Casación No. 52054 Édison Pereira Romero LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente SP4132-2019 Radicación n° 52054 Acta 246 Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de EDISON PEREIRA ROMERO, contra la sentencia proferida el 13 de octubre de 2017 por el Tribunal Superior de Bucaramanga, que confirmó con modificaciones la proferida el 25 de septiembre del mismo año por el Juzgado 7º Penal de Circuito de esa ciudad, al condenarlo a sesenta y cuatro (64) meses de prisión como autor del delito de cohecho impropio.

HECHOS En septiembre de 2007, Edgar Toloza León confirió poder al abogado Lisímaco Ramírez Espinosa, para que lo representara en el proceso ejecutivo 2007—0286 promovido en su contra en el Juzgado Octavo Civil Municipal de Bucaramanga, mediante apoderado por Gonzalo Alberto Medina Garavito. El citado profesional del derecho tiempo después pidió a Toloza León dos millones ($2.000.000) de pesos, exigidos por EDISON PEREIRA ROMERO para gestionar la devolución del vehículo de su propiedad, embargado por el despacho judicial del cual era secretario; dinero que obtuvo de un préstamo otorgado por COTAXI y que le entregó por intermedio de su hijastro Jarvin Chacón. Ante la demora en la entrega del automotor, Toloza León se enteró por intermedio de PEREIRA ROMERO, que su abogado le había entregado seiscientos mil ($600.000) pesos, suma a la que este le había “pellizcado” (100.000) pesos.

ANTECEDENTES El 15 de abril de 2013 en audiencia preliminar ante la Juez 11 Penal Municipal de Bucaramanga con función de control de garantías, la Fiscalía formuló imputación a EDISON PEREIRA y a Lisímaco Ramírez Espinosa por los delitos de cohecho propio y cohecho por dar u ofrecer respectivamente (arts. 405, 407 del Código Penal), cargo al cual no se allanaron los imputados.

El 13 de junio del mismo año, la Fiscalía radicó el escrito de acusación, y el 21 de febrero de 2014 en audiencia ante la Juez 7ª Penal del Circuito de esa ciudad, verbalizó la acusación. El 25 de septiembre de 2017, la juez en correspondencia con el anuncio del sentido del fallo los condenó, decisión que el Tribunal Superior de Bucaramanga modificó al variar la calificación jurídica del delito atribuido a PEREIRA ROMERO de cohecho propio a impropio, fijarle la pena de sesenta y cuatro (64) meses de prisión y reducir la impuesta a Ramírez Espinosa a cuarenta y ocho (48) meses.

La Sala en auto del 27 de marzo pasado, inadmitió la demanda de casación a nombre de Ramírez Espinosa. LA IMPUGNACION Al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante postula un (1) cargo. Alega la nulidad del fallo del Tribunal por irregularidad que afecta la estructura del proceso, porque la condena de EDISON PEREIRA ROMERO bajo una nueva adecuación típica desconoce el núcleo fáctico de la acusación y vulnera el principio de congruencia consagrado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. El recurrente. El casacionista expresa que en la demanda se propone un cargo único, en el cual se alega la nulidad de la sentencia proferida por el Tribunal, con sustento en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, a raíz de una irregularidad que afecta la estructura del proceso por violación del principio de congruencia consagrado en el artículo 448 de la citada ley, de cara a la nueva adecuación típica con la cual se condenó finalmente al acusado EDISON PEREIRA ROMERO, debido a que la misma irrespetó el núcleo fáctico de la acusación y de paso vulneró sus garantías y derechos fundamentales.

En esta línea argumentativa, el cargo se soporta en la ineficacia de los actos procesales prevista en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, que disciplina su declaratoria por afectación del debido proceso. En relación con el desarrollo del reparo, la afirmación del Tribunal de que el acusado carecía de facultades legales para ordenar la entrega del vehículo, toda vez que estaban radicadas en cabeza de la juez, es razón suficiente para anunciar que la conducta por la que se le condenó no se estructura en el tipo penal del cohecho propio, pues el elemento normativo es contrario a la función aceptada por la instancia inferior, esto es, que el sujeto pasivo tenga la posibilidad de realizar la conducta ilegal.

