GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP416-2023 Radicación n° 55571 Acta No. 171 Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de JAIRO OSORIO GÓMEZ contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, que revocó la absolutoria dictada el 17 de agosto de 2018 por el Juzgado 5º Penal del Circuito con función de conocimiento de esa ciudad y, en su lugar, lo condenó como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 2 1.

HECHOS El 10 de enero de 2016, A.P.O.C. de 12 años de edad se encontraba viendo videos pornográficos en su celular cuando fue sorprendida por su progenitora Josefa Antonia Cabarcas Bermúdez. Al preguntarle por qué lo hacía, aquella le contestó que JAIRO OSORIO GÓMEZ, su padre biológico, se los ponía a ver como tarea. Agregó que este la llevaba a su casa ubicada en el barrio Garupal, en Valledupar, donde vivía solo, luego la sentaba en sus piernas y observaban las películas juntos.

A continuación, le quitaba la ropa, la llevaba a la cama, besaba y tocaba sus senos, se le acostaba encima con el pene sobre su vulva, eyaculaba y se secaba con una toalla. También le rozaba el miembro viril por detrás y le pedía que le practicara sexo oral, a lo que ella accedía. Aquella le comentó, además, que JAIRO OSORIO GÓMEZ le decía que hizo lo mismo con su hermana y la amenazó con no darle obsequios si contaba lo sucedido.

Estos hechos tuvieron lugar desde que A.P.O.C. tenía 8 años, en 2011, y hasta diciembre de 2015, cuando ya había cumplido los 12. 2.

ANTECEDENTES 1. El 24 de junio de 2016, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Valledupar, la Fiscalía legalizó la captura de JAIRO OSORIO GÓMEZ y formuló imputación en su contra como presunto autor de la conducta punible de acceso carnal abusivo agravado, en concurso C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 3 homogéneo y sucesivo (arts. 208, 211-5 y 31 del C.P.), cargos que el procesado no aceptó. En la misma diligencia fue privado de la libertad con medida de aseguramiento de detención preventiva en sitio de reclusión. 2.

El 8 de septiembre de 2016, la Fiscalía 13 Seccional de Valledupar radicó escrito de acusación por los mencionados comportamientos en contra del citado, el cual fue asignado al Juzgado 5º Penal del Circuito con función de conocimiento de la misma ciudad, ante el cual, se materializó en audiencia del 24 de enero de 2017. 3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 22 de junio de 2017.

El juicio oral se llevó a cabo en sesiones del 3 de agosto de 2017, 25 de enero, 16 de abril, 24 de julio y 17 de agosto de 2018, esta última en la que el juez cognoscente anunció sentido absolutorio del fallo. En sentencia del 17 de agosto de 2018, el a quo brindó plena credibilidad a la versión rendida por A.P.O.C. en el juicio oral, mediante la cual dijo que las acusaciones que había erigido contra el procesado, su padre biológico, obedecieron a un intento por salvaguardar su integridad de los golpes que su progenitora le podía asestar luego de advertir que estaba observando videos pornográficos, a sabiendas de que esta padece esquizofrenia y bipolaridad.

Tuvo por plausible el relato, además, porque la niña dijo que se negó a contar nuevamente ante la Fiscalía el relato compartido a su madre, procediendo está a recriminarla y agredirla para que C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 4 permitiera la grabación de su declaración, so pena de ser sometida a maltrato por su actitud renuente.

Incluso, acotó que aquella se mostró nerviosa, con la cabeza gacha y sin la capacidad de sostener la mirada a la psicóloga durante la entrevista, mientras que en el juicio oral fue espontánea, coherente, fluida, concreta y pausada, lo que explicó el juez en que procuró poner de presente la injusticia cometida contra su padre. El juez de conocimiento acotó que Josefa Antonia Cabarcas Bermúdez acompañó la declaración de su hija en la vista pública, al indicar que el día en que se percató que esta veía películas pornográficas se armó de una vara y encerró a la menor en uno de los recintos de la vivienda para que le contara por qué estaba observando esos videos y le explicara algunas actitudes sexualizadas que venía presentado, para afirmar de esto que ella la presionó con el fin de incriminar al acusado.

Destacó el funcionario judicial que, al contrastar las narraciones reseñadas, advirtió un presunto resentimiento de Josefa Antonia Cabarcas Bermúdez contra JAIRO OSORIO GÓMEZ, lo que, según la víctima, incidió en su dicho “llevándola a fraguar toda una mentira en contra de su progenitor, tal y como lo reconoció en desarrollo del testimonio dado en sede del juicio oral.”.

Sobre el punto agregó que aun cuando la deponente dijo que la custodia de su hija había sido otorgada a su hermana Luz Marina Ceballos, a causa de sus afecciones psiquiátricas, era contra el procesado que sentía el deber de tomar venganza. De esa aseveración, concluyó que en el caso concreto pudo tener lugar el Síndrome de Alienación Parental, consistente en C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 5 que, ante el rechazo, divorcio, separación o falta de atención de la pareja sentimental, el otro, que se niega a aceptar el hecho, a modo de retaliación, manipula a los hijos sin reparar en los daños que puedan causar.

Añadió que la Fiscalía omitió investigar otros supuestos que hubiesen permitido dilucidar los vejámenes que A.P.O.C. dijo haber sufrido, en su versión inicial, como haber inquirido de su hermana Johana si también JAIRO OSORIO GÓMEZ la había agredido sexualmente, por lo que aquella narró en la entrevista con la psicóloga. Asimismo, resaltó que según Josefa Antonia Cabarcas Bermúdez, su hija había escrito en un diario que su padre la había violado, pero no se procuró allegar este elemento de convicción. En consecuencia, atribuyó la retractación de las deponentes a que usaron el proceso penal para tomar venganza de un padre que no estaba presente en el contexto familiar, porque había decidido conformar otros hogares a los que prestaba mayor atención, así como por la intención de evadir a una madre que corregía mediante la fuerza física a su hija. 4.

Interpuesto recurso de apelación por la Fiscalía, la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, en fallo del 28 de febrero de 2019 la revocó y, en su lugar, condenó a JAIRO OSORIO GÓMEZ como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena principal de doscientos cincuenta (250) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.

C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 6 Luego de reseñar las pruebas practicadas, el ad quem resaltó que, en juicio oral, frente a la retractación de la niña, la Fiscalía le preguntó sobre la versión que ofreció previamente. Asimismo, que la víctima admitió haber rendido una entrevista y refirió algunos aspectos sobre la sindicación que hizo contra el procesado, al paso que se ofreció a la defensa la oportunidad de contrainterrogarla, para finalmente ser solicitado por la delegada de la Fiscalía la incorporación de la versión previa.

Por ello, concluyó que la entrevista realizada a A.P.O.C. fue debidamente incorporada a la actuación y siendo incompatible con lo declarado en juicio oral, opera como “testimonio adjunto”. A continuación, estimó que la primera versión, según la cual, aquella venía siendo víctima de conductas de carácter sexual por parte de JAIRO OSORIO GÓMEZ desde años atrás, resultaba creíble y respaldada por el material suasorio, en particular, porque consistió en una narración detallada sobre la rutina que el acusado seguía cuando la agredía sexualmente, esto es, que los domingos la recogía y la llevaba a una casa, donde no se encontraba nadie más, proyectaba videos pornográficos para luego desvestirla, hacerle tocamientos sexuales con su miembro viril y pedirle que le practicara sexo oral, bajo la presión de ser quien procuraba su manutención. Destacó que la víctima brindó otros detalles, como que el procesado no pudo continuar con la reproducción de películas pornográficas porque le habían robado el televisor, asimismo que tales conductas, según le había dicho este, también las hizo con su otra hermana y una niña “especial” que vivía cerca de él, queriendo hacerlo, incluso, con la hija de su entonces compañera C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 7 permanente, al paso que le comentó que la llevaría a donde un amigo, que se dedicaba al alquiler de carros eléctricos infantiles en la Plaza Alfonso López de la ciudad, para que le practicara sexo oral.

Desestimó que hubiese existido la supuesta presión de que dio cuenta la víctima por parte de su progenitora para poner en conocimiento de las autoridades lo sucedido, toda vez que su actitud durante la entrevista de la psicóloga, esta es, no sostener la mirada a la interlocutora y mostrarse nerviosa, en lugar de denotar renuencia, puso en evidencia la vergüenza o dificultad que le generaba contar los vejámenes que padeció, en especial, porque venían ocurriendo de años atrás. Tuvo por contrario a las reglas de la experiencia esperar, como lo hizo el a quo¸ que un niño víctima de violencia sexual se muestre sereno, maduro o que demuestre confianza y seguridad cuando relata sus vivencias.

En esa línea, el Tribunal no encontró que el inicial relato rendido por A.P.O.C. correspondiera a la única intención de evadir la reprimenda de su progenitora, pues de acuerdo con esta, aquella también presentó unos comportamientos extraños, inusuales, como querer darle besos en la boca, hacerle tocamientos en la vagina, pandeársele en la parte posterior del cuerpo, es decir, que su hija estaba “alborotada”.

Tuvo por contrario a las reglas de la experiencia que si A.P.O.C. sostuvo en juicio que la relación con su padre biológico era buena, siendo este quien atendía sus necesidades económicas, al punto de presentarse una sola desavenencia porque el procesado descuidó ese vínculo a causa de una relación sentimental que sostuvo, fuera aquella quien realizara un C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 8 señalamiento en su contra de tal gravedad, no siendo creíble que desconociera las consecuencias que sus actos conllevarían.

De otra parte, con respecto al testimonio de Josefa Antonia Cabarcas Bermúdez en juicio, consideró que en realidad no hizo una retractación sino un ajuste explicativo de lo que denunció inicialmente, para que coincidiera con lo narrado por su hija y por el procesado en la vista pública. Esto, en atención a que la deponente nunca desconoció que aquella, en realidad, le dijo que su padre biológico era quien la sometía a prácticas sexuales.

