Segunda Nª 51938 Alcides Elías Pimienta Rosado HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente SP4120- 2020 Radicación No. 51938 (Aprobado Acta No. 228) Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinte (2020). I. ASUNTO Resuelve la Corte los recursos de apelación interpuestos por Alcides Elías Pimienta Rosado y su defensor, contra la sentencia del 31 de octubre de 2017, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha condenó al acusado como autor de los delitos de concusión, prevaricato por acción y prevaricato por omisión. II.

HECHOS En el preámbulo del marco fáctico de la acusación, previo a concretar los tres eventos jurídicamente relevantes, se expuso que la Fiscalía Primera Especializada de la Unidad Nacional contra el Crimen Organizado, con sede en Bogotá, adelantaba una investigación contra los miembros de la organización criminal liderada por Marcos de Jesús Figueroa García (alias Marquitos Figueroa ), que operaba en el departamento de La Guajira, averiguación dentro de la cual, entre otros aspectos, se manejó la hipótesis de la supuesta connivencia de servidores públicos con la estructura ilegal, aludiéndose al doctor Alcides Elías Pimienta Rosado y su estrecha relación con el abogado de los integrantes de aquel grupo, Diego Luis Parody Peralta.

En esa averiguación colaboró con la Fiscalía José Carlos García Cataño, perteneciente a la banda Los Caladriles, asociada a la de alias Marquitos Figueroa. Enseguida se concretan los siguientes hechos: 1. Según la información suministrada por José Carlos García Cataño, una mañana, a finales de marzo o inicios de abril de 2014, llegó a la casa de Juan Carlos Vega Figueroa (alias Pirín ), en Fonseca (La Guajira), el abogado Diego Luis Parody Peralta acompañado del Fiscal Alcides Elías Pimienta Rosado, quien se contactó con Pedro Enrique Ospino Cobo (alias Balacho ) para informarle de una denuncia presentada en su contra por un policía, la cual estaba en su despacho y solicitarle la suma de $10.000.000, con el fin de no tramitar orden de captura, exigencia por la que, al final, el requerido terminó pagando $5.000.000.

Destacó la Fiscalía, además de otras investigaciones contra Pedro Enrique Ospino Cobo[footnoteRef:1], que cursaban en el despacho del doctor Alcides Elías Pimienta Rosado, los radicados 442796001083201400163, por hechos ocurridos en febrero de 2014, relacionados con el contrabando de combustible y el uso de armas de fuego; y 44016008788201400021, iniciada con base en informe del investigador del C.T.I. Luis Jiménez Coronado, en el que se menciona a alias Balacho, ligado al contrabando de combustible, entre otras actividades delictivas. [1: Las investigaciones penales corresponden a los siguientes radicados: 442796001083201400163 (fabricación, tráfico o porte de armas de fuego), 440016000878820140021 (concierto para delinquir), 42796001083201300844 (amenazas) y 44279601083201100287 (violencia contra servidor público).] 2.

El 10 de enero de 2012, la Fiscalía Primera Seccional de Fonseca, a cargo del doctor Alcides Elías Pimienta Rosado, recibió la indagación preliminar con radicación 442279610459200880155, después del archivo decretado por el Delegado Fiscal de Santa Marta, a favor de Juan Francisco Gómez Cerchar (alias Kiko Gómez ), a quien se señalaba como el autor intelectual de los homicidios de Wilfredo Fonseca Peñaranda y Henry Ustariz Vega — esposo de Yandra Brito Carrillo, ex — alcaldesa de Barrancas (La Guajira), perpetrados el 2 de abril de 2008 y atribuidos a la banda criminal liderada por alias Marquitos Figueroa.

A partir de la reasignación del caso en el cual se implicaba como otros involucrados a Paul Daimler Corrales Figueroa, Marco de Jesús Figueroa García, Arles Johan Amaya Brito, Rider Hernán Vivero Errazo y Yesid Alfonso Molina Martínez, al servicio de la organización delictiva mencionada, el Fiscal Delegado Alcides Elías Pimienta Rosado omitió los actos de investigación necesarios para dar cumplimiento al trámite legal correspondiente, en orden a establecer las circunstancias de los homicidios y la participación los señalados en el episodio delictivo. 3.

El 28 de enero de 2013, en el asunto al que se refiere el hecho anterior, el Fiscal Alcides Elías Pimienta Rosado ordenó el archivo de la investigación. A pesar de no concurrir ninguno de los requisitos normativos para sustentar la decisión, la adoptó bajo los supuestos de carencia de elementos materiales probatorios o evidencia física de los que pudiera concluirse la participación de otras personas en los homicidios y el vencimiento del término legal.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por los hechos descritos en precedencia, efectuada la captura del indiciado Alcides Elías Pimienta Rosado, en audiencias concentradas ante el Juzgado Treinta y Uno Penal Municipal con Función de Control de Garantías[footnoteRef:2], que iniciaron la noche del 14 de mayo de 2015 y culminaron el día 15, la Fiscalía Sesenta y Cuatro Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá le formuló imputación como autor de los delitos de concusión, prevaricato por omisión y prevaricato por acción, en calidad de autor, de acuerdo con lo previsto en los artículos 404, 414 y 413 del Código Penal, respectivamente.

En el mismo acto procesal se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, recuperando después la libertad[footnoteRef:3]. [2: Folio 37, cuaderno original N°1, audio de audiencias concentradas.] [3: El 23 de noviembre siguiente, el procesado recobró la libertad, por orden del Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Riohacha, debido al vencimiento de los términos legales.] El 29 de julio siguiente, previa radicación del escrito respectivo[footnoteRef:4], ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha el procesado fue acusado por las mismas conductas punibles objeto de imputación[footnoteRef:5]. [4: Folios 4 a 36, cuaderno original N° 1, escrito de acusación del 9 de julio de 2015. ] [5: Folios103 y 104, ídem, acta de audiencia de acusación.] La audiencia preparatoria se llevó a cabo en varias sesiones, entre el 1 de diciembre de 2015 y el 22 de noviembre de 2016[footnoteRef:6]. [6: Cuaderno original N°: Folios 230 a 234 (1 de diciembre/2015); 275 a 279 (4 de febrero/2016); 302 a 336 (9 de marzo/2016); 338 (22 de noviembre de 2016).] El juicio oral inició el 7 de marzo de 2017 y concluyó el 18 de octubre del mismo año[footnoteRef:7], fecha en la cual el juez colegiado anunció el sentido condenatorio del fallo y dispuso la captura del acusado, la cual se hizo efectiva el mismo día[footnoteRef:8]. [7: Cuaderno original N° 3.

Folios 527, (7 de marzo/2017); 531 y 532 (8 y 9 de marzo/2017); 569 (18 de abril/2017); 573 (19 de abril/2017); 590 (31 de mayo/2017). Cuaderno Original N° 4: Folios 640 y 641 (13 de septiembre/2017); 666 y 667 (18 de octubre/2017). ] [8: 680 a 698, cuaderno original N° 4.] El 31 de octubre siguiente el Tribunal Superior de Riohacha emitió la sentencia mediante la cual condenó a Alcides Elías Pimienta Rosado por los delitos objeto de la acusación, a las penas de 135 meses de prisión, multa de 216.25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 131 meses y decretó la pérdida del cargo desempeñado como Fiscal Delegado[footnoteRef:9]; a la vez le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. [9: Folios 704 a 706, ídem.] IV.

LA SENTENCIA RECURRIDA En consideración a que las conductas delictivas objeto de la acusación son de sujeto activo calificado, según precisó el Tribunal, la condición de servidor público hizo parte de las estipulaciones probatorias[footnoteRef:10], «a partir de las cuales queda evidenciado que el procesado presta sus servicios personales a la Rama Judicial desde el 6 de noviembre de 1986, como juez de instrucción criminal, incorporándose a la Fiscalía General de la Nación en el cargo de Fiscal Unidad Especializada grado 18 y adscribiéndose como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito desde el 8 de agosto de 2011», funciones en ejercicio de las cuales tuvo a su cargo las investigaciones penales a las cuales se alude en el acápite de los hechos. [10: Folios 2 a 10, cuaderno N°1, pruebas documentales de la Fiscalía.] Con referencia a la estructuración del delito de concusión y la responsabilidad penal del acusado, enseguida del estudio dogmático, tomando como fuente principal la jurisprudencia de la Sala, el Tribunal concretó que las mismas estipulaciones dan lugar a afirmar la ocurrencia de los hechos en el periodo durante el cual el servidor público ejercía el cargo de Fiscal y las funciones correlativas al mismo, específicamente de enero de 2012 a enero de 2013.

En lo relativo al ejercicio abusivo, materializado en la solicitud de dinero a Pedro Enrique Ospino Cobo para no tramitarle orden de captura «y además para borrar de los registros oficiales el prontuario delictivo del particular», destacó el testimonio de José Carlos García Cataño (alias Penca ), quien como el primero, hacía parte de una organización criminal dedicada al contrabando de combustible, actividades delincuenciales por las que el Fiscal acusado tenía a su cargo varias investigaciones penales a integrantes del grupo.

Identificó como punto esencial de controversia probatoria la credibilidad del testigo nombrado, quien en un proceso de colaboración con la Fiscalía contribuía a develar las acciones criminales de grupos organizados, a cambio de beneficios. A partir de esa polémica emprendió el examen de las declaraciones de García Cataño, comenzando por su aceptación de pertenecer a las huestes de la organización llamada Los Caladriles, dedicada, entre otras actividades delictivas, al “mosqueteo”[footnoteRef:11], y su trato cercano con la banda de Marquitos Figueroa.

Señaló, además, que de los mismos grupos de delincuencia hacían parte Juan Carlos Vega Figueroa (alias Pirín ) y Pedro Enrique Ospino Cobo (alias Balacho ), indiciado, conforme a la prueba documental incorporada por la Fiscalía en el juicio, en algunas de las investigaciones penales asignadas al despacho del Delegado Seccional de Fonseca (La Guajira), doctor Alcides Elías Pimienta Rosado, como en los radicados 2010-278, 2013-844, 2014-163, 2014-021. [11: Término que el declarante utiliza para referirse al apoyo a los transportadores de gasolina de contrabando desde Venezuela, a cambio de lo cual la organización delictiva recibe el equivalente al 20% del valor del costo del carburante.] En cumplimiento de la colaboración con la Fiscalía, García Cataño informó cada una de las circunstancias en las cuales presenció de manera directa y participó del encuentro de Ospino Cobo y el doctor Alcides Elías Pimienta Rosado, cuando éste llegó a la casa de alias Pirín, acompañado de Diego Luis Parody Peralta —conocido apoderado en varios asuntos judiciales de personas vinculadas con las bandas criminales aludidas y amigo del Fiscal—, para informarle a Ospina Cobo «que un policía le había presentado una denuncia por el hurto de un combustible y cigarrillos y… para no librarle orden de captura y borrar de los registros de la Fiscalía las anotaciones» le solicitó la suma de $10.000.000; enterándose García Cataño que finalmente el pago se hacía por $5.000.000, como se hizo con aportes de varias personas, incluido el testigo, quien dio $500.000.

Advirtió el Tribunal que si bien un criterio para apreciar el testimonio es la personalidad del deponente, esa tarea debe abordarse sin prejuicio que induzca a desestimarlo por el simple hecho de tratarse de un delincuente. Por eso, para este caso, llama la atención acerca de la precisa descripción del escenario en el cual se dio la exacción y los detalles de la forma como se recogió el dinero, incluyendo el aporte realizado por el propio declarante, quien percibió de manera directa el hecho, aun cuando en medio de la conversación, cuando ya había escuchado la solicitud del dinero, salió del automotor.

