CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Número 47789. Benjamín Flórez Guacá. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP4179-2018 Radicación N°47789 (Aprobado Acta No.339) Bogotá D.C. veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado BENJAMÍN FLÓREZ GUACÁ contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 11 de diciembre de 2015, mediante la cual revocó integralmente el fallo proferido por el Juzgado 32 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad el 3 de febrero del mismo año, que absolvió al procesado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo, para condenarlo por el referido ilícito.

Hechos El primero de febrero de 2010, en la Fundación Centro Amar de esta ciudad, en el marco de un taller de orientación sobre derechos sexuales y reproductivos, la menor Y.K.A.C. contó que desde la edad de 6 años y hasta el mes de agosto del 2009, su padrastro BENJAMÍN FLÓREZ GUACÁ la sometió varias veces a tocamientos y agresiones sexuales.

Estos hechos fueron puestos en conocimiento de la Comisaría de Familia de la Localidad de Kennedy y luego denunciados penalmente ante la fiscalía. Para la fecha de la denuncia la menor contaba con 14 años de edad. Actuación procesal relevante 1. El 30 de marzo de 2013, la fiscalía imputó cargos a BENJAMÍN FLÓREZ GUACÁ por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo, de conformidad con lo previsto en los artículos 209 y 211.2 del Código Penal (modificados por los artículos 14 de la Ley 890 de 2004 y 5° de la ley 1236 de 2008), y el 19 de junio de 2013 lo acusó formalmente en audiencia por el referido ilícito. 2.

El juzgamiento correspondió adelantarlo al Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito de Bogotá, despacho que mediante sentencia fechada el 3 de febrero de 2015 absolvió a BENJAMÍN FLÓREZ GUACÁ de los cargos formulados en la acusación, acogiendo, de esta manera, el sentido del fallo emitido al término del juicio oral. 3. Apelado este pronunciamiento por la fiscal del caso, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante el suyo de 11 de diciembre de 2015, lo revocó integralmente y condenó a FLÓREZ GUACÁ a la pena principal de 150 meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, en calidad de autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo.

Inconforme con esta decisión, la defensa recurrió en casación. La demanda Contiene tres cargos contra la sentencia. Uno principal, al amparo de la causal prevista en el numeral tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por errores de convicción en la apreciación de las pruebas. Y dos subsidiarios: El primero de nulidad, con fundamento en la causal prevista en el numeral segundo, por desconocimiento del principio de la doble instancia, y el segundo, sustentado en la causal tercera, por falsos juicios de identidad en la apreciación de las pruebas.

Cargo principal. Errores de convicción. Después de ilustrar con citas de doctrina y de jurisprudencia sobre la noción, admisibilidad y eficacia probatoria de la prueba de referencia, y de aludir a la forma como los hechos llegaron a conocimiento de la fiscalía, sostiene que los testimonios de, (i) la Comisaria de Familia LUZ MYRIAM RINCÓN LEÓN, (ii) la psicóloga forense ROCÍO PÉREZ CELY, y (iii) el médico también forense WILFRAN PALACIO CASTILLO, en los cuales el tribunal fundamenta la condena del procesado, tienen el carácter de prueba de referencia. Respecto del testimonio de LUZ MYRAM RINCÓN LEÓN, sostiene que en condición de Comisaria de Familia de Kennedy, a instancias del Centro Amar de Corabastos, se limitó a realizar un procedimiento puramente administrativo de restablecimiento de derechos de la menor y a ordenar que con su progenitora se dirigieran a la fiscalía a formular la denuncia correspondiente.

Explica que esta testigo, en el juicio oral, manifestó que no recibió declaración ni entrevista alguna a la menor, ni a su progenitora YAMILE ROCÍO CASTAÑEDA, ni practicó visitas domiciliarias. Y que de la dinámica del interrogatorio se establece que tampoco valoró ni estuvo presente en la evaluación de la menor y que conoció de los hechos a través de una comunicación remitida por la psicóloga DIANA MARCELA FERNÁNDEZ.

Así lo acepta el tribunal al sostener que la testigo lo único que relata es un procedimiento administrativo “de protección de los derechos de la menor”. Así las cosas, concluye que esta testigo no tuvo ningún contacto personal ni directo con la víctima, y en consecuencia, “que no aportó ningún conocimiento directo respecto de los detalles que rodearon los hechos”, y que su labor estuvo dirigida a tomar medidas administrativas, tal como lo reseñó en la sentencia absolutoria el juez de primera instancia. En relación con el testimonio de la psicóloga ROCÍO ESMERALDA PÉREZ CELY, adscrita al Instituto de Medicina Legal, sostiene que esta profesional solo tuvo contacto directo con la menor en la entrevista psicológica realizada el 13 de abril de 2011, oportunidad en la que, movida por el motivo que se quiera, se retractó de lo manifestado en la denuncia y en la entrevista realizada con anterioridad.

Es decir, que el único acto en el que la testigo tuvo contacto personal con ella fue en el de RETRACTACIÓN. Es lo único que le consta, tal como lo dejó consignado en su informe: “La examinada refiere: lo que pasa es que lo que yo dije no fue verdad y lo dije porque yo estaba aburrida que a toda hora ellos estuvieran peleando, y yo puse la denuncia y yo le conté a una psicóloga que había allá, cuando yo dije eso yo tenía como 12 o 13 años”.

En las anotadas condiciones, forzoso resulta concluir que el testimonio vertido por ROCÍO PÉREZ CELY se convierte en prueba de referencia, ya que la fuente no es directa en relación con los hechos. Lo único directo es el acto de retractación. Y las personas que la entrevistaron inicialmente (sicólogas MARITZA HERRERA URREGO, SANDRA MILENA BARRETO, EVA VALENCIA, DORA CECILIA GAITÁN y VIVIANA HERNÁNDEZ, trabajadoras sociales CLAUDIA FLÓREZ y OLGA PÁEZ GUTIÉRREZ, y coordinadora DIANA MARCELA FERNÁNDEZ), no asistieron la juicio oral.

También se concluye que se trata de una prueba de referencia inadmisible, dado que no se actualiza ninguna de las hipótesis previstas en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, y que su aducción al proceso fue ilegal por haberse excedido la perito en los motivos del dictamen, al evaluar la credibilidad de la testigo y su estado mental, aspectos que no contenía la solicitud.

Y en cuanto al testimonio del médico forense WILFRAN PALACIO CASTILLO, al servicio de Instituto del Instituto de Medicina Legal, con quien se incorporó el informe técnico médico legal sexológico, manifestó que el perito informó sobre la ausencia de huellas de lesión reciente, al igual que de la naturaleza no elástica del himen y su integridad.

Y que en relación con la anamnesis, explicó que correspondía al relato libre y espontáneo que la persona hace de los hechos, que él no podía confirmar ni descartar. En este orden de ideas, dicho testimonio resulta ser igualmente de referencia, porque como él mismo lo refiere en su relato, el examen practicado a la menor no le permitía confirmar si los hechos narrados realmente ocurrieron, entre otras razones, porque este no era el objeto de la pericia, sino solo “encontrar signos clínicos de abuso sexual”.

