexistentes. Por último, no sobra advertir que en el proceso se tuvieron como hechos indiscutibles pues fueron estipulados por las partes y no se controvierten en esta ocasión: (i) que el acusado se identifica como HÉCTOR DE JESÚS GIRALDO CASTAÑEDA con cédula de ciudadanía nro. 16.716.227, y (ii) que P.A.P.R. tenía 12 años para la época de los hechos, toda vez que nació el 15 de mayo de 2001. 4.4.2 Reglas probatorias pertinentes. 4.4.2.1 Prueba de referencia. Caso especial de menores de edad.

La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional (art. 379), por virtud de lo cual se limita a las hipótesis en las que el testigo no se encuentre disponible para declarar en juicio, como son las descritas en el artículo 438. Esa naturaleza excepcional obedece, básicamente, a que la declaración foránea lesiona el derecho a la confrontación del testigo[footnoteRef:3] aunque también el principio de inmediación, los que constituyen garantías procesales fundamentales (arts. 250-4 constitucional, y 8-lit. k, 15, 16, 379 y 402 del C.P.P.).

Es esa la razón, también, por la que el artículo 381 dispone que «la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia». [3: En la SP1664-2018, may. 16, rad. 48284, se indicó que el derecho a la confrontación, incluye: «(i) la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo; (ii) la oportunidad de controlar el interrogatorio (por ejemplo, a través de las objeciones a las preguntas y/o las respuestas);

(iii) el derecho a asegurar la comparecencia de los testigos al juicio, incluso por medios coercitivos; y (iv) la posibilidad de estar frente a frente con los testigos de cargo».] En ese contexto normativo, esta Corte ha aclarado que los documentos que contienen declaraciones deben someterse a las reglas de la prueba testimonial (AP5785-2015, sep. 30, rad. 46153;

AP948-2018, mar. 7, rad. 51882; entre otras). Bajo ese mismo criterio, se precisó que la prueba pericial no puede ser utilizada para la incorporación subrepticia de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, para lo que resulta determinante establecer si con esa actuación (la incorporación como prueba) se afecta el derecho a la confrontación (SP2709-2018, jul. 11, rad. 50637, entre otras).

El procedimiento para la admisión de una prueba de referencia abarca las siguientes etapas: (i) el descubrimiento de la misma; (ii) la explicación de la pertinencia de la declaración que constituye prueba de referencia; (iii) la enunciación y demostración de la causal excepcional de admisibilidad; y (iv) la indicación de los medios a través de los cuales se demostrará la existencia y contenido de la declaración que constituye prueba de referencia. El escenario natural para debatir estos temas es la audiencia preparatoria y, excepcionalmente, el juicio oral (SP14844-2015, oct. 28, rad. 44056;

SP934-2020, may. 20, rad. 52045; entre otras). Cuando la víctima del delito es un niño o niña, la Sala ha puesto de presente la necesidad de brindarles la protección especial dispuesta en el ordenamiento jurídico (especialmente, en la Constitución Política y los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia). Sin embargo, ha aclarado que ello no puede hacerse a través de la eliminación de las garantías mínimas del procesado, entre otras cosas porque las mismas también están previstas en normas con fuerza constitucional (SP2709-2018, jul. 11, rad. 50637;

SP934-2020, may. 20, rad. 52045; entre otras). Sobre esa base, ha resaltado que el ordenamiento jurídico le brinda a la Fiscalía diversas posibilidades para presentar en el juicio oral la declaración de un niño o niña que comparece en calidad de víctima de delitos sexuales u otras conductas graves, a saber: (i) hacer uso de la prueba anticipada;

(ii) solicitar la declaración anterior como prueba de referencia; y (iii) presentar al niño como testigo en el juicio oral (SP2709-2018, jul. 11, rad. 50637; SP934-2020, may. 20, rad. 52045; entre otras). Por último, se ha admitido la posibilidad de que se incorporen como prueba de referencia las declaraciones anteriores aun cuando la Fiscalía presenta al niño o niña como testigo en el juicio oral, pero advirtiendo que ello solo es posible en casos excepcionales como, por ejemplo, cuando la edad de la supuesta víctima, su condición mental u otra situación equivalente den lugar a que su disponibilidad como testigo sea relativa (SP2709-2018, jul. 11, rad. 50637;

SP934-2020, may. 20, rad. 52045; entre otras). 4.4.2.2 Declaraciones anteriores incompatibles con el testimonio en juicio. A más de las hipótesis de indisponibilidad del testigo que viabilizan la admisión como pruebas de referencia, las declaraciones previas también podrán introducirse como medio probatorio, cuando el deponente comparezca al juicio oral a rendir testimonio y, en esta oportunidad, cambie la inicial versión o se retracte de la misma.

En ese evento, la parte interesada en que se incorpore la declaración anterior debe solicitarlo -de manera expresa-, entre otras cosas para que la contraparte tenga la oportunidad de oponerse; y si el juez admite esa petición se procederá a la incorporación de aquélla, para lo cual es indispensable que el testigo no solo esté disponible físicamente, sino que lo esté para ser contrainterrogado, ya que la posibilidad de ejercer esta faceta crucial del derecho a la confrontación constituye la principal diferencia entre la prueba de referencia y el testimonio adjunto (SP606-2017, ene. 25, rad. 44950;

SP934-2020, may. 20, rad. 52045; SP5295-2019, dic. 4, rad. 55651, entre otras). 4.4.2.3 Sobre la prueba pericial. La validez de la prueba pericial, como cualquier otra, está sujeta al cumplimiento de un debido proceso que incluye las siguientes fases: a. Descubrimiento del informe base de la opinión pericial, en las oportunidades establecidas en la ley (arts. 344, 356 y 415 del C.P.P.). b. Previa enunciación de la prueba en la audiencia preparatoria, la parte interesada debe solicitarla sustentando su pertinencia y utilidad (art. 375). c. El juez decretará la prueba pericial siempre que sea necesaria por requerirse «conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados» (art. 405) y útil porque aportará claridad al asunto en lugar de confusión (art. 376-b). d. En juicio oral, el perito deberá comparecer a rendir interrogatorio, durante el cual, en primer lugar, se establecerá su condición de experto en la respectiva materia (conocimientos teóricos y prácticos).