Esas afirmaciones del deponente, a pesar de ser negadas por los demás personas a las cuales ubicó en el mismo escenario, indicó el a quo, encontraron respaldo en otras evidencias probatorias de carácter documental, que reflejan la intención del Fiscal por mantener frenados los asuntos en los cuales estaba involucrado Ospino Cobo, como se evidenció en los radicados 2014-163[footnoteRef:12], 2014-021[footnoteRef:13] y 2013-884[footnoteRef:14]; a la vez que las infundadas órdenes de archivo en investigaciones contra integrantes de la banda Los Caladriles, en las cuales, además, no se diseñó un plan metodológico con la finalidad a la que debe orientarse, sino que se diligenció en forma precaria, sin ningún objetivo eficaz. [12: Se alude en la sentencia a la noticia criminal del 13 de febrero de 2014, por porte de armas de fuego, en la que el 6 de marzo se emiten dos órdenes de trabajo a policía judicial de cuyos resultados no se tuvo información, ni se trazó un programa metodológico.] [13: Se refiere a informe del 25 de marzo de 2014, que da cuenta de distintas actividades delictivas de grupos organizados, su liderazgo e integrantes, en la que apenas el 12 de noviembre siguiente el asistente del Fiscal solicita la designación de un investigador.] [14: Relacionado con una denuncia del 31 de octubre de 2013, por «agresión… y obstrucción a un procedimiento oficia», en la que se hizo un programa metodológico, sin conocerse los resultados ni decisiones adoptadas por el Fiscal.] Con sustento en ello, aseguró, se corroboró que en el despacho del Fiscal implicado cursaban investigaciones contra Ospina Cobo «lo que robustece la credibilidad del testigo de cargo, pues est [aba] dado el escenario para que efectivamente el acusado supiera acerca de la actividad criminal de este personaje y en esta medida se decidiera a hacer la solicitud que aquí se da cuenta».

Por eso, no acogió los planteamientos de la defensa acerca de, en primer lugar, la inexistencia de investigaciones penales que motivaran la solicitud de dinero y la exigencia de ineludible incorporación de la denuncia sobre los hechos mencionados por García Cataño como origen de la solicitud de $10.000.000, pues dio credibilidad a las manifestaciones del testigo en cuanto que observó que con documentos en mano, el Fiscal se refería a un hurto de combustible y cigarrillos.

En segundo orden, la pretensión de desacreditar al deponente mediante las declaraciones de Pedro Enrique Ospino Cobo y Juan Carlos Vega Figueroa, inclinadas por el interés de descalificarlo, precisamente por haber develado sus acciones criminales, que provocaron su captura. De tal manera, afirmó el colegiado de primera instancia, no bastaba para demeritar las manifestaciones del testigo de cargo, con la negación de los otros presentes en la reunión sobre su existencias y los motivos de la misma, por cuanto la versión entregada por García Cataño tiene la solvencia necesaria sobre los ámbitos temporal y especial para recrear con exactitud «la escena en la cual el acusado planteó la solicitud indebida», con la particular posición que le daba al exponente el hecho de pertenecer a la misma organización criminal en la que operaba el requerido, estar ese día, como era costumbre, reunidos jugando e ingiriendo licor, haber sido invitado a escuchar lo que se iba a decir en la reunión y aportar parte del dinero que se pagó al funcionario público, lo que obviamente le permitía saber cuál era el origen y objetivo de dicho desembolso.

Así mismo, en cuanto a la declaración del abogado Diego Luis Parody Peralta, explicó el a quo, era obvio que negara los hechos, pues se lo ubicaba por el testigo como la persona que acompañaba al Fiscal en la gestión ilegal, lo cual lo comprometía como copartícipe. Consideró que tampoco se consiguió debilitar la confiabilidad del testigo por la imprecisión relacionada con la anualidad en que sucedieron los hechos, pues en el avance de su testimonio confirmó que fue en 2014.

En el mismo orden señala, García Cataño no evadió responder a la defensa en el contrainterrogatorio sobre otras personas presentes en el lugar, pues si bien las había en la casa de alias Pirín, concretó quienes fueron los únicos convidados a presenciar la reunión. Con referencia a la crítica de la defensa, basada en que, al contrario de lo afirmado por el declarante, esa clase de exigencias no se hacen públicamente, explicó que «la clandestinidad no está determinada por la presencia» exclusiva de victimario y víctima, sino por un ambiente que garantice la impunidad, propicio en el caso bajo examen, donde se reunieron integrantes de la banda, entre los cuales no había lugar a la aprehensión de ser delatados.

Restó relevancia al lapsus del declarante sobre la condición de judicante de Parody Peralta a la llegada del doctor Pimienta Rosado a la Fiscalía de Fonseca, «pues lo que se evidencia en punto a establecer relaciones del acusado con el abogado litigante es que esta no se funda en la prestación de aquel servicio, sino… en sus relaciones personales demostradas…».

Respecto del elemento subjetivo del delito denominado metus publicae potestatis, explicó el a quo que: (…) no solamente la iniciativa de la exacción ilegal provino del acusado en su condición de servidor público en ejercicio de sus funciones, lo que hace de manera soberana y con la fuerza arbitraria de su poder, sino que además, con tal proceder… afectó la libre autodeterminación de un miembro de la comunidad, que frente a esa fuerza arbitraria generó el elemento subjetivo…, aquí no se trata de un acto de corrupción pasiva de quien recibe propuesta, lo que existe es un abuso del cargo en el que el servidor público hace sobresalir ilícitamente la calidad pública de la que está investido para atemorizar al particular y conseguir sus propósitos, tampoco importa y por tanto resulta irrelevante que el destinatario esté incurso en actividad delictual.

Es claro que no se trata de un acto en el cual el agente estatal se limita a acceder a la propuesta ilegal formulada por el ciudadano, sin que esta sea producto de la mencionada intimidación. De todo ello infirió el dolo en la conducta del acusado, pues, además, el experimentado funcionario comprendió que solicitar el pago de dinero a un integrante de una organización criminal, mediando el ejercicio de sus funciones, constituye una prohibición legal.

Frente al análisis del delito de prevaricato por acción, el cual se estructuró en la orden de archivo dictada el 28 de enero de 2013 en la investigación preliminar con radicación 442796104595200880155, superado el estudio dogmático de la conducta, aseguró el Tribunal que la determinación se dictó completamente al margen de las previsiones de los artículos 250 de la Constitución, 79 y 175 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenidos.

Observó que el 18 de julio de 2012, seis meses después de recibir la actuación en su despacho el Fiscal acusado, elaboró un programa metodológico indeterminado, sin el mínimo rigor, ordenando realizar “inspección”, “entrevistas”, y al cabo del tiempo, sin diligencia alguna para averiguar los hechos, con el pretexto infundado del vencimiento de los términos, se emitió la decisión prevaricadora, pues no se aviene a la legalidad, de un lado, que el simple paso del tiempo constituyera un motivo de archivo de la actuación, ni el fijado en la ley se había cumplido, dado que para los nuevos indiciados apenas comenzaba a correr desde el momento en que la actuación arribó al despacho del doctor Pimienta Rosado.

Precisó que antes del 28 de enero de 2013, el procesado no coordinó o dirigió alguna «actividad seria de investigación tendiente a concretar los programas metodológicos como instrumentos de planeación…», con la finalidad de preparar un caso penal, en hechos cuya gravedad se expresaba, no solo en la naturaleza de los delitos contra la vida, sino por el señalamiento contra conocidas «estructuras organizadas de poder armados de manera ilegal»; magnitud a pesar de la cual la indagación se supeditó a la orden de practicar inspección judicial —no se dice el destino o fin de la misma— y una entrevista, sin especificar inicialmente a quien —luego se determinó que era a Yandra Brito, esposa de una de las víctimas, de quien se sabía de antemano que no se presentaría ante la Fiscalía de Fonseca—.

Todo eso, indicó la primera instancia, tornó sofística la motivación del archivo bajo el supuesto de falta de elementos materiales probatorios, si acaso propiciada por el propio Fiscal en cuanto no acometió una indagación seria, a partir de la información existente en la carpeta, en la cual se aludía a cinco indiciados, sobre los cuales nada se dijo en la decisión adoptada, pese a ser favorecidos con la misma.

Para responder al argumento de defensa según el cual la manifiesta ilegalidad de la decisión elaborada por el asistente no podía reprochársele al Fiscal, pues éste debió atenerse a la experiencia y capacidad jurídica del empleado que la proyectó, en razón, además, a la agobiante carga laboral que soportaba su despacho, rechazó el a quo la aplicación de la teoría de la confianza, pues, además de la demostrada trayectoria del Fiscal en la judicatura, por la índole de la decisión, la responsabilidad de adoptarla únicamente le correspondía al funcionario, sin que haya lugar a admitir un escenario de roles compartidos con el encargado de sustanciarle; situación que solo tiene cabida, afirmó, en quien legítimamente, en la cadena de tareas para alcanzar un fin, se ve compelido a confiar en la responsable interacción de los otros de los cuales depende la actividad realizada.

Excluyó, por lo mismo, que la orden manifiestamente contraria a la ley obedeciera a un proceder negligente del Fiscal o imputable a la extremada carga laboral, pues esta no lo exoneraba de la responsabilidad de atender, en su momento, el asunto sobre el cual adoptaba una decisión de tal índole, como el archivo. Concluyó que el Fiscal, conociendo los presupuestos legales y la línea jurisprudencial en torno a la orden de archivo de la investigación, la profirió sin que ninguno de los requisitos estuviera dado.

En lo que incumbe al prevaricato por omisión, después de abordar su estructura desde la teoría del delito, reprochó el Tribunal al acusado no haber realizado actos mínimos de investigación en el radicado 2008-80155, atendiendo a los deberes y a la triple función que se le confiere por la Constitución y la ley, de dirigir, coordinar y controlar las actividades orientadas al ejercicio adecuado de la acción penal y a la garantía de acceso a la administración de justicia. En ese orden, remite nuevamente al análisis de las pruebas en lo relacionado con el prevaricato por acción, antecedido de la completa inercia investigativa, encubierta con un vacío formato de programa metodológico, en el que realmente no se impartían órdenes encaminadas a que la policía judicial — integrada al menos por 12 servidores de la Policía Nacional y 7 investigadores del C.T.I., según la prueba documental que contenía ese hecho estipulado — obtuviera información, bajo la dirección del Fiscal del caso, enfocada a constatar si los cinco indiciados, integrantes de la organización criminal de alias Marquitos Figueroa, habían perpetrado o intervenido de alguna manera en los homicidios, que se decía habían sido ordenados por alias Kiko Gómez en connivencia con la estructura delincuencial de alias Marquitos Figueroa.

No encontró excusa válida en la carga laboral soportada por la Fiscalía, que según el acusado superaba los 3.000 asuntos, pero que conforme a los datos estadísticos entregados — los cuales de acusar inexactitud debió reportarse oportunamente su corrección — no reflejan que entre agosto de 2011 y abril de 2013 el despacho estuviera desbordado en forma inaudita tal que fuera imposible prestarle atención a una investigación con las particularidades de la que se habla.

Concretó el incumplimiento del deber funcional en dos aspectos relevantes: (i) retrasar la elaboración de las estrategias para impulsar el trabajo de investigación de la policía judicial y; (ii) expedir tardíamente un insustancial programa metodológico, mediante órdenes inespecíficas, que a la postre no resultarían eficaces para la averiguación de los hechos delictivos.

Lo anterior, porque: (…) el Fiscal acusado nada hizo desde que recibió la carpeta en la que se le informaba… la acción delictual que segó la vida de dos personas y se intentó respecto de una tercera a manos de una organización criminal armada, en la que se identificaban alrededor de cinco personas [indiciadas] … en tanto que lo que se exigía era el cumplimiento funcional del deber de investigar… omisión [a la] que ´puso fin con el proferimiento de un acto prevaricador Es indudable que… lo que le correspondía al Fiscal acusado era hacer la investigación respectiva, agotando los espacios procesales (artículo 175 de la Ley 906 de 2004), lo que precisamente no hizo, pues simplemente no los agotó y menos investigó… (…) Deber funcional incumplido que se torna doloso… aspecto que se duce de su formación profesional…, con amplia experiencia en la Fiscalía…, motivos por los cuales es contrario a la razón o al sentido común… que una investigación de la naturaleza de la que tenía al frente y de la connotación regional que implicaba, no mereciera de él la menor atención [en cumplimiento de su deber] … [T] ampoco viable resulta suponer que el comportamiento omisivo es producto de una deficiente información y equivocada comprensión del asunto… Desestimó la eventual ocurrencia de un concurso aparente de delitos, pues en este caso la omisión al cumplimiento del deber funcional fue un acto completamente autónomo, distinto de los motivos aducidos para el archivo de la actuación, precisando que: (…) no se trata de que el deber funcional incumplido, constituya el elementos sustancial y estructural en la conducta prevaricadora por acción [.] Como ha quedado claramente señalado, el prevaricato por acción se enrostra al proferir una decisión contraria a las normas constitucionales y legales previstas para la orden de archivo, mientras que el prevaricato por omisión se deduce del incumplimiento del deber funcional de investigar.