En punto de la trascendencia del cargo, sostiene que el tribunal desconoció el mandato contenido en el inciso segundo del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, que prohíbe condenar con fundamento exclusivo en pruebas de referencia, porque el fallo, como se ha dejado visto, se apoya solo en pruebas de esta naturaleza, cuya fuerza demostrativa resulta menguada por reñir con los principios del debido proceso probatorio, tales como los de inmediación y contradicción. Aquí no obra ningún medio de fuente directa, porque la menor Y.K.A.C., quien para la época de la iniciación del juicio tenía 18 años, y su mamá YAMILE ROCÍO CASTAÑEDA, no comparecieron al juicio oral.

Y no es afortunado justificar su inasistencia con fundamento en el artículo 44 superior y la Ley 1652 de 2013, como lo hace el tribunal, por ser esta Ley posterior a los hechos investigados. La fiscalía pudo sustentar su teoría del caso en los testimonios de las personas que entrevistaron de manera directa a la menor, pero estas pruebas no se practicaron por inasistencia de los testigos al juicio oral, sin que la fiscalía demostrara su indisponibilidad para declarar, con el fin de abrir la posibilidad de su admisión por vía excepcional, como lo regula el artículo 438 del estatuto procesal penal.

Resumiendo, el error del tribunal consistió en haber proferido sentencia con fundamento exclusivamente en prueba de referencia, específicamente, (i) el testimonio de la Comisaria de Familia LUZ MYRIAM RINCÓN LEÓN, quien solo realizó un procedimiento administrativo, (ii) el testimonio de la psicóloga ROCÍO PÉREZ CELY, quien solo informa de la retractación, y (iii) el testimonio de médico WILFRAN PALACIO CASTILO, quien manifestó no poder afirmar ni negar los hechos relatados en la anamnesis, por no haberlos percibido.

Y en desconocer por esta vía, de manera flagrante, el inciso segundo del artículo 381. Sustentado en estas consideraciones, solicita a la Sala casar la sentencia impugnada y proferir uno de reemplazo de carácter absolutorio. Primer cargo subsidiario. Nulidad por violación del principio de la doble instancia. Sostiene que la sentencia se encuentra viciada de nulidad por lesión de la garantía del debido proceso, en razón de la afectación sustancial de su estructura, conforme a lo establecido en el artículo 457 de la Ley 906 de 2000.

Como normas violadas menciona el artículo 29 de la Constitución Nacional, en cuanto consagra el derecho a impugnar la sentencia condenatoria, y los artículos 4°, 6°, 8°, 10°, 20°, 161, 176, 177, 179b y 457 del Código de Procedimiento Penal. Cita jurisprudencia de la Sala sobre las directrices que deben cumplirse cuando se plantea en casación una causal de nulidad, y apoyado en sus contenidos inicia el desarrollo del cargo solicitando decretar la nulidad de la actuación a partir del fallo de segundo grado, por violación del debido proceso, por haber sido su representado condenado por primera vez en segunda instancia, sin que se le diera la oportunidad de impugnar esta decisión por la vía del recurso ordinario de apelación. En apoyo de su pretensión, reproduce el contenido del artículo 29 de la Constitución Nacional, que consagra el derecho de todo sindicado a impugnar el fallo condenatorio, y los artículos 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8.h de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, que consagran el mismo derecho.

Y reproduce apartes de la Sentencia C-792/2014, mediante la cual la Corte Constitucional declaró inexequibles por omisión legislativa varios artículos de la Ley 906 de 2004, por no prever la posibilidad de apelar las sentencias condenatorias proferidas por primera vez, y exhortó al Congreso a regular integralmente el tema dentro del año siguiente.

Afirma que si bien es cierto la vigencia de la decisión estaba supeditada a la expedición por parte del legislativo de una ley que regulara en forma clara y precisa el derecho, lo que hasta el momento no ha sucedido, no lo es menos que el Estado Colombiano tiene el deber de proteger, respetar y garantizar los derechos fundamentales de igualdad y apelación vulnerados en el caso concreto, conforme a lo consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, y lo normado en las ya citadas disposiciones de orden nacional e internacional.

Cita jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria y agrega que la nulidad planteada es trascendente porque ocasionó un perjuicio cierto e irreparable al acusado, al no permitírsele esta impugnación, impidiéndosele, de esta manera, controvertir los aspectos fácticos y probatorios aducidos para condenar, a través de un escrito libre de factura, mientras que a la fiscalía se le otorgó este privilegio, dado que la apelación no tiene exigencias de orden técnico ni de lógica argumentativa.

Reitera que el error denunciado socavó las bases fundamentales del debido proceso, por las razones ya expuestas, y solicita a la Sala decretar la nulidad de lo actuado desde la sentencia de segunda instancia inclusive, para que se profiera de nuevo con el mandamiento expreso de que en su contra es procedente el recurso de apelación. Segundo cargo subsidiario.

Errores de identidad. Sostiene que la imputación y la acusación en contra del procesado se realizaron por el delito de acto sexual con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo, y que los hechos que las sustentan se iniciaron en el año 2007 (sic) y concluyeron con un último acto “ en el mes de agosto de 2009, cuando la menor contaba con trece años de edad”, según se dejó consignado en el escrito de acusación. La sentencia impugnada identifica en concreto cuatro episodios como constitutivos del delito imputado, cuando sostiene: “Esta relación fue ratificada ante el galeno, quien amplió el detalle (sic) sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los tocamientos abusivos por parte de BENJAMÍN FLÓREZ GUACA, refiriendo cuatro ocasiones: (i) cuando vivía en Villavicencio donde su padrastro la tomó a la fuerza; refiere que le contó a su mamá y ésta discutió con el agresor;

(ii) residía en Bogotá durante el 2007 la arrinconó en la cama, le bajó los pantalones e intentó introducirle el pene, sin embargo ella logró huir; (iii) el victimario arguyó que iba a enseñarle a poner un condón y se introdujo desnudo al baño pero llegaron sus hermanos; en esta ocasión nuevamente le cuenta a la madre y se separaron 6 meses; y, (iv) por primera vez en agosto de 2009 estaba durmiendo cuando sintió que le tocaban la vagina (negrillas fuera de texto).

La menor Y.K.A.C nació el 2 de julio de 1995. Así se desprende del contenido de la entrevista psicológica realizada por la doctora ROCÍO PÉREZ CELY. Y así también se extrae de la anamnesis del informe médico legal sexológico, donde sostuvo “tengo 14 años que cumplí el 2 de julio de 2009”. Lo anterior significa que la menor cumplió los 14 años en 2 de junio de 2009.

Y si el último acto libidinoso, de los cuatro eventos que conforman la imputación fáctica, se ejecutó en el mes de agosto de 2009, resulta evidente que para esta fecha Y.K.A.C. era mayor de 14 años, y que dicho acto no podía imputarse. El error del tribunal radicó en cercenar la parte de la prueba pericial donde la menor sostiene que el 2 de julio cumplió los 14 años de edad, y en aplicar indebidamente, en virtud del mismo, el artículo 5° de la Ley 1236 de 2008, que aumentó las penas para el delito, puesto que los otros tres eventos ocurrieron antes del año 2008.