De hecho, el acomodo en su narración versó en que nunca tuvo intención de denunciar la agresión sexual y que esto ocurrió por la intervención de una trabajadora social. La testigo tampoco reconoció que hubiese elaborado el relato que sostuvo A.P.O.C., a manera de ardid para vengarse de su expareja sentimental ni que la hubiera obligado a escribir en su diario que su padre la había violado –hecho que pese a haber sido conocido por el I.C.B.F. y por la familia de aquella, no mereció ninguna acción de estas-, por el contrario, ratificó las circunstancias en las que conoció los hechos, cómo se originó la investigación y puso de manifiesto que ni siquiera pretendía poner en conocimiento de las autoridades lo sucedido.

Consideró que la declaración de JAIRO OSORIO GÓMEZ estuvo encaminada a respaldar la retractación de su hija y del ajuste que realizó su progenitora como denunciante. Por ello, descartó la explicación del procesado consistente en que su hija lo incriminó por haberla descuidado a causa de una nueva relación sentimental y negarle regalos en diciembre, dado que, según aquella, siempre tuvieron una buena relación, lo que no se C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 9 corresponde con el ánimo de quererlo desacreditar ante tales situaciones, en especial cuando era el acusado quien proveía para su sustento.

De este último hecho, derivó, además, la real motivación de A.P.O.C. y su progenitora para retractarse, pues si el procesado se encuentra en detención intramural, ya no podría cumplir con la manutención de ambas. 5. El defensor interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual fue admitido mediante auto del 30 de junio de 2022. 6.

De conformidad con el Acuerdo 020 del 29 de abril de 2020, tanto recurrente como no recurrentes presentaron sus alegaciones de sustentación y refutación por escrito.

3. LA DEMANDA La defensa invocó como único cargo la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, sobre el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, en concreto, por violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad y falso raciocinio.

Para sustentar el reparo, el libelista consideró que las autoridades judiciales tergiversaron las declaraciones de Josefa Antonia Cabarcas Bermúdez, madre de la víctima y de A.P.O.C., aunado a que desestimaron las demás pruebas, generando así C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 10 una violación al debido proceso del acusado por trasgresión del artículo 381 del C.P.P. Adveró que la Fiscalía, como único recurrente de la decisión absolutoria de primera instancia, no hizo ninguna acotación en punto a las retractaciones, pese a que fue este el sustento del fallo adoptado por el a quo y, en últimas, del presente recurso extraordinario, toda vez que la condena del Tribunal se cimienta en la poca credibilidad que dispensó a estas manifestaciones.

Luego de reseñar la declaración de la madre de A.P.O.C., el censor dijo que esta versión correspondía a la realidad de lo sucedido, dado que no existe circunstancia conocida en el proceso por el cual Josefa Antonia Cabarcas Bermúdez quisiera favorecer a su expareja sentimental, por el contrario, en su declaración la progenitora de la supuesta víctima admitió haber denunciado a JAIRO OSORIO GÓMEZ como retaliación por haberle quitado a su hija.

Destacó que la deponente padece de bipolaridad, es enferma psiquiátrica y ha tenido una vida emocional inestable, aspectos que, a su juicio, debieron ser apreciados por el ad quem, más cuando esta hizo hincapié en la forma cómo presionó a su hija para que acusara a su padre de tan aberrantes hechos. Acto seguido, citó la versión rendida por la víctima en la que describió la relación con el procesado como buena, pues este ha procurado brindarle todo lo que necesita, aun cuando aquella convive con su progenitora y en la que reconoció haber mentido sobre lo sucedido en atención a que un día fue descubierta por su madre observando películas pornográficas y como esta asumió C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 11 que ello tenía que ver con un indebido comportamiento de JAIRO OSORIO GÓMEZ, terminó faltando a la verdad, sin saber luego cómo aclarar lo dicho.

Manifestó el demandante que el análisis detenido de las acotadas retractaciones le habría permitido al Tribunal extractar con meridiana claridad la verdad “verdadera”, dado que estas declaraciones fueron vertidas sin ninguna presión, máxime cuando fueron rendidas en juicio, lo que denota la sinceridad de las deponentes. Para el libelista, el yerro expuesto es trascendental, toda vez que son las principales testigos de cargo quienes aseveran que JAIRO OSORIO GÓMEZ no cometió ningún acto contrario a la ley, siendo la denuncia producto del ánimo vindicativo de Josefa Antonia Cabarcas Bermúdez, progenitora de A.P.O.C., quien además agredía, maltrataba y coaccionaba a su hija para que inculpara a su padre.

Aunado a ello, tuvo por no cierto que obren en el proceso otros hechos indicadores que desvirtúen las retractaciones, contrario a lo sostenido por el Tribunal, “ya que no existe otro testigo directo que de (sic) fe sobre los hechos del delito investigado”. Por ello, como las eventuales pruebas indiciarias que también sustentan la condena fueron construidas a partir de la denuncia formulada por la madre de la niña, admitida la retractación, quedarían sin valor suasorio, no quedando camino distinto a confirmar la absolución, en atención a que no se supera el estándar probatorio más allá de toda duda razonable previsto en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para sostener la condena.

C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 12 En consecuencia, solicita se case la sentencia de segunda instancia para dictar, en su lugar, fallo de reemplazo que restablezca los derechos del condenado.

4. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. Recurrente: 1.1. La Defensa. Se remitió a los argumentos expuestos en la demanda de casación, en atención a que allí se encuentra decantada la inconformidad con la decisión recurrida e insistió en la petición de casar el fallo condenatorio de segunda instancia, con el fin de imprimir firmeza a la sentencia del a quo, que absolvió de los cargos al procesado. 2.

No recurrentes: 2.1. Fiscalía. Estimó que los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtúan los fundamentos del Tribunal para proferir el fallo condenatorio, dado que este tuvo en consideración otras pruebas a partir de las cuales restó credibilidad a la retractación de la víctima y de su progenitora. Tras destacar las apreciaciones del ad quem con respecto a los demás medios de prueba, así como el uso del testimonio adjunto por petición del ente acusador ante la retractación de la niña, refirió que, para el funcionario judicial, la primera versión C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 13 rendida por la menor, según la cual, venía siendo víctima de agresiones sexuales por parte de su padre, estaba respaldada probatoriamente.

Resultado que surgió de la valoración conjunta e integral del acervo probatorio realizado por el Tribunal, a diferencia del a quo, no siendo cierto que haya incurrido en los yerros endilgados por el demandante. Resalta la importancia de la protección de los menores al testificar contra sus victimarios, en el sentido que suelen ser presionados por sus familiares para que se retracten de las acusaciones sobre actos de agresión sexual de los que son víctimas, generando una cifra alarmante de impunidad, situación de la que se ha ocupado la Corte en sentencias del 5 de diciembre de 2018, radicado 44564, y del 24 de marzo de 2021, radicado 58128.

Por consiguiente, solicitó negar las pretensiones del casacionista. 2.2. Ministerio Público. Acotó que aun cuando para el recurrente el ad quem no dio un debido manejo a las retractaciones de la víctima y de su progenitora, lo cierto es que sobre estas analizó el contexto que rodeó las dos versiones para concluir que la primera era más creíble que la segunda, pues en aquella detalló que el procesado la sometía a dichos vejámenes durante la visita de los domingos, el número de veces en que fue accedida, las partes de su cuerpo que fueron manoseadas y la forma cómo era obligada a practicarle sexo oral, sumado a que su actitud estuvo C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 14 encaminada a brindar un relato detallado y pormenorizado de su rutina.

Asimismo, resaltó cómo el Tribunal auscultó los motivos por los cuales la víctima se retractó, entre ellos, el desesperado intento por salvaguardar a su padre, así como el temor que le generaba la reacción agresiva de su progenitora, para concluir que estos no tenían la suficiente contundencia para derruir la inicial acusación. En ese orden, estimó que la retractación realizada por A.P.O.C. fue adecuadamente valorada en el fallo de segunda instancia, dado que fue confrontada con las demás declaraciones de la menor y las pruebas aportadas, como el testimonio de la madre de aquella -aun cuando fue ajustado por la deponente con posterioridad- los informes sicológicos y médico legales para dispensar, finalmente, credibilidad a su versión inicial, postura que acompaña el representante del Ministerio Público, en atención a que se trató de un relato circunstanciado, detallado, claro y preciso de los diversos episodios constitutivos de acceso carnal y abuso sexual causado por su padre.

Por consiguiente, descartada la presencia del yerro denunciado, solicitó no casar el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar y en atención a que en el presente asunto se trató de condena por primera vez en segunda instancia, pidió surtir el trámite de impugnación especial, en garantía del derecho a la doble conformidad judicial que le asiste al procesado.

C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 15 2.3. Representante judicial de la víctima. El defensor público, adscrito a la Oficina de Apoyo Especial del Grupo de Representación Judicial de Víctimas de la Defensoría del Pueblo, obrando como representante judicial de la víctima A.P.O.C., solicitó no casar el fallo cuestionado.

Tuvo por incorrecta la apreciación del libelista, consistente en que las retractaciones de esta y su progenitora debieron ser adoptadas de manera automática para erradicar del conocimiento del juez lo que estas habían afirmado ante la Fiscalía con anterioridad al juicio, dado que, desconoce la línea jurisprudencial de la Corte sobre el uso de las declaraciones previas y la posibilidad de insertarlas como testimonio adjunto, cuya procedencia tiene lugar cuando las víctimas se desdicen de sus afirmaciones previas e incriminatorias.

Por ello, la retractación del testigo durante el juicio oral no obliga al funcionario judicial a proferir sentencia absolutoria, por el contrario, la incorporación del testimonio adjunto permite al juez valorar las dos versiones en conflicto, conforme a la sana crítica, para asignarles el correspondiente valor probatorio. Refirió los argumentos expuestos por el ad quem para concluir que su razonamiento resultó adecuado.

Destacó que tanto la menor A.P.O.C. como su progenitora sostuvieron dos versiones de lo ocurrido, una en la que incriminaron al acusado y otra en la que exculparon su comportamiento, no obstante, refirió que una y otra coinciden en que aquella inicialmente dijo a su mamá que estaba siendo abusada sexualmente por JAIRO OSORIO GÓMEZ, siendo esa la razón por la que estaba viendo C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 16 videos pornográficos, más allá de la discusión que se presentó con posterioridad por la retractación. Resaltó que en el juicio se intentó convencer al juez de que el hecho fue inventado por la menor y un año después su progenitora supo que la información era falaz, en tanto que ahora la defensa reclama que fue Josefa Cabarcas Bermúdez quien manipuló a su hija, no obstante, la ausencia de un contexto y de las buenas relaciones que la víctima dijo sostener con su padre, hicieron que el funcionario judicial de segunda instancia no acogiera estas nuevas posturas.

