Casación 53936 Fabián Rolando Briceño Mendoza LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente SP4158-2019 Radicación: 53936 Aprobado Acta No. 254 Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Emite la Sala fallo de casación, motivado en el recurso interpuesto por el defensor de Fabián Rolando Briceño Mendoza, contra la sentencia del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo fechada 27 de junio de 2018, que revocó el fallo absolutorio emitido en su favor, para en su lugar condenarlo como autor del delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir.

HECHOS La menor M.C.A.C., quien para abril de 2015 contaba con 16 años de edad, junto con su hermano Juan David Albarracín, mantenían una amistad desde la infancia con Fabián Rolando Briceño Mendoza de 25 años de edad, porque se criaron en el mismo barrio de la ciudad de Duitama-Boyacá. Además de la estrecha amistad, Juan David Albarracín trabajaba en la empresa de eventos de Fabián Rolando Briceño Mendoza.

Para la tarde del 25 de abril de ese año, Juan David Albarracín pasó por su casa en compañía de su novia Alejandra y como M.C.A.C. se encontraba allí, la invitó a que fueran a dar una vuelta, ya que la menor no podía salir de la casa a menos que fuera bajo el cuidado de sus hermanos mayores, siendo ella la menor y única mujer. Juan David Albarracín se comunicó por teléfono con su amigo Fabián Rolando Briceño Mendoza, quien los convidó a que fueran al lugar donde se encontraba jugando tejo con otros amigos en común. Hacia las seis de la tarde allí arribaron los tres jóvenes, Juan David Albarracín, su novia Alejandra y su hermana M.C.A.C. En ese lugar, ésta última consumió una cerveza «águila ligth », una gaseosa y un paquete de papas.

El grupo de jóvenes dentro del que se encontraba Iván Darío Flechas, salió de la cancha de tejo hacia las 7:30 u 8:00 de la noche, habiendo permanecido allí por espacio de hora y media, rumbo a una tienda en el barrio donde vivían, para continuar departiendo y ubicarse cerca de la casa de los hermanos Albarracín, con el fin de que sus padres estuvieran tranquilos porque sabían que sus hijos, sobre todo M.C.A.C. estaban cerca y no tardarían en llegar a la residencia. En la tienda consumieron cerveza, M.C.A.C. y la novia de su hermano compartieron dos y la primera se tomó una copa de whisky –medio vaso desechable para tinto- que le ofreció Fabián Rolando Briceño Mendoza.

En ese lugar estuvieron hasta pasada la media noche, pues los padres de Juan David y M.C.A.C. les insistían telefónicamente que se fueran ya para la casa. Salieron caminando a llevar, primero, a la novia de Juan David. La adolescente M.C.A.C. y Fabián Rolando Briceño Mendoza, caminaban cogidos de gancho, media cuadra delante del grupo. Antes de llegar a la casa de Alejandra, estaba la de Fabián Rolando Briceño Mendoza, quien tuvo la intención de quedarse en su residencia, pero su amigo Juan David Albarracín le insistió que los acompañara primero a dejar a su novia y que luego se devolvían juntos, a lo cual accedió. Fabián Rolando Briceño Mendoza y la menor continuaron caminando de gancho delante de los otros jóvenes.

Cuando llegaron a la entrada de casa de la Alejandra, novia de Juan David Albarracín, éste notó la ausencia de su hermana y de su amigo. Se mostró muy ansioso y preocupado porque además de ejercer como cuidador de su hermana por encargo de los padres, conocía la reputación de Fabián Rolando Briceño Mendoza, ya que era promiscuo, ingería licor regularmente y en esas condiciones sostenía relaciones sexuales furtivas.

Entre tanto, Fabián Rolando Briceño Mendoza y la menor, continuaron su marcha y se desviaron hacia un lote cercado con alambre de púas. Juan David Albarracín junto con su amigo Iván Darío Flechas, iniciaron la búsqueda de los jóvenes ayudados de la linterna del celular. Pasados entre veinte a treinta minutos los hallaron en el mencionado predio, cuando Fabián Rolando Briceño Mendoza, se encontraba encima de la joven, desnudo de la cintura para abajo, con sus manos en las muñecas de la joven y a ella con sus pantalones y ropa interior a la altura de la rodilla.

Al ver esta escena Juan David Albarracín reaccionó violentamente golpeando a Fabián Rolando Briceño Mendoza, quien intentó evadirse. Iván Darío Flechas ayudó a la adolescente a incorporarse y a salir del lote, quien se sentó en el andén sin pronunciar palabra y comenzó a llorar, mientras su amigo se dirigía hacia la casa para dar aviso a los padres de M.C.A.C. Cuando los padres llegaron la joven continuó llorando y les repetía «que no, que no, que no».

También vomitó. Uno de los vecinos activó la alarma y ante el señalamiento de Juan David Albarracín acerca de que Fabián Rolando Briceño Mendoza había violado a su hermana, la comunidad intentó lincharlo, lo cual fue impedido por la policía que arribó al lugar. Los padres de la joven la trasladaron hacia un centro asistencial de la ciudad de Duitama, lugar en el que fue valorada por el médico de turno, quien al hacer el examen ginecológico que fue autorizado por M.C.A.C., no encontró signos de penetración genital, su himen estaba íntegro.

La joven manifestó que recordaba hasta el momento en que se encontraba en la portería de la casa de Alejandra, en cuyo frente había estacionado un camión, pues de ahí hacia adelante no tiene memoria de lo sucedido hasta que despertó al otro día en la cama del hospital, instante en el que su madre le relató lo sucedido con Fabián Rolando Briceño Mendoza.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 26 de febrero de 2015, se llevaron a cabo las audiencias preliminares que fueron presididas por el Juez Tercero Penal Municipal de Garantías de Duitama. En ellas se imputó el cargo de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, descrito en el artículo 210 de la norma penal sustantiva, el cual fue rechazado por Briceño Mendoza.

