SDS PAGE CASACIÓN 49463 JULIO CÉSAR PAPAMIJA ASTAIZA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente SP4175-2018 Radicación 49463 (Aprobado Acta No. 339). Bogotá D.C., septiembre veintiséis (26) de dos mil dieciocho (2018) VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por la Fiscalía Primera Delegada ante los jueces penales del circuito de Popayán, contra la sentencia absolutoria proferida el 11 de octubre de 2016 por el Tribunal Superior de la misma ciudad en favor de JULIO CÉSAR PAPAMIJA ASTAIZA, a través de la cual revocó el fallo de condena dictado en su contra por el Juzgado 2 Penal del Circuito de aquella capital, como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

HECHOS: Aproximadamente a las 7:00 de la noche del 23 de abril de 2011, en el Centro Comercial Plaza Colonial de Popayán, la niña XXX –de 9 años de edad, conocida por el procesado de tiempo atrás como nieta de una vendedora de dulces ubicada fuera del conjunto mercantil— estaba jugando con su primo W.D.P. (9 años) y su amiga M.J.V. (8 años).

Entonces, JULIO CÉSAR PAPAMIJA, apodado ‘ Julián ’, a quien correspondía vigilar la puerta 3 del parqueadero, la llamó, pero aquella le dijo que no podía quedarse a hablar con él pues su abuela se iría en unos momentos. Una vez ubicado en el segundo piso del mismo sitio, volvió a llamar a la menor y cuando subió, abrió un salón al cual ingresaron, para luego colocarla sobre una mesa donde procedió a quitarle la ropa, besarle la boca, la vagina y su cuerpo, además de frotar su miembro viril contra sus órganos genitales, manifestándole que estaba enamorado de ella, que saliera del sitio luego de él y que no fuera a contar lo sucedido.

Al salir del lugar la niña se encontró con su primo W.D.P., quien estaba llorando porque no la hallaba y entonces, ella también irrumpió en llanto y le contó lo sucedido, procediendo entonces a narrar los hechos a un patrullero que estaba cerca del centro comercial, quien les sugirió ir al Parque Caldas a buscar otros policías y allí contactaron un agente de infancia y adolescencia, al cual relataron los sucesos y después a su abuela, quien formuló la denuncia correspondiente.

ANTECEDENTES PROCESALES: En audiencia realizada el 22 de septiembre de 2012 en el Juzgado 1 Penal Municipal con función de control de garantías de Popayán se impartió legalidad a la captura de JULIO CÉSAR PAPAMIJA ASTAIZA, oportunidad en la cual la Fiscalía le imputó la comisión del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años. A instancia del ente acusador le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Radicado el escrito de acusación por el delito y grado de participación referidos, el 22 de mayo de 2013 se desarrolló la correspondiente audiencia. Surtido el debate oral, el 1 de julio de 2016 el Juzgado 2 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Popayán condenó a PAPAMIJA ASTAIZA a 108 meses de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años.

Le fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena. La defensa apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Popayán, a través de la sentencia recurrida en casación, dictada el 29 de septiembre de 2016, lo revocó para, en su lugar, absolver al acusado. LA DEMANDA: Con fundamento en el artículo 181-3 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía postuló un cargo por violación indirecta de la ley sustancial, derivada de errores de hecho por falso juicio de identidad y falso raciocinio que condujeron a la absolución del procesado.

En la acreditación del reproche adujo que si bien del relato de la víctima el Tribunal asumió que JULIO PAPAMIJA llevó a la niña al segundo piso subiéndola por las escaleras eléctricas, la verdad es que lo dicho por la menor fue adicionado, pues dijo que el agresor estaba en el segundo piso, la llamó y ella subió. A partir de tal agregado, el Tribunal destacó en el fallo que al ver los registros de las cámaras dispuestas para enfocar las escaleras eléctricas, no se observa entre las 7 y 8 de la noche del 23 de abril de 2011 que el procesado o un hombre vestido de guarda subiera junto con la menor, yerro que condujo a deducir que la niña estaba mintiendo o inventando historias fantásticas.