Subrayó de la demanda de casación que el defensor construyó razonamientos probatorios a partir de afirmaciones que afrentan los derechos y la dignidad de los demás intervinientes del proceso. Al respecto, acotó que el libelista utilizó la condición de salud mental de Josefa Cabarcas Bermúdez como fundamento, sin sustento científico, para aseverar que quiso inventar la existencia del delito.

Reprochó que, para el profesional del derecho, esa situación deba ser considerada por la autoridad judicial, como regla de la experiencia, para dictaminar la poca fiabilidad del relato de la denunciante. En ese orden, concluyó que existen razones para defender la legalidad y acierto del razonamiento probatorio del ad quem para emitir sentencia condenatoria, puesto que hizo uso de criterios de calidad y cantidad de información, analizó los contextos de cada situación antagónica y expuso las razones que hicieron menos probable la versión exculpatoria, hallando en su lugar, más suficiente la incriminatoria.

C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 17 5. CONSIDERACIONES Aclaración previa. Del trámite surtido al recurso extraordinario de casación, se aprecia que descorrido el traslado para los no recurrentes A.P.O.C. y su progenitora, Josefa Antonia Cabarcas Bermúdez, presentaron alegaciones en escritos separados.

Al respecto, es del caso señalar que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 137 del C.P.P., a partir de la audiencia preparatoria, la víctima debe estar asistida por un profesional del derecho o estudiante de consultorio jurídico de facultad de derecho debidamente aprobada para poder intervenir en la actuación penal, en consecuencia, la Sala tendrá en consideración los alegatos rendidos por su representante judicial, en lugar de los aportados por aquellas de manera directa. 1.

Análisis de fondo. Teniendo en cuenta que el procesado fue condenado por primera vez en segunda instancia, la Sala hará caso omiso a las cuestiones de técnica propias del recurso de casación y resolverá de fondo sobre los temas objeto de disenso por el actor, para así garantizar, en esta sede, el derecho a la doble conformidad, con base en el Acto Legislativo 01 de 2018 que, mediante el artículo 3-7, modificó el canon 235 de la Constitución Política, finalidad por la que fue admitida la demanda.

En ese orden, dado que el debate que propone el censor se remite, en particular, a la valoración que debió dispensar el ad C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 18 quem a las retractaciones de A.P.O.C. y de su progenitora en punto a la existencia del delito y la responsabilidad del procesado en este, al analizarse estos aspectos, también se irán atendiendo los que estén inescindiblemente ligados con las réplicas puntuales de la demanda.

Con ese cometido, la Sala comenzará por reiterar la postura en punto a la aducción de declaraciones rendidas antes del juicio por menores víctimas de delitos sexuales y el testimonio adjunto, para luego abordar el caso concreto a partir de ese derrotero. 1.1. La aducción de declaraciones rendidas antes del juicio por menores víctimas de delitos sexuales y el testimonio adjunto.

De antaño esta Corporación ha destacado el compromiso ético de otorgar un tratamiento diferencial a los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, con el fin de hacer efectiva la protección reforzada a la que tienen derecho, a partir de los lineamientos constitucionales de orden nacional y el derecho internacional de los derechos humanos, que propugnan por precaver su revictimización en los escenarios judiciales, en virtud del principio pro infans.

Con ese cometido, se ha sostenido que aun cuando aquellos pueden comparecer al juicio para rendir sus declaraciones, como testigos, es posible que, al ser interrogado varias veces sobre los mismos hechos, en un escenario concurrido y hostil, se cause un impacto traumático en el niño que agudice su afectación e incremente el riesgo de ser nuevamente victimizado.

C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 19 De ahí que, para evitar su presencia en la fase de juzgamiento, el legislador haya adicionado el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 para admitir de manera excepcional, como prueba de referencia, las declaraciones que el menor de edad, víctima de delitos sexuales, haya realizado por fuera del juicio oral.

Al respecto, en sentencia SP337 del 16 de agosto de 2023, radicado 56902, la Corte retomó la línea que había precisado en sentencia del 28 de octubre de 2015, radicado 44056, y aclaró cómo opera la aducción de las declaraciones previas de los niños, niñas y adolescentes antes del juicio, para concluir que, en virtud de la disposición normativa en comento, no debe supeditarse la admisibilidad de estas como prueba de referencia a la disponibilidad del menor como testigo.

Por su relevancia y pertinencia para el caso concreto, en dicha sentencia se sostuvo: Tratándose de declaraciones por fuera del juicio, la disponibilidad del testigo, ya sea que no pueda comparecer en los casos señalados en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 (disponibilidad física), o por su renuencia a prestar su declaración cuando concurre a la audiencia (disponibilidad jurídica), es esencial para realizar el juicio de admisibilidad de sus declaraciones anteriores como prueba de referencia (SP del 25 de enero de 2017, rad. 44950 y 2 de agosto de 2017, rad. 48952).

En cambio, tratándose de menores víctimas, la incorporación al juicio de sus declaraciones anteriores es un asunto de puro derecho definido por el legislador en el literal e), del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, agregado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013. Por lo tanto, su aducción al debate no está sujeta a juicios de disponibilidad.

En efecto, en la exposición de motivos del proyecto de Ley 001 de 2011 Senado y 245 de 2012, Cámara, la adopción de las C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 20 declaraciones de menores como prueba de referencia admisible se justificó con la pretensión de que no declaren en el juicio, ante el riesgo, entre otras causas, de su retractación, debido a la impresión que se puede presentar al confrontar al acusado.

En ese sentido se explicó: “[Es] imperativo para la cabal protección de los derechos de los niños víctimas de abuso sexual, que ellos no sean sometidos a rendir testimonio. La confrontación que debe hacer la víctima contra el acusado agrava el fenómeno de retractación, ya explicado, por el que pasa todo niño víctima. Son numerosos los casos en que el juez de conocimiento absuelve al abusador, pues considera que pierde toda la fuerza el acervo probatorio presentado por la fiscalía, tras escuchar el testimonio de la víctima que se retracta.

Por lo anterior, en vez de escucharse el testimonio de los niños víctimas, ellos deben ser sometidos a una entrevista hecha por un profesional. La entrevista del niño será introducida como prueba en el proceso penal. Lo mismo sucederá con el informe pericial sobre la misma y el testimonio del experto que condujo la entrevista. De esta manera se excluye el testimonio de los niños víctimas, sin negarles el derecho a ser oído y presentar su versión de los hechos.”[1] (Se subraya) De allí se infiere que el propósito central de la ley está dirigido a que el menor no declare, aunque si lo desea, puede hacerlo.

En caso de que lo haga, como lo ha señalado la Corte en la SP del 28 oct 2015, Rad. 44056, no existe ningún obstáculo para que se pueda solicitar al mismo tiempo el ingreso de sus declaraciones como prueba de referencia admisible, sin necesidad de probar su indisponibilidad, pues este criterio, en relación con menores, ha sido desestimado legalmente.

Debido a que la fiscalía puede optar por no solicitar las declaraciones anteriores del menor como prueba de referencia admisible, pese a la expresa facultad legal, esas declaraciones anteriores debidamente descubiertas puede emplearlas como testimonio adjunto, si es el deseo del menor concurrir al juicio y se retracta en él. C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 21 Frente a esta eventualidad se debe precisar que la Corte, en la SP del 10 de mayo de 2023, rad. 62852, moduló las reglas sobre testimonio adjunto y consideró que la inflexibilidad de las formas debía ceder frente a las finalidades de la prueba y del proceso penal, siempre que se respeten los principios de inmediación y contradicción. En este sentido se explicó: “Bajo ese entendido, las actuaciones procesales, entre ellas la producción de la prueba, deben valorarse bajo los principios de inmediación y contradicción, para no caer en el riesgo de quedar sometido a la dictadura de las formas.

O como dice el profesor Taruffo, “no es posible hacer colapsar el razonamiento y reducir la justicia de la decisión a la corrección del procedimiento que de ella se deriva. Si así fuera nos encontraríamos de nuevo frente a una concepción meramente procedural de la justicia.”[2] Según lo anterior, para la Sala, si materialmente se cumplen las condiciones que garanticen la confrontación y el interrogatorio del testigo, tratándose del testimonio adjunto, la formas acerca de cómo se pide la prueba, ceden ante la aproximación racional a la verdad, finalidad suprema de la prueba.

La prueba de referencia tampoco puede cuestionarse por no cumplir una liturgia formal. Se requiere si, como se indicará, cumplir ciertos presupuestos de validez, pero no negar su incorporación con fórmulas sacramentales que niegan la finalidad de la prueba y los objetivos del proceso de aproximación racional a la verdad. Eso implica, entonces, asumir lo siguiente: (a).

Bajo el principio de protección reforzada, mediante el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013, se adicionó el numeral e) al artículo 438 de la Ley 906 de 2004, con el fin de considerar de pleno derecho, como prueba de referencia admisible, las declaraciones por fuera del juicio de menores de 18 años, víctimas, entre otros, de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual.

Por lo tanto, como se mencionó, su procedencia no está condicionada a si el menor está o no está disponible, o si concurre o no al juicio, pues de no ser así, el principio de protección reforzada que justifica esta singular consideración normativa carecería de sentido. C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 22 (b).

El ordinal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, tiende a evitar la impunidad que se puede generar ante el riesgo de retractación del menor y su revictimización. Desde ese punto de vista, salvo que el fiscal encuentre que su teoría del caso se puede probar sin necesidad de recurrir a pruebas de referencia admisibles, no existe razón para no hacer uso de una prerrogativa legal que le permite actuar con la sensibilidad y responsabilidad que este tipo de conductas requiere.

(c). En un sistema de partes, la lealtad que se materializa en el debido proceso probatorio, les impone la carga de descubrir la prueba -en el escrito de acusación, numeral 5 del artículo 337 y en su formulación, numeral, 2 del artículo 356 de la Ley 906 de 2004—, y solicitar y justificar su conducencia y pertinencia en la audiencia preparatoria -artículo 357 del Código de Procedimiento Penal—.