No se solicitó la imposición de medida de aseguramiento. 1. La acusación se formuló por el mismo delito en audiencia de 19 de octubre de 2015, ante el Juez Primero Penal del Circuito de Duitama. 1. Las audiencias preparatoria y de juicio, se surtieron en sesiones de 21 de noviembre de 2016 y 26 de marzo y 17 de agosto de 2017, respectivamente.

En esta última se anunció que el sentido de fallo sería absolutorio. 1. La sentencia de primera instancia se emitió el 4 de octubre de 2017 y fue objeto de apelación por la Fiscalía, el apoderado de víctimas y el Ministerio Público. 1. Frente a dicho recurso se pronunció el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo que, en fallo de 27 de junio de 2018, revocó la decisión del a quo para en su lugar condenar al procesado por el delito acto sexual abusivo con incapaz de resistir y le impuso la pena de 96 meses de prisión. 1.

Contra la sentencia de segunda instancia, recurre en casación la defensa. LA DEMANDA Son varios los cargos que se promueven contra la sentencia de segunda instancia, los cuales se discriminan así: 1. Al amparo de la causal segunda se postula un reparo de nulidad por trasgresión del derecho al debido proceso. Se invoca falta de motivación del fallo, puesto que la defensa desconoce las razones por las que se declaró la responsabilidad penal del procesado, ya que no se hizo valoración alguna de las pruebas.

Seguidamente, el recurrente afirma que la sentencia se estructura a partir de dos indicios, el de presencia en el lugar de los hechos y el de huida, frente a los que el Tribunal no precisa cómo llegó a la inferencia en la que soporta el fallo de condena. Para el efecto cita un caso resuelto por la Sala en la casación 30576 de 2011. Agrega que en la decisión recurrida en casación tampoco se señala por qué se dio por demostrado que la joven M.C.A.C. se encontraba en incapacidad para consentir la realización de actos sexuales.

Con base en este reparo, se solicita casar la sentencia y decretar la nulidad desde la emitida en segunda instancia. 2. Por la vía de la causal tercera, la defensa postula el desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba por falso juicio de identidad y existencia. Estos vicios conllevaron a la aplicación indebida del artículo 201 del Código Penal y a la exclusión del artículo 7º de Código de Procedimiento Penal.

Inicia por afirmar que el Tribunal dio por sentado que la menor afectada de 16 años de edad, para el momento del hecho estaba perturbada e inhibida para poder rechazar la relación sexual. Esta conclusión se edificó a partir del testimonio de Marco Vargas Olano, médico que atendió a la joven una hora después de ocurrido el hecho, lo que permitió percibir que ésta se encontraba bajo los efectos del alcohol.

Precisa que se configura un falso juicio de identidad frente a este testimonio porque el ad quem parte de la base de que la menor M.C.A.C. se encontraba en estado de embriaguez, lo cual derivó en su imposibilidad de rechazar al abusador. Añade que si bien la joven dice no recordar el suceso, existe duda sobre tal circunstancia, pues su demostración se basa en su propia manifestación, como así lo sostuvo el médico que la valoró de primera mano. Sostiene que ninguno de los testigos hizo alusión a una alteración mental de la víctima, no obstante, el Tribunal lo asumió así cuando los deponentes señalaron que ésta se encontraba embriagada y, a consecuencia de ello, obnubilada.

El testimonio de la joven fue cercenado, al no tenerse en cuenta que ésta manifestó estar consciente al momento de ser examinada por el profesional en medicina y consintió en la realización del examen sexológico. Sin embargo, en el juicio afirmó que la conciencia la recuperó al día siguiente al encontrarse hospitalizada. Afirma que no se tuvo en cuenta la experticia psicológica en la que se concluyó que la personalidad del procesado no tiene signos compatibles con la de un acosador sexual.

Por ello se configura un falso juicio de existencia por omisión, también porque ninguna consideración hizo el fallador acerca del pronunciamiento de esta profesional en torno a la imposibilidad de que dadas las condiciones del caso y la cantidad de licor que ingirió – menos de dos cervezas y un trago de whisky- la menor pudiera haber sufrido una amnesia temporal.

En criterio de la defensa, no es lógico que una mujer de 16 años, habiendo ingerido dos cervezas que compartió con otra joven y un vaso de whisky, manifieste no recordar el momento en que se estaba besando con el acusado. Nunca sostuvo que lo ocurrido se hubiere dado contra su voluntad. Para el censor la supuesta laguna temporal derivada de la ingesta de alcohol, es una simple excusa que se inventó para no ser castigada cuando su propio hermano, al sorprenderla en compañía de Fabián Rolando Briceño Mendoza, le gritó que era una «perra » y que le iba a contar a los papás. De acuerdo con el testimonio del acusado, los hechos sucedieron en un lote en el que para llegar hay que cruzar un alambrado, circunstancia que es indicativa del estado de conciencia en el que estaba la menor, pues como lo afirmó el procesado en su testimonio ambos estaban dispuestos a ir más allá del beso que se habían dado cuando se apartaron del grupo de amigos, en el que se encontraba el hermano de la joven.

Resalta que nunca se determinó el grado de embriaguez por alcohol en la joven, pues las pruebas que inicialmente se le practicaron estuvieron encaminadas a establecer si había sido víctima de abuso sexual. Para el demandante es curioso que la menor no recuerde nada de lo sucedido, justamente cuando estaba a solas con el procesado en el lote abandonado, pero que los momentos previos a ese episodio si estén fijados en su memoria.

Considera que no se puede pasar por alto que entre la familia de la ofendida y la del acusado, existe una amistad de años atrás. También que es absurdo pensar que si la intención de Fabián Rolando Briceño Mendoza hubiera sido la de abusar de la menor, escogiera ese momento en el que los amigos en común se encontraban muy cerca del lugar. Concluye que emerge duda razonable acerca de si la joven M.C.A.C. se encontrara en condiciones de dar su consentimiento para un acercamiento sexual con el acusado. 3.