Es preciso señalar que el aspecto fáctico giró alrededor de la entrega del vehículo del denunciante, por este motivo el señor Edgar Toloza León contrató los servicios del abogado Lisímaco Ramírez Espinosa, tal y como se corrobora en la denuncia. La fiscalía en todas sus intervenciones procesales así lo manifestó y justamente por estos hechos, la defensa técnica direccionó su descubrimiento probatorio y argumentos de cierre del juicio oral.

El litigio del abogado Ramírez Espinosa no fue para secuestrar el automotor, sino todo lo contrario, para liberarlo de las medidas cautelares ordenadas por la juez civil, pues resulta contradictorio que hubiera pagado unos dineros ilícitos para que no fuera secuestrado. Estas aserciones no son producto de las hipótesis subjetivas del casacionista sino de la contemplación material del plexo probatorio, como se enuncia en extenso en la demanda.

La prueba muestra que la finalidad perseguida por el denunciante al entregarle el dinero, siempre fue la de liberar el automotor, motivó por el cual contrató al procesado Ramírez Espinosa y le consiguió los dos millones que le solicitó, porque le prometió que se lo iban a devolver. Entonces, el ad quem en franca burla del principio de congruencia varió los hechos, asegurando que mi poderdante iba a ser condenado, pero esta vez porque se le pagó para que acelerara el secuestro de la buseta más no el levantamiento de las medidas cautelares.

Tras la entrega del capital debe existir un motivo, sin él no existiría el delito, pues perdería todo poder dogmático asegurar que el secretario recibió dineros sin saber para qué; con ello, la teoría del delito de marras pierde todo su poder epistemológico y se transformaría en simples conductas materiales sin ningún contenido y finalidad, puesto que se excluirían los elementos subjetivos del comportamiento doloso.

El testimonio del abogado Lisímaco Ramírez no marcó la tendencia fáctica corroborada desde el principio hasta el final de la instancia, es una tesis aislada, sin ningún elemento de juicio que ofrezca certeza sobre la misma, incluso va en contra de todas las fases procesales, las demás pruebas practicadas en el juicio y las intervenciones de las partes, especialmente la plasmada en el alegato de cierre presentado por la Fiscalía. Afirma el Tribunal que la estrategia defensiva era que el bien fuera embargado para que su poderdante pudiera recuperar algo de dinero, pero las pruebas practicadas en juicio lo desmienten, como la contestación de la demanda, la denuncia del señor Toloza León y las demás declaraciones.

Es decir, se presentó una variación sustancial del aspecto fáctico para adecuarlo en franca vulneración del principio de congruencia al nuevo injusto. Además, si se examina detenidamente la declaración de Saúl Gutiérrez Pinto, auxiliar de la justicia encargado de la administración del vehículo por la orden de secuestro, se puede constatar que el mismo no podía circular.

No se requieren mayores elucubraciones procesales ni forzar la mente, para entender que el Tribunal no les brindó credibilidad a las declaraciones de los acusados, en especial a la de Ramírez Espinosa. Por eso, al señalar que PEREIRA ROMERO no tenía atribución legal para gestionar la entrega del automotor, su conducta no se adecuba al cohecho propio sino al impropio, pero para darle validez a su premisa también cambia el supuesto, esto es, no entregar el bien o agilizar su devolución al denunciante.

Por estas razones, invocando el principio de residualidad reitera la petición de casar el fallo cuestionado y absolver a EDISON PEREIRA ROMERO por el cargo formulado, no sólo por ser una medida menos gravosa sino también porque conforme con la jurisprudencia, ante la eventual tensión entre la invalidez de la actuación y la absolución, debe preferirse esta última.

2. LOS NO RECURRENTES. 2.1 LA FISCALÍA. El Fiscal Quinto Delegado considera que el cargo no debe prosperar, toda vez que la jurisprudencia de la Corporación tiene definido y el ad quem así lo consideró, que es procedente variar la calificación jurídica para condenar por una conducta distinta a la definida en la acusación, a condición de que i) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico, ii) la modificación se oriente hacia un delito de menor punibilidad y iii) no se afecten los derechos fundamentales de los sujetos procesales, tal como puede verse en las decisiones del 22 de agosto de 2018, rad. 46227 y 20 de abril de 2019, rad. 49687.