V.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 5.1. El recurso de apelación sustentado por el defensor Frente al delito de concusión el disenso se fundamentó, principalmente, en el valor otorgado por el Tribunal al testimonio de José Carlos García Cataño, sin esmero, se afirma, por la mendacidad que mostró, la falta de corroboración de sus dichos y despreciando, sin motivación, las declaraciones de quienes negaron haber estado reunidos con el Fiscal acusado, con el ilícito objetivo delatado falsamente.

Así se evidencia, asegura, con la entelequia de la denuncia supuestamente exhibida por el funcionario a Ospino Cobo, «instaurada por un miembro de la Policía Nacional por el hurto de combustible y unos cigarrillos», razón por la que la Fiscalía no incorporó el documento correspondiente, ni dato indicativo de su existencia, sobre cuya veracidad tampoco tuvo en cuenta la primera instancia que para arribar a la Delegada Seccional un caso como el aludido, la cuantía del delito contra el patrimonio económico debía superar el equivalente a 150 salarios mínimos legales mensuales.

Por eso, a pesar de predicar la credibilidad del testigo, el a quo se apartó de su relato sobre la denuncia origen de la solicitud para indicar que el acusado conocía, por las investigaciones a su cargo, de las actividades criminales de Ospino Cobo, y aprovechó ese conocimiento para hacerle la solicitud de dinero. En esa forma sorteó la mentira del declarante y se refirió a varias denuncias, de las que conjeturó que «fueron el basamento de la petición económica ilegal», no obstante que el propio Enrique Ospino Cobo afirmó conocer la existencia de solo una denuncia por incautación de un arma de fuego, que lo llevó a presentarse en la Fiscalía, agregando que el caso fue archivado por Robert Francis Zúñiga, en calidad de Fiscal.

Es decir que «no iba a dar dinero por denuncias que desconocía de su existencia, por lo menos es lo que … indican las reglas de la experiencia … », y no es lo que se extrae de las declaraciones de García Cataño, quien menciona un simple señalamiento por parte del acusado «por un caso de un policía». La misma incertidumbre se alega en cuanto a la eliminación de los datos en las bases de la Fiscalía, que se quedó en la simple enunciación del ente acusador, frente a un hecho de imposible realización, pues un prontuario contenido en los archivos digitales de la Fiscalía General de la Nación no podía ser borrado desde el despacho del inculpado; luego, afirma el recurrente, «si el a quo fundamentó su fallo en este aspecto, evidentemente supuso su prueba…».

Igualmente, la falta de demostración de la amistad íntima entre el doctor Pimienta Rosado y Diego Luis Parody Peralta, que se sustentó, de una parte, en que los dos habitaron en el mismo inmueble, según dedujo el Tribunal, tergiversando lo dicho por García Cataño, quien afirmó que «los hijos del doctor Alcides vivían en la casa de Diego»; y, de otro lado, en una entrevista rendida por el acusado en el trámite de una solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento en favor del mencionado litigante, la cual no se trajo al juicio, por lo que fue especulativo el a quo al concluir que la misma la rindió «en su condición de servidor judicial, pues ello se desconoce».

Así mismo, asegura, la primera instancia cercenó las declaraciones de García Cataño, eludiendo apartes como los siguientes, en los cuales el testigo se mostró ambiguo: Pedro Enrique [Ospina Cobo] una vez tuvo un problema con un señor que era un policía y a él le robaron unos cigarrillos y un combustible llegando al peaje de San Juan y él fue denunciado.

El señor fiscal Alcides Pimienta llegó a estar con nosotros en casa de Pirín en Fonseca y llegó con Diego Parody, llegó Blacho [,] en el carro Blacho me llamó a mí, perdón, llamó a Pirín [,] Pirín me llamó a mí y le exigió la suma de dinero ese día [,] aproximadamente $10.000.000… Esos ocurrieron en el, exactamente, no les sé, exactamente no les… a finales de marzo o a comienzos de abril del año 2014 o en el año 2013 [,] pero fue en esa época, no recuerdo exactamente la fecha … ”.

En el mismo orden, señala el recurrente, no era lógico que el testigo bajara del vehículo donde estaban reunidos antes de que la conversación concluyera; que no pudiera explicar cómo habrían llegado al acuerdo de pagar solo $5.000.000; ni cómo el doctor Pimienta Rosado se enteró de la presencia de Ospino Cobo en la casa de Juan Carlos Vega Figueroa; que tampoco lograra suministrar los nombres de los otros amigos con los que departían el día de la supuesta reunión; o explicar cuál la reacción del Fiscal ante su presencia durante la conversación, si hubo oposición a ello, pues, como la experiencia enseña, esta clase de delitos se ejecuta «de manera soterrada, sin testigos».

Encuentra, igualmente, insostenible la mención de García Cataño a su permanencia durante 4 o 5 minutos dentro del carro y que en ese tiempo solo escuchara la exigencia del dinero, «lo cual a la luz de las reglas de la experiencia se hace en 30 segundos». Desacredita al testigo por sus indicaciones de permanecer con integrantes de la organización criminal, pero supuestamente solo como acompañante, sin participar de la actividad delictiva de los otros.

Por lo mismo, cuestiona que el Tribunal desestimara, sin suficiente análisis, los testimonios presentados para respaldar la tesis de la defensa, simplemente bajo el supuesto de que los motivó el riesgo de autoincriminación, como se dijo de Diego Luis Parody Peralta, a pesar de no haber sido sujeto de investigación penal y que prevenido de la prerrogativa constitucional a la cual bien hubiera podido acogerse, decidió declarar que: (…) la presunta reunión nunca existió, que no es propietario del vehículo en el que supuestamente se efectuó la reunión, que las personas que presuntamente participaron de la misma no las ha [bía] tratado y si las ha [bía] visto un par de veces [era] mucho, que no [tenía] trato directo con el acusado sino por el contrario en desarrollo de sus labores como abogado litigante se ha [bía] enfrentado en varias contiendas con él, pero como si fuera poco señala los posibles móviles por los cuales se manifiesta su posible participación … ».

Así, precisa, Parody Peralta aclaró su vinculación con la Fiscalía Seccional en Fonseca como pasante, en 2010, antes de la llegada del doctor Pimienta Rosado a ese despacho; y aludió a un enfrentamiento personal que tuvo con el testigo de cargo «a raíz de una denuncia» contra éste por el secuestro y tortura de un amigo cercano a su familia, causa por la que García Cataño implicó al litigante.

Además, indica el recurrente, nada se hizo para aclarar si el acusado había morado en la casa del abogado en mención. Juan Carlos Vega Figueroa, agrega el apelante, negó categóricamente también la existencia de la reunión mencionada por García Cataño o conocimiento alguno de exigencias de dinero por parte del Fiscal Pimienta Rosado a Ospino Cobo; en tanto que sugiere como causa de la mención de su nombre en esa reunión por parte del testigo de cargo, la propuesta que se le hizo a éste de acogerse a un principio de oportunidad y delatar a «Marcos Figueroa, Kiko Gómez…», entre otros, con la oferta de pagarle $100.000.000.

Cita en extenso el testimonio de Pedro Ospino Cobo, para exponer que a éste no le interesaba desmentir a García Cataño, toda vez que era señalado como la víctima del delito, por tanto impune frente al señalamiento de concusión, lo cual desvirtúa la tesis del a quo acerca de la motivación para negar el hecho, pretendiendo, además, imponer a la defensa la carga de probar esa negación, a la cual, en todo caso, afirmó Ospino Cobo que la única persona a quien solicitó averiguarle por denuncias en su contra, fue a un pariente suyo, negando relación alguna o encuentros con el acusado o con el abogado Parody Peralta, además de haberse enterado de “esa cuestión de los cigarrillos pero resulta y pasa doctor que eso lo venía haciendo de (sic) José Carlos García y se acusaba a un primo mío y me habían llegado a mí que hoy en día es fallecido… y tengo testigos de que García Cataño y el primo mío y que supuestamente el primo mío les había dicho a los policías eso fue Balacho, eso fue Balacho, imagínense, y sin estar yo en Colombia…”.

Afirma que la primera instancia tergiversó la declaración que viene de citarse, respecto de una posible retaliación, porque García Cataño fue quien «lo entregó», omitiendo «referir que el testigo expuso que había hablado con La Penca y que este sujeto le había informado que ello no era cierto». Echa de menos el recurrente la demostración del elemento subjetivo de la concusión, esto es el constreñimiento, la superioridad, el miedo que somete a la víctima, pues lo afirmado por García Cataño fue que Ospino Cobo tenía interés en la colaboración del Fiscal en la denuncia presentada en su contra y que el declarante bajó del carro sin conocer otros pormenores del diálogo, indicativos del metus publicae potestatis, negado rotundamente por el presunto afectado.

Indica, de otra parte, que el Tribunal hizo juicios relativos al concierto para delinquir —incluso en la individualización de la pena— por el cual no se acusó al procesado y desde la audiencia preparatoria se dejó clara la regla de no orientar el debate probatorio hacia esa conducta delictiva. En relación con el delito de prevaricato por acción, señala que el a quo pretende hallar la comprobación del dolo en las explicaciones del acusado, no obstante tratarse de una garantía de su derecho a la defensa material.

Explica que el proyecto de la orden de archivo de la investigación penal estuvo a cargo del asistente del Fiscal Robert Francis Zúñiga, labor de sustanciación encargada por virtud del principio de confianza, aplicable en el ejercicio de roles compartidos, merced a su idoneidad académica y su trayectoria profesional, debido al cúmulo de actividades encomendadas al jefe o director del despacho, toda vez que el acusado asistía frecuentemente a audiencias programadas en los municipios de Hatonuevo, Barrancas y Distracción, sin disponibilidad suficiente para emitir todas las órdenes en su despacho y revisar los proyectos elaborados por su asistente.

En este evento, agrega, como se reveló en su testimonio el asistente Robert Francis Zúñiga era una persona de amplia trayectoria profesional en la judicatura, incluso como Fiscal encargado; que estaba enterado de las causales de archivo de la investigación penal; quien afirmó, a la vez, que proyectaba decisiones a su superior cuando éste no se encontraba, entre ellas órdenes de archivo, las cuales pasaba al despacho para ser revisadas, con el fin de cumplir las metas estadísticas, de donde extracta el impugnante que su «mandante no tenía el control de actividades… tales como de la proyección por razón de que se encontraba en audiencias…».

Además, que había confianza suficiente, como lo expresó también el declarante, la «propia de un jefe con el asistente»; que la Fiscalía Primera Seccional de Fonseca manejaba actuaciones del sistema mixto y el acusatorio, con muchísima carga laboral, y dado el alto número de audiencias, el titular del despacho debía desplazarse con frecuencia fuera de su sede, además de cumplir turnos de disponibilidad.

Objeta el argumento de la primera instancia acerca de la absoluta inactividad de investigación, si a la par se afirma, y es verdad, que el Fiscal acusado trazó el plan metodológico y emitió órdenes de investigación que «por razones ajenas a la voluntad del procesado no fue posible avanzar y obtener resultados…; de estas razones o justificaciones dieron fe… personas como asistentes de Fiscalía, investigadores y hasta funcionarios que en ejercicio de sus funciones fueron encargados como Fiscales» en el mismo despacho.

Esto debido a la falta de recursos humanos y técnicos para soportar la carga laboral. Disiente el recurrente, por igual, del criterio del Tribunal para excluir en este caso la aplicación del principio de confianza, que ha sido validado por la Sala en asuntos despachados por la Fiscalía. En esa forma, considera el defensor, pierde fuerza el argumento del Tribunal «en el sentido de que la carga laboral no exime de atención por parte del servidor de todos los asuntos sometidos a su consideración».