El tercer cargo también se propone por la causal tercera de casación. Esta vez se postula un falso raciocinio en la construcción de la prueba indiciaria que sustentó el compromiso penal a cargo del procesado, cuando se estimaron los indicios de oportunidad y huida como circunstancias indicativas de responsabilidad. Para el censor, el Tribunal no especifica cuál fue la regla de la experiencia trasgredida con la que concluye que debido a que el procesado tuvo la ocasión de cometer el delito y huyó del lugar, abusó sexualmente de la menor M.C.A.C. Llama la atención en que, de acuerdo con prueba pericial, la joven no fue accedida; aunado a ello, ésta manifestó no recordar lo que había sucedido y la experticia psicológica señaló que Fabián Rolando Briceño Mendoza, no es una persona con tendencias a cometer el tipo de conducta que se le atribuye.

No es cierto que el procesado hubiera huido del lugar apenas fue sorprendido en compañía de la joven. Fue golpeado y agredido al punto de casi ser linchado, siendo ese el motivo por el que se evadió del sitio como lo hubiera hecho cualquiera en la misma situación. La petición frente a los cargos segundo y tercero es que se case la sentencia para que se mantenga el fallo absolutorio de primera instancia. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN Defensa-recurrente Reitera los tres cargos contra la sentencia del Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, uno por nulidad y dos por violación indirecta de la norma sustancial.

Se dedica al tercero de ellos -error de hecho por falso raciocinio- para insistir en la crítica a la construcción de la prueba indiciaria, y a que se hubieran tomado como soporte del fallo de condena, los indicios de oportunidad y huida. En general, reitera lo expuesto en la demanda sobre esta censura con la que ataca la credibilidad de la joven sobre su presunta laguna mental causada por el consumo de licor.

Fiscalía Precisa que el problema jurídico que compete resolver es el relacionado con si para el momento en que se ejecutaron los actos sexuales, la menor estaba en capacidad de consentirlos. Estima que la sentencia debe ser casada por el segundo de los cargos. Cita el argumento principal del Tribunal para responsabilizar al acusado, al concluir que la ofendida sufrió un estado de alteración mental pasajero con base en lo manifestado por el médico que la valoró el día de los hechos, cuando le percibió aliento alcohólico, enrojecimiento en los ojos, adormecimiento y vómito.

En criterio de la delegada fiscal, la prueba en la se funda el fallo, no alcanza la exigencia del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que no se demostró que efectivamente el consumo de licor por parte de la joven le haya producido la alteración mental a la que alude el Tribunal. Tanto la víctima como sus acompañantes informaron la cantidad de licor que ésta ingirió, al igual que para el momento en que salieron de la tienda rumbo a la casa de una de las amigas, la joven afectada salió consciente y tomada de gancho con el procesado.

En ese camino fue que el hermano, quien hacía de cuidador de la menor, la perdió de vista. Llama la atención en que tanto la versión del acusado como la de la ofendida, son coincidentes acerca de lo que sucedió rumbo a la casa de una de sus amigas, incluso de la presencia de un camión estacionado en inmediaciones de esa vivienda. Pero curiosamente a partir de ese momento la adolescente manifestó que perdió la noción de lo sucedido después. Para la representante del ente acusador, no es creíble el relato de ésta acerca de su amnesia temporal y que en ese estado hubiera podido pasar la cerca en alambre de púas que demarcaba el terreno donde fue sorprendida con el procesado sin sufrir ningún rasguño. Agrega que de haberse encontrado “enlagunada” por el trago, el médico hubiera dejado alguna constancia en la anamnesis.

Sin embargo, contrario a ello brindó, su consentimiento para que se le practicara el examen sexológico. Tampoco se hizo test de embriaguez. Representante de la víctima Afirma que la menor estaba en estado de inconciencia, lo que le impidió brindar su consentimiento en el episodio sexual. Precisa que cuando la joven y el acusado se pierden de sus amigos, éste fue posteriormente sorprendido encima de ella con los pantalones abajo.

Respecto del indicio de huida, dice el apoderado de víctima que quienes detuvieron las agresiones físicas contra el acusado fueron los padres de la menor. Solicita que no se case la sentencia, porque no se demostraron los cargos propuestos en la demanda. Ministerio Público Aborda el primer reparo de nulidad por falta de motivación de la sentencia para indicar que ésta sí satisface los requisitos mínimos indicados en la ley, puesto que hace un resumen de los hechos y da respuesta a la inconformidad propuesta por los apelantes a partir de una suficiente valoración de la prueba.

En cuanto al segundo reparo, señala que «no se demuestra la inocencia del acusado». Es un hecho probado que la menor ingirió bebidas alcohólicas y que fue víctima de actos sexuales. Sostiene que el recurrente está tarifando la prueba al exigir examen de embriaguez para determinar cuál es la cantidad de alcohol necesaria para perder la conciencia. Al referirse a la falta de la valoración psicológica practicada a Fabián Rolando Briceño Mendoza, afirma que esa experticia no desvirtúa la responsabilidad penal que se le atribuye.

Por último, sobre el tercer cargo, considera que los indicios de oportunidad y huida se valoraron conjuntamente con las otras pruebas para concluir fundadamente que el acusado ejerció actos sexuales sobre la menor cuando ésta se encontraba bajo una alteración mental derivada del consumo de bebidas alcohólicas. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

Con el primer cargo se promueve la nulidad del trámite para que cobije la sentencia de segunda instancia, por falta de motivación. La motivación de la decisión judicial cuando incide en derechos fundamentales, es un deber para el funcionario, en orden a permitirle a la parte que afecta, ejercer la debida controversia como manifestación del debido proceso. « Los jueces, entonces, están obligados a plasmar las razones que los llevan a resolver cualquiera de los muchos asuntos surgidos en el curso de los casos sometidos a su consideración. Y con mayor fuerza ese deber compele tratándose de la sentencia, como que ésta es la decisión de mayor envergadura, pues con ella se resuelve, con vocación de cosa juzgada, el objeto del litigio»[footnoteRef:1] [1: CSJ SP, 28 Sep. 2006.