Para efectos de la variación de la calificación jurídica, la doctrina ha reiterado que la inmutabilidad fáctica es presupuesto inamovible de la legalidad de la sentencia, en cuanto es garantía esencial del derecho de defensa; imputación fáctica que tanto en la variación de la calificación jurídica como en su conservación, exige precisar y conservar los hechos constitutivos de la conducta típica objeto de la investigación, entendida aquella como el conjunto de circunstancias espacio temporales y modales que la configuran.

En el asunto tratado, el núcleo fáctico de la acusación está constituido por el hecho probado en las instancias, en que para los meses de noviembre y diciembre de 2007, el abogado Lisímaco Ramírez Espinosa le pidió a su poderdante Edgar Toloza León, demandado en el proceso ejecutivo que adelantaba el Juzgado 8° Civil Municipal de Bucaramanga, la suma de dos millones de pesos con el fin de entregárselos al secretario EDISON PEREIRA ROMERO, con la finalidad de gestionar la devolución de la buseta embargada y cuyo secuestro, la judicatura se aprestaba a materializar.

En razón a que el proceso no se agilizaba y el automotor embargado no era devuelto conforme lo prometido, Toloza León se acercó al estrado judicial y le preguntó a PEREIRA ROMERO por el dinero que le había enviado con su apoderado, quien sorprendido le respondió que este le entregó únicamente $500.000 pesos pues se quedó con $100.000, sucesos por los cuales formuló denuncia y a ellos se contrajo la acusación y el juzgamiento.

Para la fiscalía y la juez de primera instancia el acusado debía responder como autor del delito de cohecho propio previsto en el artículo 405 del Código Penal, porque recibió dinero para disponer la devolución del vehículo, mientras que el Tribunal consideró que el secretario no tenía dentro de sus funciones la facultad para tomar una decisión de tal índole, como así lo relató la a quo, pero que de acuerdo con las pruebas acopiadas en el juicio se demostró que se recibió la dádiva con el fin de contribuir a la materialización del secuestro del vehículo, librar el despacho comisorio a la autoridad de policía reiterando la orden anterior, acorde con la petición del apoderado del demandado que a través del secuestro, buscaba se le dejara en depósito o se le diera un destino productivo por ser de servicio público.

Con base en los hechos demostrados en el proceso, esto es, que al secretario se le acusó y condenó por haber recibido dinero del apoderado del demandado para lograr la devolución del vehículo de su propiedad, afectado por la medida cautelar a través de la materialización del secuestro, el Tribunal varió la adecuación típica de cohecho propio a impropio; es decir, sin desconocer el núcleo fáctico de la acusación, se inclinó por un delito de menor entidad punitiva, sin que con ello hubiese causado afectación a los derechos fundamentales del acusado recurrente.

Por estas razones, la fiscalía solicita que no se case el fallo impugnado. 2.2 MINISTERIO PÚBLICO. El Procurador Segundo para la Casación Penal señala que el impugnante propone la nulidad de lo actuado por falta de congruencia entre la calificación jurídica fijada en la acusación y su variación realizada por el Tribunal. Expresa que el casacionista centra su pretensión en que al abogado Lisímaco Ramírez Espinosa le fue otorgado poder por el demandado Edgar Toloza León, con el fin de liberar el bien embargado, siendo este el hecho relevante controvertido en la etapa de investigación y del juicio.

Bajo estas premisas la juez de primera instancia profirió sentencia condenatoria contra los procesados Ramírez Espinosa y PEREIRA ROMERO, supuestos fácticos que según el demandante fueron cambiados por el ad quem. Al respecto es preciso indicar que la primera instancia condenó al procesado por el delito de cohecho propio. Con relación a los elementos normativos del tipo, de manera pacífica la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que para la configuración del delito se requiere que el servidor público acceda a la propuesta ilegal que se le formula aceptando controvertir sus funciones oficiales, sin que sea necesario que se produzca el resultado en sentido naturalístico, pues basta que la conducta ponga en peligro el bien jurídico a causa del deterioro que sufre la imagen de irreprochabilidad que tenga la sociedad de la administración pública.