En lo relativo al prevaricato por omisión, alega que la condena no podía fundarse en la desatención inespecífica de «actos generales, abstractos y porque [se] haya omitido algo»; resultaba necesario concretar qué actos de investigación se debieron ordenar y cuál la trascendencia de la función eludida. Pero además, cuestiona, el a quo omitió por completo los testimonios de Ana María Castillo Brito, Edicio Rafael Celedón, Leckner José Bonilla Cuello y Robert Francis Zúñiga Torres, quienes, como empleados de la Fiscalía en Fonseca, igualmente con amplia experiencia, dieron fe de la congestión laboral del despacho, que atendía los circuitos de San Juan y Villanueva; las inconsistencias en las estadísticas en cuanto al número real de casos en los anaqueles y los reportados al sistema; la imposibilidad material de manejar toda la carga laboral asignada, entre 25 y 30 misiones de trabajo asignadas a los investigadores cada 15 días, quienes, además, igualmente apoyaban los municipios de Hatonuevo, Barrancas, Fonseca, Distracción y algunos corregimientos, dificultades que el doctor Pimienta Rosado puso de presente a la Dirección Seccional de Fiscalía en reunión realizada en 2011 o 2012.

Volviendo a la declaración rendida por Zúñiga Torres, enfatiza el control por parte del acusado del cumplimiento de sus deberes por los subalternos; la necesidad de permanecer la mayor parte del tiempo fuera de su despacho, atendiendo diligencias en los juzgados; «declaración del testigo citado de suma importancia para desvirtuar la responsabilidad penal de [su] asistido, ya que para empezar hace mención de la necesidad de cumplir metas exigidas por sus superiores…, además de la excesiva carga de trabajo y de la ausencia de recursos técnicos y humanos…».

En consecuencia, solicita la revocatoria de la sentencia condenatoria. 5.2. El recurso de apelación sustentado por el acusado Teniendo en cuenta que, en general, los motivos de disenso alegados por el doctor Alcides Pimienta Rosado corresponden a los abordados con mayor metodología por su defensor, en este acápite se sintetizarán con mayor brevedad y en cuanto puedan expresar un enfoque distinto.

Considera el recurrente, en primer orden, que la Fiscalía no logró probar, a través de su testigo de cargo, la ocurrencia del delito de concusión. Esto por cuanto la denuncia a la cual se hizo referencia no existe y demostrar su existencia era una carga de la Fiscalía que lo acusa, pues de haberse presentado tendría que ingresarse al sistema SPOA, que genera un número de noticia criminal (NUC) y traslada la información del administrador del usuario a la central en Bogotá, para ser asignada, según la competencia, la cual, tratándose del delito de hurto, dependía de la cuantía, como podía haberlo rastreado el ente acusador, para aportar la prueba respectiva.

Sobre el mismo aspecto observa que, si según José Carlos García la víctima era un servidor de la policía, no es posible que tuviera una inversión superior al equivalente a 150 salarios mínimos legales mensuales, para que el asunto correspondiera al Fiscal Seccional. Por eso, refuta que se haya conferido total credibilidad al testigo para estructurar una concusión que no tenía causa, menos la posibilidad de una exigencia económica a un personaje como Pedro Enrique Ospino Cobo, a quien se lo vincula con bandas criminales con poderío supremo en la región de La Guajira, al cual un Fiscal no podría infundir temor, además ante la seguridad del requerido de no haber estado involucrado en el hurto del combustible y los cigarrillos.

Además de eso, cualquier persona tenía acceso a la información de investigaciones en su contra, como lo permite el SPOA, a través de la opción “INFORMACIÓN AL PÚBLICO”. En relación con la propuesta de no expedir en contra de un ciudadano orden de captura, recuerda que en el sistema acusatorio la Fiscalía tiene esa función solo de manera excepcional, conforme al artículo 300 de la Ley 906 de 2004, situación que no se daba, pues todos los municipios de la región tienen jueces con función de control de garantías.

Así mismo, sobre la supuesta oferta de cancelar los registros en las bases de datos de la Fiscalía, adicionado por el Tribunal y atribuido indebidamente al testimonio de García Cataño, señala que es una práctica imposible de realizar, pues para esto debe existir autorización de la Dirección Seccional y el propio SPOA deja la traza de la modificación y del usuario con cuya clave se efectuó. Todo eso, insiste, se pudo haber verificado por el Fiscal del caso.

Para refutar la veracidad del testimonio de García Cataño, llama la atención acerca de la irrisoria pretensión económica, si se tiene en cuenta que en su condición de Fiscal Seccional tiene una asignación salarial muy superior a la suma que se afirma solicitada. A la vez, considera inusual que el declarante saliera del carro enseguida de escuchar la exigencia a su amigo y se mostrara inexplicablemente impreciso en la fecha de ocurrencia. En tanto, en contraposición a lo que lógicamente se esperaría, por el interés de la víctima de develar el plan en su contra, Ospino Cobo no respalda las declaraciones del delator; como tampoco apoyaron su versión Juan Carlos Vega Figueroa y Diego Luis Parody Peralta.

Deja advertido el acusado que el radicado 2010-278 fue archivado antes de su ingreso a la Fiscalía Seccional de Fonseca, y el radicado 2014-163 corresponde a una Fiscalía de Valledupar, no a su despacho. En los restantes mencionados por el Tribunal, no hay comunicaciones a Ospino Cobo para informarle de la existencia de investigación, con lo que se respalda la afirmación de éste en el sentido de no conocer de procesos en su contra.

Se refiere el procesado a la copiosa carga laboral que soportaba, hecho demostrado con las declaraciones de los empleados de la Fiscalía, que sin haberse controvertido, se desestimaron por el Tribunal; como sucedió también con el testimonio de Robert Francis Zúñiga, en cuanto reconoció que el acusado, como otros funcionarios de la Fiscalía, residió en la casa de Oswaldo Rodríguez, esto para desmentir que hubiera estado albergado en la vivienda del abogado Parody Peralta.

La referencia a la entrevista que el Fiscal acusado rindió dentro de una actuación penal, explica que Versó sobre si conocía al doctor Diego Parody Peralta…, cómo y por qué lo conocía, y si tenía conocimiento o llevaba alguna investigación en su contra; eso no es pecado y mucho menos delito contestar ese tipo de preguntas, lo haría con cualquier persona o abogado cuyo requerimiento se [le] haga.

Y esta entrevista… se la toman a personas de mayor influencia en el municipio, no se va a buscar a un delincuente para que dé esta clase de entrevistas…; es más bien una entrevista de conducta… Abordando el delito de prevaricato por acción, invoca el apelante, igualmente, el principio de confianza, fundado en el convencimiento que tenía de la capacidad de su asistente Zúñiga Torres, en la facultad asignada en el manual de funciones para proyectar decisiones como el archivo de investigaciones y en la acrecentada carga que afrontaba su despacho; aspectos que fueron probados en el juicio.

Incluso a través de la declaración del mencionado empleado. En cuanto al delito de prevaricato por omisión, vuelve a mencionar como explicación eximente el exceso de trabajo, la existencia de un programa metodológico y de actos de investigación previamente ordenados por otro Fiscal, en cuyo seguimiento dispuso recepcionar entrevista a Yandra Cecilia Brito Carrillo, quien mencionó a unas personas que le habían suministrado información sobre los homicidios, que negaron esos comentarios, tratándose de una indagación iniciada en 2008.

Esas circunstancias, afirma, fueron «el soporte que tuvo en cuenta el asistente de la Fiscalía… para soportar que no existían elementos materiales probatorios para formular una imputación y ordenar el archivo, esto lo sup [o] después». VI. INTERVENCIÓN DEL NO RECURRENTE El Fiscal Sesenta y Siete Delegado ante el Tribunal manifiesta que las críticas al testimonio de José Carlos García Cataño por los impugnantes no se ciñen al debate probatorio y específicamente a lo ocurrido en desarrollo del interrogatorio cruzado, escenario en el cual no se impugnó la credibilidad del testigo, quien, por el contrario, se mostró fiable en sus aseveraciones.

Tampoco la defensa demostró qué motivos podía haber albergado el declarante para acomodar su relato en contra del acusado, ni, por tanto, evidenció la equivocada apreciación de la prueba por el Tribunal. En segundo orden, respecto a la investigación por el homicidio de Henry Ustariz Guerra y Wilfrido Fonseca Peñaranda, afirma que no le era dado al funcionario finiquitarla sin adelantar ninguna pesquisa orientada a establecer la veracidad del señalamiento de quienes supuestamente habían cometido los delitos; como tampoco podía justificar la ilegalidad de la orden de archivo en que no participó en la elaboración de la decisión. Por último, desestima el argumento defensivo de la excesiva carga de trabajo en el despacho del Fiscal, como excusa para retardar y rehusar el cumplimiento de las funciones que la ley le asignaba, máxime al tratarse de un caso que, por su gravedad y trascendencia en la región, requería especial atención y capacidad investigativa bajo su dirección. VII.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo con lo establecido en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para resolver el recurso de apelación, por cuanto se impugna la sentencia proferida en primera instancia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, que condenó a Alcides Elías Pimienta Rosado, por los punibles de concusión, prevaricato por acción y prevaricato por omisión, cometidos en su desempeño como Fiscal Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito del municipio de Fonseca (La Guajira), en ejercicio de la función de tal.

En orden a examinar los motivos de apelación, en la forma propuesta por los impugnantes, procede la Corte a determinar si, como lo declaró la primera instancia, las pruebas incorporadas y debatidas durante el juicio aportan el conocimiento más allá de toda duda, de acuerdo con las exigencias del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para sustentar la condena contra el procesado conforme a las premisas fácticas y jurídicas motivo de la acusación; o, en contraposición a ello, se deben acoger los cuestionamientos de los impugnantes.

Se deja advertido que por virtud de las estipulaciones probatorias entre las partes, no se debatió durante el juicio la calidad de servidor público del procesado como Fiscal Primero Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Fonseca (La Guajira) y su trayectoria en la judicatura desde 1989, con respaldo en los documentos públicos y actos administrativos correspondientes que dan cuenta de esa vinculación oficial[footnoteRef:15]. [15: Folio 141, cuaderno N° 1, pruebas documentales de la Fiscalía; folios 1 a 10 y 27 a 33, carpeta N° 2, pruebas documentales de la Fiscalía. ] 7.1.

Del delito de concusión Según la descripción del artículo 404 del Código Penal, la conducta típica de concusión se estructura cuando el servidor público « abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite ». Así, son tres las acciones alternativas de comisión del hecho por parte de un sujeto activo cualificado — servidor público —, esto es, constreñir, que equivale a forzar, compeler, apremiar, impeler, imponer, obligar, coartar; inducir, que es tanto como llevar, mover, animar, azuzar, impulsar, incitar; y solicitar, en sus acepciones más comunes, requerir o pedir.

Además de la cualificación del agente, la acción realizada debe estar directamente relacionada con el ejercicio de su cargo o de la función, mediante actuación abusiva de uno u otra, de la cual necesariamente ha de depender la utilidad indebidamente pretendida, aun si el producto de ésta no se materializa, lo que no hace falta para la consumación del delito.

De tal manera, demostrado que el servidor público se aprovechó o se prevalió de su estatus o sobrepasó sus funciones, constriñendo o induciendo a alguien a darle o prometerle una utilidad ilegítima, o solicitándola, la conducta típica se configura, aún si el requerido se beneficia de la propuesta y, por tanto, no se resiste a responder a la solicitud para su ventaja, siempre que la iniciativa sea del funcionario y haya conseguido persuadirlo, por la autoridad que personifica y las atribuciones de las cuales está investido, para hacerse entregar, como en este caso, dinero.