Rad. 22041] Los vicios en la motivación de la sentencia contemplan varias modalidades[footnoteRef:2]: [2: CSJ SP, 11 Feb. 2004. Rad.17795] a. Cuando carece totalmente de motivación, por omitirse las razones de orden fáctico y jurídico que sustenten la decisión. b. Cuando la motivación es incompleta, esto es, el análisis que contiene es deficiente, hasta el punto de que no permite su determinación. c. Cuando la argumentación que contiene es dilógica o ambivalente; es decir, se sustenta en argumentaciones contradictorias o excluyentes, las cuales impiden conocer su verdadero sentido y, d. Cuando la motivación es aparente y sofística, de modo que socava la estructura fáctica y jurídica del fallo (este evento debe ser objeto de ataque a través de la causal primera, cuerpo segundo, según la sistemática reglada en la Ley 600 de 2000).

Adicional a las hipótesis arriba planteadas, también sobreviene la falta de motivación cuando no se responden los argumentos expuestos en la apelación, por quebrantarse el derecho de contradicción que en la mayoría de los casos debe ser resuelta por vía de la nulidad. El demandante denuncia una motivación deficiente que impide conocer a la defensa las razones por las que se dio por demostrada la responsabilidad del acusado en el delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir.

Sobre este vicio de la sentencia la Corte ha señalado que[footnoteRef:3]: [3: CSJ AP, 26 Jun. 2019. Rad. 52226] « (…) tiene lugar cuando el juzgador explica de modo insuficiente las razones fácticas o jurídicas que sustentan su decisión[footnoteRef:4]. Igualmente, ha establecido que en virtud del principio de motivación, al juez[footnoteRef:5]: [4: «Cfr. CSJ.

AP. de 28 de febrero de 2018, Rad. 52006».] [5: «Cfr. CSJ. AP. de 28 de octubre de 2016, Rad. 44124».] «No le corresponde atender puntualmente todos y cada uno de los alegatos que los sujetos procesales puedan efectuarle, sino tan sólo explicar desde un punto de vista racional la decisión proferida respecto de los aspectos objeto de debate, mediante la inclusión de argumentos fácticos y jurídicos deducidos del material probatorio que figura en la actuación.».

Reconoce la Sala que la decisión del Tribunal de Santa Rosa de Viterbo no ofrece una argumentación abundante de la que se desprenda un minucioso y completo análisis de las pruebas. Sin embargo, permite distinguir someramente cuáles fueron los motivos por los que el ad quem acogió la tesis del acusador. Básicamente otorgó total crédito al testimonio de la ofendida acerca de su amnesia temporal, asociada con la pérdida de conciencia sobre su propia conducta.

También porque al valorar los testimonios de Juan David Albarracín e Iván Darío Flechas, sostuvo que los declarantes dieron cuenta de la alteración mental de la menor producida por la ingesta de bebidas alcohólicas que no estaba acostumbrada a consumir. Así mismo, el estado de embriaguez de la joven lo sustentó en el testimonio del médico que la valoró en la madrugada del 26 de abril de 2015, pues el profesional advirtió aliento alcohólico, enrojecimiento de ojos, somnolencia y vómito.

En ese orden, carece de sustento el reproche del censor cuando afirma que en el fallo no se indica la razón por la que se dio por probado que M.C.A.C., se encontraba en incapacidad de consentir los actos sexuales. Claramente el Tribunal declara esta circunstancia con base en el testimonio de la adolescente, cuya credibilidad fortifica con las declaraciones de su hermano Juan David Albarracín, su amigo Iván Darío Flechas y el médico Marco Vargas Olano. En la sentencia también se alude a construcciones indiciarias que el Tribunal denomina de « huida » y « oportunidad », las que adiciona a la valoración probatoria antes referida para concluir que el acusado es responsable del delito imputado.

Son precisamente estos motivos los que le permitieron a la defensa formular el ataque de violación indirecta de la ley, que expone en los reparos segundo y tercero de la demanda. Aunque la estimación de los medios de convicción planteada en el fallo puede pasar por superflua, no se equipara a la insuficiencia de razones fácticas y probatorias por las que el juez de segundo grado dispuso revocar la sentencia absolutoria.

En esa medida, estima la Sala que el fallo atacado en casación satisface el estándar mínimo establecido en el numeral 4º del artículo 162 del Código de Procedimiento que al regular los requisitos comunes de las providencias judiciales, indica que éstas deben contener, entre otras exigencias, la «Fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral».

La motivación deficiente que el censor finca en la incorrecta construcción de los indicios, no pertenece al terreno de la nulidad por esta causa. Un reparo de esa naturaleza corresponde a errores de apreciación probatoria, queja que precisamente es la que compone la tercera censura, la cual será resuelta por la Corte más adelante. En este orden de ideas, no prospera el reproche de nulidad por motivación incompleta. 2.

El cargo de violación indirecta de la ley sustancial, en últimas ataca la conclusión del Tribunal relativa a que para el momento de la ocurrencia del hecho, la menor M.C.A.C. estaba perturbada e inhibida para poder consentir una relación sexual. En efecto, el fallador de segundo grado sustenta la responsabilidad del acusado en el siguiente argumento: «Pues bien, en el sub examine los testimonios tanto de M.C.A.C., como de Juan David Albarracín e Iván Dario Flechas Parada (testigos que estuvieron ex ante y ex post del hecho con la víctima), al unísono indican que la menor para el momento del hecho presentaba una alteración mental de índole pasajera, producto de obnubilación o embriaguez, toda vez que había ingerido máximo tres cervezas y un trago pequeño de whisky y, que no estaba acostumbrada a consumir bebidas embriagantes, versión conteste con la dada en juicio por el mismo acusado quien señaló: “bebieron y él estaba preocupado porque tenía un evento al otro día que se fueran, que salieron de la tienda de Janet y Camila se había tomado dos cervezas compartidas y un trago de whisky porque no estaba acostumbrada a tomar”, al igual que lo declarado por Luz Aidé Colorado Z., madre de la víctima».