En este sentido, para cumplir con el debido proceso probatorio, tratándose de declaraciones anteriores al juicio de menores víctimas, basta descubrirlas, solicitarlas en la audiencia preparatoria y que sean decretadas. Son las únicas condiciones, porque otras, como la disponibilidad del testigo, según se advirtió, no son exigibles tratándose de declaraciones de víctimas menores entregadas por fuera del juicio oral.

De esta manera se satisface el debido proceso probatorio, pues como lo señala el artículo 441 de la Ley 906 de 2004, la prueba de referencia, en lo pertinente, salvo lo expresado en el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013, literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, se rige “en su admisibilidad y apreciación por las reglas generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo documental.” (d).

El hecho de que las declaraciones anteriores de víctimas menores de 18 años se cataloguen como prueba de referencia admisible, no significa que la parte esté exonerada de descubrir la prueba y solicitarla. Esa es una condición de validez de la prueba. Por lo tanto, no puede el juez apreciarlas con la excusa de que por definición legal las declaraciones del menor constituyen prueba de referencia admisible, sin que la parte las haya descubierto y hecho la manifestación de utilizarlas en el C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 23 debate oral, en una actitud oficiosa que desdice del sistema y de la carga que tienen las partes de llevar al juez el convencimiento sobre la responsabilidad o la inocencia del acusado.

(e). Decretada la prueba, si el menor concurre al juicio y es su deseo declarar, la prueba de referencia admisible se puede utilizar para impugnar su credibilidad (artículo 440 de la Ley 906 de 2004), así como también se puede impugnar la prueba de referencia admisible por cualquier medio probatorio (artículo 441 ibídem). Conforme a la jurisprudencia de la Corte, igualmente, en caso de retractación se la puede incorporar como testimonio adjunto.

(f). Por último, si la prueba aducida al juicio es de referencia, así se trate de declaraciones de menores de edad, el Juez está impedido de dictar sentencia condenatoria exclusivamente con base en ese tipo de pruebas (inciso 2 del artículo 381 de la Ley 906 de 2004). A lo expuesto, vale adicionar que las declaraciones anteriores del niño pueden ser admitidas de manera excepcional, pero con plena fuerza probatoria, cuando se trate del testimonio adjunto.

Figura que opera cuando aquel, durante su testimonio en juicio, se retracta o modifica sustancialmente lo dicho en entrevistas previas. Una vez advertido el cambio de la versión, la parte interesada debe solicitar de manera expresa al juez que se incorpore la declaración anterior como testimonio adjunto, a fin de que la contraparte manifieste una eventual oposición. De admitirse la petición, el testigo será contrainterrogado sobre lo dicho con antelación versus lo relatado en el juicio, para garantizar el derecho a la confrontación de la parte contra la que se aduce la prueba.1 1 CSJ SP, 25 ene 2017, rad. 44950;

CSJ SP, 20 mayo 2020, rad. 52045; CSJ SP, 4 dic 2019, rad. 55651, CSJ SP, 29 mar. 2023, rad. 53067, entre otras. C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 24 Para el desarrollo del interrogatorio cruzado, la Sala ha resaltado que deben adoptarse las medidas necesarias para evitar que los niños sean nuevamente victimizados, lo que se traduce, por ejemplo, en la imposibilidad de exhibirlos frente a frente con el acusado en la audiencia de juicio oral y la verificación de que las preguntas no atenten contra su integridad (CSJ SP, 11 jul 2018, Rad. 50637).

La declaración previa del testigo será incorporada al juicio a través de su lectura, reproducción del registro magnetofónico, fílmico o de cualquier otra actividad que sea necesaria de acuerdo al medio en el que esté contenida, para que el juez pueda conocerla, valorarla y contrastarla con la versión rendida por el deponente en juicio frente al mismo hecho, con el fin de establecer, a la luz de la sana crítica, a cuál confiere mayor credibilidad o si ninguna la merece, con apoyo, también, en las pruebas de corroboración que obren en el proceso, debiendo exponer al cabo del ejercicio racional los argumentos que sustentan la conclusión. 1.2.

Caso concreto. 1.2.1. Para el análisis del caso, es preciso comenzar por señalar que, en la audiencia preparatoria del 22 de junio de 2017, las partes convinieron como estipulaciones probatorias: i) la plena identificación del acusado, así como su arraigo y carencia de antecedentes penales, y ii) la identidad y edad de la víctima, soportada en el Registro Civil de Nacimiento y la tarjeta de identidad, según los cuales nació el 25 de diciembre de 2003.

C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 25 A continuación, la Fiscalía solicitó como prueba los testimonios de: i) Josefa Antonia Cabarcas Bermúdez, madre de A.P.O.C., ii) Lesbia Rosa Arcia Zabaleta, psicóloga adscrita al C.T.I. por medio de la cual se incorporaría el registro en CD/DVD de la entrevista que realizó a A.P.O.C., iii) Heiner Santander Peñaranda Ibarra, médico forense quien realizó valoración sexológica a la víctima el 15 de enero de 2016 y iv) de A.P.O.C. La delegada aclaró que la incorporación del video contentivo de la entrevista previa rendida por A.P.O.C., recogida por Lesbia Rosa Arcia Zabaleta, no como perito, sino como investigadora, operaría “en el evento de que la víctima no comparezca o no desee declarar frente a estos hechos por su condición de víctima y menor de edad, preservando el derecho a no ser revictimizada”2, aunque por la edad que la víctima ya tenía para la época de la audiencia, también solicitó su testimonio en juicio.

La defensa únicamente solicitó la declaración del procesado. El juez, por su parte, admitió las pruebas del ente acusador y, en especial, el testimonio de la funcionaria Lesbia Rosa Arcia Zabaleta, así como la incorporación del CD/DVD, tras considerar que su reproducción permitiría conocer la labor que realizó aquella como investigadora y la información que obtuvo de la niña al cabo de esta.3 1.2.2.

A continuación, en sesión de juicio oral del 3 de agosto de 2017 rindió declaración Lesbia Rosa Arcia Zabaleta, 2 Audiencia preparatoria del 22 de junio de 2017. Record: 20001-60-01075-2016-00149. Minuto: 00:22:04 a 00:22:28 3 Ibídem. Minuto: 00:26:30 a 00:27:17 C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 26 técnica investigadora II adscrita al CAIVAS de la Fiscalía General de la Nación, en donde ha laborado por cinco años, estando a cargo de desarrollar entrevistas a las niñas, niños y adolescentes presuntas víctimas de delitos sexuales por medio del protocolo SATAC, compuesto de cinco etapas, simpatía, anatomía, tocamiento, abuso y cierre.

Precisó que las entrevistas se realizan en una sala, con el apoyo de una videocámara para hacer el registro fílmico de la diligencia, toda vez que la cámara Gessell en ese momento no estaba funcionando. De esta labor rinde un informe de policía judicial al que anexa el respectivo CD o DVD. La Fiscalía puso de presente a la testigo un disco compacto, sobre el cual esta precisó que corresponde al CD donde quedó plasmada la entrevista que rindió A.P.O.C. el 10 de febrero de 2016.

Esta fue reproducida en su integridad ante el juez de instancia en la sala de audiencias, con la presencia de las partes. En el registro fílmico se observa a la niña en compañía de Lesbia Rosa Arcia Zabaleta, quien se identificó como psicóloga del C.T.I. en la Unidad Caivas y precisó que de la entrevista tenían conocimiento, previa remisión del cuestionario, la defensora de familia, Nancy Beatriz Castro y la representante legal de la menor, Josefa Antonia Cabarcas Bermúdez.

En la entrevista, A.P.O.C. dijo que vivía donde su tía. Agregó que su padre biológico, JAIRO OSORIO GÓMEZ, la recogía todos los domingos para llevarla a su casa ubicada en la cuarta etapa de Garupal. Allí, la sentaba en la cama y le ponía películas vulgares, después le quitaba la ropa, la besaba en la boca y le tocaba con sus manos los senos, la vagina y las nalgas o se las rozaba con el pene, “también él se quitaba la ropa y se sacaba el C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 27 pene y me ponía a que yo se lo (…) se lo hiciera así”, tras hacer una mímica pudo decir que el acusado le pedía que le practicara sexo oral, a lo que ella accedía. Precisó que su padre no le introdujo el pene en la vagina.

La niña explicó que la casa donde sucedía esto era de una esposa que tuvo JAIRO OSORIO GÓMEZ, pero se la dejó a él, por ello vivía allí, mientras que la mujer, su madrastra, residía a la vuelta. Añadió que estos hechos tenían lugar a la hora que este la llevara, en el día, la tarde o la noche, salvo cuando se quedaba su compañera sentimental en la casa.

Aclaró que aun cuando el acusado vivía con su hermano, este no se la pasaba ahí. Ratificó que los tocamientos siempre sucedían en la casa del procesado y que al hacerle esas prácticas “me decía que él era el que me daba las cosas”, pues todo lo que ella le pedía se lo entregaba. Estos actos, dijo A.P.O.C., se presentaron bastantes veces, desde que tenía 8 años de edad hasta diciembre de 2015, cuando cumplió 12.

Agregó que ya casi su padre no la ponía a ver películas groseras porque le robaron el televisor, pero que le regaló un celular el 25 de diciembre para que viera las películas y se las contara cuando se encontraran nuevamente. Añadió que comentó lo que estaba sucediendo a la patrona de su mamá y a esta los primeros días de enero de 2016. Afirmó que el acusado le manifestó en confianza que también había sometido a su hermana, que no es hija de su mamá y ya es grande, a las mismas prácticas, así como a otra niña “especial” que vivía al lado de su casa y que quería hacer lo mismo con la hija de su madrastra.

Igualmente, que su padre le había dicho que la llevaría donde un señor amigo suyo, llamado C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 28 “Mario”, quien vende carritos en la plaza Alfonso López, para que también le practicara sexo oral, pero nunca la llevó. Sobre este sujeto, acotó que, según su papá, también le pedía a otra niña de 13 o 14 años que le hiciera felaciones.