Ahora bien, el acto contrario a los deberes oficiales no se traduce necesariamente en una decisión contraria a la ley; puede ocurrir que esa determinación se ajuste a la legalidad, pero sea consecuencia del incumplimiento de aquellos valores normativos de comportamiento que el servidor público está obligado a observar. Para el caso que nos ocupa, el procesado PEREIRA ROMERO soslayó los deberes normativos y de comportamiento que debe regir al servidor público.

La conducta encaminada por el desprecio y alejamiento de la función pública, en la cual el servidor público acepta una promesa remuneratoria y la recibe para ejecutar actos contrarios a sus deberes oficiales. La acusación presentada en contra de los procesados se fundamentó en el testimonio de Edgar Toloza León, quien señaló que adquirió una buseta que vinculó a la cooperativa COTAXI con destino al servicio público.

Debido a su incumplimiento en el pago de las cuotas, fue promovido el proceso ejecutivo, en el cual como medida cautelar se solicitó el embargo y secuestro del automotor. Para tal fin, el demandado Toloza León contrató los servicios de Lisímaco Ramírez Espinosa, quien contactó al secretario del juzgado PEREIRA ROMERO bajo un ofrecimiento dinerario, para que hiciera trámites que no correspondían a la ritualidad ética procesal y procedimental.

El abogado Lisímaco Ramírez Espinosa solicitó a su cliente la suma de $2.000.0000, dejándose constancia para que se hiciera la devolución inmediata del vehículo, pero pasados los días sin obtener resultado de esa gestión, Toloza León se dirigió al juzgado y allí cuestionó al acusado. Ante tales circunstancias se reunieron en la cafetería de la esquina, donde le manifestó que aquél le entregó $500.000, toda vez que le había “pellizcado” $100.000.

Bajo este mismo marco, el Tribunal procedió a realizar la variación de la calificación jurídica sin modificar el acontecer fáctico, ya que en criterio de la juez la actuación tendiente a realizar era la de ordenar un segundo despacho comisorio dirigido a materializar el secuestro, en tanto el dinero entregado por el abogado al secretario no perseguía la ejecución de un acto contrario a sus deberes, ni la omisión o retardo de un asunto, sino relacionado con sus funciones, de tal manera que agilizara el trámite de la diligencia de secuestro del vehículo.

El actuar del servidor público con esa finalidad lo hace incurso en el delito atribuido por el Tribunal, esto es, el cohecho impropio. La línea jurisprudencial de esta Corporación como bien lo señaló el Fiscal, ha determinado que los elementos del delito son los siguientes: i) el servidor público que recibe indebidamente para sí o un tercero dinero, utilidad o promesa remuneratoria directa o indirecta, y ii) el acto que se comprometa a ejecutar sea propio de sus funciones.

La conducta desplegada por el acusado encuadra en el tipo penal del cohecho impropio, por lo cual no se avizora la vulneración del principio de congruencia ni el demandante demuestra que dicha variación constituyera irregularidad que afectara el debido proceso y el derecho de defensa, razón por la cual el cargo no está llamado a prosperar.

CONSIDERACIONES En la demanda se aduce al amparo de la causal segunda de casación un cargo único, sustentado en la vulneración del principio de congruencia contemplado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, en la cual habría incurrido el Tribunal cuando al variar la calificación jurídica del delito atribuido al acusado recurrente, modificó el factum de la acusación. Es imperativo precisar que el principio de congruencia es una garantía, que en materia penal está establecida a favor del acusado, la cual impide su condena por hechos y delitos que no han sido atribuidos en la acusación. Exige tal garantía una correlación entre acusación como acto complejo y sentencia, tanto del supuesto fáctico de la conducta como de su aspecto jurídico, de modo que el acusado puede ser declarado responsable penalmente conforme con los límites y términos fijados por el órgano acusador, sin que al juez le esté permitido desconocerlos.