Es evidente el error del ad quem en la apreciación de las pruebas testimoniales que menciona, ya que tergiversó su contenido, pues en manera alguna Juan David Albarracín e Iván Darío Flechas mencionan un estado de obnubilación o incluso de embriaguez de la menor. La única alusión que hacen al respecto es la cantidad aproximada de licor que la joven ingirió esa noche.

El Tribunal, a partir de la incorrecta lectura de la prueba testimonial y de la información suministrada por el médico Marco Vargas Olano, acerca de que la joven tenía signos perceptibles a través del examen físico de que había consumido alguna bebida alcohólica, dedujo que esa ingesta provocó en ella una «disminución de sus capacidades intelectivas y por tal razón estaba limitada para consentir o rechazar idóneamente el acto pretendido por Fabián Rolando Briceño Mendoza».

De allí la atribución del delito contra la integridad sexual cometido en persona con incapacidad de resistir. La afirmación según la cual M.C.A.C. sufrió una alteración mental derivada del consumo de alcohol que la puso en incapacidad de disponer libremente sobre su sexualidad, se sustenta exclusivamente en la percepción del Tribunal, para el cual, la ingesta de menos de dos cervezas y un trago de whisky, sumada a la inexperiencia de la adolescente con estas bebidas, generaron una disminución considerable de su voluntad.

Esa declaración del juez de segundo grado no encuentra sustento probatorio y sí se contrapone con la realidad que muestran los medios de convicción, como se verá. En respuesta a la pregunta del defensor, consistente en si esa noche advirtió que su hermana se encontrara ebria, Juan David Albarracín señaló que no y agregó que nunca la había visto bajo el efecto del alcohol.

Este mismo testigo, al hacer el recuento del hecho desde que salieron con su novia y con su hermana de la casa, hasta cuando encontró a M.C.A.C. en el potrero con Fabián Rolando Briceño Mendoza, dijo: «Fabián estaba muy ebrio, mi hermana estaba consciente, ella era la que me decía, David vámonos para mi casa, ya, que mi mamá está que nos espera»[footnoteRef:6].

Y para el instante en que fueron sorprendidos, manifestó que su hermana no lo miraba, no le decía nada. [6: Sesión de juicio oral, marzo 27 de 2017.] Por su parte, Iván Darío Flechas no hizo alusión alguna a signos de embriaguez de la menor. Manifestó que ella iba tomada de gancho con Fabián Rolando Briceño Mendoza y que caminaban delante del grupo de amigos, aproximadamente a una cuadra de distancia, incluso les gritó que los esperaran, pero en lugar de ello empezaron a caminar más rápido, hasta que « se perdieron».

Pero es la propia menor quien confirma su pleno estado de conciencia cuando hizo un recuento del recorrido desde cuando estaban en la cancha de tejo, hasta cuando llegan a la portería de la casa de Alejandra. Manifestó: « Yo me sentí bien cuando salí de la tienda y cuando llegué a la portería me sentí un poco mareada »[footnoteRef:7]. [7: Sesión juicio oral, marzo 27 de 2017.] Como se observa ninguna señal de estar embriagada presentó la adolescente, indicativa de que su capacidad volitiva estaba disminuida.

Tampoco lo advirtió el médico que la atendió por urgencias, luego de una hora de haber sido sorprendida en el potrero, ya que la observó consciente con episodios de lucidez, manifestando el temor de haber sido abusada sexualmente, motivo por el que accedió a que se le practicara examen ginecológico. Según el testimonio de este profesional, a pesar de que eran evidentes los efectos del alcohol en su organismo –enrojecimiento de ojos, aliento alcohólico, vómito-, advirtió que la paciente « al momento de la consulta era consciente de sus actos, consintió en la valoración».

Ninguna de las pruebas, excepto el testimonio de M.C.A.C., refiere un estado de inconciencia o alteración de su voluntad, como para concluir que estaba en incapacidad de decidir sobre el encuentro sexual con Fabián Rolando Briceño Mendoza. La existencia de esa circunstancia, sólo halla soporte en los razonamientos del Tribunal, los cuales son el resultado de la alteración del contenido de los testimonios ya mencionados, al igual que el desconocimiento de apartes trascendentales de lo señalado por el profesional en medicina.

El error que observa la Corte, no se circunscribe solamente al poder demostrativo que se otorgó al testimonio de la joven, ya que no fue este el fundamento probatorio para derivar el elemento del tipo descrito en el artículo 210 del Código Penal, referido a la incapacidad de resistir de la víctima. Es la incorrecta estimación de los testimonios de Juan David Albarracín, Iván Darío Flechas y Marco Vargas Olano, lo que condujo a la errada conclusión del Tribunal acerca de que, según el dicho de los dos primeros, la joven M.C.A.C. padecía una « alteración mental de índole pasajera, producto de obnubilación o embriaguez » Asiste razón al demandante cuando señala la incursión en un falso juicio de identidad por parte del Tribunal, el cual se extiende incluso a la apreciación del testimonio del médico y no sólo a los de Juan David Albarracín e Iván Darío Flechas.

Estas dos declaraciones fueron tergiversadas cuando el ad quem asumió que al referir los testigos el consumo de alcohol por parte de la víctima, aludían a un estado de obnubilación. El testimonio del doctor Marco Vargas Olano fue cercenado porque sólo se tomaron apartes de su declaración y se omitieron otros que daban cuenta del estado de lucidez de la ofendida momentos después del hecho.