Es decir, en tanto sea el servidor quien suscita en otro el compromiso de entregarle o prometerle algo, mediante constreñimiento, inducción o solicitud, su conducta tiene relevancia penal específicamente en la hipótesis normativa de la concusión, cuando concurran los demás presupuestos ya indicados en precedencia. Siendo así, se anticipa desatinado el argumento de impugnación referente a que si Pedro Enrique Ospino Cobo tenía interés por servirse de la ilegal oferta de colaboración ofrecida por el servidor público, no se configuraba el delito de concusión, por cuanto en esa forma se excluiría el temor por la autoridad oficial del Fiscal, o porque, como afirma el acusado, el requerido no era fácilmente influenciable por el simple hecho de ser el requirente Delegado de la Fiscalía General de la Nación. Si lo que se reprocha en el tipo penal es el ejercicio envilecido del cargo o de la función pública, mediante la provocación de un razonable temor al particular que se encuentra en alguna situación bajo la autoridad de ese título oficial, para conseguir por la iniciativa del servidor público prebendas ilegítimas, en esa forma se estructura el elemento subjetivo del metus publicae potestatis, el cual no excluye que precisamente al intimidado le importe el motivo de la imposición, exigencia o solicitud.

Probablemente, de no ser así, la pretensión del funcionario no tendría el efecto procurado de generar temor para conseguir el tributo. Lo que interesa para la concusión, se insiste, es que la determinación de obtener el obsequio sea idea del funcionario público, por cuya potestad ejerce influencia intimidatoria sobre quien se ve precisado a acceder a la entrega o promesa dada la relación asimétrica de poder que se genera entre el funcionario público investido de ese poder del Estado y el ciudadano de a pie.

Cada una de esas condiciones, sin duda, las ostentaba el acusado, no solo por su investidura, sino por cuanto, como se probó en el juicio, por virtud de la misma tenía a su cargo varias investigaciones penales contra Ospino Cobo, sin riguroso trámite, dos de ellas de muy reciente delación por las autoridades de policía, que bien podía gestionar como era su deber legal, para que se adelantara efectivamente el ejercicio de la acción penal, o estancar o entorpecer, a fin de impedir, entre otras consecuencias, la eventualidad de una orden de captura, por igual, de iniciativa exclusiva del Fiscal, aún si, excluida la facultad excepcional de impartirla, debía acudir ante un juez de garantías, pues es el titular de la acción penal el único legalmente autorizado para solicitarla al interior de una investigación como las adelantadas en el despacho a su cargo.

Sobre el punto se recuerda la mención en el escrito de acusación, y la prueba documental que en respaldo a ese hecho incorporó la Fiscalía en el juicio, de dos indagaciones contra Ospino Cobo, sin ninguna actuación para su trámite, entre otras que cursaban en el mismo despacho, una de aquellas por los delitos de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, radicación 442796001083201400163, según “denuncia” presentada por el intendente jefe de una Unidad Básica de Investigación Criminal de Fonseca, por hechos ocurridos en febrero de 2014, relacionados con el contrabando de combustible y el uso de armas de fuego; y el radicado 44016008788201400021, iniciada con base en informe del investigador del C.T.I. Luis Jiménez Coronado, en el que se menciona a alias Balacho, ligado al contrabando de combustible, entre otras actividades delictivas.

En efecto, la Fiscalía allegó al juicio información de las actuaciones penales contra Ospina Cobo, adelantadas en la Fiscalía Primera Seccional de Fonseca para la época en que fungía como titular del despacho el procesado, sin trámite realmente orientado a avanzar en la averiguación de los hechos para fundar un caso penal, como la basada en el informe de la Policía Nacional referente al hurto de hidrocarburos, en el que se denunciaban graves acciones del mencionado Enrique Ospina Cobo contra la población, por negarse a comprar el combustible ilegalmente comercializado; y el uso de armas de fuego con esa finalidad (radicado 442796001083201400163).

En el informe del 7 de febrero de 2014, el Capitán Juan David Páez Jiménez sugirió que por intermedio del grupo de investigación criminal del departamento y de fiscales especializados de la ciudad, se impartieran órdenes de allanamiento y de captura contra Pedro Enrique Ospina (alias Balacho ) y otros integrantes de la organización[footnoteRef:16]; denuncia formalizada el 13 de febrero de 2014 en el formato único de noticia criminal, mediante el cual se asignó la actuación a la Fiscalía Seccional de Fonseca[footnoteRef:17]. [16: Folios 48 a 50, ídem: “… en el sector conocido como La Crítica, zona rural del municipio de Hatonuevo (sic)… por información de fuente ocasional, en este momento personas lideradas por… Enrique Ospino Cobo… se han dedicado a agredir y amenazar físicamente a personas que no están de acuerdo con su forma de traficar el combustible ilegal…, incinera[ando] vehículos…”.] [17: Folios 51 a 56, ídem. ] El 13 de febrero de 2014, el Jefe de la Unidad Básica de Investigación Criminal de Fonseca, remitió un informe[footnoteRef:18] al despacho del Fiscal acusado, según el cual en el sector de La Crítica, zona rural del municipio de Hatonuevo (Guajira), Pedro Enrique Ospina Cobo (alias Balacho ), se dedicaba al tráfico ilegal de combustible; el mencionado, además, con otros miembros de la organización, tenía armamento de corto y largo alcance para atemorizar a la población y a conductores que en esa forma eran compelidos a adquirir el carburante. [18: Folios 42 a 45, carpeta N° 1, pruebas documentales de la Fiscalía.] De la prueba documental aportada legalmente por la Fiscalía se extrae, además, que las órdenes a policía judicial impartidas por el Fiscal Alcides Pimienta Rosado datan, precisamente, de marzo de 2014, en tanto que en la investigación 20140021, la “denuncia” registra como fecha 25 de marzo de ese año; limitándose a disponer diligencias superfluas[footnoteRef:19] — relacionadas con información que ya la Policía Nacional había recaudado — con el propósito de aparentar el debido cumplimiento de sus funciones; al punto que, según el informe del 17 de febrero de 2015 del Grupo DIJIN de Derechos Humanos, en acatamiento a una orden emitida por la Fiscalía Sesenta y Siete Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, para que se realizara inspección judicial a esa y otras actuaciones que cursaban en el despacho del procesado, no se halló información referente a la materialización de las órdenes de trabajo a las cuales se alude en el párrafo anterior[footnoteRef:20]. [19: Folios 44 a 45, ídem. ] [20: Folios 59 a 60, ídem.] Precisó por eso el a quo que a pesar de negar Ospino Cobo, Vega Figueroa, Parody Peralta y el propio acusado la solicitud de dinero, la intención del Fiscal Seccional de Fonseca por mantener frenados los asuntos en los cuales estaba involucrado Ospino Cobo — intención con la cual, igualmente, solicitaba dinero en la reunión presenciada por Garcia Cataño —, eso quedó demostrado en los radicados 2014-163, 2014-021 y 2013-884, lo cual permitía inferir que «est [aba] dado el escenario para que efectivamente el acusado supiera acerca de la actividad criminal de este personaje y en esta medida se decidiera a hacer la solicitud que aquí se da cuenta».

Es importante dejar anotado que si bien el acusado afirma en la impugnación que el radicado 27960010832014164 no estaba asignado a su despacho, la prueba documental incorporada de folios 61 a 63 de la carpeta número 1 de evidencias de la Fiscalía, la cual no fue objeto de impugnación por la defensa, lo desmiente, pues allí aparece un “FORMATO INTEGRAL DE PROGRAMA METODOLÓGICO”, con registro del caso a la Fiscalía 01, Unidad Seccional de Fonseca, Fiscal Alcides Elías Pimienta Rosado, y uno de los indiciados es Pedro Enrique Ospino Cobo, alias Balacho.

Además así debe concluirse de los dígitos 279-60. En relación con el radicado 442796001083201100278, que según la información recogida por el investigador se tramitaba contra aquél mismo en el despacho del acusado, como se muestra también en los dígitos iniciales, dejó constancia el investigador (folio 38 de la misma carpeta) que no le fue puesta a disposición la actuación por la servidora que atendió la diligencia «argumentando que se encontraba asignado a otro despacho».

Así que, tampoco se ofrece a duda o controversia esa situación que con inexactitud alega el acusado. Ahora, es verdad que José Carlos García Cataño refirió que la denuncia por la que éste pagó de $5.000.000 la había presentado un policía y se refería al hurto de unos cigarrillos y gasolina, según lo escuchado al Fiscal Pimienta Rosado y lo comentado después con algunas de las otras personas del grupo con el cual se dedicaban al llamado mosqueo, incluidos Juan Carlos Vega y Pedro Enrique Ospino. Es cierto, igualmente, que ninguna de las investigaciones aportadas por el Delegado en el juicio se refiere a episodio similar.

Sin embargo, como más adelante se pone de presente, no es cierta la afirmación de los impugnantes acerca de la evidente farsa del testigo Carlos García Cataño cuando mencionó ese episodio como el que, según escuchó, se trató en la reunión entre el acusado y Ospino Cobo, para solicitar el pago, inicialmente, de $10.000.000. Lo anterior, partiendo del hecho de que esencialmente el testigo es confiable, suministró detalles importantes del encuentro y de sus afirmaciones puede deducirse que, en efecto, en el escenario por él descrito, el Fiscalía acusado solicitó el pago de dinero a cambio de manipular una denuncia penal asignada a su despacho y para eso le entregó a Ospino Cobo documentos supuestamente relacionados con los hechos; de donde resulta claro que de no ser éstos verificables, lo obvio era que el requerido no se plegara a la solicitud del funcionario.

Por lo mismo, que si lo hizo, como creíblemente lo expuso el testigo, fue porque la solicitud tenía la trascendencia suficiente para acceder al pago; y eran éste y el Fiscal, quienes tenían el conocimiento preciso; no así García Cataño, por las razones que él mismo explicó: fue inesperadamente invitado como simple acompañante; no tuvo voz, ni se le dieron los documentos para revisarlos y conocer de qué se trataba la denuncia; permaneció en el vehículo no más de cinco minutos, y después solo esporádica y brevemente se habló del hurto de la gasolina y de los cigarrillos con otros integrantes de la banda.

En esa medida, para la Corte la falta de aporte de una denuncia o de una investigación con idénticas características a las descritas muy a grandes rasgos por García Cataño, no demerita su credibilidad; ni acarrea una falla infranqueable de duda probatoria acerca de la existencia del delito de concusión. Bien debido a que el testigo no haya tenido la comprensión suficiente de los hechos de la denuncia sobre los que trataron el Fiscal acusado y Pedro Enrique Ospino Cobo, pues además de permanecer poco tiempo dentro del carro donde se dio el encuentro y de no tener acceso a los documentos, la denuncia no lo implicaba a él, luego no tenía por qué suministrar los pormenores a partir del supuesto de que debía conocerlos suficientemente; ora porque el contenido de esos hechos hubiera sido tratado y conocido en detalle únicamente por los interesados, lo cierto es que durante el juicio se probó que contra el nombrado Ospino Cobo ciertamente cursaban, para el momento de los hechos, varias investigaciones en el despacho asignado al doctor Pimienta Rosado, dos de ellas derivadas de informes muy cercanos al día de la reunión, de lo cual no tendría por qué estar enterado García Cataño, si no fuera porque, como afirmó, escuchó la conversación en la reunión en la cual el Funcionario de la Fiscalía se prevalía de la calidad de tal, de tener a su cargo la denuncia y la posibilidad de tramitar una orden de captura, para pedir el pago de una suma de dinero a cambio de no hacer el trámite judicial correspondiente.

Nada de lo debatido en juicio es indicativo de que García Cataño pudiera haber conocido de investigaciones penales contra Ospino Cobo a cargo del doctor Pimienta Rosado, en su condición de Fiscal Seccional de Fonseca, se insiste — dos de ellas radicadas días antes de la mencionada reunión —, y que de ello se sirviera para fraguar la delación. Esto se extracta de una de sus respuestas en el interrogatorio de la Fiscalía en el juicio oral, en la cual, en concreto se refiere a su conocimiento, únicamente, respecto de la denuncia por el hurto de combustibles y unos cigarrillos de la cual habló el Fiscal[footnoteRef:21]. [21: Audio del juicio oral, sesión del 7 de marzo de 2017, a partir del record: 01:04:03 [Pregunta Fiscal (en adelante P.F.)] “Conoció Usted que el señor que Usted menciona como Pedro Enrique Ospino Cobo, que menciona como Balacho, tuviera algún tipo de situaciones que generaran denuncias penales. [Contesta el testigo (en adelante C.] Sí señor.