Enseguida, deberá explicar: (i) los «principios científicos, técnicos o artísticos en los que fundamenta sus verificaciones o análisis», (ii) el grado de aceptación de los mismos en la comunidad científica, (iii) los «métodos empleados en las investigaciones y análisis relativos al caso», y (iv) «sobre si en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, de probabilidad o de certeza».

(art. 417 C.P.P.) Ahora bien, «si el experto limitó su intervención a la práctica de una entrevista a un menor, será [exclusivamente] testigo de la existencia y contenido de la misma, así como de las circunstancias que la rodearon» (SP2709-2018, jul. 11, rad. 50637; SP5290-2018, dic. 5, rad. 44564, entre otras). Adicionalmente, en la primera de estas sentencias se hicieron unas precisiones sobre la «base fáctica» de la prueba pericial: (i) salvo que el perito sea llevado a juicio con el único propósito de explicar unas determinadas reglas “ técnico-científicas ”, para que el Juez las aplique a una específica realidad fáctica, los expertos suelen emitir opiniones sobre unos hechos en particular;

(ii) la base fáctica del dictamen puede coincidir con hechos que integren el tema de prueba; (iii) la base fáctica puede demostrarse con el testimonio del perito, cuando este ha tenido conocimiento “ personal y directo ” de la misma, como sucede con las observaciones que hace el médico legista en el cadáver de la víctima, a partir de las cuales emite su opinión sobre la causa de la muerte;

(iv) también puede demostrarse con las pruebas legalmente practicadas en el juicio oral; (v) el dictamen pericial no puede convertirse en un instrumento para incorporar de forma subrepticia pruebas inadmisibles o, de cualquier otra manera, violatorias del debido proceso; (vi) cuando el dictamen recae sobre una declaración atinente a los hechos que integran el tema de prueba, y la parte pretende que la misma sea valorada como soporte de su “ teoría del caso ”, no le basta con solicitar el decreto de la prueba pericial, también debe solicitar la incorporación de la declaración anterior al juicio oral, según las reglas del debido proceso. 4.4.3 Examen de los argumentos de impugnación. 4.4.3.1 Eficacia del testimonio de P.A.P.R. Como bien lo indicó la sentencia condenatoria proferida en segunda instancia, la adolescente P.A.P.R. rindió en juicio un testimonio coherente, detallado y circunstanciado; además, declaró con seguridad, evidenció procesos de rememoración consistentes y hasta dejó aflorar, a través del llanto, el dolor que le ocasionaban las acciones sexuales que relataba.

Una trascripción de algunos apartes del relato incriminatorio soporta esa conclusión (sesión de juicio oral del 6 de julio de 2017): - Respecto del tipo de conductas realizadas por HÉCTOR DE JESÚS GIRALDO CASTAÑEDA, tío político y empleador de su papá, y los medios que utilizó para lograr su propósito libidinoso, manifestó: … él prácticamente conmigo me manipuló todo el tiempo, con mi papá prácticamente se aprovechó de la confianza de mis papás que tenían con él y conmigo siempre fue muy mal, pues al menos cuando estaba conmigo a solas siempre me trataba de una forma muy diferente a cuando estábamos con la familia… Él siempre manifestó, siempre me lo dijo, me lo repitió muchas, muchas, muchas veces, siempre que tenía la oportunidad de decirme que él quería que yo fuera su novia, que él quería que yo fuera su mujer, que él me quería apoyar, que él quería que yo le manejara su empresa, que él me iba a pagar todos mis estudios de la Universidad; sí, que mejor dicho iba a darme de todo,..

(…). … Él me llegó a tocar mis senos, me llegó a tocar mi vagina, mis piernas, me cogía la cara para que me lo besara, sin yo querer. (…). … Una vez que estábamos en el carro, estaba en la parte del conductor y yo estaba al lado, y él me cogió la mano y me la puso encima de su pene … por encima de la ropa … (…). cuando yo lo rechazaba y le decía que no quería salir con él y todo eso, él le empezó a bajar de cargo a mi papá, mi papá era jefe de patio, de los buses era jefe, y luego lo empezó a bajar a lavador de carros, y lo tenía mi papá a ese señor, cuando él tomaba mucho mi papá lo conducía, mejor dicho mi papá con él era como el hermano de él, lo quería mucho y lo puso a lavar carros, mi papá negro del sol, unos carros grandísimos y lo puso a lavar carros … - Sobre el número y circunstancias de tiempo, modo y lugar de esas acciones, relató: … 5 – 7 veces calculando.

Esto ocurría en el parqueadero de mi casa, en el carro porque él siempre le decía a mis papás que le hicieran un favor de irles a comprar algo, que esperaran un momentico que él me iba a dar un consejo porque él siempre delante de mis papás mostraba que él me quería apoyar, que él me quería dar consejos de vida, que él quería, sí, como formarme; entonces, siempre decía que me dejaran a mí en el carro para que él me diera un consejo …; entonces, él ahí aprovechaba para decirme que fuera la novia de él, que él me quería mucho … me empezaba a tocar los senos, me empezaba a tocar las piernas y me quería coger la cara para besarme, … (…). … Él siempre antes, cuando yo tenía puesto un short me trataba de meter la mano debajo, pero yo siempre se la empujaba durísimo, obviamente él tiene mucha más fuerza que yo, pero yo trataba que no me metiera la mano, pero siempre por encima de la ropa me trataba de tocar, me tocaba y así … pues como yo antes era muy tímida, muy retraída yo me sentía mal, me sentía confusa, yo no sabía qué hacer, no sabía cómo manejar una situación así. ….