El Tribunal sólo estimó las manifestaciones del profesional en las que señalaba su embriaguez a partir del examen físico. La siguiente fue la referencia hecha en la sentencia sobre esta declaración. «Sobre el estado de embriaguez que presentaba la víctima en el momento de la agresión, el Dr. MARCO ORLANDO VARGAS OLANO, profesional, médico en el ejercicio desde 1982, adscrito hace más de 30 años a la Clínica Boyacá de Duitama con experiencia en atención de consulta externa, urgencias, hospitalización y cirugía, en audiencia de juicio oral manifestó haber atendido por urgencias en la madrugada del 25 de abril de 2015 a M.C.A.C. presunta víctima de abuso sexual, a quien observó de apariencia consciente a pesar de estar bajo los efectos del alcohol, evidenciando signos de embriaguez como color de la piel, enrojecimiento de ojos, aliento alcohólico, vómito, agitación, postura y que no se tomó prueba de sangre para realizar el examen toxicológico como quiera que el protocolo se centró en determinar el presunto abuso sexual».

Pese a que el fallador al referir varias de las afirmaciones del médico, menciona el estado de conciencia de la víctima, no hizo consideración alguna frente a tan importante particularidad como respecto de otras, por ejemplo, los momentos de lucidez advertidos por el profesional y la capacidad de la menor en consentir el examen ginecológico ante su preocupación por haber sido accedida carnalmente.

Estas condiciones fueron evidenciadas por el profesional al momento del examen. Y aunque se practicó aproximadamente una hora después, esa circunstancia no deriva en que estuvieran ausentes en el momento en que fue encontrada en el potrero en compañía del acusado, mucho más si se considera que ninguno de los testigos que la observaron en ese preciso instante manifestaron haberla visto en estado de inconsciencia o con pérdida de sus capacidades volitivas.

Nuevamente en una tergiversación del testimonio de Iván Darío Flechas, el Tribunal busca respaldar su conclusión sobre la alteración mental pasajera de la ofendida producto de obnubilación, cuando señala que el testigo dijo que la menor estaba en imposibilidad de ponerse de pie y de subirse su ropa interior. El declarante manifestó en realidad que la menor, al ser encontrada por el hermano, entró en shock y lloraba.

Por eso aquel la ayudó a subirse los pantalones y a salir del potrero porque no podía caminar bien. Igualmente se cogía el abdomen. De esas manifestaciones no se deduce que la joven estuviera prácticamente inconsciente, sin poder siquiera levantarse del piso como lo dedujo el Tribunal. A este yerro se adiciona la apreciación fragmentada del testimonio de M.C.A.C., toda vez que la corporación de segunda instancia, sin percatarse de las múltiples contradicciones que surgen de esa versión, se conformó con otorgar credibilidad a la afirmación de que perdió la consciencia antes de los hechos, sin recordar nada del presunto abuso sexual, pues recobró la conciencia al otro día cuando despertó en el hospital.

La narración de la adolescente resulta consistente hasta cuando se encuentra en la portería de su cuñada Alejandra, pues de ese momento hacia atrás coindice con lo que informaron Juan David Albarracín, Iván Darío Flechas y el propio acusado, en torno de los recorridos, la cantidad de alcohol que consumió, su estado de consciencia y que en esa condición salió con el grupo de amigos hacia su casa, ella agarrada de gancho de Fabián Rolando Briceño Mendoza, permaneciendo alejados pero a la vista de su hermano. Es a partir del momento en el que la joven dijo haber caído en un estado de amnesia que surgen serios interrogantes que ni su testimonio u otra prueba logran resolver.

La joven insiste en que desde que estaba en frente del camión se le olvidó lo que pasó, hasta el siguiente día que recobró el sentido en la clínica. Dijo no recordar haber sido atendida por el médico, es decir, su mente está en blanco desde que se encontraba en la portería de la casa de la novia de su hermano, tomada del brazo del procesado, hasta que se despertó en el hospital en la mañana del 26 de abril de 2015.

Entonces surge un interrogante: ¿Si no recordaba nada y sólo fue informada del impase sexual por su madre al otro día, por qué razón le manifestó al médico su preocupación por haber sido accedida sexualmente? Esa versión entra en contradicción con el testimonio del médico. El profesional entrevistó a la joven para valorarla, ésta exteriorizó su preocupación de haber sido accedida carnalmente, también le dijo que había estado bebiendo con sus amigos hasta las nueve de la noche.

Estos datos fueron consignados en la historia clínica de la joven y fueron ratificados por el médico en su testimonio. La primera contradicción que surge es que ante ese profesional M.C.A.C. sostuvo que recordaba haber estado bebiendo hasta las nueve de la noche y de ahí en adelante no tiene memoria de lo que pasó. Este fue el último referente que narró al galeno, nada le manifestó acerca de lo sucedido después de esa hora, esto es, que salieron de la tienda sobre las once o doce de la noche rumbo a la casa de Alejandra y que ella iba delante del grupo de amigos, caminado de gancho con el acusado, momento para el cual sostuvo en juicio, se encontraba consciente, pues la supuesta amnesia la vino a sufrir cuando estaba en la portería de la residencia de Alejandra, mucho tiempo después de las nueve de la noche.

Como se observa, el relato que la joven hace al médico, dista sustancialmente de la versión que suministró en el juicio. Ello genera total falta de precisión sobre el momento en el que, según dice, sufrió la pérdida de conciencia, base fáctica de su incapacidad de resistir como elemento del delito por el que se condenó a Fabián Rolando Briceño Mendoza.