La Sala ha dicho que: “La congruencia tiene que ser entendida como parámetro de racionalidad en la relación que debe existir entre acusador y fallador pues lo ejecutado por el primero limita las facultades del segundo; y ello tiene que ser así porque siendo la Fiscalía General de la Nación quien a nombre del Estado ejerce la titularidad de la acción penal, los jueces no pueden ir más allá de lo propuesto como elementos fácticos y jurídicos de la acusación. Esto equivale a decir que los jueces no pueden derivar consecuencias adversas para el imputado o acusado, según sea el caso, ni de los elementos que no se derivan expresamente de los hechos planteados por la Fiscalía ni de los aspectos jurídicos que no hayan sido señalados de manera detallada y específica por el acusador so pena de incurrir en grave irregularidad que deslegitima e ilegaliza su proceder; dicho en forma simple: el juez solamente puede declarar la responsabilidad del acusado atendiendo los limitados y precisos términos que de factum y de iure le formula la Fiscalía, con lo cual le queda vedado ir más allá de los temas sobre los cuales gira la acusación[footnoteRef:1]. [1: CSJ SP, 25 abr. 2006, rad. 26309.] No obstante, dicho principio ha sido flexibilizado a favor del acusado, admitiéndose la posibilidad de que el juez pudiera degradar la conducta, tomando en cuenta circunstancias específicas o genéricas de atenuación de la punibilidad o incluso condenándolo por un delito menos grave, a condición de no afectar los derechos de los otros intervinientes.

En este sentido, la Corporación precisó: “Necesario es señalar, en pos de consolidar una línea jurisprudencial sólida frente a tal temática, que con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, la Sala ha superado la tesis, en su momento reinante sobre el denominado principio de congruencia estricto, para abrir paso a una postura morigerada frente a las facultades del juez en la sentencia: “…Ahora, si bien el principio de congruencia impide al juez, cuando dicta el fallo, modificar completamente la denominación jurídica de los hechos, ello no es óbice para degradar la conducta a favor del procesado; por ejemplo, tomando en cuenta circunstancias que redunden en beneficio del procesado, atenuantes específicas o genéricas, o incluso condene por una ilicitud más leve, siempre y cuando no se afecten los derechos de los demás intervinientes”[footnoteRef:2]. [2: CSJ SP, 28 mar. 2012, rad. 36621.] Sin embargo, precisó que ello era posible siempre y cuando el factum se mantuviera inmodificable.

Es decir, que el hecho comprendido por las circunstancias modales y temporo espaciales, siempre debe ser el mismo, pues respecto de él opera el principio de consonancia absoluta entre acusación y sentencia. Así lo expresó, al indicar: “Tiene también establecido la Sala que la congruencia fáctica es absoluta, esto es, que los hechos deben ser necesariamente los mismos de la acusación, mientras la jurídica es relativa, pues la legislación colombiana permite al juez condenar por una especie delictiva distinta de la imputada en el pliego de cargos, siempre y cuando respete el núcleo básico de la conducta atribuida y la situación del procesado no resulte afectada con una sanción mayor”[footnoteRef:3]. [3: CSJ SP, 26 may. 2014, rad. 43388; 28 dic. 2015, rad. 45682; 15 nov. 2017, rad. 47770.] En tales circunstancias, la jurisprudencia ha relativizado el principio de congruencia en favor de quien es el beneficiario de él, bajo la condición ineludible de mantener inmodificable el factum del delito y la adecuación de la conducta a un nuevo tipo penal más benigno, no lesione los derechos de los intervinientes.

Bajo dichos presupuestos, entiende que la imputación jurídica puede variarse sin que pueda alegarse la vulneración de tal garantía. De este modo ha sostenido: “Con claro reconocimiento de que ese principio no es estricto, la Corte ha admitido que el juez puede desviarse jurídicamente del contenido de la acusación y condenar por un delito distinto al allí imputado, siempre que (i) el nuevo injusto sea del mismo género y con este se favorezca los intereses del procesado;

(ii) no se modifique el núcleo fáctico de la acusación, el cual es inalterable e invariable; (iii) el nuevo delito sea de menor entidad y (iv) no se lesionen los derechos de las partes”[footnoteRef:4]. [4: CSJ SP, 3 dic. 2014, rad. 41315; 24 may. 2015, rad. 45043; 10 may. 2016, rad. 44425.] Finalmente ha ido más allá, al señalar incluso que la identidad de bien jurídico no es presupuesto de dicha garantía, al advertir que la imputación jurídica es provisional, toda vez que el artículo 337 de la Ley 906 de 2004 señala en su numeral 2, que el escrito de acusación debe contener la relación “clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes”, sin exigir la calificación jurídica definitiva de los mismos.