Es lo que se deduce del relato de la menor, de acuerdo con el cual el primer episodio ocurrió en Villavicencio a la edad de 9 años, es decir, en el año 2004. El segundo en Bogotá, en el año 2007. El tercero también en el 2007, según se establece del contexto de su dicho, pues en relación con éste no precisó fecha. Y el cuarto, en agosto de 2009, cuando ya había cumplido los 14 años.

Así las cosas, reitera, el último evento imputado no tenía cabida en el ámbito penal, frente a la imputación jurídica de la fiscalía, “pues el ingrediente normativo descriptivo de la edad, supera el límite objeto de protección: dicho de otra manera, los actos eróticos sexuales con mayores de 14 años solo son punibles cuando se presenta incapacidad para resistir (artículo 210), o cuando media violencia (artículo 206), conductas por las cuales la fiscalía no pidió condena”.

Asegura que el error es trascendente porque tuvo incidencia directa en la dosificación de la pena, toda vez que se tasó a partir de una norma aplicable únicamente al último de los eventos imputados, el cual, como ya se dijo, ocurrió cuando la víctima tenía 14 años de edad. Y porque condujo al desconocimiento del principio de legalidad de los delitos y las penas, al tenerse en cuenta en la dosificación punitiva la modificación contenida en el artículo 5° de la Ley 1236 de 2008, no hallándose vigente.

Transcribe los apartes de la sentencia del tribunal donde realiza el proceso de dosificación de la pena y concluye que el monto final a aplicar es de 144 meses, para sostener que, de no haberse presentado el error, la sanción que procedía imponer era de 66 meses y 21 días, siguiendo en su tasación los mismos criterios tenidos en cuenta por el juzgador ad quem.

Sustentado en estas consideraciones, solicita a la Sala casar parcialmente la sentencia impugnada y emitir la de reemplazo, donde se imponga al procesado pena de prisión de 66 meses y 21 días. Intervenciones en audiencia Del defensor recurrente Reiteró que los cargos propuestos contra la sentencia eran tres: Uno principal por errores de convicción en la apreciación de las pruebas.

Y dos subsidiarios: uno de nulidad por desconocimiento del derecho a impugnar la condena a través de un recurso ordinario, y otro por errores de identidad en la apreciación de las pruebas. Se refirió brevemente a los fundamentos de cada uno de ellos y solicitó a la Sala casar la sentencia impugnada en los términos expuestos en la demanda.

De la Fiscal Delegada Con relación al primer cargo, por haberse fundado la decisión exclusivamente en prueba de referencia, afirmó que no está llamado a prosperar. En primer lugar, porque la menor sí rindió su testimonio de manera directa ante el médico forense y la sicóloga, y porque con fundamento en la reiterada línea jurisprudencial trazada por la Sala a partir del año 2008 (sentencia de 28 de febrero, casación 27413), se convierte en una prueba pericial autónoma, que tiene una forma de valoración expresa en la legislación. Y por último, porque así la versión no haya sido rendida directamente por la menor, sino vertida por los peritos en el juicio oral, debe ser valorada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 400 del Código Penal, aspectos todos que fueron tenidos en cuenta en el fallo impugnado.

Respecto del segundo cargo, por afectación del debido proceso, por no haber tenido al defensa la posibilidad de acceder al recurso de apelación contra el fallo condenatorio del tribunal, tampoco está llamado a prosperar, toda vez que la Corte Constitucional en la sentencia C792/2014 y en la sentencia de unificación SU-215/2016, exhortó al Congreso de la República para que en el término de un año reglamentara el derecho a la impugnación de las sentencias condenatorias.

Y porque la Sala ha dejado claro en varios pronunciamientos que esta implementación no puede materializarse mientras no se adelante una reforma legal y constitucional que cree nuevos órganos y redistribuya las competencias, toda vez que el operador judicial no cuenta materialmente con los instrumentos para hacerlo. Por tanto, no existe vulneración a las garantías fundamentales, porque la actuación se ciñó a las reglas procedimentales vigentes.

En punto del tercer cargo, por errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación de la prueba pericial, consideró que está llamado a prosperar, porque de su estudio se constata que la menor había cumplido los catorce años para el mes de agosto del 2009, cuando se realizó el último episodio de agresión sexual, y que debe, por tanto, descontarse este evento del concurso homogéneo, al igual que adecuarse la pena a la legislación vigente, que sería la Ley 599 de 2000.

De la representante del Ministerio Público En relación con el primer cargo, por haber sido condenado el procesado con fundamento únicamente en prueba de referencia, manifestó que no está llamado a prosperar, porque la sentencia no se basó solo en prueba de esta naturaleza. Precisó que el demandante confunde dos figuras jurídicas, de una parte el testigo perito y de otra el testigo técnico.

Las experticias que dieron la psicóloga y el médico forense son pruebas científicas, no son prueba de referencia, porque estos especialistas expusieron unos criterios bajo la forma de dictamen pericial, sobre los puntos puestos a su consideración. Citó decisiones de Sala sobre el particular y aseguró que el tribunal, en este caso, no solo se basó en prueba de referencia, sino también en prueba científica, y que la entrevista psicológica de la menor debe ser considerada como otro medio de convicción, distinto de la prueba de referencia. Sobre el segundo cargo, por desconocimiento del principio de la doble instancia, manifestó que tampoco estaba llamado a prosperar, porque no hubo desatención del precedente de la sentencia C-792/2014, toda vez que, como lo ha precisado esta Sala en autos de octubre 26 de 2016 y abril 7 de 2017, corresponde al legislador pronunciarse y no lo ha hecho.

En las anotadas condiciones, solo podría intentarse la tutela o la revisión, pero no la impugnación. Citó también la sentencia de unificación SU-215/2016 y precisó que el conocimiento a través del recurso de casación de los fallos que condenan por primera vez, no se erige en defecto que atente contra el debido proceso o el derecho de defensa.

Respecto de tercer cargo, por errores de identidad, consideró que estaba llamado a prosperar. Explicó que era necesario tener en cuenta dos hechos jurídicamente relevantes, la fecha de nacimiento de la menor (2 de julio de 1995), y la fecha en que cumplió los 14 años (2 de julio de 2009). Agregó que el procesado fue imputado, acusado y condenado por cuatro actos sexuales, el último de ellos ocurrido en agosto de 2009.

Siendo así, este último acto debe excluirse, por desconocimiento del principio de legalidad y del ámbito de protección de la norma, a través de la cual se tutela la indemnidad e integridad sexual de quien no ha cumplido los 14 años. Pidió, por tanto, casar parcialmente la sentencia impugnada, para excluir dicho comportamiento, por no encajar en el artículo 209 del Código Penal, manteniendo el sentido del fallo en relación con las otras conductas, con respeto de los principios de legalidad y de proporcionalidad de la pena.

Del representante de la víctima Al primer cargo, por haberse fundado la condena solo en prueba de referencia, manifestó que no tenía cabida ni tenía por qué prosperar. Aseguró que el testimonio directo fue el que la menor entregó frente a las pruebas científicas periciales que fueron incorporadas al juicio y que en este orden de ideas no podía hablarse de testimonio de referencia. Lo que aquí se dio fue un testimonio directo cuando la menor hizo su exposición a los sicólogos y la trabajadora social, como bien lo precisó el tribunal.