Por el contrario, señaló la impugnante, a las 19:16 del referido día se observa en el registro de las cámaras a la víctima y su primo jugando en el parqueadero, lugar donde JULIO PAPAMIJA desempeñaba sus labores de vigilancia. De otra parte, el mismo procesado aceptó en su declaración que lo llaman ‘ Julián ’, y si bien el Tribunal aludió a otro vigilante de nombre Julián Urrutia, lo cierto es que este, según el libro de turnos analizado por la investigadora del C.T.I. Lida Vellaizac, no estuvo de guardia ese día, sino al siguiente.

Como en el fallo de segundo grado se dijo que la Fiscalía no estableció con la niña si la conducta fue realizada por JULIO CÉSAR PAPAMIJA, a quienes llaman ‘ Julián ’, o por el vigilante Julián Urrutia, manifestó la recurrente que nunca se presentó tal duda a partir de lo declarado por la víctima y su primo, inclusive con lo expuesto por la abuela de aquella.

La niña mencionó que inicialmente la llamó cuando estaba en el parqueadero, su lugar de vigilancia y luego desde el segundo piso del centro comercial. El mismo acusado declaró que conocía de tiempo atrás a la menor porque venía a traerle la comida a su abuela. El Investigador José Bahos Arcos confirmó la teoría del caso de la Fiscalía, pues el procesado ocupaba el puesto donde lo ubicó la víctima y coincidió en que primero la invitó al parqueadero y luego al segundo piso del centro comercial.

Además, entre las 18:38 y las 18:51 del día de los hechos, no estuvo en su lugar durante 13 minutos. El testimonio del primo de la víctima es claro en señalar que estaba jugando con ella, la cual se despareció y luego le contó que ‘ Julián ’ le había bajado los pantalones y le había puesto el pene en su vagina; lloraron y buscaron apoyo de la policía, para finalmente contarle a su abuela y después se enteró de que ya habían “ cogido ” a ‘ Julián ’ y “ fuimos y si era él ”, refiriéndose a la Unidad de Reacción Inmediata, lo cual descarta cualquier duda sobre la identidad del acusado, esto es, JULIO CÉSAR PAPAMIJA ASTAIZA, sin que medie señalamiento alguno respecto de Julián Urrutia.

Conforme a lo expuesto, planteó la Fiscal que no se advierte duda alguna en orden a disponer la casación del fallo absolutorio para, en su lugar, dictar sentencia de condena en contra del procesado como autor del delito objeto de acusación, según fue dispuesto en la providencia de primer grado. ACTUACIÓN ANTE LA CORTE: 1. La Fiscalía. Se debe casar el fallo absolutorio, pues no hay incertidumbre acerca de que los hechos fueron realizados por JULIO CÉSAR PAPAMIJA, a quien llaman ‘ Julián ’, según se deduce de su lugar de trabajo y las actividades que realizó el día de los hechos, máxime si el investigador de la defensa lo ubicó en el sitio donde fue señalado por la víctima.

Julián Urrutia no estaba laborando en el centro comercial cuando ocurrieron los sucesos investigados y tampoco fue ubicado en el sector. El testigo W.D.P., primo de la víctima, declaró que el vigilante señalado por la víctima y el aprehendido es el mismo ‘ Julián ’. De otra parte señaló que el Tribunal restó eficacia a la declaración de la menor al asumir que ella dijo haber subido por las escaleras eléctricas en compañía del acusado, cuando lo que en verdad dijo fue que ‘ Julián ’ la llamó y ella subió sola, motivo por el cual el procesado no aparece en el video de las escaleras.