Además de lo anterior, los testimonios del médico y de la adolescente se contraponen. En relación con su estado mental cuando fue valorada por aquél, estando acompañada de su progenitora. Por un lado, el profesional señaló que la paciente estaba consciente pese a ser notorio que había bebido, tanto que respondió las preguntas que él le hizo, sumado a que ella misma dio su consentimiento para el examen ginecológico debido a su manifiesta preocupación por haber sido accedida carnalmente.

De otra parte, sostuvo que ni siquiera recuerda haber sido atendida por el médico, porque su amnesia se prolongó desde que estaba al frente de la casa de Alejandra con el acusado, hasta cuando despertó en la clínica al otro día y se encontraba acompañada en la habitación por su madre, quien le narró lo que había pasado. Pero no sólo surge ambigüedad sobre este importante aspecto a partir de la confrontación del testimonio del médico Marco Vargas Olano con el de M.C.A.C. sino además con el de ésta frente al de su hermano. En efecto, Juan David Albarracín nunca manifestó observar a su hermana bajo los efectos del alcohol; al rememorar todo el acontecer fáctico, sostuvo que su hermana estaba consciente.

El testigo Iván Darío Flechas, en momento alguno aludió a una posible embriaguez de la menor o a un estado similar del que pudiera deducirse que no era consciente de su conducta. Durante todas las horas que departieron la observó en condiciones normales. De haberla visto bajo el influjo del alcohol, Juan David Albarracín e Iván Darío Flechas habrían puesto de presente esta particularidad en juicio, la cual muy seguramente para el momento de los hechos les hubiera generado alerta, dada la reputación que tenía Fabián Rolando Briceño Mendoza de propiciar encuentros sexuales bajo los efectos del alcohol con sus furtivas parejas.

Los dos testigos fueron insistentes al narrar este tipo de comportamiento en su amigo, de quien sí advirtieron que se encontraba muy ebrio. Pese a ello, Juan David Albarracín no vio ningún inconveniente en que su hermana caminara de gancho con el procesado y a una considerable distancia de él, justamente porque M.C.A.C. se comportaba normalmente y por eso afirmó que siempre la observó en pleno uso de sus facultades.

No se puede pasar por alto que los dos testigos describen haber visto a la menor debajo del cuerpo del acusado con las manos arriba y este con sus manos en las muñecas de ella. Sin embargo, ese hecho indicador no demuestra la enajenación que la joven refiere, puesto que no es robustecido por otras pruebas que fundadamente conduzcan a la conclusión de que carecía de voluntad para ese momento y que de esa incapacidad se aprovechó el procesado.

En tales circunstancias, la hipótesis acogida por el Tribunal sobre la alteración mental derivada del consumo de alcohol, pierde contundencia. A las contradicciones puestas de presente y que el fallador no advirtió, se suma que tampoco tuvo en cuenta que por regla general la cantidad de alcohol que consumió la menor, no genera la obnubilación que ella describe al punto de no recordar absolutamente nada.

Es cierto que el profesional médico señaló que los efectos del alcohol se manifiestan de manera diferente en cada persona, dependiendo de si está acostumbrada a consumirlo, la dosis, el tipo de bebida, las mezclas que se hagan y otra serie de eventualidades propias de cada situación. Sin embargo, era deber del Tribunal ofrecer argumentos para desvirtuar la máxima de la experiencia descrita, es decir, que para el caso de M.C.A.C. pese a la escasa cantidad de alcohol que ingirió, esta fue suficiente para llevarla a perder la conciencia de sus actos.

Las razones que ofrece el ad quem para soportar esa conclusión, no son de índole probatorio, pues se basan en especulaciones que pretende sustentar en el testimonio del médico, sin tener en cuenta que éste se refería a situaciones hipotéticas que no se predican de la generalidad de los casos, pues éste señaló que para poder establecer la pérdida de consciencia derivada de la ingesta de alcohol hay que analizar la particularidad propia de cada paciente.

En últimas, la sentencia no ofrece base probatoria distinta al testimonio de la víctima que le permita concluir que el alcohol que consumió la menor, la embriagó a tal punto que perdió la noción de lo que sucedía a su alrededor, quedando a merced de la voluntad del acusado. Y en vista de los medios de prueba que la desvirtúan, no es insensato para la Corte, como lo plantea la defensa, que M.C.A.C. haya optado por inventar que no se acordaba de nada, porque debía mostrar que acataba las restricciones impuestas por sus padres.

La declaración del hecho ofrecida por el Tribunal, en fin, es producto de errores de valoración probatoria, los cuales hacen que dicha tesis sólo alcance el grado de probabilidad, al surgir otra igualmente posible, esto es, que la joven M.C.A.C. no se encontraba en incapacidad de resistir cuando fue hallada en compañía de Fabián Rolando Briceño Mendoza y acudió a esa versión para evitar el reproche de su familia. 3.

En la búsqueda de respaldo probatorio para otorgar credibilidad al testimonio de la menor, el Tribunal acudió a dos construcciones indiciarias que el demandante ataca por la vía del falso raciocinio. La siguiente fue la inferencia del sentenciador de segundo grado: «Por demás, a juicio de la Sala aquí se configuran dos pruebas indiciarias, la oportunidad que tuvo y aprovechó Fabián Rolando para consumar su apetito libidinoso y la huída cuando fue descubierto por el hermano y amigo de la víctima, las cuales de conformidad con la jurisprudencia nacional son: “un medio de prueba crítico, lógico e indirecto, estructurado por el juzgador a partir de encontrar acreditado por otros medios autorizados por la ley, un hecho del cual razonablemente, y según las reglas de la experiencia, se infiere la existencia de otros hasta ahora desconocido que interesa al objeto del proceso, el cual puede recaer sobre los hechos, o sobre su agente, o sobre la manera como se realizaron, cuya importancia deviene de su conexión con otros acontecimientos fácticos que, estando debidamente demostrados y dentro de determinadas circunstancias, permite establecer, de modo más o menos probable la realidad de lo acontecido”».