Al segundo cargo, por desconocimiento del principio de la doble instancia, manifestó que tampoco estaba llamado a prosperar, porque existían otros mecanismos impugnatorios, distintos de la apelación, a los cuales se podía acudir. Y respecto del tercer reparo, por errores de identidad, argumentó que los representantes de la fiscalía y de la procuraduría fueron claros en la indicación de las fechas de los tocamientos y de la fecha en la cual la menor cumplió los 14 años, y que frente a estas precisiones, valdría la pena casar la sentencia en forma parcial, teniendo en cuenta la edad del último tocamiento.

SE CONSIDERA 1. Cuestión previa La Sala estudiará los cargos propuestos en el mismo orden que los presenta el demandante por dos razones, (i) porque la nulidad planteada en el cargo segundo se formula de manera subsidiaria, es decir, a condición de que sea estudiado solo en el evento de que el principal no prospere, y (ii) porque la nulidad no está orientada a controvertir la validez del fallo, sino el procedimiento de impugnación cumplido con posterioridad a su proferimiento. 2.

Estudio de los cargos 2.1. Cargo primero Afirma el casacionista que la sentencia impugnada es ilegal porque el tribunal condenó al procesado BENJAMÍN FLÓREZ GUACÁ con fundamento exclusivamente en prueba de referencia, contrariando el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que lo prohíbe, e incurriendo, de esta manera, en un manifiesto error de derecho por falso juicio de convicción. Con el fin de dar respuesta a esta censura, la Sala analizará los siguientes aspectos, (i) pruebas incorporadas y debatidas en el juicio oral, (ii) fundamentos probatorios y jurídicos del fallo de primera instancia, (iii) fundamentos probatorios y jurídicos del fallo de segunda instancia, (iv) naturaleza jurídica y eficacia probatoria de los relatos de los hechos que integran la anamnesis en las valoraciones sexuales, psicológicas y psiquiátricas de menores de edad víctimas de delitos sexuales, y (v) el caso concreto. 2.1.1.

Pruebas incorporadas en el juicio oral. Importante es anticipar que la menor Y.K.A.C. y su progenitora YAMILE ROCÍO CASTAÑEDA no asistieron al juicio oral, no obstante los esfuerzos realizados por la fiscalía con este fin, y que la actividad probatoria en este estadio procesal se redujo a los testimonios de WILFRÁN PALACIO CASTILLO, ROCÍO PÉREZ CELY, LUZ MYRIAM RINCÓN LEÓN, JHON JAIRO ERAZO MUÑOZ y KAREN ALEJANDRA BAQUERO JIMÉNEZ.

Los tres primeros, en condición de testigos del ente acusador, y los últimos, de la defensa. En lo esencial, estos son sus contenidos: 2.1.1.1. Declaración de WILFRAN PALACIO CASTILLO, médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien suscribe el Informe Técnico Médico Legal Sexológico realizado a la menor Y.K.A.C. el 2 de febrero de 2010, donde textualmente se lee: «ANAMNESIS: Ingresa sola, se toma huella, la examinada refiere “tengo 14 años que cumplí el 2 de julio de 2009, estudio y entro a décimo en el colegio San Pedro Claver, me voy a pie pues queda como a 20 minutos de mi casa, ahora vivo en el barrio Amparo en un apartamento de inquilinato con mi mamá, mis seis hermanos y mi padrastro BENJAMÍN, yo duermo en una pieza con mis hermanos y tengo mi cama la cual comparto con el gemelo.

Cuando yo tenía 9 años vivía en una finca en Villavicencio, un día que mi mamá se fue con mis hermanos y me quedó sola con BENJAMÍN, él me cogió a la fuerza, me alzó y me llevó a la pieza de él, cerró la puerta, me tiró a la cama, me agarró de las manos, me bajó el pantalón y él también se lo bajó y me metió el pene en la vagina, yo logré correrme hacia atrás y safarme (sic), me puse a llorar y él me pegó, yo me salí y cuando llegó mi mamá llegó yo le conté y ella se peleó con él; él dejó un tiempo sin molestar y cuando vivíamos en Bogotá en el año 2007 no me acuerdo el mes, mi mamá trabajaba de día, él mandaba a mis hermanos a hacer mandados, me llamó a la pieza de él me sentó en la cama, a la fuerza me arrinconó en la cama, me bajó los pantalones él también se los bajó e intentó meterme el pene, yo me le safé (sic) y no pudo hacerme más, él me decía que si yo contaba nos dejaba sin comer, otro día me dijo que me iba a enseñar a poner un condón y se metió desnudo al baño pero llegaron mis hermanos y él se metió a la pieza de él, yo le conté a mi mamá se separaron 6 meses pero luego volvieron, la última vez que me molestó fue en agosto de 2009, yo estaba durmiendo cuando sentí que me tocaban la vagina, abrí los ojos y era BENJAMÍN, él salió de la pieza.

Como estoy en la Fundación Amor desde el año pasado y como allá hay sicólogas yo les conté a ellos, ellos hablaron con mi mamá y decidieron poner la denuncia.

ANTECEDENTES GINECOLÓGICOS: Menarquia: negativa. DETERMINACIÓN DE EDAD: Documental de 14 años. LESIONES: No existen huellas externas de lesión reciente que permitan fundamentar una incapacidad médico legal. EXAMEN GENITAL: Presenta genitales externos normales. Himen festoneado íntegro no elástico lo cual indica que no ha sido desflorado. Tono anal normal, forma anal normal.

SIGNOS DE EMBARAZO: No hay signos clínicos de embarazo al momento del examen. No hay signos clínicos de contaminación venérea al momento del examen. CONCLUSIÓN: Examinada con relato de abuso sexual. El examen genital es normal. La ausencia de lesiones no descarta lo relatado. Por el tiempo transcurrido de los hechos no es pertinente la toma de muestras biológicas”».

En el curso del interrogatorio el testigo reconoció el contenido del referido informe y explicó que los registros que conforman la anamnesis corresponden a lo dicho por la menor con sus propias palabras. Explicó también que de haber existido penetración, el himen se hubiera desgarrado por ser de naturaleza no elástica, y que lo que ocurre es que los menores, un frotamiento o roce lo interpretan como penetración, pero que físicamente no había evidencia de ello. 2.1.1.2.

Declaración de ROCÍO PÉREZ CELY, psicóloga del Instituto de Medicina legal, vinculada al área de psiquiatría y psicología forense, quien suscribe el informe del examen psicológico forense practicado a la menor Y.K.A.C. el 13 de abril de 2011, con fecha de entrega 23 de mayo del mismo año, donde reproduce textualmente los hechos denunciados por la menor en la fiscalía el 1° de febrero de 2010 y parte de los que expuso ante el médico que suscribe el examen sexológico, cuyo texto acaba de transcribirse.