En audiencia de juicio oral del 25 de enero de 2018, rindió testimonio la niña A.P.O.C., con la presencia de la defensora de familia Nancy Beatriz Castro Vence, vinculada al I.C.B.F. Regional Cesar. Previo a su declaración, el juez dispuso que la testigo no viera directamente a JAIRO OSORIO GÓMEZ, quien estaba en el recinto, por lo que fijó una pantalla en cartón que impedía el contacto.

A continuación, la niña dijo vivir con su mamá, Josefa Antonia Cabarcas Bermúdez, su abuela, un tío y un primo. Agregó que su padre biológico JAIRO OSORIO GÓMEZ está en la cárcel, nunca residió con este y que su relación siempre fue buena, estaba pendiente de ella, le daba lo que necesitaba y la visitaba. Al preguntarle con qué frecuencia veía a su padre, contestó que solo los domingos, “siempre salíamos a la casa de mi madrastra, de Enid”, quien la trataba muy bien, le daba el almuerzo y a eso de las 5 o 6 de la tarde la llevaban de nuevo a su casa.

Al inquirírsele sobre si su padre había tocado sus partes íntimas, respondió: “diciendo la verdad no, nunca”. Agregó que su padre iba a buscarla donde su tía cada 8 días y siempre se dirigían a donde su madrastra o visitaba a sus hermanos, pues tenían una buena convivencia entre todos. Añadió que nunca tuvo problemas con aquel, salvo una sola vez, porque sostuvo una relación sentimental con una señora que era mala, C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 29 permanecía con ella y su hija, de manera que ya no era lo mismo, porque no le dedicaba tiempo.

Esto sucedió en el 2016. Cuando se le preguntó si le había contado a alguien que su padre la tocaba, narró que en esa época estaba de moda ver películas porno en su colegio, ella tenía 12 años, estaba cursando quinto de primaria y su mamá la descubrió viéndolas. Explicó: “y como mi mamá tiene problemas mentales comenzó a decir que era mi papá seguro, que tal, que pa’ca (sic) y mi mamá siempre ha tenido eso contra mi papá, no sé por qué, entonces yo como tenía miedo de que me había descubierto viendo eso, había dicho eso sólo una vez y eso fue cuando se lo dije a ella, pero yo no pensé que ella fuera a formar un escándalo y se lo dijo a mucha gente y después yo no sabía cómo decir la verdad”4.

Al advertir la retractación, de cara a lo dicho por la niña con anterioridad, la Fiscalía le preguntó si recordaba haber rendido una entrevista previa, respondiendo aquella que sí y explicó al respecto que: Pues cuando a mí me llevaron a la Fiscalía o algo así, yo tenía 12 años y estaba un poco confundida porque yo estaba echando mentiras y estaba asustada también porque no pensé que lo que había dicho iba a ser tan grande y no pensé que mi mentira llegara hasta aquí y lo que dije allá fue que mi papá me había tocado y había abusado de mí, pero todo era mentira porque estaba muy asustada y también cuando no quería declarar allá, mi mamá me pegaba porque yo no decía lo que había dicho al principio, pero al final terminé diciéndolo por miedo.5 4 Ibídem.

Minuto: 00:23:14 a 00:24:13 5 Sesión de juicio oral del 25 de enero de 2018. Minuto: 00:16:58 a 00:17:50 C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 30 Añadió que no quería decir nada en la Fiscalía ni grabar el video, pero cuando llegó a la casa, Josefa Antonia Cabarcas Bermúdez le pegó porque no había dicho nada, de manera que al día siguiente tuvo que realizar la entrevista, en donde manifestó que JAIRO OSORIO GÓMEZ le había tocado sus partes íntimas, los senos y la vagina, aunque en juicio dijo no recordar cómo lo hacía. El ente acusador la confrontó expresamente sobre por qué cambiaba su relato frente a lo declarado en la entrevista previa, a lo que A.P.O.C. contestó que era consciente de haber dicho una mentira muy grande, con la que perjudicó a muchas personas.

Con esta última afirmación se dio por terminado el interrogatorio, toda vez que el defensor declinó la oportunidad de contrainterrogar, tras indicar que lo dicho por la niña en nada afectaba su teoría del caso. 1.2.3. Del expuesto devenir procesal, concluye la Sala que la entrevista rendida por A.P.O.C. el 10 de febrero de 2016, ante la psicóloga del C.T.I. de la Unidad Caivas, Lesbia Rosa Arcia Zabaleta, fue incorporada al juicio como prueba de referencia, de conformidad con lo señalado en el literal e) del artículo 438 del C.P.P. En efecto, la declaración previa fue descubierta desde el escrito de acusación, al paso que la Fiscalía solicitó su admisión en la audiencia preparatoria y, aunque no rotuló la pretensión probatoria como de referencia, expuso con claridad su intención de incorporarla en caso de que la niña no compareciera o no deseara declarar, para evitar una nueva revictimización, a lo que el juez accedió, sin la oposición del defensor.

En juicio, fue C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 31 escuchado el testimonio de la investigadora que recaudó la entrevista y el video fue reproducido en su integridad ante las partes. En consecuencia, cumplido el debido proceso probatorio, el que el ente acusador haya solicitado, igualmente, el testimonio de A.P.O.C. y esta haya concurrido al juicio, resulta intrascendente para la admisibilidad excepcional de la declaración del 10 de febrero de 2016 como prueba de referencia pues, como se explicó en acápite precedente, su procedencia no está condicionada a si el menor está o no está disponible, o si concurre o no al juicio, toda vez que su aducción opera de pleno derecho, bajo el principio de protección reforzada para los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales. 1.2.4.

Ahora bien, como A.P.O.C. declaró en el juicio que su padre biológico, JAIRO OSORIO GÓMEZ nunca la había tocado, al advertir la retractación, el ente acusador interrogó a la niña sobre si recordaba haber ofrecido una declaración previa, frente a lo que contestó afirmativamente y precisó que, en esa entrevista registrada en video, dijo que aquel le había tocado los senos y la vagina.

Para poner de manifiesto el cambio de versión, la Fiscalía le preguntó por qué variaba su relato inicial, sobre lo cual afirmó que su progenitora la presionó para inculpar a su padre y que en esa ocasión mintió, sin saber el perjuicio que causaría. Conferida la palabra al defensor, este no hizo uso del contrainterrogatorio. Aunque el órgano persecutor no solicitó expresamente el testimonio adjunto ni fue reproducido nuevamente y de manera C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 32 simultánea a la declaración el video contentivo de la entrevista (ello habría sido lo adecuado e ideal, como se precisó en líneas precedentes), lo cierto es que la niña admitió haberla rendido, acto comunicativo que permitió al procesado y su defensa conocer que la declaración previa provino de la víctima.

Asimismo, como esta refirió apartes de su contenido y explicó los motivos por los que se apartaba de dichas manifestaciones, fue esto suficiente para confrontar la prueba y suscitar el enfrentamiento dialéctico entre las partes ante el juez, de ahí que, la defensa propugne la credibilidad de la versión en juicio, en tanto que la Fiscalía, abogue por el relato inicial.

En ese orden, la declaración previa del 10 de febrero de 2016 que otrora fue admitida como prueba de referencia, ante el devenir de la retractación en juicio por la víctima, obra como testimonio adjunto, al haber sido A.P.O.C. confrontada e interrogada respecto del contenido de la entrevista vertida por aquella y garantizado los principios de inmediación y contradicción. Al respecto, conviene reiterar que, en sentencia del 12 de mayo de 2021, rad. 55959, la Sala sostuvo que, así la parte no haya solicitado expresamente que entrevistas por fuera del juicio se decreten como testimonio adjunto, esas declaraciones anteriores pueden apreciarse válidamente, siempre que en el juicio se haya garantizado la contradicción y confrontación de la prueba, para lograr la aproximación racional a la verdad, las finalidades de la prueba y del proceso penal.6 En esa ocasión, en la que se trató un caso similar al presente, se adujo: 6 Reiterada en SP, 10 de mayo de 2023, rad. 62852.

C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 33 “Ahora, aunque no resulte frecuente, es posible que una parte se vea forzada a impugnar la credibilidad de un testigo solicitado por ella misma, como cuando, en medio del juicio, se percata que el declarante ha mentido. Es más, es posible que el testigo no se retracte o cambie su versión y sea posible que su credibilidad deba ser impugnada, sí en un momento específico de su declaración se constata que ha faltado a la verdad (antes y/o durante el juicio).

En este asunto, en el desarrollo de las referidas declaraciones en el juicio oral y a instancia de la Fiscalía, se dio lectura a cuanto expusieron previamente a los investigadores, reconocieron como suyas las firmas y huellas que allí aparecen, fueron interrogados acerca de las razones para haber variado sustancialmente sus asertos y se le permitió a la defensa intervenir sobre el particular en orden a activar la facultad de ejercer la contradicción y confrontación, sin que procediera a ello.” Así, aun cuando formalmente la Fiscalía no solicitó la incorporación de la declaración anterior al juicio como testimonio adjunto, esta ingresó materialmente en esa condición, de manera que el Tribunal podía valorar el testimonio de A.P.O.C. rendido en el juicio, así como la entrevista del 10 de febrero de 2016, como lo hizo.

Incluso, se observa que la falta de solicitud expresa del testimonio adjunto no fue considerada por el censor como una situación que desconociera las garantías procesales del acusado, por el contrario, partiendo de que ambas versiones fueron conocidas y controvertidas con suficiencia por las partes, procuró en el libelo que se diera prelación a la rendida por la víctima en el juicio oral, mediante la cual se retractó de sus acusaciones iniciales.

C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 34 1.2.5. Precisado lo anterior, al contrastar las dos versiones brindadas por A.P.O.C., la Sala considera que la primera es condigna de credibilidad, tal como lo estimó el ad quem, toda vez que describe con detalles los vejámenes que vivía cada vez que su padre OSORIO GÓMEZ la recogía de casa de su tía, para llevarla al lugar donde este residía, cada 8 días, los domingos.

Esta periodicidad fue respaldada por el mismo procesado, quien relató cómo, en efecto, buscaba a su hija en casa de la hermana de su expareja sentimental cada domingo. La víctima fue clara al señalar que desde los 8 años y hasta diciembre de 2015 cuando tenía 12 años, el acusado la sentaba en su cama, le proyectaba películas pornográficas y tras desnudarla, besaba su boca, tocaba sus senos, su vagina y los glúteos.