P.F. Puede informar a la Sala qué conocimiento tuvo Usted al respecto. C. El señor Pedro Enrique una vez tuvo un problema con un señor que era un policía y a él le robaron unos cigarrillos y un combustible (inaudible) de San Juan…”.] Por eso, con razón, a juicio de la primera instancia, el testimonio de García Cataño se ofrecía confiable, conclusión ajena al sesgo que en su apreciación le atribuyen los recurrentes, por no darle el supuesto carácter relevante y el alcance que pretendía la bancada de la defensa, a manifestaciones que juzgan inseguras o directamente falaces o sin corroboración por otros medios de prueba, en tanto desmentidas por los testigos de descargo y por el propio acusado.

Así, se recuerda que el acusado afirmó, en ejercicio de su derecho a la defensa material — lo cual no releva ni inhibe a los juzgadores de valorarla por la autónoma renuncia a su derecho a guardar silencio —, que todo se trató de una conspiración urdida desde el despacho del Fiscal General[footnoteRef:22]; teoría sin ninguna probabilidad, como puede colegirse del simple hecho de que, en ese caso, lo lógico sería que el encargado del supuesto complot —no precisamente José Carlos García Cataño— utilizará alguna de las investigaciones ingresadas al SPOA, a cargo del procesado, para fundar en ella la delación, pues fácilmente podrían haber accedido a esa información desde el despacho del Fiscal General, para no dejar en manos del pacato testigo que se inventara los sucesos alrededor de los cuales se delataría la supuesta concusión. [22: Audio del juicio oral, sesión del 31 de mayo de 2017, desde record: 02:33:50.

PD. “Cuál cree Usted que sea la razón por la cual José Carlos García Cataño lo haya sindicado a Usted de solicitarle a Pedro Ospino Cobo la suma de $10.000.000. C. La razón de esa vinculación más que todo es porque la Fiscalía quiso crear una banda criminal que era el plan bandera del Fiscal General anterior y conformaron o quisieron conformar una banda y da a entender a la comunidad que el señor Juan Francisco Gómez, presunto jefe de la banda y lo mismo Marcos Figueroa, tenían alguna influencia sobre los entes del Estado, tales como la Fiscalía, y esta es la razón por la cual quisieron involucrarme a mí en este tipo de actividad delictiva, cuando, porque yo tenía un proceso, o conocí de un proceso contra el señor Marcos de Jesús Figueroa, contra el señor Juan Francisco Gómez, pero en realidad de verdad, cuando llegó ese proceso a la Fiscalía 01 de Fonseca, ya no existía la investigación contra el señor Juan Francisco Gómez Cerchar, puesto que ésta ya había sido archivada en la ciudad de Santa Marta, estaban vinculados otras personas, pero la Fiscalía para hacer entender o dar a entender a la comunidad de que el señor Juan Francisco y Marcos Figueroa tenían alguna influencia en la Fiscalía, me vinculan a mí a ese tipo de actividad delictiva…” ] De manera que la teoría del acusado por las notorias razones indicadas carece por completo de validez, a lo cual se agrega que ninguna evidencia sugería que García Cataño, por su cuenta y para su beneficio, tuviera interés en involucrar al Fiscal Delegado Seccional de Fonseca, mediante la esmerada planificación de una escena en la cual implicara también a Diego Luis Parody Peralta, para desquitarse por una asesoría suministrada por éste a un tercero, contra el mencionado testigo; pero, además, situando en la escena a sus amigos y compañeros de delincuencia, uno como víctima y el otro como simple testigo, al igual que él, es decir, sin la aparente intención de entregarlos a la justicia y perjudicarlos.

En consecuencia, tampoco podían tener acogida para desestimar el testimonio de cargo, las afirmaciones de Parody Peralta, Vega Figueroa y Ospino Cobo, en el sentido de que por iniciativa propia García Cataño denunció falsamente al Fiscal en un hecho concusionario, para afectar de paso a los otros tres mencionados por motivos disímiles. Como se percibe de sus declaraciones en el juicio, García Cataño no reveló en su personalidad audacia o erudición tal que le permitiera concebir una planificada información tendiente a involucrar de un tajo a tres personas en un mismo y complejo entorno delictivo como el de la índole del examinado.

Y resultaría incomprensible que de tener tanta astucia, no le alcanzara para inventarse y fijar en su memoria una fecha concreta, a fin de hacerla coincidir, como era necesario, con hechos delictivos muy próximos, conocidos por el Fiscal de Fonseca, que le dieran fuerza a su denuncia en cuanto de los mismos se había valido el funcionario para cometer la concusión. Por tanto, a la pregonada trama inventada directa o indirectamente por el testigo para obtener beneficios en el marco de la colaboración y de un principio de oportunidad, se opone, precisamente, la vacilación inicial sobre el año en que sucedió el hecho, sin que al respecto el Delegado de la Fiscalía hiciera ningún esfuerzo por clarificarlo con el mismo declarante; así como que no haya precisado la fecha exacta, datos que se habría cuidado de tener muy presentes, si su intención hubiera sido engañar a la administración de justicia. Al respecto, como se anota enseguida, respondió a esa cuestión el declarante, en interrogatorio cruzado, en sesión del juicio oral del 7 de marzo de 2017, inicialmente a pregunta del Fiscal (en adelante P.F.) y enseguida en contrainterrogatorio por la defensa (en adelante P.D.): P.F. Esos hechos que Usted acaba de relatar puede informarnos en qué época ocurrieron.

Eso ocurrieron en el, exactamente no le, exactamente en, a finales de marzo o a comienzos de abril, en el año 2014, en el año 2014 o en el año 2013, fue en esa época, no tengo exactamente la fecha … P.D. Usted nos ha manifestado que esa reunión pudo haber ocurrido, porque Usted no lo recuerda, a finales de marzo o comienzos del mes de abril de 2014 o incluso del año 2013.

Es así? C. No, 2014. P.D. Pero le dijo al señor Fiscal que era 2014 o 2013, cierto? C. Sí. Lo anterior para afirmar, como lo precisó la primera instancia, que el testigo terminó aclarando que el año en el cual se dio esa reunión relatada por él, fue en 2014, sin que en el curso de su declaración haya manifestado que con seguridad ocurrió en 2013.

Y aun cuando se sugiere, igualmente, por los impugnantes lo inexplicable de esa vaguedad, porque la entrevista o delación inicial fue más próxima a los presuntos hechos, tal crítica no se respaldó en lo debatido en el juicio, pues no aparece que en el interrogatorio cruzado se hiciera uso de la entrevista para impugnar al testigo o refrescarle memoria, diligencia que, según el anexo del escrito de acusación para descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía, se recepcionó el 16 de marzo de 2015.

Sobre lo mismo, se debe decir que la incertidumbre no pudo ser manifiesta desde el indicado elemento material probatorio, pues la Fiscalía en el escrito de acusación concretó, sin vacilación, que el hecho constitutivo de la concusión sucedió a finales de marzo o inicios de abril de 2014. Como se dejó advertido párrafos atrás, no puede pasar por alto la Corte que el tema del hurto de los cigarrillos y del combustible a un policía, no fue tratado únicamente por García Cataño, para acoger la radical afirmación de los apelantes de que eso nunca existió y que fue por lo mismo por lo que la Fiscalía no halló ninguna investigación de tales características.

No obstante que la defensa intentó impedir que esa información se suministrara por el concernido Ospino Cobo, en tanto que con evidente falta de perspicacia la Fiscalía no procuró establecer el hecho durante el contrainterrogatorio, cuestionado Pedro Enrique Ospina Cobo[footnoteRef:23], a pesar de negar rotundamente los hechos, reconoce la existencia de una denuncia presentada por un policía en su contra por hurto de mercancía, incluidos cigarrillos, cuando se le pregunta por el defensor: [23: Folio 592, cuaderno original N° 3, audio de la declaración en sesión del juicio oral del 31 de mayo de 2017, record: 15:55-01:00:26.] Y según José Carlos García Cataño esos documentos (se refería a los que el acusado le habría exhibido en la reunión tantas veces mencionada) supuestamente correspondían a una denuncia penal que se le instauró a Usted en su contra por el hurto de cigarrillos a un policía. Qué conoce Usted sobre este tema (record 29:30) C. Bueno, resulta y pasa doctor, porque vuelvo y le digo (inaudible) en La Guajira en ese entonces la mayoría de los guajiros trabajábamos (el abogado lo interrumpe y aun cuando el magistrado le pide que deje al testigo responder, el defensor replica que no le está respondiendo la pregunta, lo que tornó inaudible lo restante de la respuesta)… (Pero insistió) P.D. Usted ha sido denunciado por el hurto de cigarrillos a un policía. C. Bueno, yo conocí de ese denu, de ese cuestión de los cigarrillos, pero resulta y pasa doctor que eso lo venía haciendo era el hermano de José Carlos García, alias La Penca (inaudible) y siempre usaban a un primo mío, muy allegado a mí, que hoy en día ya es fallecido por esos lados de (inaudible) que le decían (inaudible), (record: 32:00) yo en esos momentos ya yo (inaudible) ya yo me encontraba en el vecino país… y tengo testigos de que fue (inaudible) Diego García Cataño y el primo mío (inaudible), enseguida decían los policías eso fue Balacho, que fue Balacho el que hizo eso, sin estar yo en Colombia… (record: 33:30).

A todo lo anterior se agrega que, efectivamente el implicado, como titular de la acción penal y en ejercicio de la misma, aún con arbitrariedad, tenía la potestad de dar a los informes de policía o a las denuncias sobre actividades delictivas en las cuales se involucraba a Ospino Cobo, el trámite que quisiera, en favor o en perjuicio de éste; razón suficiente para que, persuadido de ese riesgo, el particular denunciado se dispusiera a plegarse a la solicitud del funcionario, a fin de evitar, al menos, el trámite de una orden de captura, en un asunto que el testigo presencial, por lo que escuchó y entendió, se relacionaba con un tema de cigarrillos y gasolina, sin que sus declaraciones puedan descalificarse por el hecho de no haber suministrado información precisa y completa sobre el contenido de los documentos presentados por el Fiscal acusado en ese momento y los hechos de la denuncia, por cuanto, como lo reiteró, no los leyó, no los conoció, no era el destinatario de la solicitud, ni se sabe que hubiera estado involucrado en los delitos delatados.

En el contrainterrogatorio se abordó así en parte el tema: « P.D … A usted le consta de manera directa, vio esa denuncia penal? O no la vio. C. Yo no la vi, quien (inaudible) fue Balacho. P.D. Es decir que tenemos que traer a Balacho para que nos diga en qué consistía esa denuncia que supuestamente le mostró el doctor Alcides Pimienta. C. Sí ».

Respecto de la existencia de varias investigaciones en la Fiscalía Primera Delegada Seccional de Fonseca, se incorporó como evidencia documental de la Fiscalía la información recopilada el 2 de marzo de 2015 por el investigador de campo Ricardo Romero Tolosa, de acuerdo con la cual el SPOA arrojó datos de ocho casos[footnoteRef:24] contra Pedro Enrique Ospino Cobo, de los cuales obtuvo fotocopias de cuatro de las carpetas — 201400163, 201400021, 201300844 y 201100287 —. [24: Las investigaciones de radicaron con los siguientes números únicos de noticia criminal —NUNC—: 446506001158201100040, por el delito de hurto; 44279600108320110506, por violencia intrafamiliar (estas asignadas a despachos distintos del Primero Delegado Seccional, junto con otra que se enuncia en el informe con el número 442796001083201100278); 442796001083201400163; 442796001083201300844, por amenazas; 442796001083201100287, por violencia contra servidor público; 442796001083201100258, por amenazas; 442796001083201000278, por tráfico, fabricación, tenencia o porte de armas y; 440016008788201400021, por concierto para delinquir.] Según alega el defensor, esa alusión en la sentencia de primera instancia, especialmente en cuanto se refiere al primer radicado, corresponde a una arbitraria acomodación de los hechos por parte del Tribunal, al no hallar probada la existencia de la denuncia mencionada por García Cataño; afirmación que, como puede cotejarse con el marco fáctico de la acusación, no se atiene a la realidad, en la medida en que la Fiscalía anotó, en su momento, y a ello orientó las pruebas en el juicio, según propuesta desde la audiencia preparatoria —aún antes, desde el descubrimiento probatorio inicial en el escrito de acusación—, que los casos correspondientes a esos radicados, estaban precisamente para la época de los hechos en el despacho del Fiscal acusado, evidenciándose la falta de actos de investigación para su trámite, no obstante la gravedad de las denuncias y el señalamiento directo contra Ospino Cobo y la banda Los Calidriles.