Los primeros, los dejó consignados en los siguientes términos: «cuando yo tenía la edad de 9 años mamá se fue con mis hermanos y yo me quedé en la mesa haciendo tareas y mi padrastro BENJAMÍN me llamó para que yo fuera a la pieza donde él se encontraba, yo como no fui él cogió y me alzó y llevó para la pieza a la fuerza, entonces yo me iba a salir y él echó llave en la puerta y ahí me acostó sobre su cama y me bajó mis pantalones y él se bajó los de él se me subió encima mío y yo me puse a llorar, yo le pellizqué sus brazos y con mis piernas lo empujé y ahí me pegó con una correa y me dejó un morado en mis piernas y ese día alcanzó a penetrarme por mi vagina, yo al sentir que él me estaba penetrando me hice hacia atrás solo me dolió un poquito, luego me levanté y le quité el pasador a la puerta y me fui detrás de la casa y me puse a llorar, después llegó mi mamá y me encontró llorando y me preguntó qué me había pasado, le conté lo que mi padrastro me había hecho, mi mamá al saber cogió y le pegó puños en la cara y mi padrastro decía que eso no era verdad y esa noche mi mamá se quedó conmigo en mi pieza y ellos pelearon… y de esa fecha no volvió a pasar nada hasta el año 2007…él me dijo que me sentara en la cama pero yo no quise, entes él me haló de mis brazos y me hizo sentar en su cama, ahí yo quedé sentada y él me abrazó y me echó al rincón de la cama y me cogió los brazos con sus manos y las piernas con sus piernas y con su boca me bajó mis pantalones…yo cogí y lo mordí y salí corriendo…y al día siguiente volvió y pasó lo mismo, me dijo que me iba a enseñar cómo se colocaba un condón y me perseguía por toda la casa y yo me metí al baño y como no tenía vidrio abrió la puerta… y en agosto del año pasado yo estaba durmiendo y me desperté porque sentí que alguien me estaba tocando mi estómago, cuando ya me iba a meter la mano en mi vagina ahí me desperté y pude ver que era mi padrastro y cogí y me moví y él se salió rápido de la pieza…yo le comenté a un sicólogo lo que me venía sucediendo con mi padrastro y él fue y habló con la trabajadora social… y la sicóloga habló con mi mamá… y mi mamá decidió apoyarme…cuando mi mamá iba a volver con BENJAMÍN, ella me preguntó pero esto lo hacía porque no tenía para pagar el arriendo y para la comida».

En el informe también aparecen consignados los hechos que la menor Y.K.A.C. expuso en esta oportunidad a la sicóloga, así: “lo que pasa es que lo que yo dije no fue verdad y lo dije porque yo estaba aburrida que a toda hora ellos estuvieran peleando, y yo puse la denuncia y yo le conté a una psicóloga que había allá, cuando dije eso yo tenía como 12 o 13 años, él ya estaba metido en muchos problemas, a mí me dijeron que se iba a salir de trabajar y él está ganando buen sueldo, y mi mamá dijo que él se iba a salir de allá por esa demanda que yo le había puesto y él le pasa a mi mamá por los niños y es importante que le pase eso porque mi mamá sola no puede, a mí me dijo mi mamá que por qué me ponía a decir mentiras, que mire los problemas que se le armaron por esa demanda, yo antes de la denuncia le había contado a mi mamá de eso y ella se quedó cayada (sic) y ella se puso brava conmigo, ella se portó diferente conmigo, como que no me hablaba mucho, a ella le dio rabia conmigo cuando le dije eso, y él por obligación se fue de la casa y yo estuve en el Centro de Bienestar durante 15 días mientras eso, y ella se portó como diferente, mis hermanos cuando supieron lo que yo conté en la fiscalía les daba rabia con él y me sentía bien porque no tenía rechazo de mis hermanos, un tío me dijo que yo por qué había hecho eso y que si miraba todo el daño que había causado, porque mi mamá es la única que trabaja, él aportaba con lo de la comida y se preocupaba por las cosas de la casa, él le da 200 que es lo que vale el arriendo de la casa y mi mamá necesita que él siga trabajando para que le siga aportando».

Y sobre lo expresado por su progenitora, el informe afirma: “La madre de la menor refiere: yo me enteré de eso porque ella me comentó cuando tenía como 10 años ella me dijo que él había tratado de abusar de ella en ese tiempo y hace como dos o tres años nos separamos y duramos como un año separados y volvimos y durante año y medio, y las cosas no fueron muy bien, ellos casi no la iban mucho y a ella no le gustó mucho que volviéramos, y en este momento estoy sola y estoy al frente del hogar y me ha tocado muy duro, y ella hace un tiempo me dijo que me iba a contar algo y que la verdad es que es que lo que pasó con BENJAMÍN no fue verdad, lo que yo he venido viendo es que ella nunca lo quería a él, yo en ese momento cuando ella me dijo eso, cuando ella tenía 10 años yo le creí a ella lo que me dijo la primera vez y yo pensé que eso era verdad, y yo regresé con él por los hijos, porque me tocaba duro, pesado llevar la obligación por todos».

En desarrollo del interrogatorio la testigo reconoció el informe y sus conclusiones en cuanto que la menor Y.K.A.C. no refería síntomas asociados con enfermedad mental, ni con ningún tipo de mitomanía. Y explicó que no podía hablar de consistencia de su relato porque en la evaluación psicológica no brindó una versión sobre lo sucedido, como lo hizo en la denuncia y en el examen médico legal sexológico, sino que se retractó de lo ya manifestado, pero que comparadas las dos versiones inicialmente entregadas se establecía que los hechos básicos se mantenían en ellas. 2.1.1.3.

Declaración de LUZ MYRIAM RINCÓN LEÓN, abogada, Comisaria de Familia de la Localidad de Kennedy III Sector Nueva Marsella, quien atendió el caso a instancias del Centro de Protección Centro Amar de Corabastos. Sobre los hechos afirmó: « […] para el mes de febrero del año 2010, mediante un oficio que fue extendido a la Comisaría de Familia por el Centro Amar Corabastos, que es uno de los programas de protección que se lideran por la Secretaría de Integración Social y que presta atención en jornada alterna a la jornada de estudio a niñas y niños y adolescentes que han sido ubicados en algún momento en explotación laboral infantil, se recibió reporte de haber adelantado unos talleres de orientación en el marco de derechos sexuales y reproductivos dentro de los cuales la niña hizo manifestación expresa de haber atravesado presuntas situaciones de violencia sexual en el contexto de su familia.

Es así como de ese Centro de Atención se emite un oficio y se pone en conocimiento la situación solicitando las actuaciones en vía de protección a la niña. Esto en el marco de las competencias que tienen las Comisarías de Familia conforme a lo cual por disposición de la ley de infancia y adolescencia le deben tramitar las actuaciones orientadas a la verificación y garantías de derechos y las medidas de protección orientadas a que se identifiquen las situaciones de presunta vulneración de derechos y se adopten medidas para el restablecimiento y garantía de los mismos».

Preguntada por el trámite administrativo adelantado en el caso concreto, precisó que a raíz de la información recibida del Centro de Protección, se citó a la progenitora con la menor para informarla de la situación y dar traslado a la Unidad de Delitos Sexuales de la Fiscalía para la formulación de la denuncia. Después de esto, en cumplimiento del protocolo de atención, se citó nuevamente a la progenitora con el fin de que asumiera un compromiso de cuidado y protección frente de la niña, tomando medidas para evitar contactos con el presunto agresor.