Por esta razón, ha dicho: “ Debe advertirse también que la identidad del bien jurídico no es un presupuesto insoslayable del respeto al principio de congruencia y, por ende, de la posibilidad de condenar por una conducta punible distinta a la definida en la acusación. Ya en múltiples decisiones se ha insistido en que “La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado” [footnoteRef:5]. [5: CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589; 22 feb. 2017, rad. 43041.] De la evolución jurisprudencial del alcance del principio de congruencia reseñada, se tiene que el Tribunal en este asunto estaba facultado para adecuar la conducta a un nuevo tipo penal, en este caso más benigno al acusado, siendo imperativo constatar si al hacerlo modificó el supuesto fáctico según lo sostiene el demandante.

En el escrito de acusación, la Fiscalía con fundamento en la denuncia señaló que Lisímaco Ramírez Espinosa le solicitó a su poderdante Edgar Toloza León $2.000.000, “supuestamente exigidos por el secretario del juzgado donde se adelantaba el proceso civil, para gestionar la devolución de un vehículo que estaba embargado[footnoteRef:6]”, por cuenta del proceso ejecutivo 2007-286 adelantado en su contra en el Juzgado 8° Civil Municipal de Bucaramanga.

Agregó que como el proceso “no se agilizaba y no le devolvían el vehículo”, el denunciante acudió al juzgado “ y le preguntó al secretario EDISON PEREIRA ROMERO qué había pasado con los $2.000.0000 que él le había enviado para [que] le entregaran el vehículo y el secretario sorprendido le contestó que el abogado no le había entregado la suma de $2.000.000, sino que solamente le dio $600.000, y de ahí le pellizcó $100.000”[footnoteRef:7].

Estos hechos jurídicamente relevantes, los verbalizó en la audiencia de acusación llevada a cabo el 21 de febrero de 2014[footnoteRef:8]. [6: Folio 21, carpeta 2.] [7: Folios 21, 22 de la carpeta 2.] [8: Archivo de audio, a partir del record min: 05:55 del Cd.] A partir de tales acontecimientos, consideró que el comportamiento del acusado PEREIRA ROMERO se adecuaba al tipo penal del artículo 405 del Código Penal que describe el cohecho propio, sin precisar la conducta, esto es, si el dinero recibido para sí perseguía que aquél retardara u omitiera un acto propio de su cargo o para que ejecutara uno contrario a sus deberes oficiales.

En la sentencia de primera instancia, para efectos de la tipicidad se dijo que “la conducta cometida por el acusado fue la de recibir para sí, dineros” para “ejecutar un acto contrario a sus deberes”, ya que conforme con las funciones secretariales asignadas “era perfectamente viable que o no hubiera elaborado el despacho comisorio, o no se hubiera entregado efectivamente al interesado”.

Por su parte, el Tribunal consideró que el acusado “como secretario del Juzgado Octavo Civil Municipal, no tenía facultades para disponer la entrega del vehículo al denunciante”, y que si bien suscribía los despachos comisorios y oficios relacionados con la materialización de las medidas cautelares, tampoco “podía disponer sobre la destinación del bien embargado y secuestrado”, facultad reservada a la juez en el caso de pago de la obligación, o al secuestre quien podía disponer su “entrega provisional, a título de depósito”.

Consideró con fundamento en la prueba y las fechas sobre el otorgamiento del crédito de $2.000.000 al demandado y el retiro del mismo por su hijastro y entrega del dinero al abogado Lisímaco Ramírez, que de las actuaciones procesales surtidas en el proceso ejecutivo, el dinero debió ser entregado al secretario después del 19 de noviembre de 2007 y antes del 12 de diciembre del mismo año. A partir de tales deducciones, concluyó que la dádiva no era para extraviar el primer despacho comisorio ordenado el 27 de septiembre de 2007 como lo infirió la a quo, sino para “que se agilizara lo más que se pudiera, la realización de la diligencia de secuestro del vehículo de TOLOZA LEÓN, actuaciones del secretario que iban acordes a la estrategia que fue puesta de presente por el abogado” mediante la presentación del memorial solicitando el secuestro del vehículo “con miras a que el secuestre dispusiera un destino productivo al vehículo embargado”.