Además, que las órdenes a policía judicial impartidas por el Fiscal Alcides Pimienta Rosado databan, precisamente, de marzo de 2014. Siendo así, no tiene base el cuestionamiento relacionado con la falta de prueba referente a investigaciones penales a cargo del Fiscal acusado que pudieran generar no solo la solicitud de dinero, sino el temor fundado del particular hacia la autoridad del funcionario y el correlativo riesgo de no acceder al pago.

Se precisa, con referencia a esto, cómo la descripción típica de la conducta no sugiere que el efecto por conjurar mediante la entrega de utilidad indebida sea precisamente lícito; es decir, que al plegarse a la solicitud, quien lo hace procure impedir que el funcionario obre ilegalmente en su contra; por ende, que si su intención al conceder lo solicitado es beneficiarse de una acción u omisión ilegal del servidor público, el elemento subjetivo no se configura, ni, como tal, el delito de concusión. En lo concerniente al elemento subjetivo de la conducta concusionaria denominado por la doctrina y la jurisprudencia metus publicae potestatis, la Corte recuerda que se refiere al convencimiento fundado o la seguridad que tiene el requerido acerca de la forzosa aceptación de la pretensión del concusionario, por la provocación cierta del resultado que se le propone ser conjurado o que, en todo caso, se le oferta en su beneficio, por la acción u omisión venal del servidor público con dominio de la situación, derivado de las funciones de su investidura, lo cual conduce al particular a someterse a la voluntad de aquel por el justo temor o miedo del ejercicio del poder público que se cierne en su contra.

Acerca del elemento subjetivo, la jurisprudencia de la Sala tiene dicho: Dicha solicitud debe ser inequívoca, pues no toda expresión o comportamiento del funcionario pueden ser tomados como delictuosos. No debe quedar duda, por decirlo de otra forma, acerca de la pretensión del funcionario de poner en venta su propia función o cargo mediante el ofrecimiento directo, y sin necesidad de acudir al ardid o a las amenazas.

Es importante señalar finalmente que, en tratándose de una cualquiera de dichas formas de exteriorizar la exigencia, debe permanecer subyacente el denominado metus publicae potestatis como elemento subjetivo predicable de la víctima. De modo que, si la investidura carece de la capacidad de persuadirla, en el sentido de no llegar a comprender fácilmente que no tiene otra alternativa que ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios derivados de su negativa, la conducta no alcanza configuración[footnoteRef:25]. [25: CSJ SP, 10 sep. 2003, rad. 18056.] Igualmente, en la decisión CSJ SP, 27 oct. 2014, rad. 34282, señaló: Cualquiera que sea la modalidad ejecutada por el autor, es indispensable la concurrencia del elemento subjetivo predicable de la víctima, el “metus publicae potestatis” que lleva a la víctima a rendirse a las pretensiones del agente.

Se ve obligada a pagar o prometer el dinero o la utilidad indebidos por el temor del poder público. Si el medio utilizado no es idóneo por cuanto la víctima no comprende fácilmente que no posee otra alternativa diferente a ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios nacidos de su negativa, el delito no alcanza su configuración. La condición de servidor público ha de existir al instante del cumplimiento de la conducta.

Es imposible atropellar una calidad de la cual se carece, puede estar temporalmente alejado de ella por virtud de licencia, vacaciones, permiso, etc. Así las cosas, la Sala no acogerá la tesis de la defensa, en el sentido de que era improbable que la autoridad representada por el Fiscal acusado lograra generarle temor y obligarlo a ceder a la exigencia indebida del servidor público, pues como queda visto, el elemento subjetivo metus publicae potestatis supone es la expectación de que la autoridad representada por el requirente está en capacidad de injerir según la propuesta tácita o expresa que acompaña la solicitud del pago o la utilidad indebidos; situación que en el asunto bajo examen quedó claramente establecida, por la condición de indiciado que tenía en varios asuntos Ospina Cobo, a cargo del acusado, en uno de los cuales expresamente éste le dijo que no tramitaría orden de captura si le pagaba $10.000.000, transando, al final, por $5.000.000.

Retornando a la controversia común en los recursos de apelación acerca de la falta de acreditación de la exigencia económica, tampoco es admisible con la pretensión absolutoria por la que se aboga. Al contrario, es prueba de que, en efecto, el doctor Elías Pimienta Rosado solicitó el pago de $10.000.000, José Carlos García Cataño, en contravía de la tesis de la defensa, hizo declaraciones cuya idoneidad intrínseca no ofrece motivo de sospecha, en cuanto detalló las circunstancias en torno de las cuales conoció en forma directa el requerimiento; cómo y dónde se dio la inesperada presencia del Fiscal acusado, acompañado del abogado Diego Parody Peralta; lo ocurrido antes, durante y después del encuentro propiciado por el inculpado, en un sitio donde, como lo afirmaron sus compañeros de ese día, se reunían casi todos los días, y porque con Juan Carlos Vega Figueroa (alias Pirín ), García Cataño acompañó a Ospino Cobo; por qué se enteró del contenido de la conversación hasta el momento en el cual el Fiscal pidió los $10.000.000; la explicación sobre cómo se consiguió el dinero, en una cantidad inferior de cuya negociación no estuvo al tanto, por haberse retirado del carro antes, pero que, según se enteró después fue entregada en horas de la tarde, a través de Vega Figueroa, en cumplimiento a la solicitud del funcionario.

La defensa, para cuestionar no solo la credibilidad del testigo sino la apreciación de la prueba por parte del Tribunal, señala que García Cataño fue incapaz de explicar cómo podía saber el doctor Pimienta Rosado que Ospino Cobo se encontraba en la casa de Juan Carlos Vega, crítica irrelevante, pues de las declaraciones del testigo de cargo no se extrae que estuviera enterado de ese antecedente, en tanto que su compañeros coincidieron con él en que normalmente —casi a diario, en palabras de Vega Figueroa— se reunían en ese lugar, con otros de los involucrados en el contrabando de combustible, lo que no hacía extraordinario ni imposible, en una municipio como Fonseca, que el Fiscal conociera previamente dónde ubicar a la persona a la cual necesitaba para solicitarle dinero.

Además, con sinceridad el testigo respondió al defensor cuando le preguntó si “se enteró Usted cómo supo el doctor el Alcides Pimienta que precisamente Balacho ese día a esa hora se encontraba en la casa de alias Pirín. C. No”. (Record: 01:26:45). En ese orden, para reafirmar que la apreciación del testimonio de José Carlos García Cataño por parte del Tribunal consultó los postulados de la sana crítica y se analizó de manera integral, de cara al conjunto probatorio, sin que la falta de referencia a algunos fragmentos desemboque en la equivocada fundamentación del fallo de condena, es evidente la riqueza de detalles, la sinceridad del deponente para expresar lo que le consta y explicar los motivos de lo ignorado.

A fin de ratificar lo dicho, la Corte encuentra pertinente citar otras fracciones relevantes de la declaración rendida, como ya se anotó, en la sesión del juicio oral del 7 de marzo de 2017 — a partir del record 01:04:03 —. Así describió García Cataño el entorno de la reunión: (…) él señor Fiscal, Alcides Pimienta, llegó, estábamos nosotros en la casa de Pirín, en Fonseca, y llegó con Diego Parody, a la casa de Pirín, llamó a Balacho al carro, Balacho me llamó a mí, perdón, llamó a Pirín, Pirín me llamó a mí y le exigió una suma de dinero a Balacho ese día, aproximadamente de $10.000.000… P.F. Esos hechos que Usted acaba de relatar puede informarnos en qué época ocurrieron.

Eso ocurrieron en el, exactamente no le, exactamente en, a finales de marzo o a comienzos de abril, en el año 2014, en el año 2014 o en el año 2013, fue en esa época, no tengo exactamente la fecha. P.F. Aproximadamente qué hora del día era cuando ocurrió esa situación. C. Eran como las 10 de la mañana… (un Corsa gris, de placas blancas). P.F. Es tan amable de ilustrar a la Sala los términos, las expresiones que se usaron para efectos de la exigencia del dinero a que Usted hace referencia. C. Sí señor.

El Fiscal le dijo a Balacho que le había llegado una or, le habían impuesto una denuncia y para que no le llegara una orden de captura él le exigió esa plata, esos $10.000.000 (inaudible) situación… P.F. Tiene Usted conocimiento cómo el señor Pedro Enrique Ospino Cobo hizo la consecución de ese dinero. C. Él tenía $2.000.000, llamó a un tío que se llama José Cobo y le dijo que necesitaba que le (inaudible) $2.000.000, me pidió 500 a mí y le pidió 500 a Pirín, yo le entregué mis 500 y Pirín le entregó 500.000 de él … P.F. Observó Usted que durante la conversación al señor Pedro Enrique Ospino se le exhibiera algún tipo de documento.

C. Eh, él cargaba unos papeles, sí, pero los papeles yo no los vi. (Record 01:25:28-01:26:10). Además de reconocer que la solicitud, hasta donde él escuchó, era de $10.000.000 y de manera directa no se enteró por qué se terminaban pagando solo $5.000.000, explicó, con suficiente claridad, que ello obedeció a que abandonó el carro antes de concluir la reunión, pero después el mismo Ospino Cobo le dijo que habían acordado el pago de solo $5.000.000 y que (…) iba a buscar esa plata donde el tío, $2.000.000 que el tío le iba a prestar, $2.000.000 que él tenía en la casa de él, 500 que me pidió a mí, me dijo que le regalara $500.000 y Pirín le regaló otros $500.000.

P.F. Le consta a Usted en qué términos concluyó esa conversación… C. Los términos fueron que Balacho le iba a entregar los $5.000.000 al, perdón, que Pirín le iba a entregar los $5.000.000 al doctor Alcides. Esa forma de recolectar el dinero, en palabras del declarante, no acusa desconcierto, pues fue el mismo Ospino Cobo quien explicó que se reunían permanentemente, especialmente los tres, para repartir el producto del contrabando, luego nada inusual resultaba que todos aportaran en alguna proporción, y ninguna utilidad tendría para García Cataño aderezar su relato con pormenores de esta índole sin ser reales.

En el contrainterrogatorio, se precisó: P.D. Usted nos ha manifestado que el doctor Alcides Pimienta le solicitó al señor Balacho $10.000.000 de pesos, para que no le saliera una orden de captura. Explíqueme, si era así por qué supuestamente en la tarde se entregaban $5.000.000 y no 10. C. Porque ellos arreglaron ahí que $5.000.000 (inaudible).

P.D. Concretamente cómo cuadraron $5.000.000, si Usted escuchó, por supuesto. C. No sé exactamente cómo llegarían que cuadraban los $5.000.000, pero porque yo me bajé rápido del carro, sí me entiende?, yo me bajé rápido del carro, pero Balacho cuando salió me dijo no, arreglé en $5.000.000. No obstante la intención inicua que se le atribuye por la defensa de perjudicar directamente también a Parody Peralta, así responde cuando se le pregunta por el Fiscal: “Por favor puede ilustrarnos qué participación tuvo Diego Parody en esa conversación. C. No, Diego no, no, cuando yo estaba ahí no participó en esa conversación, no dijo nada”.

Pero además tenía claro que era éste quien conducía el vehículo Corsa gris, de placas blancas, en el que llegaron —dato que tampoco era necesario inventárselo, pero apuntarlo es un detalle que refuerza su dicho— y que cuando subieron al carro con alias Balacho y Pirín, “primero estaba Balacho en la parte de atrás del lado derecho, Pirín en la parte del medio y yo en la otra parte, en la parte izquierda”.