Luego este se quitaba la ropa, se sacaba el pene y se lo rozaba contra la vagina y la cola. Luego, al preguntarle qué más sucedía, recreó en el video de la entrevista, mediante movimientos corporales, la forma como JAIRO OSORIO GÓMEZ le empujaba la cabeza, mientras que esta le practicaba sexo oral. Se aprecia del registro fílmico como A.P.O.C. acude a este mecanismo, luego de percibirse un encogimiento en su postura seguido de un súbito silencio, cuando su interlocutora preguntó qué era lo que su padre le pedía hacer con su miembro viril, contestando aquella finalmente que: “me decía es que se lo chupara”.

Actitud que estuvo acompañada de otras manifestaciones como la mirada constante al suelo, de vez en cuando a la entrevistadora, el movimiento incesante de sus manos, las que ocupaba halando de su ropa, así como la preferencia por asentir C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 35 con la cabeza ante preguntas concretas e incomodas, ademanes que denotan cómo la niña dio cuenta de sucesos traumáticos, injustos y denigrantes que padeció por cerca de cinco años, de quien es su padre biológico y que, sin lugar a dudas, le costó referir por pena o vergüenza.

Ubicó el lugar donde tenían ocasión estos hechos como la casa donde su padre vivía, solo, en Guarumal, pues, aunque para esa época tenía una pareja sentimental, aclaró que esta residía en otra vivienda, de manera que las veces en que la mujer decidía quedarse con el acusado, no tenían lugar las prácticas sexuales. Afirmó que su padre le decía que debía acceder a los tocamientos y felaciones porque era él quien le daba todo lo que ella pedía. Acotaciones de la víctima que no son accidentales, toda vez que se adecúan a la forma como el delito por el que fue acusado JAIRO OSORIO GÓMEZ suele realizarse, bajo condiciones que facilitan la privacidad y el ocultamiento de estos vejámenes frente a terceros, con expresiones de marcada manipulación, chantaje o amenaza, lo que refuerza su credibilidad.

Es más, se aprecia que la menor, ya habiendo desarrollado confianza hacia la investigadora del C.T.I. relató otros detalles que consideró importantes, como que su padre le dijo que la llevaría donde un amigo suyo, llamado Mario, encargado de arrendar carros en la plaza Alfonso López para que le hiciera sexo oral, dado que este también tenía una niña de 14 años con quien hacía lo mismo.

Igualmente, que aquel realizaba prácticas similares a otra niña que vivía cerca de su casa y que era como “especial”, referencias que surgieron de la ilación del relato y de manera espontánea por parte de A.P.O.C. C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 36 Además, la niña señaló a JAIRO OSORIO GÓMEZ como quien le regaló un celular el 25 de diciembre de 2015 porque ella “tenía que ver películas (pornográficas) y que se las contara” cuando se encontraran nuevamente, labor que, en efecto, llevó a cabo, pues fue descubierta por su progenitora en el acto.

Versión que encuentra respaldo en el testimonio de Josefa Antonia Cabarcas Bermúdez, madre de la niña, quien ratificó en juicio haber sorprendido a su hija viendo videos pornográficos en el celular, en enero de 2016. Al ser inquirida por la Fiscalía si la menor le dijo el motivo por el que veía esos videos, contestó “no sé, ella me dijo que porque el papá se los ponía de tarea”, y añadió: Bueno, la verdad es que yo cogí (sic), yo le iba a pegar, ella me dijo, eso fue en la noche, yo me puse a llorar, llore, llore y llore, en la mañana bien temprano yo dije, bueno, esto se va a acabar, ella me tiene que decir qué es lo que está pasando entre el papá y ella, cerré la puerta, eso fue en mi trabajo, cerré la otra puerta, busqué creo que un palo, una vara, yo no sé, un fajón, no me acuerdo, yo busqué algo y ella se levantó recostada a la pared, me dijo, con la cabeza en gacha, que era el papá, es mi papá quien me pone a ver esas películas pornográficas y pues es que le decía mámemelo porque Johana también me lo mamaba y que él, aquí le hacía, le ponía el pene aquí, por detrás y se limpiaba con una toalla. 7 Describió la testigo cómo estas manifestaciones de A.P.O.C. le causaron tal impresión que no quiso encarar a su expareja, dijo “me dio dolor porque no lo esperaba de él”.

Agregó que luego de ese suceso, su hija padeció dengue, por lo que fue hospitalizada y que, en ese lugar, terminó desahogándose con una trabajadora social a quien refirió el relato de abuso sexual 7 Sesión de juicio oral del 3 de agosto de 2017. Minutos: 00:28:51 a 00:29:40 C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 37 de su niña por parte del acusado, sin contar con que la funcionaria traería a las autoridades de policía, siendo ese el origen de la denuncia. Manifestó que denunció al padre biológico de la niña sintiéndose descontrolada, dado que padecía de esquizofrenia y bipolaridad afectiva y, para ese momento, no estaba cumpliendo con el tratamiento médico, motivos por los que se arrepentía de haber compartido con las autoridades el señalamiento de su hija contra OSORIO GÓMEZ, en especial porque un año después de escuchar a la niña, “yo tenía una cosita adentro que yo sentía que no era por ahí la cosa”, por lo que preguntó nuevamente a A.P.O.C. qué sucedía, contestando esta, ya más serena y tranquila, que lo dicho esa vez contra su padre se debió a que tenía que defenderse de ella, porque la iba a golpear.

Como dijo retractarse de su denuncia, la Fiscalía preguntó a la testigo cómo era el comportamiento de su hija antes de interponerla, como aseguró no recordar, le puso de presente la entrevista rendida el 10 de febrero de 2016, de la que leyó el siguiente aparte: Sí, al principio, espérese, al principio no quería creer, pero al ver el comportamiento de A. conmigo, a cogerme la, los, la vagina, escribieron mal, ponérseme por detrás y como muy alborotada, yo me preguntaba por qué, entonces a la mañana siguiente cerré la puerta, me armé con una vara y le dije A., qué es eso, que se iba a acabar, que eso se iba a acabar hoy mismo y que yo tenía que saber la verdad, entonces A. salió del cuarto llorando y se recostó a la pared, yo le dije que me dijera qué era lo que pasaba con su papá y ella, esos videos pornográficos y fue cuando A. me dijo que el papá, de nombre Jairo Osorio Gómez, quien es su papá biológico, la ponía a ver esas películas y se las dejaba de tarea, en la casa de Janeth Cuadrado Acuña la mujer de Jairo, C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 38 también Jairo la ponía a ver películas pornográficas, A. también me dijo que Jairo la llevaba a su casa en Garupal, allá la ponía a ver las películas, después le preguntaba qué le gustaba de la película.8 Vale aclarar que, el a quo aceptó la inclusión del acápite leído por Josefa Antonia Cabarcas Bermúdez como parte integral de su testimonio, atendiendo a la retractación de su denuncia, de conformidad con la solicitud elevada por la Fiscalía. Acto seguido, el ente investigador inquirió a la progenitora de A.P.O.C. si verificó que estos hechos hubiesen ocurrido, contestando ella que “no, porque si hubiese sido así la niña hubiera seguido con el comportamiento hasta el día de hoy y la niña pues no ha seguido con ese comportamiento”9.

Afirmación con la cual la testigo corroboró dos aspectos: uno, que efectivamente observó en su hija conductas sexualizadas por las que, incluso, terminó dando credibilidad a su narración y, dos, que estas cesaron para el momento del juicio oral, de lo que se infiere, que la privación de la libertad de JAIRO OSORIO GÓMEZ incidió en el cambio conductual de la niña, pues ya no seguía siendo molestada sexualmente por su padre.

En ese sentido, la apreciación integral del testimonio de Josefa Antonia Cabarcas Bermúdez permite advertir que, aun cuando la deponente manifestó su arrepentimiento por haber denunciado al acusado, no se desdijo de lo que observó de manera directa, esto es, que en enero de 2016 encontró a su hija viendo videos pornográficos y esta le contó que lo hacía por 8 Sesión de juicio oral del 3 de agosto de 2017. 2ª parte.

Minuto: 00:04:00 a 00:05:42 9 Ibídem. Minuto: 00:06:17 a 00:06:29. C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 39 encargo de su padre y le compartió los otros vejámenes a los que era sometida, sumado a que aquella pudo dar credibilidad a su relato por apreciar ciertos comportamientos sexualizados e inusuales de la niña, los que abandonó cuando el acusado dejó de visitarla.

Si bien, no pasa desapercibido que en el juicio oral A.P.O.C. y Josefa Antonia Cabarcas Bermúdez coincidieron en que aquella le confesó que había mentido al verse descubierta por su progenitora viendo pornografía, dada la necesidad de defenderse ante las amenazas que esta le decía de golpearla fuertemente, lo cierto es que esta versión no es más que una afirmación lacónica, desprovista de detalles y contradictoria cuando se escudriña su real sentido, en contraste con el relato inicial de la víctima, que desde el plano de coherencia interna es convincente, en tanto que en el aspecto externo encuentra corroboración. En efecto, mientras que en juicio la niña afirmó que fue su progenitora quien la conminó para acusar a su padre, ésta aseguró que fue su hija quien luego de un año se desdijo del señalamiento, luego es evidente que existe contrariedad en los relatos, no siendo viable admitirlos de manera conjunta y de plano, como pretende el censor, dado que esto desconocería el principio lógico de no contradicción pues, o la mentira provino de Josefa Antonia Cabarcas Bermúdez para ser reproducida por A.P.O.C. o la niña mintió a su madre sobre lo sucedido y luego lo reconoció. En esa línea, además, si en gracia de discusión se admitiese que el propósito de A.P.O.C. era evadir el castigo de su progenitora tras haber sido sorprendida viendo pornografía, la C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 40 justificación brindada desbordó el cometido, toda vez que no sólo dijo que el acusado le ponía de tarea verlos, también refirió que durante cinco años de su niñez fue afrentada sexualmente por su padre biológico, describiendo con suficiencia las circunstancias en que esto tuvo lugar.