También se convocó a una audiencia para fijar las obligaciones alimentarias a favor de los hijos comunes de la pareja y se dio inicio al proceso de atención terapéutica, que se vio entorpecido porque la progenitora no mantuvo una asistencia regular. Y las acciones de seguimiento realizadas por los profesionales de la Comisaría de Familia y el Centro Amar de Corabastos, lo que permitían establecer es que la niña experimentaba una fuerte carga emocional al sentirse culpabilizada, al ser de pronto reprochada por el hecho de la denuncia y las implicaciones de esa situación en la economía familiar.

Finalmente manifestó que dentro de los protocolos de atención que debe seguir no está la opción de entrevistar a la víctima sobre los hechos y que cuando la niña fue entrevistada por los profesionales de Centro Amar no estuvo presente. 2.1.1.4. Declaración del investigador privado JOHN JAIRO ERAZO MUÑOZ, quien suscribe el informe de labores investigativas 001-2013-BFR, donde reporta como única actividad, la realización de una entrevista a Y.K.A.C., en el curso del año 2013, en la que la menor (para entonces ya mayor de edad) manifestó, (i) que lo dicho en la denuncia es mentira, (ii) que denunció a BENJAMÍN FLÓREZ GUACÁ por rabia porque maltrataba a su mamá, (iii) que lo hizo para que saliera de la vivienda y se separara de su mamá, (iv) que planeó denunciarlo con una compañera de colegio, (v) que su padrastro nunca abusó sexualmente de ella, y (vi) que su padrastro es una persona respetuosa e íntegra en el tema sexual.

En el curso del interrogatorio directo, el testigo reconoció el informe y le dio lectura a su contenido, aclarando que la entrevista aparecía registrada en un DVD, que incorporaba al informe como anexo. El juez, a petición de la fiscalía, se opuso a su introducción, luego de verificar que en la audiencia preparatoria se había pedido la intervención del investigador para presentar un informe, no para allegar la entrevista de la menor de manera directa. 2.1.1.5.

Declaración de la psicóloga KAREN ALEJANDRA BAQUERO JIMÉNEZ, perito de la defensa, quien suscribe el Informe Técnico de Refutación de la valoración realizada por la psicóloga del Instituto de Medicina Legal ROCÍO PÉREZ CELY, donde hace algunos cuestionamientos al informe psicológico de la profesional por deficiencias en aspectos como, la identificación de la metodología usada, la información que sustentan algunas conclusiones, la descripción de instrumentos, el desarrollo de las sesiones, el registro de la entrevista, el uso de ayudas alternas y la evaluación de los procesos cognitivos superiores.

En el interrogatorio directo, reconoció el contenido del informe y explicó sus conclusiones. Aclaró las diferencias entre los conceptos de retractación y síndrome de acomodamiento y destacó que la valoración sicológica no exploró si la menor mentía. En el contrainterrogatorio dijo que se encontraba vinculada al Instituto de Medicina legal como contratista y que la idoneidad de las personas vinculadas a la entidad era verificada.

Respondió algunas preguntas puntuales sobre el contenido del informe y reconoció que algunos aspectos, como las dificultades de la pareja, los problemas económicos, la literatura consultada en tema de la retractación, el análisis de los antecedentes y la referencia a las versiones de la mamá y de un tío de la menor, se encontraban insertos en el análisis y en el contexto de la evaluación. 2.1.2.

Fundamentos del fallo de primera instancia. La decisión absolutoria del juez de primer grado se sustentó en la conclusión de que existían dudas no superables sobre la existencia delito y la responsabilidad del procesado. Destacó, en lo sustancial, (i) que el relato inserto en la anamnesis del examen sexológico suscrito por el médico adscrito al Instituto de Medicina Legal WILFRAN PALACIO CASTILLO no podía tenerse como prueba de acreditación directa, por no ostentar la condición de sicólogo, ni como prueba de referencia, por no haberse probado ninguna de las causales previstas para estos efectos en el artículo 438 del estatuto procesal penal (modificado por el artículo 3° de la Ley 1652 de 2013), (ii) que la denuncia presentada por la menor no fue incorporada al juicio oral, (iii) que la psicóloga ROCÍO PÉREZ CELY solo podía hacer valoraciones y análisis a partir de lo expuesto directamente ante ella por la menor, (iv) que la menor se retractó de su dicho inicial, y (v) que la Comisaria de Familia LUZ MYRIAM RINCÓN LEÓN tampoco aportaba información directa sobre lo sucedido. 2.1.3.

Fundamentos del fallo de segunda instancia Concluyó que la prueba con la que se contaba, contrario a lo expuesto por el juez de conocimiento, permitía llegar a la certeza de la existencia de los hechos denunciados y la responsabilidad de BENJAMÍN FLÓREZ GUACÁ, porque, (i) la normatividad legal otorgaba valor de elemento material probatorio a la entrevista forense realizada a los menores de edad víctimas de delitos sexuales, (ii) la jurisprudencia constitucional enseñaba que las disposiciones del ordenamiento jurídico se deben interpretar y aplicar en consonancia con el principio pro infans, (iii) los relatos de los menores víctimas de delitos sexuales deben valorarse independientemente de que se den ante personas como psicólogos, (iv) la jurisprudencia penal ha sido reiterativa en reconocer que las entrevistas y versiones rendidas por los menores antes del juicio oral deben valorarse con plenos efectos, y que es viable llegar a una decisión de condena con fundamento en pericias médico sexológicas, psiquiátricas o psicológicas cuando la menor víctima no comparece al juicio, porque dichas experticias son prueba directa, (v) que el relato suministrado por la menor Y.K.A.C. resultaba claro, coherente, circunstanciado e indicativo de que correspondía a un proceso de rememoración fidedigno de la realidad, (vi) que la menor, lejos de negar los hechos, lo que hacía era desistir de sus declaraciones iniciales por conveniencia, ante la falta de apoyo de la familia y las dificultades económicas que atravesaban, y (vii) que su versión es corroborada por su progenitora YAMILE ROCÍO, quien reconoció ante la psicóloga y la Comisaria de Familia que tenía conocimiento de los abusos. 2.1.4.

Naturaleza jurídica y eficacia probatoria de los relatos de los hechos insertos en la anamnesis de los informes sexológicos, psicológicos o psiquiátricos. El problema jurídico que se plantea en el presente caso se vincula directamente con el valor y eficacia probatoria de los relatos que los menores de edad víctimas de delitos sexuales suministran sobre los hechos investigados a los peritos, en las valoraciones sexuales, psicológicas o psiquiátricas, técnicamente denominados anamnesis.

Con el fin de tener claridad sobre estos puntos, resulta importante retomar algunas precisiones que la Sala ha venido haciendo sobre la estructura de la prueba pericial en la regulación de la Ley 906 de 2004, específicamente sobre el contenido de su base fáctica y el papel que probatoriamente cumplen estas declaraciones cuando el menor no asiste al juicio oral.

En la decisión SP2709-2018, de 11 de julio del año en curso, proferida dentro de la casación 50637, la Sala, al analizar esta temática, hizo claridad en el sentido de que el componente fáctico de la opinión pericial, cuando la experticia recaía sobre aspectos de esta índole, solía estar dado, (i) por hechos percibidos directamente por el perito, como cuando emitía opiniones sobre la causa de muerte de una persona a partir de la observación y análisis personal de las heridas causadas, o (ii) por datos o información fáctica suministrados por otros medios de prueba, como declaraciones de testigos.