Ahora, como el Tribunal manifestó que no se aviene con las reglas de la experiencia que los niños hubieran acudido a un policía y no a la abuela de la niña, puntualizó el Fiscal que tal afirmación no corresponde a una regla de experiencia, con mayor razón si no fue explicado en el fallo por qué tenía tal carácter, de modo que se trató de una conjetura, cuando en verdad los niños acudieron al policía porque estaba cerca del lugar, en tanto que su abuela estaba distante de allí. Como se adujo en la sentencia impugnada que el llamado de atención de JULIO CÉSAR PAPAMIJA en su calidad de vigilante a los niños para que no dañaran las plantas, pudo desencadenar el relato falso de la menor, dijo el Delegado que por su corta edad los niños no tendrían tanta precisión sobre las prácticas sexuales que expusieron.

También debe tenerse en cuenta que la psicóloga consideró creíble el relato de la víctima. Conforme a lo expuesto, afirmó que las pruebas acopiadas permiten concluir que el procesado realizó la conducta, motivo por el cual se debe casar el fallo absolutorio y ratificar la sentencia condenatoria de primera instancia. 2. El Ministerio Público.

La Delegada señaló que si bien la niña no dijo que fue llevada por el procesado a través de las escaleras eléctricas, sino que ‘ Julián ’ la llamó, primero cuando estaba en el parqueadero y después desde el segundo piso, a donde ella subió y entraron a un salón donde tuvieron lugar los actos sexuales, lo cierto es que conforme a las demás pruebas subsisten dudas sobre la ocurrencia del delito y la responsabilidad del acusado.

En efecto, Marco Varela, padre de la niña M.J.V. con quien estaba jugando la víctima, declaró que su hija le comentó que no sabía en qué momento ocurrieron los hechos, pues su amiga se perdió unos instantes y el guardia estaba lejos, pero aquella apareció después al salir de unas matas, luego no creyó lo que pasó, en cuanto se trató de unos 30 segundos.

A su vez, Édgar Benavidez, Supervisor de seguridad, declaró que él tenía las llaves del salón donde se dice ocurrieron los hechos, de manera que el procesado no pudo ingresar. Jesús Álvarez Ordoñez expuso que tiene un negocio frente a la puerta del referido salón, el cual permaneció cerrado el día de los hechos. Que vio a JULIO CÉSAR PAPAMIJA en el segundo piso únicamente cuando lo llamó para que le ayudara a cerrar las gradas y luego de darle un tinto se fue entre las 7 y las 8 de la noche.

Como además no se descartó que Julián Urrutia hubiera sido quien realizó los comportamientos investigados, subsisten dudas sobre la responsabilidad del acusado, motivo por el cual se debe mantener el fallo absolutorio. 3. La defensa. Coincidió con la solicitud del Ministerio Público en orden a solicitar que el fallo no sea casado por la presencia de dudas.

Destacó que Zulma Muñoz, perito en genética humana, declaró sobre el examen de biología forense practicado mediante frotis vaginal a la niña y respecto de su ropa interior, sin que se encontraran espermatozoides, ni proteína P-30. Si actos como el investigado pretenden el placer sexual de quien los realiza, según lo señaló la perito, con la estimulación hay segregación de líquido seminal en el cual se encuentra la proteína P-30, la cual puede ser hallada hasta 180 horas después de salir del organismo, de modo que si en los exámenes no se encontró la citada proteína, técnicamente se demuestra que los hechos no existieron, luego debe mantenerse el fallo absolutorio del Tribunal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Como el objeto de debate gira en torno de la aplicación del principio in dubio pro reo en favor del acusado, es pertinente indicar que respecto del establecimiento de la verdad señalado en el artículo 5 de la Ley 906 de 2004, la Sala ha precisado que tratándose del proceso penal, aquella apunta a una reconstrucción lo más fidedigna posible de una conducta humana con todas las vicisitudes materiales, personales, sociales, modales, psicológicas, etc., que la hayan rodeado, a partir de la cual el juez realizará la pertinente ponderación de su tratamiento jurídico conforme a las disposiciones legales, para ahí sí, asignar la consecuencia establecida en la ley.

En virtud del artículo 7 de la misma legislación que se ocupa de la presunción de inocencia e in dubio pro reo, la convicción sobre la responsabilidad del procesado “ más allá de toda duda ”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.