(…). … Más casi siempre ocurrían como de nochecita porque yo antes no estudiaba por la mañana sino que yo estudiaba por la tarde y salía a las 6 y media; entonces, la empresa de él quedaba diagonal de mi colegio pasando la calle y entonces él siempre le decía, por ejemplo, a mis papás: “¡ahh! que dígale a la niña que siempre que venga acá a saludarme, que por qué la niña”, se enojaba con mis papás diciéndoles que “¿por qué la niña no sube a saludarme? …; entonces, yo subía a saludarle, igual a veces con todos, pues como mi papá trabajaba para él, entonces nos llevaba para la casa y él se quedaba muchísimo tiempo y allí es donde aprovechaba que mis papás, que él les decía “¡ay! que compremos cervezas” o cosas así, entonces él aprovechaba para tocarme … (…). … en ese entonces vivíamos en Colseguros … y el parqueadero quedaba afuerita de la unidad y entonces allí trabajaba de administradora la señora Mercedes, y la señora Mercedes siempre mantenía allí abajito pendiente de los jardines y todo y el aseador, y entonces ellos siempre veían al señor raro y siempre me quedaban mirando porque yo estaba ahí subida con él, y en ese entonces yo estaba más chiquitica y entonces siempre lo notaron raro y a mi siempre me dada susto, me daba pena también con ella que me quedaban mirando como que “¿este señor qué?” … (…). … Tenía 12 añitos … Era el 2013 Ante la pregunta de la Fiscalía de si «¿hubo algún otro lugar donde estos hechos ocurrieron?», agregó la menor: «… una o dos veces yo fui a mercar con él y entonces en el parqueadero de “Superinter”, que fue adonde íbamos a comprar, allí también él aprovechaba para tocarme los senos, la vagina, las piernas y me besaba …».

Después, en la respuesta subsiguiente, negó que esos acontecimientos se presentaran en algún otro lugar (a partir del minuto 1:30:26). - Dio cuenta detallada de las razones por las que, durante algún tiempo, se abstuvo de comentar lo que sucedía con el esposo de su tía Ángela; pero, también del momento en que decidió romper el silencio: … Al principio yo siempre me quedaba callada porque como yo antes vivía en Barranquilla por dificultades económicas de mis padres, entonces en Barranquilla está la familia de mi mamá que nos apoya mucho de hecho, entonces pues a mi siempre me gustó Barranquilla porque allá está mi familia, pero siempre me gustó vivir más en Cali porque casi toda la vida he vivido aquí. Entonces, mi papá cuando empezó a trabajar con él, tuvo como una estabilidad económica y me volvió a traer, entonces él me amenazaba con que le quitaba, le iba a quitar a mi papá si yo decía algo que le iba a quitar el trabajo a mi papá y que nos iba a tocar volver a Barranquilla y que yo no iba a volver a vivir más en Cali, a mi me decía esas cosas para que yo no dijera nada; entonces claro a mi me daba mucho miedo contar, bueno él se aprovechaba de eso de que yo no dijera nada, y bueno el tiempo cuando mi abuelita se dio, mi abuelita siempre es como muy astuta y ella notaba que él era como raro conmigo, que siempre buscaba como esos momentos a solas en cualquier lugar como para decirme algo como para estar a solas conmigo, mi abuelita me empezó a decir que Paulita tienes algo que decir, cuéntamelo, que puedes contar conmigo, entonces … yo le conté a mi abuela yo le dije que no le contara a nadie, que yo tenía muchísimo miedo y que no quería que nadie se diera cuenta.

Entonces, ella le contó creo que primero a Pilar, su hija, y creo que entre ellas dos le contaron a Ángela María, … - Refirió su estado anímico anterior y posterior a los actos abusivos: …, yo en ese tiempo andaba muy mal porque uno recién había salido de que otro tío, el esposo de mi tía Pilar, a mi me atropelló un 31 de diciembre, un accidente de tránsito; entonces, después que me recuperé seguían pasando las cosas con él [HÉCTOR DE JESÚS GIRALDO CASTAÑEDA], y claro pues el accidente, yo estaba muy chiquita, la cicatriz, el verme en una cama y ver lo que estaba pasando con él, que él a cada rato quería estar conmigo a solas para decirme cosas, para tocarme, entonces claro yo me sentía muy mal, yo mucho tiempo me quise morir, me quise matar, yo me cortaba las venas, me daba muy duro a mi misma y entonces (llora)… en mi colegio los profesores se dieron cuenta, entonces llamaron a mi papá a decirle que la niña se quería morir, que ¿qué pasaba?,… y entonces ya después de lo que pasó eso mi papá ya obviamente empezó a sospechar, cómo así que la niña se quiere morir, qué le estaba pasando a mi niña, entonces me empezaron a llevar a psicología, a psiquiatría, entonces a mí me llevaban un cuaderno como de registros, me mandaban a hacer actividades, y entonces en esa actividad yo había escrito a la psicóloga una nota que le decía que esta vez sí le quiero contar toda la verdad de porque estaba así; entonces la psicóloga me revisó el cuaderno, que cómo iba, vio la nota y me dijo Paula qué me quieres decir y yo ahí le conté que lo que pasa es que tengo un tío, el esposo de mi tía que me ha estado tocando, me ha estado amenazando, … (…).

En este punto, P.A.P.R. aclaró que, a pesar de la concurrencia de otro evento traumático (accidente de tránsito), las consecuencias emocionales de los actos sexuales tuvieron una magnitud superior: …, el accidente de tránsito pues me marcó porque prácticamente estuve mal, me quebré la clavícula, la cadera, pues digamos que eso no repercutió nada en mí para que me sintiera mal por eso, sino que yo mi efecto principal que yo me sentía mal por eso era lo que pasaba con HECTOR.