El indicio de oportunidad alude a la ocasión para cometer el delito, porque el sujeto se encuentra en unas condiciones específicas que le hacen posible ejecutarlo. Concretamente, está presente en el momento y lugar en el que se realiza. Este indicio es de utilidad, siempre que el tema de prueba lo sea establecer qué persona cometió la conducta, pues dadas las particularidades del acontecimiento, surge la posibilidad de que varios sujetos hayan concurrido a su realización, ya sea de manera individual o colectiva.

No es esta la cuestión que fue materia de debate probatorio en el juicio. Nunca se discutió si el acusado estuvo presente en el sitio donde fue hallada la menor o si se encontraba en su compañía. Este fue un hecho que se dio por demostrado. Incluso el acusado lo reconoce cuando ratifica haber sido sorprendido en un lote desocupado, encima de M.C.A.C. y realizando un acto sexual.

Es por ello que ningún indicio de responsabilidad se deriva del hecho de que Fabián Rolando Briceño Mendoza se encontrara en una situación que le permitía ejecutar la conducta delictiva. Su compromiso penal, base de esa circunstancia, como ya se dijo, exigía demostrar que la adolescente se encontraba en incapacidad de resistir y que Briceño Mendoza se aprovechó de esa situación. Tal fue el objeto del debate fijado por la Fiscalía en la acusación y que reflejó en su teoría del caso.

Nunca estuvo en duda que el procesado fue el autor de la conducta. Resulta un desatino que el Tribunal acuda a esa construcción indiciaria al margen del tema prueba, únicamente con el propósito de revestir de credibilidad los señalamientos de la joven M.C.A.C. Oportuno resulta citar lo que la Corte ha sostenido[footnoteRef:8] en torno al tema de prueba, en orden a evidenciar que ninguna relación se predica entre el indicio de oportunidad referido por el Tribunal, y los aspectos que la Fiscalía delimitó como relevantes y que demostraría para desvirtuar la presunción de inocencia que cobija al procesado: [8: CSJ SP., 5 Jun. 2019.

Rad.55212] «El tema de prueba, se recuerda, está conformado por los i) hechos jurídicamente relevantes o aspectos de la hipótesis fáctica de la acusación que pueden ser subsumidos en la norma penal; ii) hechos indicadores, en la medida en que su demostración es necesaria para que puedan ser utilizados como base de las inferencias atinentes a los hechos que encajan en la respectiva descripción normativa y, por los iii) aspectos fácticos estructurales de las hipótesis alternativas que presente la defensa, cuando opta por esta estrategia.

(CSJ SP, 8 Mar. 2017, Rad. 44599; AP, 8 Nov. 2017, Rad. 51410). Ahora, respecto del indicio de huida el cual se configura a partir de la intención del procesado de evadirse del lugar, una vez fue sorprendido por Juan David Albarracín e Iván Darío Flechas, la Sala advierte errores en la asignación del poder demostrativo que se le atribuyó. La huida del sujeto en el momento en el que es sorprendido cometiendo una conducta que podría calificarse de delictiva, es un hecho indicador del que razonablemente se puede derivar su responsabilidad penal.

Es lo que sucede en muchos casos. El poder demostrativo de esta inferencia, en un evento concreto, depende de si la regla de la experiencia aplicada tiene validez absoluta, de manera que como único hecho indicado sólo puede emerger el que concluye el juez, sin ninguna otra posibilidad, dado que, entre él y el hecho indicador, es perceptible una relación de exclusividad y exclusión. En este caso se diría entonces que el Tribunal, a partir de la actitud de huida de Fabián Rolando Briceño Mendoza, construyó un indicio necesario, porque como única conclusión dedujo que lo hizo porque estaba abusando sexualmente de la menor M.C.A.C. Es claro que la inferencia del sentenciador de segundo grado no tuvo en cuenta otras circunstancias que debilitan su juicio, pues dicha conducta del procesado encuentra explicación en otras hipótesis plausibles.

El Tribunal debió considerar, por ejemplo, que el acusado fue sorprendido por su amigo de toda la vida y hermano de su acompañante, en una situación bochornosa de la que tal vez quiso zafarse apartándose del lugar. También pudo reaccionar así para evitar tener que darle explicaciones a su amigo, acerca de por qué se había involucrado con su hermana menor a la que, el procesado sabía, cuidada en forma obstinada y por encargo de los padres.

Del mismo modo, su intención posiblemente fue la de evitar una confrontación física con su amigo quien reaccionó de una forma muy violenta. En fin, son varias las causas que concurren para explicar que Fabián Rolando Briceño Mendoza, haya abandonado el lugar, todas distintas a la única colegida por el Tribunal de segunda instancia, que por lo mismo estructura apenas un indicio contingente.

Los errores de estimación probatoria sobre la prueba testimonial que la Corte ha advertido, impiden que tales declaraciones, junto con la prueba indiciaria considerada por el Tribunal, derruyan la presunción de inocencia, pues no demuestran más allá de toda duda que M.C.A.C. haya estado en incapacidad de resistir y que el acusado se haya aprovechado de esa circunstancia para someterla sexualmente.

A la tesis acogida por el Tribunal, se contrapone la propuesta por la defensa, la cual por las razones que expuso la Sala al resolver el segundo reparo, resulta plausible, motivo por el que se evidencia una duda razonable que cobija tanto la materialidad del delito como la responsabilidad del acusado. Así las cosas, el cargo de violación indirecta de la ley sustancial, prospera.

En consecuencia, la sentencia del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo será casada para, en su lugar, dejar en firme el fallo absolutorio proferido en primera instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CASAR, la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo contra Fabián Rolando Briceño Mendoza por el delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir. En su lugar, CONFIRMAR el fallo absolutorio proferido en primera instancia.

SEGUNDO. Disponer su libertad inmediata e incondicional de Fabián Rolando Briceño Mendoza, por cuenta de este proceso. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase, EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2