Al respecto, señaló: «La base fáctica del dictamen puede estar conformada por lo que el perito percibe directamente, como sucede, verbigracia, con los médicos legistas que estudian un cadáver y, a partir de esa información y de sus conocimientos especializados, emiten una opinión sobre la causa de la muerte. Igual sucede, también a manera de ilustración, con el perito en mecánica automotriz que inspecciona un vehículo involucrado en un accidente y, luego, aplica su experticia a los datos obtenidos, para arribar a una determinada conclusión. En estos casos, el perito es testigo de los hechos o datos a partir de los cuales emite su opinión, los cuales, en sí mismos, son relevantes para tomar la decisión, bien porque tengan el carácter de hechos jurídicamente relevantes o de “ hechos indicadores ”, según lo indicado en el numeral 6.1. «Es igualmente posible que la base fáctica del dictamen esté conformada por hechos que son demostrados en el juicio oral a través de otros medios de prueba.

Por ejemplo, el físico que se basa en lo expresado por los testigos en torno a la ubicación de la víctima para cuando fue atropellada, la posición final del cuerpo y, en general, los datos a partir de los cuales pueda dictaminar sobre la velocidad del automotor. En estos eventos, el dictamen se rendirá en el juicio oral, tal y como lo dispone el artículo 412 de la Ley 906 de 2004 […]».

Explicó igualmente, que cuando el perito tiene conocimiento personal y directo de los hechos sobre los cuales opinaba, como sucedía en el caso ya expuesto del médico legista que emitía opiniones sobre la causa de muerte a partir de la observación del cadáver, o del sicólogo que advertía la presencia en el menor entrevistado de síntomas del síndrome del niño abusado, la acreditación del hecho sobre el cual informaba podía cumplirse con el testimonio del perito, quien en estos casos fungía como testigo directo, « […] la base fáctica de la opinión pericial puede demostrarse en el juicio oral con el testimonio del perito, como sucede con el médico legista que inspeccionó el cadáver, o el técnico de balística que obtuvo la muestra indubitada y pudo establecer las coincidencias de ésta con el proyectil hallado en el cadáver, etcétera.

En esos casos puede predicarse que el perito es “ testigo directo” de ese hecho o dato que resulta relevante para el esclarecimiento de los hechos. « […] (ii) si, por ejemplo, el psicólogo, en ejercicio de su función, percibe síntomas en el paciente, a partir de los cuales pueda dictaminar la presencia del “ síndrome del niño abusado ”, será testigo directo de esos síntomas, de la misma manera como el médico legista puede presenciar las huellas de violencia física; y (iii) a la luz del ejemplo anterior, si el perito dictamina sobre la presencia del referido síndrome, su opinión se refiere, sin duda, a un hecho indicador de que el abuso pudo haber ocurrido.» Pero si la base fáctica estaba conformada en todo o en parte por declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que informaban sobre la ocurrencia de los hechos investigados, como acontecía con la anamnesis en las pericias sexuales, psicológicas o psiquiátricas, y la parte pretendía utilizar su contenido para probar los hechos jurídicamente relevantes, no bastaba el testimonio del perito, sino que era necesario agotar los trámites legalmente previstos para la incorporación de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, si lo buscado era utilizarlas a título de prueba de referencia, « […] debe aclararse que si las partes pretenden hacer valer como prueba el contenido de la anamnesis (o cualquier otra declaración plasmada en esos reportes) para demostrar uno o varios de los elementos estructurantes del tema de prueba (como cuando el paciente afirma que una determinada persona lo lesionó o lo sometió a abuso sexual), deben agotar los trámites previstos para la incorporación de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral […]».

Se recordó, igualmente, con apoyo en el precedente CSJ SP, casación 44056 de 28 de octubre de 2015, que el trámite legalmente previsto para la incorporación de las declaraciones anteriores al juicio oral, a título de prueba de referencia, comprendía, (i) su descubrimiento probatorio en los escenarios procesales previstos por el legislador, (ii) la solicitud y justificación de su práctica, (iii) la acreditación de la causal de admisibilidad invocada, (iv) la indicación del medio de prueba que se pretendía utilizar como vehículo para acreditar su existencia y contenido, y (v) su incorporación en el juicio oral.

Se reiteró asimismo que la prueba de referencia por sí sola no era suficiente para proferir condena, y que cuando la fiscalía utilizaba este medio para sustentar su teoría del caso, debía contar con prueba complementaria directa o indirecta que permitiera, (i) alcanzar los estándares de conocimiento requeridos para dictar un fallo de responsabilidad, y (ii) superar la prohibición consagrada en el artículo 381 inciso segundo de estatuto procesal penal.

En síntesis, la Sala ha venido insistiendo en precisar, (i) que los relatos sobre los hechos investigados, entregados por los menores de edad en las valoraciones de carácter sexual, psicológico o psiquiátrico, tienen la condición de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, y (ii) que si la parte pretende utilizar estos relatos para probar la existencia del hecho investigado, debe sujetarse en su descubrimiento, incorporación y valoración al trámite y reglas establecidas para la prueba de referencia. 2.1.5.

El caso concreto El casacionista cuestiona la legalidad de la sentencia impugnada por considerar que los testimonios de los peritos WILFRAN PALACIO CASTILLO y ROCÍO PÉREZ CELY, y de la Comisaria de Familia LUZ MYRIAM RINCÓN LEÓN, a los que acudió el tribunal para sustentar la condena, no son fuente directa de los abusos sexuales, sino pruebas de referencia, y que adicionalmente a esto, no se probó ninguna de las hipótesis previstas en el artículo 438 ejusdem para su admisión por vía excepcional.

Estos cuestionamientos y el ataque formulado por el impugnante de haber incurrido el tribunal por este motivo en un error de derecho por falso juicio de convicción, son en esencia ciertos, si se tiene en cuenta, (i) que la menor Y.K.A.C. no asistió el juicio oral, y (ii) que el tribunal, para suplir la prueba de los abusos sexuales, acudió a los relatos que la menor suministró al perito WILFRAN PALACIO CASTILLO en la valoración sexológica, de los cuales da cuenta la anamnesis del informe, y a los consignados en la denuncia, que la perito ROCÍO PÉREZ CELY reprodujo en la valoración psicológica.

Examinada la base fáctica de la prueba pericial sexológica realizada por el médico del Instituto de Medicina Legal WILFRAN PALACIO CASTILLO, se establece que se compone de dos partes claramente diferenciables, (i) el relato que la menor espontáneamente realizó en la anamnesis sobre los hechos de abuso sexual de que venía siendo víctima, y (ii) la valoración sexológica realizada por el médico forense a partir de la observación personal del cuerpo y los órganos genitales de la menor, que lo llevaron a concluir, (i) que no existían huellas externas de lesión reciente que permitieran sustentar una incapacidad médico legal, (ii) que presentaba genitales externos normales, himen festoneado íntegro, no elástico, que indicaba que no había sido desflorado, (iii) que el tono y la forma anal eran normales, y (iv) que no había signos clínicos de embarazo ni de contaminación venérea.