(…). … pues en sí al principio me sentía un poco mal, pues así con huesos quebrados y todo eso, pero ya yo supe cómo manejar eso, mis papás me apoyaron todo el tiempo, y eso fue como un capítulo atrás de mi vida… a la psicóloga de “Mente Sana” porque fui remitida, creo que por la EPS me remitieron para psiquiatría … porque yo ya en ese entonces me quería morir, ya me estaba cortando las venas, ya estaba muy mal, entonces me llevaron allá, además de que me estaban dando medicamentos para tranquilizarme, poder dormir bien, … después del accidente que entonces HECTOR como que mantenía más en mi casa que para hacerme visita, que para llevarme regalos, que iba incluso con Ángela y me visitaron muchísimas veces en el hospital; entonces yo me sentía presionada por él que a cada rato lo tenía encima, que cada rato me quería tocar los senos, que me quería besar, que me quería tocar las piernas, entonces yo me sentía como reprimida, o sea yo me sentía como sin escapatoria de él, entonces o me sentía muy mal, yo creía que la forma más fácil de yo librarme de él era matándome… - Por último, es de resaltar que el testimonio refirió todas las acciones que realizó su tía paterna Ángela María Arbeláez Ceballos, esposa del acusado, para evitar que la adolescente, primero, contara a su papá y, después, que estos denunciaran los hechos ante las autoridades: … cuando Ángela María se dio cuenta se reunió varias veces conmigo a hablar que por favor no le fuera a decir nada a mi papá, que mi papá es una persona muy malgeniada, pero mi papá a mi me defiende a espada y capa, que no le fuera a decir nada a mi papá, que no fuera a demandar, que me quedara callada; … (…). … mi tía Ángela María, ella me reunió un día en el parque con mi papá y me dijo que ella me iba a pasar una plata mensual, que siempre me iba a estar pasando una plata, una plata, pero que no fuera a denunciar y vuelve … que ella me iba a pagar que no fuera a denunciar que no fuera a decir nada, que mi papá no pusiera la denuncia … Así las cosas, en términos generales, se advierte acertada la estimación que el Tribunal hizo del testimonio de P.A.P.R. aduciendo las siguientes razones: (i) es espontáneo, porque su elocuencia no permite advertir un solo rasgo de preparación;

(ii) es natural, porque el lenguaje utilizado fue acorde a su edad y nivel de escolaridad; (iii) es reiterativo, pues sostuvo el mismo relato en todas las fases del interrogatorio cruzado; (iv) es consistente, dado que no incurrió en contradicciones; (v) ni la sinceridad de la declarante ni su capacidad de percepción fueron cuestionadas, tampoco se evidenció alguna intención de daño; y, (vi) su conducta al declarar en juicio reveló la afectación emocional que padece por el abuso sexual (llanto).

Un solo error detecta la Sala, de manera oficiosa, en la valoración del testimonio de P.A.P.R. y fue que la sentencia consideró que esta indicó que uno de uno de los actos sexuales imputados ocurrió en el apartamento donde residía HÉCTOR DE JESÚS GIRALDO CASTAÑEDA; sin embargo, la trascripción antes realizada desvirtúa esa aseveración, que más bien parece tomada de alguna declaración previa no incorporada legalmente, porque la adolescente precisó que los hechos tuvieron lugar en el parqueadero de su vivienda y de la tienda «Superinter».

Por ende, habrá de excluirse de la condena la conducta sexual acaecida en la morada del acusado, más cuando ninguna otra prueba dio cuenta de esta. Pues bien, el defensor sólo propuso dos argumentos de impugnación al mérito de la prueba testimonial en cuestión: (i) que incurrió en algunas contradicciones, en cuanto al número y algunas circunstancias, frente a las declaraciones anteriores de la adolescente, y (ii) que la afectación psicológica que esta padece es producto del accidente de tránsito del que fue víctima, según las declaraciones de Gustavo Adolfo Patiño Ceballos y la perito Genny Elizabeth Apráez Villamarín. Como se puede observar, tales argumentos no controvierten la totalidad de las razones que sustentan el mérito otorgado al testimonio de la víctima, ni siquiera las más importantes; por lo que, de entrada, se vislumbra su poca o ninguna trascendencia. Pero, además, las contradicciones denunciadas son inexistentes porque las declaraciones previas de la testigo no constituyen prueba, según se explicará, y ninguna prueba -ni siquiera las aportadas por la defensa- demostró que la afectación emocional de la menor obedeciera a una causa única y que esta fuese el referido accidente. 4.4.3.2 Legalidad de las declaraciones anteriores de P.A.P.R. En la sentencia condenatoria se valoraron las declaraciones que sobre los hechos jurídicamente relevantes entregó P.A.P.R., antes del juicio oral, a su padre Gustavo Adolfo Patiño Ceballos, al investigador Carlos Alberto Rodríguez Ramírez, a la perita Genny Elizabeth Apráez Villamarín y a la psicóloga clínica Nubia Marjorie Reyes Romero, quienes dieron cuenta de aquéllas durante sus respectivos testimonios.

Sin embargo, esos relatos previos que hiciera la adolescente de los actos sexuales que en su cuerpo ejecutó HÉCTOR DE JESÚS GIRALDO CASTAÑEDA no constituyen prueba de referencia admisible; porque aquélla estuvo disponible para declarar en el juicio oral, como efectivamente lo hizo durante todas las fases del interrogatorio cruzado. Por si fuera poco, las declaraciones anteriores no fueron solicitadas ni decretadas como pruebas de referencia; por tanto, tampoco cumplieron el debido proceso que permitía tenerlas como tales.

De otra parte, esas versiones anteriores de la víctima tampoco fueron incorporadas como contenido testimonial adjunto -ni siquiera se alegó la existencia de una retractación que pudiera habilitar su introducción al proceso-; es más, no fueron utilizadas para impugnar la credibilidad de la deponente, como se puede verificar en el interrogatorio cruzado que le fue practicado.

Siendo así, habrá de excluirse de los fundamentos de la sentencia la parte de esos testimonios que consistieron, exclusivamente, en la reproducción de las declaraciones previas de P.A.P.R., pues estas no cumplieron el debido proceso para su incorporación. En consecuencia, como se anticipó, las contradicciones que el recurrente pretendió demostrar entre el testimonio judicial de la joven y sus dichos anteriores son inexistentes porque sólo el primero constituye una prueba válida del proceso.