En tal sentido, sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional por la presencia de dudas respecto de la materialidad y existencia del delito investigado o acerca de la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que deben estar debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria acerca de la demostración de la verdad, a favor del acusado.

Efectuadas las anteriores precisiones conceptuales, constata la Corte los argumentos con fundamento en los cuales el Tribunal decidió revocar el fallo de condena proferido por el juez de primer grado, por considerar que no se demostró más allá de toda duda razonable la ocurrencia de los sucesos y la responsabilidad del procesado, como sigue: “ Los testimonios de descargo sopesados con el testimonio de la menor dejan serias dudas de la ocurrencia de los hechos y de la responsabilidad penal del actor; para la Magistratura resulta inentendible que la Fiscalía ante la evidencia de dos guardas de seguridad que tuvieron el mismo turno ese 23 de abril de 2011, según el dicho del supervisor, y que se conocen, uno con el apodo de ‘Julián’, y el otro por el nombre de Julián Urrutia, no haya primero descartado con la menor a cuál de los dos se refería cuando exaltó que fue abusada por ‘Julián’.

“ De hecho, la pequeña en audiencia pública dijo que se dio cuenta que a quien conocía como ‘Julián’, realmente se llamaba JULIO CÉSAR PAPAMIJA ASTALIZA, pero porque se lo informaron en la Fiscalía, pero de ninguna manera describió físicamente a la persona sobre la cual se refería para constatar con absoluta seguridad que no era Julián Urrutia, sino a quien apodaban ‘Julián’, el que realizó los tocamientos libidinosos descritos ante las autoridades judiciales.

“ Tampoco se tuvo en cuenta que el supervisor sobre el ingreso al salón de eventos que se encontraba en el segundo piso dijo que solamente podía hacerse con las llaves y que esas llaves las detentaba únicamente él. Que no hay otra forma de entrar, que dicho salón se mantiene cerrado y además, que al frente estaba el negocio de Jesús Adrián Álvarez Ordoñez, el cual afirmó que JULIO CÉSAR PAPAMIJA ASTAIZA no subió al segundo piso sino hasta cuando le pidió que le ayudara a cerrar, le ofreció un tinto y se despidió de él entre las 7 y 8 de la noche.

“ Por otro lado, llama la atención de que ambos niños en vez de notificar a su abuela de los hechos de los que presuntamente fue víctima la menor, decidieran pasarla por alto y acudir de inmediato a un policía; la experiencia enseña que los niños ante estas situaciones en principio acuden a sus familiares, docentes o personas más cercanas por tratarse de sucesos tan íntimos y tal vez vergonzosos para un pequeño que no entiende lo ocurrido, esperando que los adultos sean los que den una solución ante las autoridades judiciales, pero en últimas, a no ser que no tengan ningún familiar cercano, la decisión de acudir a un policía no parece la más probable.

“ Pudo ser que el llamado de atención reiterado que hiciera el hoy acusado, para que se bajaran del segundo piso y no dañaran las plantas haya provocado a los menores para acudir a un policial con una historia fantástica; no obstante, siendo entre las múltiples probabilidades una posible motivación para el señalamiento hecho por la pequeña, a ello se arriba ante las declaraciones valoradas atrás y una vista detallada de los videos de seguridad aportados por la defensa, que si bien no fueron objeto de análisis por el juez bajo el entendido que no ostentaban cadena de custodia, difícilmente podría aceptarse el borrado de determinado pantallazo sin modificación horaria o fecha, advirtiéndose que las cámaras que avistaron las escaleras entre las 7 y 8 de la noche del 23 de abril de 2011, no enfocan al procesado subir en compañía de una niña, o por lo menos, a un hombre vestido de guarda con una menor por las gradas eléctricas.

“ Si se observan subir dos guardas de seguridad antes de las 7:30 de la noche, a tres niños –dos niñas y un niño— jugar en las gradas eléctricas, subir y bajar sin ninguna novedad, pero además, dígase bien, una cantidad de personas que entran y salen, suben y bajan, empero nada que llame la atención en referencia a los hechos materia de análisis.