La primera parte, conformada por la anamnesis, donde aparece el relato de lo sucedido, corresponde, de acuerdo con lo que se dejó expuesto en el acápite anterior, a hechos de los cuales el perito no es testigo directo, sino un simple receptor, como quiera que no tuvo la oportunidad de observarlos ni de percibirlos en forma personal. Mientras la segunda parte, donde aparece la evaluación sexológica propiamente dicha, corresponde, por el contrario, a hechos percibidos personalmente por el perito, quien para efectos probatorios se erige en testigo directo de ellos.

La evaluación psicológica realizada por ROCÍO PÉREZ CELY, que el tribunal también utilizó como fundamento de la decisión de condena, contiene una base fáctica integrada, (i) por los hechos suministrados por la menor en la denuncia ante la fiscalía el 1° de febrero de 2010, (ii) por los hechos que la menor narró en la anamnesis del examen sexológico, al cual se acaba de hacer alusión, (iii) por la narración que la menor hizo a la perito sobre lo sucedido, donde se desdice de lo afirmado en la denuncia y en el examen sexológico, y (iv) por las entrevistas efectuadas a la menor y a su progenitora YAMILE ROCÍO CASTAÑEDA, sobre antecedentes personales, familiares y de otro tipo, que le permitieron concluir que “al momento de la valoración la examinada no refiere síntomas asociados con enfermedad mental”.

El relato contenido en la anamnesis del examen sexológico, como ya se dijo, corresponde a hechos de los cuales la sicóloga no es testigo directo, por no haberlos observado ni percibido en forma personal. E igual ocurre con el recuento que aparece consignado en la denuncia, de la cual ni siquiera fue receptora personal. Por vía directa, solo podía dar fe de las conclusiones del dictamen, la existencia y contenido de la retractación y la existencia y contenido de la versión suministrada por la progenitora en la entrevista.

El testimonio de la Comisaria de Familia LUZ MYRIAM RINCÓN LEÓN, solo informa, por su parte, de la noticia que recibió de los profesionales del Centro Amar de Corabastos sobre las denuncias de abuso sexual realizadas por la menor en desarrollo de un taller de orientación en el marco de derechos sexuales y reproductivos, y de los protocolos que se activaron para su protección, pues dijo desconocer las circunstancias en que efectuó el relato, porque no estuvo presente, y porque tampoco indagó a la menor sobre lo ocurrido.

Solo entrevistó a su progenitora, quien aceptó que su hija en dos ocasiones la informó sobre la existencia de conductas de agresión sexual por parte de su padrastro, sin suministrar detalles de esas situaciones. Es decir, que el conocimiento que tiene de los hechos de agresión sexual sobre los cuales informa, lo obtuvo de terceras personas que no asistieron al juicio oral.

En las anotadas condiciones, resultaba claro que las versiones suministradas por la menor Y.K.A.C. en la denuncia y en la anamnesis del examen sexológico, que fueron retomadas después por la sicóloga en el examen de valoración mental, sobre la existencia de las agresiones de orden sexual, constituían declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, y que si las partes pretendían utilizarlas para probar la existencia del hecho, era necesario, en primer lugar, solicitar su incorporación como prueba de referencia, con indicación del medio que se utilizaría para su aducción al juicio, y en segundo término, contar con prueba de corroboración que permitiera superar la prohibición consagrada en el inciso segundo del artículo 381 del estatuto procesal penal.

En el presente caso, ninguna de estas condiciones se cumple. Los relatos suministrados por la menor en la denuncia y en la anamnesis de la valoración sexológica, utilizados posteriormente por la sicóloga como insumos de la base fáctica de su pericia, que el tribunal usó para sustentar la decisión de condena, no fueron decretados, ni admitidos, ni incorporados como prueba de referencia, no obstante tratarse de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que pretendían ser aprovechadas para probar la ocurrencia del hecho.

Y las pericias y el testimonio de la Comisaria de Familia no aportan prueba complementaria, directa o indirecta, que corrobore el relato de la víctima. En síntesis, el fallo, como lo sostiene el casacionista, terminó fundamentándose exclusivamente en los relatos entregados por la menor en la denuncia y en la anamnesis del examen sexológico, es decir, en declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, con manifiesto desconocimiento del contenido del inciso segundo del artículo 381 del estatuto procesal penal (Ley 906 de 2004), que limita la eficacia probatoria de este medio de convicción, al disponer que la sentencia condenatoria no puede sustentarse únicamente en prueba de referencia. El tribunal, para apuntalar la decisión de condena, invocó también en su apoyo el relato que la mamá de Y.K.A.C. suministró a la perito ROCÍO PÉREZ CELY en la valoración psicológica de la menor, y el que entregó a la Comisaria de Familia LUZ MYRIAM RINCÓN LEÓN en la entrevista administrativa, donde contó que su hija en dos ocasiones la informó de las agresiones sexuales de que venía siendo víctima, y que esto motivó peleas y separaciones temporales de su marido.

Pero esta testigo, al igual que su hija, tampoco declaró en el juicio oral, razón por la cual estos relatos serían también de referencia, por corresponder a declaraciones rendidas por fuera de este escenario procesal, por una persona que no estuvo disponible en el juicio. El cargo prospera 2.1.6. Decisión De conformidad con las directrices establecidas en el artículo 185 del estatuto procesal, la Sala casará la sentencia impugnada y confirmará la decisión absolutoria de primera instancia. Consecuencialmente, se abstendrá de estudiar los cargos subsidiarios, incluido el segundo, que la Delegada de la Fiscalía, la representante del Ministerio Público y el apoderado de las víctimas consideran que debe prosperar, por sustracción de materia.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CASAR la sentencia impugnada y en su lugar confirmar el fallo absolutorio dictado en primera instancia a favor del procesado BENJAMÍN FLÓREZ GUACÁ. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Nació el 2 de julio de 1995. � Folios 10-20, 25-29 y 38 de la carpeta principal. � Folios 126-146 de la carpeta principal. � Folios 17-38 del cuaderno del tribunal. � Folios 68-69 de la carpeta principal. � Audiencia de juicio oral.

Sesión del 26 de noviembre de 2013. CD1, Archivo VI, record 1:17:25. � Folios 62-67 de la carpeta principal. � Audiencia de juicio oral, sesión del 26 de noviembre de 2013, CD1, archivo vi, record 0:3:40. � Audiencia del juicio oral. Sesión del 10 de febrero de 2014. CD1, Archivo VI, récord 0:3:10. � Folios 120-122 de la carpeta principal. � Audiencia del juicio oral.

Sesión del 18 de diciembre de 2014. CD1, Archivos I, II y III. � Folios 103-119 de la carpeta principal. � Audiencia del juicio oral. Sesión del 18 de diciembre de 2014. CD1, archivo IV, record 0:0:20. � Folios 126-146 de la carpeta principal. � Folios 17-38 del cuaderno del tribunal. � A diferencia del denominado testigo técnico, el perito percibe estos aspectos en el ejercicio de su rol. � Páginas 21 y 22 del fallo. � Página 26 del fallo. � Página 27 del fallo. � Páginas 24 y 25 del fallo. 1 PAGE 42