Igual suerte corre la alegación de incoherencias entre el testimonio de Gustavo Adolfo Patiño Ceballos y las declaraciones previas de su hija. 4.4.3.3 Naturaleza y eficacia de las declaraciones de Carlos Rodríguez Ramírez, Nubia Reyes Moreno y Genny Apráez Villamarín. a) Carlos Alberto Rodríguez Ramírez fue admitido como testigo -no como perito- de la Fiscalía[footnoteRef:4] debido a que en su condición de investigador del C.T.I. -profesional de la psicología- recibió una «entrevista forense» a P.A.P.R. Es más, desde el acto de acusación lo descubierto fue su « Informe de investigador de campo … que contiene entrevista en audio video». [4: Audiencia preparatoria, minuto 02:18 parte 2.] Dicho servidor público, además, declaró en esos términos, como lo evidencian las partes de su testimonio en las que describe la función que cumplió en este caso, que es la misma que realiza en todas las actuaciones relacionadas con delitos sexuales.

Así lo precisó: … Son entrevistas forenses … lo que tiene que ver con delitos sexuales; se trabaja lo que tiene que ver entrevista forense y determinar circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos y consignar los comportamientos observados, lo cual se realiza a través de un informe FPJ11 de investigador de campo … esa es la forma de trabajar de nosotros…[footnoteRef:5] [5: Sesión de juicio oral del 5 de junio de 2017, a partir del minuto1:54:49.] (…). … Sí la entrevisté a la niña, tenía para ese tiempo 13 años … la entrevista se hizo en la oficina de la Defensora de Familia.[footnoteRef:6] [6: Ibidem, a partir del minuto 1:56:17.] Entonces, Carlos Alberto Rodríguez Ramírez es testigo de la existencia y contenido de la citada entrevista y, dada su formación en la ciencia de la psicología, estaba habilitado para manifestar sus observaciones sobre el comportamiento de la adolescente durante esa declaración (testigo técnico).

Sin embargo, sobre este último punto vale advertir desde ya que el testigo se limitó a indicar que: « Era una niña que se movía mucho en el asiento, … se cogía las manos, se sobaba los dedos, bajaba la mirada, hacía silencio, creo que movía uno de los pies …»[footnoteRef:7]. [7: Ibidem, minuto 2:01:06.] En consecuencia, se equivocó la sentencia cuando tuvo al declarante en mención como perito y valorar su opinión de que «las afirmaciones de la menor son creíbles» (pág. 17) y, en el mismo sentido, que su relato «no se evidenció fantasioso, mendaz ni delirante; no halló que la niña haya sido objeto de manipulación o presión por parte de terceros; …» (pág. 19).

Esta declaración, se reitera, no ingresó al proceso como prueba pericial y, en todo caso, la tarea del investigador no tuvo por objeto evaluar la validez de la declaración de la menor con un fundamento técnico-científico, ni tampoco así lo hizo. b) Nubia Marjorie Reyes Moreno es una profesional psicóloga adscrita al I.C.B.F. que, en el marco del proceso administrativo de restablecimiento de derechos de la adolescente P.A.P.R.[footnoteRef:8], practicó a esta una «valoración inicial» y una «intervención terapéutica» posterior (5 sesiones), cuyos resultados plasmó en el informe «PARD 16/7/2015». [8: Artículo 52 del Código de Infancia y Adolescencia, modificado por la Ley 1878/2018: «En todos los casos en donde se ponga en conocimiento la presunta vulneración o amenazada los derechos de un niño, niña y adolescente, la autoridad administrativa competente emitirá auto de trámite ordenando a su equipo técnico interdisciplinario la verificación de la garantía de los derechos consagrados en el Título I del Capítulo II del presente Código.

Se deberán realizar: 1. Valoración inicial psicológica y emocional. (…)».] En la audiencia preparatoria se decretó su «testimonio» como «psicóloga clínica» -no forense-, sin que el auto de pruebas aludiera expresamente a su condición de perito[footnoteRef:9]. [9: Audiencia preparatoria, a partir del minuto 06:58 - parte 2.] Ya en el juicio, Nubia Marjorie Reyes Moreno describió la labor que cumplió con P.A.P.R. así: … ella ingresa a nuestro servicio … el 24 de abril del año 2015, en ese momento yo hago una entrevista inicial, que es la entrevista, pues clínica como lo decía …, dentro de esta entrevista, se desarrolla, pues, como parte del proceso administrativo de restablecimiento de derechos y de manera posterior alcanzo a trabajar algunas sesiones psicológicas.[footnoteRef:10] [10: Ibidem, a partir del minuto 44:33.] Ante la pregunta «¿Qué afectación emocional identificó usted en esta menor?» contestó: Lo que yo identifico … una adolescente con dificultades para conciliar el sueño, manifiesta insomnio, también sentimientos de tristeza y confusión, … ella habla, cierto, de unos sentimientos de confusión, de tristeza, muchos conflictos con la familia paterna, … ella viene también con unos síntomas depresivos, los cuales estaban ya prediagnosticados; en el año 2014 ella ingresa a una organización “Mente Sana” para el mes, alrededor, de septiembre … ahí ella está diagnosticada con síntomas depresivos, también con insomnio … no hay sicosis …[footnoteRef:11] [11: Ibidem, a partir del minuto 48:28.] En esa misma línea, en el informe escrito -también incorporado- consignó: «… Se identifica afectación emocional expresada en sentimientos de tristeza y confusión, insomnio, refiere que por momentos se ha sentido culpable por no haber hablado con anterioridad sobre los hechos de presunto abuso sexual o por la responsabilidad frente a que su padre actualmente no esté trabajando».

Es decir, en un marco estrictamente terapéutico y administrativo, la Dra. Nubia Marjorie Reyes Moreno reiteró los «síntomas depresivos», incluyendo intentos de autolesión, que le narró la adolescente -también el padre de esta- y que venían consignados en la historia clínica de la organización «Mente Sana» que le fue allegada; sin embargo, también declaró sobre las sesiones terapéuticas que realizó por virtud de ese diagnóstico previo.