“ Lo que si se observa destacadamente, es a un hombre vestido de guarda de seguridad que estuvo sentado en el primer piso todo el tiempo sin moverse de su silla, excepto para abrir y cerrar el portón del parqueadero. No obstante, por la resolución del video, se desconoce si se trata del procesado o de otro empleado. “ Visto así el panorama, no existe certeza para esta Colegiatura de la ocurrencia de los hechos y menos de la responsabilidad penal del actor en los mismos ”.

Respecto de dichas consideraciones encuentra la Corte lo siguiente: 1. Desde el comienzo de esta investigación y hasta cuando concurrió a declarar el Supervisor de la empresa de seguridad, se tenía claro que JULIO CÉSAR PAPAMIJA ASTAIZA era la persona a quien llamaban ‘ Julián’, que en su condición de vigilante del Centro Comercial Plaza Colonial de Popayán conocía a la víctima en este asunto y a su primo W.D.P., por ser nietos de una vendedora de dulces ubicada en las afueras del lugar. 2.

Que a JULIO CÉSAR PAPAMIJA lo llamaran ‘ Julián ’ y que también trabajara como vigilante en el centro comercial otro individuo con el mismo nombre, no configura duda alguna respecto de la identidad e individualización del autor del delito investigado, pues como lo expuso la Investigadora del C.T.I. Lida Vellaizac, revisados los libros de anotaciones de vigilancia del centro comercial, se pudo establecer que el 23 de abril de 2011, día de los hechos, estuvo de turno el procesado, en tanto que Julián Urrutia prestó su servicio al día siguiente.

En efecto, en la mencionada fecha se registró que PAPAMIJA ASTAIZA entregó a las 8:00 de la noche el turno de vigilancia a Edwin Alfonso Benavidez. En tanto que Julián Urrutia lo recibió el 24 de abril de 2011, sin obrar en la actuación elemento de convicción alguno que suponga la presencia de Urrutia para el momento de ocurrencia de los hechos investigados.

Adicional a lo anterior, el niño W.D.P., primo de ella, manifestó que el día de los sucesos y después de buscar apoyo de la policía, supo que ya habían “ cogido ” a ‘ Julián ’ y cuando fueron al lugar donde se encontraba aprehendido comprobó que “ si era él ”. Es decir, el individuo llamado ‘ Julian ’, a quien la niña indicó a su primo W.D.P. la sometió a actos sexuales, es el mismo capturado y puesto a disposición de las autoridades por cuenta de este proceso, esto es, el acusado JULIO CÉSAR PAPAMIJA.

Sobre el mismo aspecto, en el juicio la niña manifestó que únicamente con ocasión de la investigación de estos hechos se enteró que a quien conocía como ‘ Julian ’, realmente se llamaba JULIO CÉSAR PAPAMIJA ASTAIZA, sin olvidar que concurrió en compañía de su primo W.D.P. al sitio donde se encontraba privado de su libertad. Así las cosas, advierte la Corte que el Tribunal incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad al cercenar de la declaración de W.D.P. y de la víctima, el claro y contundente señalamiento que hicieron respecto del acusado como la persona autora del hecho y aquella capturada, motivo por el cual no hay lugar a duda alguna sobre el particular y tampoco se echan de menos otras pruebas para acreditar un aspecto suficientemente demostrado. 3.

Acerca de que las llaves del salón de eventos ubicado en el segundo piso del Centro Comercial únicamente las tenía Édgar Benavidez, Supervisor de seguridad, advierte la Sala que, de una parte, es razonable que ante un suceso como el denunciado, tal jefe de vigilancia pretendiera descartar su comisión por eventuales responsabilidades civiles indirectas derivadas del hecho de su dependiente y, de otra, es frecuente que los vigilantes en los centros comerciales tengan acceso a los salones sociales, sin ese riguroso control que dice el Supervisor se mantenía, pues es de su naturaleza exhibir tales sitios a los interesados, abrirlos a quienes los han alquilado o para hacer aseo y sin que su cierre siempre sea tan estricto. 4.