Por tanto, si era cierto que solo seguía la moda imperante en su colegio, como lo afirmó la niña en juicio, decirle esto a su madre habría bastado para remediar el problema, siendo razonable que una tendencia así se extienda entre los niños por curiosidad. De hecho, la víctima aseveró en su testimonio que siempre sostuvo una buena relación con JAIRO OSORIO GÓMEZ, porque estaba pendiente, la visitaba constantemente y le entregaba todo lo que necesitaba, luego, no resulta creíble que haya decidido incriminarlo, sin más, de haber cometido actos tan reprochables, que le causaron una profunda impronta difícil de reconocer –como lo deja entrever en la entrevista-, solo con el ánimo de evadir la reprimenda de lo que quiere hacer ver como una pilatuna.

De ahí que, aun cuando pueda oponerse que los hechos de contenido sexual descritos por la menor pudieron provenir de las películas pornográficas, persiste el interrogante de por qué señaló directa e inequívocamente a su padre biológico como el agresor, proceder de la niña que refuerza en la Sala la convicción de que esta sí fue asaltada en su dignidad, integridad y formación sexual por JAIRO OSORIO GÓMEZ.

Ahora, no pasa desapercibido que, en juicio, el procesado afirmó que le fue asignado por el I.C.B.F. el cuidado de A.P.O.C. C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 41 cuando tenía 8 años, dado que su progenitora padecía problemas personales. Añadió que un día la tía lo increpó porque la niña había escrito en su diario: “mi papá es un violador, él me violó, mi familia no lo sabe”, motivo por el que la mencionada entidad intervino para asignarle la custodia a la hermana de su expareja.

Acotación que, para la Corte, respalda el testimonio adjunto de A.P.O.C. en cuanto a que las agresiones sexuales de su padre comenzaron para cuando tenía 8 años, pues aun cuando es cierto que el diario no fue incorporado al proceso, el deponente expuso haber sido tildado por su hija de violador, siendo esta la razón principal por la que fue separado de su custodia, hechos que provienen de su percepción y conocimiento directo.

Incluso, de lo expuesto también dio cuenta Josefa Antonia Cabarcas Bermúdez, quien se mostró molesta en juicio, toda vez que el procesado “no tenía derecho de sacarla, ya está por medio del bienestar y mi hermana no se la podía dejar ver, ni yo, ni él sacarla siquiera un perímetro y verla por bajo vigilancia, y mi hermana se la dejaba sacar”.

Luego, surge con claridad que A.P.O.C. venía dando cuenta de los vejámenes a los que era sometida por el procesado desde hacía ocho años antes de ser inquirida por su madre a explicar por qué veía pornografía en enero de 2016, lo que descarta que en esta ocasión hubiese mentido para salir de un aprieto, como lo afirmó en juicio. De ahí que, la manifiesta indiferencia por parte de su familia al clamor, permitió que JAIRO OSORIO GÓMEZ continuara con su protervo y soterrado comportamiento por otros cuatro años C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 42 más, hasta que la niña, viéndose ya descubierta, no encontró alternativa distinta a contar la verdad.

Y si bien, insiste el recurrente en que la retractación de la menor en juicio obedece a su intención de contar «la verdad “verdadera”», para la Sala surge más creíble que la situación económica de la niña y su progenitora se haya visto afectada por la denuncia y posterior reclusión del procesado, sintiéndose por esto compelidas a desdecirse, pues tanto A.P.O.C., como Josefa Antonia Cabarcas Bermúdez y el mismo acusado, afirmaron que era este quien proveía para su manutención y la madre dijo en juicio que aun cuando había trabajado en casas de familia y como vendedora ambulante, ya para ese momento no laboraba y debía pedir ayuda con el fin de procurar su sostenimiento, lo que denota una apremiante necesidad de retornar al benefactor a su inmediata libertad. 1.3.

En tal virtud, para la Corte está acreditado más allá de duda razonable que JAIRO OSORIO GÓMEZ, en la condición de padre biológico de A.P.O.C., durante varios años efectuó tocamientos erótico sexuales en su cuerpo y, además, la accedió carnalmente en los términos ventilados en la actuación, cuando aquélla era menor de catorce años. 1.4. Por consiguiente, no prosperan los cargos de la demanda y se impone confirmar el fallo de condena emitido contra el procesado por el Tribunal Superior de Valledupar. 2.

Casación oficiosa parcial. La Corte analizará en este acápite la probable violación al principio de legalidad en que incurrió el Tribunal al imponer C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 43 contra JAIRO OSORIO GÓMEZ la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal de prisión, es decir, de doscientos cincuenta (250) meses de prisión como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

Con ese cometido, vale precisar que las penas privativas de otros derechos, enunciadas en el artículo 43 del C.P., pueden estar contempladas como principales en ciertos tipos penales (art. 109. Homicidio culposo, art. 379. Suministro o formulación ilegal, entre otros) o como accesorias, cuando no estén expresamente previstas para la conducta penal que se sanciona.

En este último evento, el funcionario judicial las impondrá atendiendo los criterios del inciso 1º del artículo 52 del C.P., esto es, cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares.

Asimismo, como penas accesorias, deberán ser impuestas a partir de motivos fundados expuestos de manera clara por el juez, tanto para la determinación cualitativa como cuantitativa, de conformidad con el inciso 2º del artículo 52 del C.P., leído en concordancia con el art. 59 siguiente. Agrega la norma en su inciso 3º que “en todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta una tercera parte más, sin exceder el máximo C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 44 fijado en la ley, sin perjuicio a la excepción a que alude el inciso 2 del artículo 51.” De acuerdo con el artículo 51 en comento, esta pena privativa de otros derechos tendrá una duración de cinco (5) a veinte (20) años, salvo en tratándose de servidores públicos condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, en cuyo caso se aplicará el inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política En ese sentido, frente al caso concreto, el artículo 208 del C.P. con las modificaciones introducidas por la Ley 1236 de 2008, vigente para el momento de los hechos, prevé que el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años será sancionado con pena de prisión de doce (12) a veinte (20) años de prisión. Como la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas no está definida en el tipo penal mencionado, es decir, en la parte especial, significa que es accesoria, por tanto, debió el ad quem fijar la mencionada sanción sin exceder el límite máximo de veinte (20) años señalado en los artículos 51 y 52 del mismo cuerpo normativo.

En consecuencia, como la pena privativa de la libertad impuesta al procesado correspondió a doscientos cincuenta (250) meses de prisión, no debió fijarse en esa misma proporción la pena de inhabilitación dado que superaba el máximo imponible de veinte (20) años. Por ende, habiendo sido quebrantado el principio de legalidad de las penas, de estirpe fundamental según el artículo 29 de la Constitución Política, en virtud del cual los jueces están compelidos a fijar las sanciones dentro de los límites establecidos en la ley, C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 45 corresponde a la Sala casar de oficio y parcialmente el fallo de segunda instancia. Por consiguiente, constituida la Corte en juez de instancia, reformará parcialmente la sentencia emitida el 28 de febrero de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, en el sentido de fijar en doscientos cuarenta (240) meses la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas a JAIRO OSORIO GÓMEZ como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. NO CASAR la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar el 28 de febrero de 2019, por cuyo medio condenó a JAIRO OSORIO GÓMEZ en calidad de autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 2. CONFIRMAR, en garantía del principio de la doble conformidad, el fallo condenatorio proferido por primera vez en este asunto por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar contra JAIRO OSORIO GÓMEZ. 3.

CASAR de oficio y parcialmente la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar el 28 de C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 46 febrero de 2019, única y exclusivamente en el sentido de fijar la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta a JAIRO OSORIO GÓMEZ en veinte (20) años. 4.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Presidente C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 47 JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO C.U.I.: 20001600107520160014901 Casación N.I.: 55571 Jairo Osorio Gómez 48 Nubia Yolanda Nova García Secretaria CUI 20001600107520160014901 Casación. Ley 906.

N° 55571 JAIRO OSORIO GÓMEZ SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto acostumbrado por las determinaciones de la mayoría, consideramos necesario salvar nuestro voto respecto de lo decidido en el presente asunto, dado que, estimamos, debió casarse la sentencia proferida el 28 de febrero de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, que condenó a JAIRO OSORIO GÓMEZ, en calidad de autor responsable del delito de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo; y, en garantía del principio de la conformidad, revocarse dicho fallo condenatorio, emitido por primera vez, para, en su lugar, absolver al implicado, conforme a las razones que exponemos a continuación: Al efecto, lo primero que consideramos necesario puntualizar, es que, pese a tomar como referente el precedente CSJ SP337-2023, del 16 de agosto de 2023, radicado 56902, en lugar de seguirse la tesis allí consignada, se varió sustancialmente la misma, sin que se entregara algún tipo de razón para hacerlo.

CUI 20001600107520160014901 Casación. Ley 906. N° 55571 JAIRO OSORIO GÓMEZ 2 La jurisprudencia tomada como base gira en torno de la manera en que opera la aducción de las declaraciones rendidas antes del juicio por menores víctimas de delitos sexuales, las que, considera, deben ser valoradas como prueba de referencia. En el radicado 56902, se concluyó que, por virtud del principio de protección reforzada, consagrado en el artículo 438, literal e), de la Ley 906 de 2004, agregado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013, no debe supeditarse la admisibilidad de las declaraciones rendidas antes del juicio oral por los niños, niñas y adolescentes, a la disponibilidad del menor como testigo.

Ello, con el fin de evitar la impunidad que se puede generar ante el riesgo de retractación del menor y su revictimización. En ese orden de ideas, se indicó que las declaraciones de las víctimas menores de edad, rendidas con anterioridad al juicio oral, deben cumplir con el debido proceso probatorio, esto es, han de ser descubiertas, solicitadas y decretadas, a fin de que se les reconozca en calidad de pruebas de referencia. En el citado precedente, en relación con la opción con la cual contó la fiscalía para utilizar las declaraciones rendidas por el menor fuera del juicio oral, se determinó, luego de transcribir lo acontecido en la audiencia de juicio oral, que ello no opera bajo la figura del testimonio adjunto.

CUI 20001600107520160014901 Casación. Ley 906. N° 55571 JAIRO OSORIO GÓMEZ 3 A renglón seguido, se explicó y se reiteró, que esa modalidad requiere de la disponibilidad del testigo y de que este ofrezca en el juicio una versión diferente a la que había entregado anteriormente, a efectos de que se le confronte respecto de la mutación testifical, ejercicio que obliga del testigo la lectura de sus atestaciones previas, y de la parte, el consecuente interrogatorio acerca de la mutación de lo dicho originalmente.