Así pues, la psicóloga es testigo de: (i) la narración previa que le hiciera P.A.P.R sobre los hechos de abuso sexual y sus consecuencias anímicas, contenido de referencia inadmisible como ya se explicó; pero también (ii) le consta, de manera directa y personal, la intervención terapéutica que realizó en 5 sesiones -no continuadas por voluntad de la adolescente y su padre- con el propósito de superar la alteración de salud mental que venía diagnosticada -con la cual mostró conformidad-, que incluyó una remisión a Psiquiatría. Es claro, entonces, que la referida psicóloga no intervino como perito, pues sus opiniones no se emitieron en el contexto de una evaluación pericial y, en tal sentido, no se justificaron en principios o teorías acreditadas científicamente, como lo exige el artículo 417.4 en concordancia con el 422 del C.P.P. En tal sentido, le asiste razón al defensor; pero, no así cuando también pretende negarle la condición de testigo experto porque, efectivamente, lo es frente al tratamiento psicológico que fue necesario brindar a P.A.P.R. con los siguientes propósitos: «Elaboración y resignificación emocional», «Autoconcepto, autoestima», «Piso-educación en la problemática de abuso sexual», «Piso-orientación en prevención del abuso sexual» y «Regulación comportamental» [footnoteRef:12]. [12: Informe Psicológico PARD 16/7/2015, página 7.] c) La declaración de Genny Elizabeth Apráez Villamarín, psicóloga del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, fue descubierta -junto con el informe base de su opinión-, solicitada y decretada en su condición de perito.

La naturaleza pericial de esa prueba tampoco fue controvertida por el defensor, pero cuestiona la ausencia de base técnico-científica en la opinión de la experta consistente en que no es posible para la ciencia de la Psicología determinar si la causa de la depresión de P.A.P.R. fue el accidente de tránsito que sufrió o las conductas sexuales atribuidas al acusado; al tiempo, asegura que la sentencia no podía asegurar, con base en esa prueba, que el llanto que presentó la adolescente durante la diligencia testimonial corroboraba la existencia del delito.

Este último argumento no impugna la eficacia de la pericia psicológica porque la conclusión judicial anotada derivó de la observación del «comportamiento del testigo [P.A.P.R.] durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio», que es uno de los criterios legales de valoración de la prueba testimonial (art. 404 C.P.P.), y no del dictamen de la Dra. Genny Elizabeth Apráez Villamarín. Así puede constatarse en la siguiente cita de la sentencia de segunda instancia (pág. 14): … la Sala al valorar el testimonio de la víctima evidenció su afectación emocional pues al menos en tres oportunidades entró en llanto al rememorar y relatar los episodios de abuso sexual de los que fue víctima por parte del aquí acusado, motivo por el que el Defensor de Familia y la Psicóloga se vieron en la necesidad de interrumpir la diligencia para tranquilizarla.

El reclamo del defensor es aún más infundado porque una observación de la perito psicóloga sobre la conducta manifestada por la adolescente durante la entrevista que le realizó, reafirma la existencia de una base o respaldo emocional acorde con la connotación negativa de la experiencia sexual narrada, muy similar a la que fue evidenciada en la declaración en el juicio oral.

En efecto, aquélla hizo constar que «el afecto era un afecto de fondo muy triste que se exacerbaba en el momento que ella refería información sobre los hechos» (minuto 58:09[footnoteRef:13]). [13: Sesión de juicio oral del 1 de agosto de 2017, Declaración de la perita Genny Elizabeth Apráez Villamarín. ] Ahora, respecto del planteamiento inicial del defensor debe precisarse que la pericia psicológica no estableció la imposibilidad de determinar la causa probable de la afectación emocional de P.A.P.R., como lo asegura aquél, sino que en ese resultado concurrieron los dos eventos traumáticos que experimentó la joven: el accidente vehicular en una fiesta familiar y los posteriores actos abusivos de que fue objeto.

Adicionalmente, esa opinión no careció de fundamentos científicos porque la perita dio la respectiva explicación desde sus conocimientos psicológicos, sin que la misma fuera desvirtuada por el impugnante a través de argumentos específicos. Una cita parcial de la declaración de la experta en juicio (a partir del minuto 1:01:41) permite evidenciar el desacierto de la impugnación: … No es posible desde la Psicología hacer una diferenciación en cuanto a qué corresponde a unos hechos y qué corresponde a otros hechos porque la mente humana no funciona de esa manera.

Es decir, la niña venía con una situación estresora … y luego acaeció en su vida otra situación estresora, se combinaron estas dos situaciones y estas dos situaciones generaron un malestar psicológico que fue diagnosticado como un trastorno depresivo; entonces, no es posible decir de alguna manera hasta qué punto un diagnóstico corresponde a unos hechos y otro a otros hechos …; sin embargo, si hay algo que podemos cotejar ahí y lo que podemos cotejar es que hay unas ideas que generan malestar psicoemocional que sí están relacionadas con los hechos, por ejemplo: las vivencias de vulneración en el momento en que la examinada reconoce la experiencia con este familiar como una experiencia traumática, como una experiencia de difícil elaboración, como una experiencia que la privó de alguna manera de gozar de una estabilidad y de una dinámica familiar adecuada, como una situación que le impactó negativamente en su salud mental, que le impactó negativamente en su vida, como una situación que le desencadena iras de culpa por lo no actuado, como una situación, por ejemplo, donde la niña menciona que tiene pensamientos espontáneos en relación con los hechos, con recuerdos sobre los hechos, que le generan malestar psicoemocional y que están relacionados con esos hechos de ofensa sexual que ella refiere y no con los hechos de la colisión de tránsito.