Con relación a que frente al salón hay un negocio de Jesús Adrián Álvarez Ordoñez, considera la Sala que su mención y cuanto declaró debe ser ponderado en el contexto propio de su actividad comercial, es decir, cómo tener certeza de que el procesado no ingresó al salón con la niña, si es consustancial a un establecimiento abierto al público la constante atención a los usuarios, máxime si para ingresar únicamente se requieren unos pocos segundos.

No se duda que el mencionado ciudadano tiene un establecimiento de comercio frente al salón social y de que en las horas de la noche del 23 de abril de 2011 le ofreció un tinto a JULIO CÉSAR PAPAMIJA luego de llamarlo para que le ayudara a cerrar, pero de ello no puede asumirse con carácter definitivo e incontrovertible que el día de los hechos, de manera permanente e ininterrumpida estuvo pendiente de la puerta de ingreso a dicho lugar, pues como se dijo, es obvio que debía atender a sus clientes o desplazarse a hacer sus necesidades fisiológicas personales, etc.

En efecto, el mismo acusado declaró que llamó la atención a los niños porque estaban haciendo ruido y desorden en el segundo piso del centro comercial, especialmente en el negocio de Jesús Adrián Álvarez que se localiza frente a la puerta de ingreso del salón social, de donde se concluye que, contrario a lo que de manera rotunda expuso este testigo, el acusado sí estuvo el día de los hechos en la segunda planta de aquel lugar. 5.

En cuanto se refiere a la crítica que el Tribunal emprendió contra el proceder de la víctima y su primo, al restarle credibilidad a sus declaraciones porque no informaron los hechos inmediatamente a su abuela, sino a la policía, pues “ la experiencia enseña que los niños ante estas situaciones en principio acuden a sus familiares, docentes o personas más cercanas por tratarse de sucesos tan íntimos y tal vez vergonzosos para un pequeño que no entiende lo ocurrido, esperando que los adultos sean los que den una solución ante las autoridades judiciales, pero en últimas, a no ser que no tengan ningún familiar cercano, la decisión de acudir a un policía no parece la más probable ”, considera la Corte que, tal como lo planteó la Fiscalía en la sustentación de la demanda, tal aserto no corresponde a una regla de experiencia, más aún si no se explicó por qué tenía tal condición, luego únicamente fue una conjetura sin soporte demostrativo, máxime si los menores acudieron inicialmente a un policía que se encontraba en el centro comercial, dado que su abuela estaba fuera de tal sitio.

Además, tampoco podría concluirse que si los infantes solicitaron ayuda a un policía fue porque mintieron, mientras que si hubieran acudido a su abuela fue porque dijeron la verdad. 6. Como también el Tribunal consideró que el llamado de atención de JULIO CÉSAR PAPAMIJA a los menores para que se bajaran del segundo piso el día de los hechos, pudo determinar que acudieran “ a un policial con una historia fantástica ”, encuentra la Sala tal aseveración especulativa, carente de respaldo lógico y probatorio.

En primer lugar, la niña, quien para el día de los hechos tenía 9 años, pero para cuando declaró en el juicio tenía 14 años de edad, relató de nuevo los sucesos de los cuales fue víctima. A su vez, W.D.P., de la misma edad, ratificó en el debate oral el dicho de aquella y destacó que desde el día de los hechos sus padres no volvieron a permitirle ir al centro comercial.