De ese modo, en el precedente CSJ SP337-2023, del 16 de agosto de 2023, radicado 56902, se precisó que dichas declaraciones anteriores al juicio, dado que no satisfacen las exigencias del testimonio adjunto, constituyen una auténtica prueba de referencia, con las consecuencias que ello acarrea, en especial, que, al carecer de prueba de corroboración, no son suficientes para emitir sentencia de condena.

Sin embargo, en el caso sub examine, la Sala mayoritaria, no solo desconoció la esencia del precedente que dijo servirle de base, sino que lo modificó sustancialmente, en la medida en que, dispuso mutar la declaración que la menor rindió antes del juicio (prueba de referencia) a la calidad de testimonio adjunto, sin que determinara cumplido trámite exigido para ese fin (debido proceso probatorio).

Peor aún, la decisión de la cual nos apartamos pasó por alto que las circunstancias del asunto examinado distan con mucho de aquellas que gobernaron el proceso que sirve de apoyo jurisprudencia. CUI 20001600107520160014901 Casación. Ley 906. N° 55571 JAIRO OSORIO GÓMEZ 4 Se desconoció aquí, al respecto, que la facultad de incluir o no como prueba de referencia las declaraciones anteriores de la menor víctima, se hallaba supeditada a un hecho futuro e incierto, esto es, a una condición, en este caso remitida a que la afectada no concurriera al juicio oral o que no respondiera las preguntas de las partes.

De esta manera, la aceptación del medio, se repite, en calidad de referencial, estaba sujeta al cumplimiento de la condición, pues, así lo solicitó de forma expresa la parte interesada en esa prueba. Entonces, evidente e incontrastable que la condición no fue cumplida, porque la menor no solo asistió a la audiencia de juicio oral, sino que refirió lo que sucedió y contestó a las preguntas de las partes, esto es, no se verificó su indisponibilidad absoluta o relativa.

Ya no era posible, dentro de los presupuestos esenciales del debido proceso probatorio, estimar que el medio en cuestión podía allegarse sin solicitud expresa posterior del fiscal o de la parte interesada en el mismo, por elemental sustracción de materia. En otras palabras, si alguna de las partes estimaba, por alguna razón, que esas atestaciones previas deberían ingresar como prueba de referencia, así debían manifestarlo al juez y someter su solicitud a los mecanismos propios del debido proceso probatorio, dado que los motivos que justificaban la solicitud efectuada en un principio por la Fiscalía, habían desaparecido.

CUI 20001600107520160014901 Casación. Ley 906. N° 55571 JAIRO OSORIO GÓMEZ 5 Ahora, lo anotado opera apenas en el plano simplemente procesal, pues, ya en lo sustancial, emerge un verdadero contrasentido significar que es posible introducir al debate probatorio, en calidad de prueba de referencia, lo que dijo con antelación el testigo, cuando no se discute que este acude al juicio y narra lo percibido por sus sentidos.

Esto, para significar que la prueba de referencia tiene su sentido y finalidad, precisamente, en que no se cuenta con la presencia o posibilidad de declaración del testigo en curso del juicio oral, razón por la cual, emerge obvio, debe contarse con declaraciones anteriores suyas, las cuales se encuentran sometidas a esa especie de disminución de efecto probatorio diseñada en el inciso segundo del artículo 381 de la ley 906 de 2004 -tarifa legal negativa-, precisamente, porque el declarante no está presente para facultar cumplidos los presupuestos de confrontación e inmediación. Y, si aquí se trata de asumir como testimonio adjunto eso que dijo la menor en sus entrevistas anteriores, no solo se desconoce el efecto de la jurisprudencia que le sirve de base -entre otras cosas, porque en aquella se absolvió al procesado, en tanto, estimada prueba de referencia la declaración anterior, no se halló soporte suasorio de corroboración de la misma-, sino que se desconoce que para adquirir ese estatus se obliga necesaria e ineludible la posibilidad de confrontación del testigo que se retracta, pues, en ello radica la posibilidad de asunción del medio como prueba directa, sin las limitaciones de la de referencia. CUI 20001600107520160014901 Casación. Ley 906.

N° 55571 JAIRO OSORIO GÓMEZ 6 En ese sentido, debemos destacar, era deber de la delegada de la Fiscalía General de la Nación agotar el debido proceso probatorio, a efectos de que se tuviese la declaración previa de la menor, como testimonio adjunto. En el caso examinado, la fiscal no pidió -expresamente- al juez, que se incorporara al juicio la entrevista previa (prueba de referencia) como testimonio adjunto, una vez advirtió la retractación de la niña -y, además, determinado que ya no se cumplía la condición que obligaba su introducción automática-, ni solicitó una nueva reproducción del video contentivo de dicha declaración anterior, a efectos de permitir la indispensable confrontación. Ello, por consecuencia natural, impidió que el juez corriera traslado de la solicitud a la contraparte, para que ejerciera la correspondiente oposición. Aunque en la decisión que no compartimos, se advierte cómo la defensa manifestó que lo dicho en el juicio por la menor no afecta su teoría del caso, por lo cual, concluye, de ese modo, se surtió la confrontación, lo cierto es que el juez jamás procedió a la admisión de dicha declaración previa.

Nada más alejado de la realidad. Si la defensa señaló que lo dicho por la menor no afecta su teoría del caso, es porque, salta a la vista, ello es así, pues, recuérdese, en su atestación propia del juicio, la víctima CUI 20001600107520160014901 Casación. Ley 906. N° 55571 JAIRO OSORIO GÓMEZ 7 desdijo de la acusación que en declaraciones previas había efectuado en contra del acusado, como autor de los vejámenes sexuales.

Apenas obvio surge, entonces, que el defensor no quisiera confrontar o controvertir lo dicho por la menor en juicio, ostensible como se hacía que soportaba con creces su teoría del caso. Era el Fiscal, no creemos necesario explicar por qué, quien contaba con la obligación o necesidad, si se quiere, de hacer valer las declaraciones anteriores de la menor, en las cuales soporta su teoría del caso, pues, sencillamente, con lo dicho por ella en juicio se desnaturaliza por completo la acusación formulada.

Por ello, del fiscal se obligaba, en el momento de la retractación y dado que esas atestaciones previas ni siquiera representaban prueba de referencia -en lo procesal, porque no se cumplió la condición por él fijada para introducirla, y, en lo sustancial, porque la testigo acudió a declarar al juicio y siempre estuvo disponible, solo que ofreció una versión diametralmente opuesta-, solicitar la introducción de las declaraciones anteriores y, en especial, someterlas al ejercicio de confrontación, en respeto de los derechos de su contraparte.

La defensa, entonces, nada tenía que hacer, acorde con los límites básicos del debido proceso probatorio, en tanto, obtuvo una versión directa de la menor, en la cual fijaba la CUI 20001600107520160014901 Casación. Ley 906. N° 55571 JAIRO OSORIO GÓMEZ 8 inocencia de su representado y, en contrario, la fiscalía no introdujo ningún elemento de controversia o contrastación. Aunque no se desconoce que, en una sesión anterior a la declaración de la menor en juicio, la entrevista previa fue introducida por una investigadora del CTI, emerge evidente que ello se hizo solo con el fin de que se tomara esa entrevista como prueba de referencia (condicionada a la no concurrencia de la menor al juicio), no como testimonio adjunto.1 En términos elementales de lealtad y confianza, para quienes salvamos el voto es ostensible que la defensa, dado lo ocurrido en el debate probatorio, necesariamente entendió que las declaraciones anteriores de la menor nunca ingresaron, ni como prueba de referencia, ni mucho menos, en calidad de testimonio adjunto; pero, además, no ofrece duda que jamás esas atestaciones previas permitieron de las necesarias contradicción y confrontación de la defensa, pese a tener allí a la menor.

La modificación del precedente al que hemos hecho alusión, acarreará profundas confusiones en la manera de 1 Recuérdese que la entrevista ingresó al proceso antes de que la menor declarara en juicio, pues, tal declaración previa ingresó a la actuación con la psicóloga del CTI de la Fiscalía, mediante CD o DVD, el cual fue reproducido en sesión del 3 de agosto de 2017, en tanto, la niña declaró en juicio el 25 de enero de 2018.

CUI 20001600107520160014901 Casación. Ley 906. N° 55571 JAIRO OSORIO GÓMEZ 9 introducir las declaraciones rendidas antes del juicio por menores víctimas de delitos sexuales, en atención a que, tal parece, las pruebas de referencia apalancadas en la flexibilidad del artículo 438, literal e), de la Ley 906 de 2004, agregado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013, pueden cambiar de aspecto y de naturaleza, para convertirse en testimonio adjunto, sin que se acate el debido proceso probatorio exigido para esta última figura jurídica.

Flaco favor se presta a los jueces y, en general, a los operadores jurídicos, cuando se introducen variaciones que carecen de soporte o explicación, incluso con modificaciones trascendentes de la jurisprudencia que se dice adoptar. Ello, no dudamos en afirmar, solo crea inseguridad, confusión y desánimo, en tanto, lejos de presentar tesis consolidadas, lo resuelto representa una postura fragmentaria que se suma a otras tantas, al extremo que las decisiones futuras de los jueces terminarán soportadas apenas en su particular intelección o caprichosa elección de las muchas variables pasibles de aplicar, si es que, en la profusión destacada, alcanza a conocerlas todas.

Insistimos, si se quiso aplicar con rigor el referido precedente, lo adecuado era valorar la declaración previa de CUI 20001600107520160014901 Casación. Ley 906. N° 55571 JAIRO OSORIO GÓMEZ 10 la menor, como prueba de referencia (con el valor menguado que le asigna la ley). Las anteriores son las razones para apartarnos, respetuosamente, del criterio de la mayoría, en tanto, se imponía la absolución del acusado, dada la prohibición de condenar exclusivamente con prueba de referencia (artículo 381, inc. 2, de la Ley 906 de 2004).

Fecha ut supra. SP416-2023 55571 (13-09-23) CASACIÓN DR. CHAVERRA.pdf (p.1-48) 55571 () SALVA VOTO CONJUNTA.pdf (p.49-58)