Aquí encontramos síntomas que sí hacen referencia a los hechos, como por ejemplo: esos pensamientos recurrentes sobre los hechos y ese malestar, la marcada hostilidad que ella le dirige al indiciado, la merma en la capacidad de disfrute, el aislamiento social de la niña, la dificultad para concentrarse, la alteración en el patrón del sueño, son sintomatologías que ella refiere asociadas a los hechos … No sobra advertir que la experta dio cuenta de los métodos y técnicas en que sustentó sus afirmaciones (minuto 41:57): … se utilizó el Protocolo de Evaluación Básica en Psicología y Psiquiatría Forense; se utilizó la Guía para la Realización de Pericias Psicológicas y Psiquiátricas Forenses en Niñas, Niños y Adolescentes presuntas víctimas de delitos sexuales; se utilizó la revisión documental de los 64 folios que fueron allegados por la Fiscalía …; se realizó la entrevista psicológica forense a la niña y, posteriormente, a su cuidador; se realizó el examen mental donde se evaluaba como era el funcionamiento psicológico de la niña en el momento de la entrevista y la valoración del relato… En síntesis, la prueba pericial psicológica examinada estableció con una explicación suficiente la correlación de los actos sexuales abusivos con la afectación psicológica de la víctima, sin que sobre advertir que esa conclusión se desprende, además, de la valoración de otras pruebas especialmente del testimonio de aquélla.

Por último, no sobra recordar que la existencia de ese daño en la salud mental jamás fue rebatida por el defensor; por el contrario, la reconoce expresamente sólo que pregonando que obedece a las lesiones físicas derivadas del accidente de tránsito tantas veces referido; pero, como se vio, sin que ninguna prueba estableciera esa única causalidad. 4.4.3.4 Naturaleza y valor del testimonio de Mercedes Paz Salazar.

Respecto de esta prueba, la sentencia de segunda instancia (p. 17) indicó: …, aunque la administradora del conjunto residencial dijo que no vio al aquí procesado realizar tocamientos sexuales a la menor ni esta le contó de los mismos, fue clara en que observó las múltiples ocasiones en las que el implicado se encerraba en la camioneta con la víctima; luego, no hay discusión alguna en cuanto que la aludida testigo percibió de manera directa esos específicos hechos y, por lo mismo, su testimonio no constituye prueba de referencia como desacertadamente lo calificó la Juez para negarle poder suasorio.

Siendo así, el reparo del defensor consistente en negar que Mercedes Paz Salazar percibió los actos abusivos que se juzgan, no impugna los fundamentos de la sentencia porque esta fue clara y enfática en determinar que a aquélla sólo le constaba -de manera personal y directa- que el acusado «se encerraba en la camioneta con la víctima», hecho que corrobora la circunstancia predominante del lugar donde ocurrían los delitos, según la declaración de esta última.

En refuerzo del acierto de esa conclusión basta citar el contenido directo del testimonio aludido: Sí lo conocí [Héctor de Jesús Giraldo Castañeda] porque llegaba mucho ahí a la Unidad en una camioneta blanca, entraba y salía … yo sabía porque él llegaba allí directamente adonde don Gustavo, que era el jefe, …[footnoteRef:14] [14: Sesión de juicio oral del 6 de julio de 2017, minuto 01:42:15.] … … mientras que estuve en la administración traté de estar pendiente porque tenía que cobrar a las personas que llegaban y aprovechaba y estaba pendiente de que él llegaba con la niña porque la recogía del colegio y se quedaban en el carro …[footnoteRef:15] [15: Ibidem, a partir del minuto 01:43:13] Así las cosas, el testimonio -directo- de Mercedes Paz Salazar ratifica no los actos sexuales relatados por P.A.P.R., pero sí las circunstancias de lugar y tiempo en que aquellos ocurrían. 4.4.3.5 Críticas al testimonio de Gustavo Adolfo Patiño Ceballos.

Gran parte de los esfuerzos argumentativos del impugnante se dirigieron a menoscabar la credibilidad de Gustavo Adolfo Patiño Ceballos; sin embargo, los mismos resultaban desde el inicio intrascendentes porque este, en lo fundamental, declaró sobre el relato que de los actos sexuales abusivos le hizo su hija P.A.P.R., contenido este que constituye prueba de referencia inadmisible según lo explicado en el numeral 4.4.3.2.

Por esta misma razón, recuérdese, la crítica consistente en las incoherencias que presentaría su testimonio con las declaraciones previas de aquélla carece de fundamento probatorio válido. Por si fuera poco, el intento de demostrar en el testigo una personalidad ambiciosa que lo llevó, inclusive, a ser procesado en el pasado por un delito -según Ángela Arbeláez Ceballos- y a querer aprovechar la presente actuación judicial para obtener recursos del acusado -según Edilson Huérfano Ordóñez y Olivia Jova Alegría-, podrá desdecir de sus calidades morales, pero en nada socava las razones de estimación del dicho incriminatorio de su descendiente que es la fuente de su conocimiento sobre los delitos sexuales, como tampoco la actitud hostil que asumió en juicio frente a las preguntas que le realizaba la defensa.

Así las cosas, el impugnante no definió, ni lo observa esta Sala, en qué habría consistido el «falso raciocinio» que denuncia en este punto de la valoración probatoria. De otra parte, que Gustavo Adolfo Patiño Ceballos haya vuelto a trabajar con HÉCTOR DE JESÚS GIRALDO CASTAÑEDA después que le renunció por enterarse de las conductas delictivas contra su hija, como lo reconoció aquel mismo[footnoteRef:16] aunque después intentó negarlo al declarar como testigo pedido por la defensa[footnoteRef:17]; tampoco es un hecho que desvirtúe la veracidad del relato incriminatorio de la víctima y, antes, puede obedecer a la sencilla razón de una apremiante necesidad económica, como la que fue descrita por la misma víctima adolescente, o por qué no a la aceptación de alguna forma de reparación ofrecida por el acusado, que había sido su empleador desde años atrás. [16: Sesión de juicio oral del 5 de junio de 2017.