En segundo término, no debe olvidarse que según lo declaró el mismo acusado, conocía desde hacía mucho tiempo a la víctima y a su primo, pues dijo que la había visto muchas veces antes de que trabajara en el centro comercial, en cuanto laboró 2 años en el parqueadero, a donde siempre iba la niña donde la abuela en compañía de su primo W.D.P. Entonces, tratándose de niños en un centro comercial y sin la supervisión de un adulto, en cuanto su abuela se encontraba fuera en un puesto de venta de dulces, es razonable suponer que en no pocas ocasiones habrían sido llamados al orden por los vigilantes del lugar, pero no por ello puede deducirse, sin más, que tal observación del vigilante los determinó, a sus 9 años de edad, a construir una falsa historia de connotaciones sexuales con tanta precisión, para narrarla a la policía y perjudicar a JULIO CÉSAR PAPAMIJA, de modo que el Tribunal incurrió en un error de hecho por falso raciocinio al articular en contra de las reglas de la sana crítica, el llamado de atención con la construcción de una historia falsa, que 5 años más tarde los menores ratificaron en el juicio oral. 7.

Tal como lo manifestaron la Fiscalía en la demanda, así como en la audiencia de sustentación del recurso extraordinario el ente acusador y el Ministerio Público, el Tribunal asumió de la declaración de la víctima que JULIO CÉSAR PAPAMIJA la subió por las escaleras eléctricas al segundo piso y como entre las 7 y 8 de la noche del 23 de abril de 2011 no apareció en el registro fílmico de las cámaras de ese sector que el procesado o un hombre vestido de guarda subiera junto con la menor, ello se debía a que la niña mintió, considera la Sala que incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad al distorsionar dicho testimonio, pues lo que en verdad expuso fue que ‘ Julián ’ estaba en el segundo puso y la llamó para que subiera, a lo cual accedió y una vez allí la ingresó al salón donde ocurrieron los hechos motivo de este expediente.

Siendo ello así, es claro que el acusado no tendría por qué aparecer en los registros de las cámaras subiendo las escaleras eléctricas junto con la niña, sin que, entonces, lo dicho por ella pueda de alguna manera considerarse una mentira. Por el contrario, permite dar solidez a su exposición, en cuanto el día de los hechos JULIO CÉSAR PAPAMIJA estaba buscando el momento y lugar para tener el contacto sexual con la menor, consiguiéndolo al comenzar la noche en el salón de eventos del centro comercial, sitio que la niña describió a la psicóloga Luz Omaira Oliveros al momento se ser valorada.

A propósito de la información derivada de las cámaras del lugar se tiene, de un lado, que registran a la niña y a su primo jugando en el parqueadero, sitio en el cual prestaba su guardia el acusado cuando invitó a la menor a quedarse el día de los hechos. Y de otro, entre las 18:38 y las 18:51, es decir, durante 13 minutos, se ausentó de su puesto, tiempo suficiente para realizar el comportamiento investigado, pues como puede constatarse en la relación de hechos, no se trató de un proceder extendido en el tiempo sino breve, con mayor razón si cuando ingresó con la niña al salón se cayó una tabla produciendo ruido –según lo relató la víctima— y tenía entonces el temor de que fuera sorprendido en sus prácticas libidinosas. 8.

También debe tenerse en cuenta que la psicóloga Luz Omaira Oliveros al valorar a la menor consideró creíble su relato, vinculado a un episodio de connotación sexual. 9. En cuanto se refiere al planteamiento del Ministerio Público, referido a que existen dudas sobre la comisión del delito, toda vez que Marco Varela, padre de la niña M.J.V. con quien estaba jugando la víctima, declaró que su hija le comentó que no sabía en qué momento ocurrieron los hechos, pues su amiga se perdió unos 30 segundos, advierte la Sala que si para el día de los hechos M.J.V. tenía 8 años, es poco probable que tuviera una noción tan exacta del tiempo como para determinar que su amiga se perdió durante medio minuto.

Lo cierto es que W.D.P., primo de la víctima, estaba llorando porque no la encontraba, reacción que conforme a las reglas de la experiencia no se presenta en el breve tiempo indicado, de manera que puede deducirse, como ya se expresó, que los hechos ocurrieron en aproximadamente 10 a 13 minutos, según puede deducirse de los registros fílmicos de abandono del puesto de vigilancia por parte del acusado. 10.