Ahora bien, para el Tribunal la versión incriminatoria de Edgar Toloza León, de acuerdo con la cual “recurrió a solicitar colaboración al abogado LISÍMACO RAMÍREZ, quien posteriormente le solicitó la suma de $2.000.000, con destino al secretario del Juzgado Octavo Civil Municipal, para agilizar la entrega del automóvil afectado”, resultó creíble.

Por lo demás, es apenas entendible que Toloza León haya dicho como lego en derecho, sin precisarlo, que la plata era para agilizar la entrega del vehículo embargado, razón por la cual, en su declaración en el juicio oral, dijo no saber “qué procedimiento se iba a llevar a cabo, o siquiera para qué trámite legal estaba destinada esa suma de dinero”.

Desde esta perspectiva, carece de razón el demandante. La sentencia respeta el factum de la acusación y guarda plena correspondencia con ella, en cuanto las instancias siempre consideraron que se probó más allá de toda duda la recepción de los dineros por parte del acusado, con el propósito de que agilizara la devolución de la buseta. Distinto es, que con base en la prueba practicada en el juicio oral los falladores hayan llegado a inferencias distintas a partir del mismo supuesto fáctico: la juez, que el dinero era para extraviar el despacho comisorio, acto propio de la función del secretario; el Tribunal, que su finalidad era la de agilizar la materialización del secuestro, para que el rodante de servicio público tuviera un destino productivo.

Esa divergencia acerca de lo colegido de la prueba, llevó a modificar la adecuación típica de la conducta para mutarla del cohecho propio al impropio, modificación favorable al acusado por representar la imposición de una pena privativa de la libertad menor a la inicialmente fijada en el fallo de primera instancia. Es preciso advertir entonces, que si los juzgadores difieren en cuanto a la finalidad para la cual al acusado le fue entregada la dádiva, ella no modifica la imputación fáctica toda vez que parten del mismo supuesto de hecho: PEREIRA ROMERO recibió dineros para gestionar la devolución del automotor embargado, según lo dicho por el denunciante.

Toloza León no precisó las gestiones a las cuales el acusado se comprometió para la entrega del rodante, como tampoco aclaró si esta era definitiva o provisional, porque según lo dijo, no sabía “qué procedimiento se iba a llevar a cabo, o siquiera para qué trámite legal estaba destinada esa suma de dinero”, de modo que para efectos de la adecuación típica de la conducta, era necesario establecer qué perseguía el abogado Lisímaco Ramírez Espinosa con el dinero que dio al secretario.

En este sentido, la Sala reitera que la determinación de la intención no implica la modificación del factum del delito, es indispensable para la configuración típica, sin que la variación del tipo penal con fundamento en ella, como ocurre en este asunto, implique al mismo tiempo el de aquel según lo entiende el casacionista. Ciertamente la conducta humana está orientada por un fin, el cual permite conocer el propósito perseguido por el sujeto con la acción que hará posible su adecuación jurídica al tipo penal.

Luego el móvil que anima la ejecución del delito, no varía el supuesto de hecho de él. Por lo demás, en el juicio la discusión giró alrededor de establecer si el acusado PEREIRA ROMERO recibió el dinero y con el fin indicado por el denunciante, de modo que la variación de la calificación jurídica a un tipo de menor gravedad punitiva, no lesiona derecho alguno de los intervinientes, sino que por el contrario favoreció la situación del inculpado.

Finalmente baste reseñar que el Tribunal advirtió que la imputación fáctica desde el comienzo de la actuación, consistió en señalar a PEREIRA ROMERO “como la persona que recibió un dinero del abogado LISÍMACO RAMÍREZ, para lograr una pronta devolución del vehículo de su propiedad [Edgar Toloza León] que había sido afectado con medidas cautelares, en el marco del proceso ejecutivo 2007-00286”, solo que en su opinión consideró que los mismos se adecuaban al cohecho impropio y no al propio como lo había definido la primera instancia. Al guardar plena consonancia los hechos de la acusación con los definidos en la sentencia del Tribunal, no se estructura la nulidad alegada en la demanda con sustento en la causal segunda de casación. El cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de las República y por autoridad de la ley R E S U E L V E No Casar el fallo del 13 de octubre de 2017 proferido por el Tribunal Superior de Bucaramanga. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 25