Contrainterrogatorio: «Después del 2014 señor Gustavo ¿usted volvió a trabajar con el señor Héctor?» Respuesta: «Si, pero en otras cosas, no con lo que trabajaba con él, con el trabajo con el que tenía contrato no».] [17: Sesión de juicio oral del 20 de septiembre de 2017.] Es cierto que en el proceso también se demostró que los padres de P.A.P.R., cuando ya se habían revelado los actos sexuales de que fue víctima, accedieron a una invitación proveniente de Ángela Arbeláez Ceballos -que reconoció en su testimonio- para que la joven asistiera a un paseo a «Termales del Rozo» con el propósito de restablecer las relaciones familiares, encuentro al que también asistirían los hijos y el esposo de dicha mujer -acusado-, hecho que también fue admitido por la propia adolescente (minuto 01:24:17 de su declaración).

Ese suceso podría parecer extraño o incoherente con el conocimiento familiar que ya se tenía de las conductas delictivas contra la menor; sin embargo, recuérdese también que la tía de esta -Ángela Arbeláez Ceballos- hizo todo lo posible, incluyendo ofrecimientos económicos, para que no contara los actos abusivos a su papá y, cuando no pudo evitarlo, para que ninguno de los dos denunciara a su cónyuge.

Así que, el raro acontecimiento pudo haber sido uno de los resultados del asedio dirigidos a asegurar la impunidad de las conductas de HÉCTOR DE JESÚS GIRALDO CASTAÑEDA, aunado a las necesidades económicas de la familia de la víctima. Por último, le asiste razón al defensor cuando alegó que la declaración de Ángela Arbeláez Ceballos fue omitida en la sentencia condenatoria; sin embargo, como se desprende del precedente análisis de los hechos que con ella se pretendió demostrar, esa omisión fue absolutamente intrascendente porque aquéllos se introdujeron con otras pruebas que sí fueron expresamente valoradas.

A más de lo anterior, si subsistiera algún vicio en ese aspecto, el mismo acaba de ser superado. 4.4.3.6 Sobre la pericia rendida por el psicólogo Carlos Alberto Vidal Reyes. El impugnante manifiesta que esta prueba desvirtuó las «periciales» que presentó la Fiscalía; sin embargo, ya en el acápite 4.4.3.3 se concluyó que la única qu e tiene ese carácter es el dictamen de la psicóloga Genny Elizabeth Apráez Villamarín, como también lo sostiene el defensor, entre otras cosas teniendo en cuenta, en la misma línea de explicación del perito de la defensa, las diferencias entre una entrevista forense -o clínica- y un informe pericial.

De igual forma, en aquella parte de las consideraciones se demostró que la prueba pericial de la agencia acusadora sí valoró el evento de un accidente de tránsito sufrido por la adolescente y, también, que este y los actos de abuso sexual estaban correlacionados, como factores causales concurrentes, con la afectación psicológica que aquélla padecía. Además, respecto de las supuestas inconsistencias en el contenido de las varias entrevistas de P.A.P.R. o de las falencias técnicas en que pudieron incurrir los funcionarios que las recibieron, que fueron relievadas por el perito Carlos Alberto Vidal Reyes; se recuerda también, son aspectos que no tienen un sustento probatorio válido porque esas declaraciones previas son prueba de referencia inadmisible.

En otras palabras, la base fáctica de esa opinión pericial no fue incorporada con prueba legal al proceso. En fin, ninguna distorsión ni otro error en la valoración de la prueba pericial aludida demostró la defensa ni la Corte lo observa, menos aún con las precisiones y aclaraciones realizadas en el acápite 4.4.3.3. 4.4.3.7 Conclusión. El testimonio de P.A.P.R., corroborado en aspectos esenciales por las demás pruebas presentadas por la Fiscalía en especial por las declaraciones de las psicólogas Nubia Marjorie Reyes Moreno (testigo experta) y Genny Elizabeth Apráez Villamarín (perito) y de Mercedes Paz Salazar, demuestra más allá de toda duda razonable que HÉCTOR DE JESÚS GIRALDO CASTAÑEDA, entre octubre de 2013 y abril de 2014, realizó actos sexuales en varias ocasiones con dicha menor.

No obstante, según lo explicado en el numeral 4.3.2.2 y en aplicación del principio de congruencia, se excluirán de la sentencia condenatoria dos (2) de los cinco (5) actos sexuales abusivos imputados. Y, de los tres (3) restantes, por ausencia de prueba, se absolverá al acusado por el que habría ocurrido en la residencia de este, conforme se anunció en el acápite 4.4.3.1.

En fin, se confirmará la decisión condenatoria pero sólo frente a dos (2) de los delitos que tuvieron lugar al interior del vehículo en el parqueadero de la vivienda de la víctima adolescente. 4.4.3.8 Consecuencias de la modificación. El término de la sanción principal (prisión) y, en consecuencia, de la accesoria (inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas) se reducirá a 148 meses, por las razones que se pasan a explicar.

El juzgador de segunda instancia decidió imponer 144 meses de prisión para cada uno de los cinco (5) delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado. Pero, en cumplimiento de las reglas del concurso de conductas punibles (art. 31 C.P.), tuvo aquélla cifra como la correspondiente al delito base y adicionó 4 meses por cada uno de los concurrentes (16 meses).

El resultado fue un término de 160 meses[footnoteRef:18]. [18: Sentencia de segunda instancia, página 28.] Entonces, como en esta sentencia se excluirán de la condena tres (3) de las cinco (5) conductas delictivas, se restarán los montos impuestos por aquéllos, es decir, 12 meses, quedando así un resultado final de 148 meses: 144 por la primera más 4 por la segunda.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley, 5. R E S U E L V E Primero: Modificar la sentencia impugnada para absolver a HÉCTOR DE JESÚS GIRALDO CASTAÑEDA por un (1) delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado conforme lo especificado en la parte motiva; y excluir de la condena, por violación al principio de congruencia, otras dos (2) de esas conductas según lo explicado en el numeral 4.3.2.2.

Segundo: Confirmar la decisión de condenar a HÉCTOR DE JESÚS GIRALDO CASTAÑEDA como autor de dos (2) delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado, conforme lo especificado en la parte motiva. En consecuencia, fijar el término de la pena de prisión y de la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en Ciento Cuarenta y Ocho (148) meses.

Tercero: Confirmar en todo lo demás la sentencia condenatoria proferida en segunda instancia. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 42