Como la defensa alegó que los hechos investigados no existieron, en cuanto como lo informó Zulma Muñoz, perito en genética humana, no se encontró mediante frotis vaginal a la niña ni en su ropa interior espermatozoides o proteína P-30, baste señalar que por regla general la presencia de líquido preseminal, también llamado fluido de Cowper, no contiene espermatozoides y no se presenta en el hombre siempre y en todos los casos de excitación, de modo que la ausencia de espermatozoides o de dicho líquido en los genitales o en la ropa interior de la menor no descarta con la fuerza que pretende el defensor, la ocurrencia del comportamiento sexual investigado.

Concluye la Corte que tal como se planteó en la demanda de casación y en la sustentación oral del recurso, de los relatos de la víctima y su primo, junto con las demás pruebas válidamente practicadas, no surge duda alguna acerca de la autoría del referido delito en cabeza de JULIO CÉSAR PAPAMIJA ASTAIZA. Así pues, si en el centro comercial laboraba un vigilante llamado Julián Urrutia, tal circunstancia no crea incertidumbre sobre la autoría del acusado a quien todos conocían como ‘ Julián ’ y fue señalado por la víctima y su primo como al que vieron aprehendido en la URI por cuenta de esta actuación. Si en los registros fílmicos de las cámaras del centro comercial no aparece el procesado subiendo por las escaleras eléctricas con la víctima, fue precisamente porque desde el segundo piso la llamó y ella subió sola, para de inmediato ingresar al salón de eventos que la niña describió. Resta señalar que si la menor por la época de los hechos ofreció su relato, el cual coincide en lo esencial con el expuesto cerca de 5 años más tarde en el juicio oral, advierte la Sala que lo importante es la reproducción del cuadro conjunto, para que le permita a los funcionarios judiciales reconstruir el escenario, sin quedarse en nimiedades capaces de convertir impropiamente el derecho a la presunción de inocencia, en un mal entendido derecho a la impunidad, insostenible en el modelo de Estado colombiano, además de no corresponderse con el referido estado de certeza racional relativa, más allá de toda duda sobre la responsabilidad del acusado.

Entonces, si de tiempo atrás la Sala ha puntualizado (sentencia del 26 de enero de 2006. Rad. 23706, entre otras), conforme a las recomendaciones que en el ámbito internacional y nacional se ocupan del tema puntual, que tratándose de niños víctimas de delitos sexuales es necesario no desechar lo expuesto por ellos, sino desentrañar de sus relatos la verdad de los sucesos, desde luego, sin convertir tales declaraciones en aspectos incontrovertibles, sino cotejándolos en la reconstrucción de los hechos a partir de su concatenación con los demás medios de prueba, no hay duda alguna que en este asunto, como lo plantea en su demanda y en la respectiva sustentación del recurso extraordinario la Fiscalía, se encuentra acreditada más allá de toda duda tanto la materialidad del delito imputado, como la responsabilidad respecto del mismo por parte de JULIO CÉSAR PAPAMIJA ASTAIZA.

Así pues, si en el análisis de las pruebas obrantes en la actuación el Tribunal Superior de Popayán incurrió en errores de apreciación (falsos raciocinios y falsos juicios de identidad por distorsión) los cuales lo llevaron a proferir una providencia absolutoria, ostensible resulta que los referidos errores son trascendentes en el sentido del fallo, todo lo cual impone a la Sala casar la sentencia dictada por el Tribunal, para en su lugar, confirmar el proveído de primer grado que lo condenó a 108 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, sin derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni a la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural, circunstancia que impone disponer su captura.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CASAR la sentencia absolutoria proferida por el Tribunal de Popayán en favor de JULIO CÉSAR PAPAMIJA ASTAIZA para, en su lugar, confirmar el fallo condenatorio de primera instancia dictado en su contra. 2.

LIBRAR inmediatamente la correspondiente orden de captura. Contra esta providencia no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � No se registra el nombre de la niña en aplicación del numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia. � Cfr. CSJ SP, 16 abr. 2015.

Rad. 43262. � Cfr. CC C-609/99. 2