Al propósito de impugnar la credibilidad del declarante, tampoco resultan útiles afirmaciones de los recurrentes como el carácter clandestino que, por regla general, tienen exacciones como la atribuida al implicado, planteamiento al que no se respalda en la adecuada postulación de una regla de la experiencia que así lo confirme, por tanto con vocación universal; o que el testigo fue incapaz de explicar si el Fiscal se incomodó por la presencia en la reunión de personas ajenas a la propuesta ilegal, o lo ilógico de que el mismo declarante abandonara el vehículo antes de finalizar la conversación; críticas que no tienen ninguna relevancia para denigrar del contenido sustancialmente plausible de las declaraciones de García Cataño; menos aún si, como en este caso, era apenas natural que el funcionario venal percibiera un entorno confiable, por estar rodeado de personas que, como el requerido, eran parte de la misma delincuencia organizada, haciendo poco probable la revelación de las conversaciones en torno a las acciones delictivas planeadas.

Por el contrario, ninguna aprensión debía ofrecer al inculpado que estuvieran presentes las dos personas de las cuales se hizo acompañar Ospino Cobo, toda vez que ofrecían la seguridad de absoluta confidencialidad y discreción; de otro modo es seguro que no habría llegado a un lugar en el cual debía saber que no habitaba el mencionado, ni lo haría acompañado el mismo Fiscal de otra persona con la cual, por su amistad, el encuentro se mantendría en secreto.

Con espontaneidad respondió el testigo a varios de esos temas: P.F. Puede Usted explicar por qué el señor Pedro Enrique Ospina Cobo los llama a Ustedes para que escucharan esa conversación?. C. Lo que pasa es que cuando él al comienzo cuando a él le dijeron él no creía la cuestión que le habían puesto la denuncia y él nos llama a nosotros para que nosotros escucháramos lo que le estaban diciendo a él… P.F. En esa conversación se trató algún otro tema o algún otro tipo de manifestaciones sobre alguna otra situación fuera de la solicitud del dinero?.

C. No señor… P.F. Por qué razón estaba Usted en la casa de Pirín. C. Ese día estábamos en una reunión en la casa de Pirín; estábamos jugando dominó cuando llegó el doctor Alcides y Diego. P.F. Había más personas en el sitio?. C. Sí señor. P.F. Qué personas. C. Esta un amigo que lo apodan El Popi [o El Topi, no es fácilmente audible], estaban dos muchachos ahí, también estaban dos muchachos más. P. F. Y a qué se dedicaban ellos.

C. (Topi, Popi o Tomy — según trasliteración del defensor — ) trabajó con nosotros, en el mosqueo… P.F. Estas personas que manifiesta Usted que también estaban jugando fueron enteradas del motivo de la conversación de Ustedes en el vehículo. C. No señor…. En el contrainterrogatorio (record 01:26:45) la defensa evidentemente no consiguió socavar la credibilidad de las afirmaciones de Cataño García. Lo cuestionó, entre otras cosas, por los nombres de los amigos que se encontraban el día de la supuesta reunión en la casa de Juan Vega Figueroa, manifestándole el declarante que solo recuerda por el alias a quien el defensor menciona como “Tomy”.

Pero es que, además, Vega Figueroa y Ospino Cobo confirmaron en sus declaraciones que con ellos se reunían los otros muchachos que trabajaban en el contrabando de combustible; luego no hay lugar a asegurar que la presencia de otras personas en esa casa el día del encuentro con el Fiscal acusado, era insostenible, y por tanto, mentirosa esa mención por parte de García Cataño. Le preguntó el apoderado a este testigo: Qué dijo el doctor Alcides Pimienta Rosado ante la solicitud de Balacho que llamaran a Pirín y de Pirín de que Usted también se subiera al vehículo? Qué dijo? No dijo Nada? C. No, no, nosotros sí (inaudible) juntos y yo no, no sé, Balacho llamó a Pirín y Pirín me llamó a mí, como para que le escuchara la conversación que él tenía con el doctor en ese momento.

P.D. Y el doctor qué dijo, es mi pregunta. C. El doctor le dijo a Balacho que tenía una. P.D. Pero excúseme, frente a que Usted estuviera presente en la reunión en el carro, no dijo nada o sí dijo algo. C. Sí, le dijo que tenía una denuncia, por un policía, porque le había robado unos cigarrillos y le había robado un combustible y el Perfecto.

La pregunta se la reitero nuevamente señor García, el doctor Alcides Pimienta no se opuso a que Usted estuviese en la reunión del vehículo. C. No señor… Trivializa la defensa los criterios de apreciación del testimonio, pretendiendo desacreditar el de García Cataño, además, porque si permaneció “Como aproximadamente cuatro minutos, cuatro, cinco minutos” dentro del carro, no podía ser verdad que única y exclusivamente en ese tiempo escuchara que a Ospino Cobo lo habían denunciado y que el acusado le pedía $10.000.000 para no ordenar la captura, pues esa conversación no llevaría más de 30 segundos.

Ni al testigo podía exigírsele que dijera con exactitud cuántos minutos estuvo en la reunión, ni que minuto a minuto, hasta completar el tiempo declarado, manifestara qué se dijo o qué sucedió, cual si se tratara de un libreto ensayado y memorizado, so pena de no creérsele. Nuevamente, debe señalar la Sala que todas esas circunstancias, sin representar una minuciosa trama, ni la tornadiza narración de sucesos, en cambio de redundar en demérito de las declaraciones del testigo de cargo, aportan detalles importantes al relato que, a pesar de su sencillez, lo llenan de un contenido de autenticidad.

El descrito por el testigo fue, en consecuencia, el escenario en el cual el procesado actuó prevalido de su investidura, para provocar la entrega del dinero que garantizaría la omisión de ordenar la captura, agregando otros pormenores que, como lo dedujo el Tribunal, fortalecen la credibilidad, autenticidad y naturalidad de su relato, en lo esencial referido a su presencia durante la solicitud de dinero por parte de un servidor público, utilizado arbitrariamente su cargo, por tener en su despacho Fiscal una denuncia penal contra el requerido, en la cual podía impedir su captura a cambio de dinero.

Que esa narración tiene la corroboración interna suficiente, aportada, se insiste, por la descripción del entorno lógico del suceso, favorecido por circunstancias como la negociación de una suma inferior a la pretendida por el Fiscal acusado, la forma como se recolectó el dinero, incluyendo el aporte del testigo y la especificación de la ubicación de cada uno de los presentes al interior del vehículo, del que, por igual, se dieron algunas especificaciones importantes, así como quiénes fueron los reales protagonistas de la conversación. De tal manera, la apreciación de los impugnantes, mediante la cual pretenden descalificar las afirmaciones del testigo de cargo y cuestionar el poder suasorio otorgado por el Tribunal, resulta ineficaz, pues en el marco de los postulados de la sana crítica se determinó su fiabilidad como fuente certera de la realización del delito de concusión. Por lo mismo, con acierto el Tribunal no halló motivos suficientes de refutación a esa prueba de cargo en el testimonio del aludido Pedro Enrique Ospino Cobo[footnoteRef:26], quien, si bien negó el hecho, sin dar cuenta de situación que mostrara lo improbable de su ocurrencia, confirmó su relación con García Cataño y Vega Figueroa, incluso en actividades ilícitas relacionadas con el “contrabando de combustible”, cuyo éxito dependía de los pagos que hacían a la policía, lo cual describió en detalle. [26: Folio 592, cuaderno original N° 3, audio de la declaración en sesión del juicio oral del 31 de mayo de 2017, record: 15:55-01:00:26.] Negó tener trato personal o de alguna otra índole con el acusado, sin que García Cataño haya manifestado nada distinto; así como rechazó todo cuanto éste afirmó respecto a la reunión con el Fiscal y la entrega de dinero, afirmando, incluso, que la única denuncia conocida por él era una archivada por un funcionario distinto de aquel, por un arma de fuego que se encontraba debidamente amparada y no le pertenecía ni la portaba.

Ya se ha dejado indicado cómo no es verdad que esa fuera la única investigación en su contra a cargo de la Fiscalía Seccional de Fonseca; y si como lo afirmó, un familiar suyo le averiguaba qué pendientes tenía[footnoteRef:27], además de explicar el procesado que fácilmente se podía acceder por el SPOA para verificar si la Fiscalía adelantaba investigaciones contra el ciudadano, no era creíble su desconocimiento respecto de otras denuncias mucho más que lo involucraban. [27: Cuando le preguntó el defensor sobre la reunión, manifestó. “[E]so es totalmente una mentira…, porque yo con la única persona que me averigüé de mi situación judicial (inaudible)… fue a un primo hermano llamado Leonardo (inaudible), un abogado de Barrancas”. ] De su relación con Diego Parody dijo distinguirlo en festivales, en fiestas, que se celebran en La Guajira y sabía que era abogado, pero no tenían ningún vínculo personal; sobre lo cual nada diferente expuso García Cataño, en tanto que Juan Carlos Vega si lo reconoce como una persona muy cercana a él personal y profesionalmente.

A Vega Figueroa y a García Cataño, dijo conocerlos y tratarlos durante mucho tiempo, desde la infancia, por ser del mismo municipio y estar asociados en el contrabando; éste es el padrino de un hijo suyo. Acerca de la causa por la cual García Cataño denunciara la supuesta concusión, asevera que fue para obtener beneficios, pues a los tres les habían librado orden de captura, como socios en la actividad del contrabando y «de repente él haya recibido plata para ponerse a decir esa cantidad de barbaridades».

Al preguntarle el defensor quién le dio dinero a Cataño, responde: «Bueno, le digo doctor que cuando lo capturaron en Venezuela, es lo que entiendo, el coronel que me captura a mí, él entra donde estoy yo y estamos varias personas me dice lo tuyo no es culpa mía (inaudible), a tí te vino entregando un señor de Colombia que le dicen La Penca ».

Un extenso fragmento de la respuesta es inaudible, pero se refiere a que « La Penca hoy en día es protegido por la Fiscalía por todo ese poco de mentiras que ha dicho». (Record 37:05). En este punto cabe precisar que aún si los apartes inaudibles hicieron referencia, como lo afirma la defensa, a que García Cataño negó su colaboración para capturar a sus compañeros, lo cierto es que en la opinión de Ospino Cobo, como viene de citarse, esa realidad seguía vigente para el momento de rendir testimonio, pues precisamente responde a la pregunta del apoderado por el interés que tendría el primer nombrado para fraguar toda el relato de la concusión. Luego carece de sustento la objeción de la defensa al razonamiento del Tribunal acerca de los motivos de Ospino Cobo para querer desacreditar al testigo de cargo, que ya no existían, a juicio de la defensa, debido a que para aquel estaba aclarada la situación. No es lo reflejado en la declaración. Para terminar, se destaca que en el contrainterrogatorio, el Fiscal preguntó al declarante: Manifestó que tuvo conocimiento de que lo sindicaban de unos hechos que fueron cometidos por un hermano de García Cataño y un primo suyo.

C. Sí señor, así es como Usted me dice. P.F. Esos hechos a qué se referían. C. A que en cuestiones de contrabando pasó una Toyota o un Toyota (inaudible) Fonseca y el hermano de José Carlos García Cataño (inaudible) más conocido como Juan Diego, se dedica es a esto, a robar toyotas, a robar carros, a robar mercancías, entonces él vio pasar el Toyota, según los amigos que me contaron cómo ocurrió eso, y se le pegó al carro de Fonseca y lo agarró y le quitó la mercancía (inaudible), entonces a raíz de eso, es un policía activo del Cesar y él se devuelve para Fonseca a poner el denuncio (inaudible) a un comandante de la SIJIN de apellido Cabezas (inaudible) que no manejábamos buena relación él y yo y le preguntó que cómo era las personas que lo habían atracado y él dijo no, es uno moreno, gordito (inaudible) y sí, el primo mío es parecido a mí y entonces el policía me atribuyó de que ese era yo, ese era yo (inaudible) sin yo estar siquiera en el país. (A partir del minuto 51:20 del audio de la sesión del juicio oral del 31 de mayo de 2017).

Si bien del interrogatorio cruzado no se consigue establecer la conexión de este hecho con el hurto tratado en presencia de García Cataño, resulta coincidente la referencia por testigos antagónicos a episodios cuya existencia se han esforzado en negar los recurrentes, como el hurto de cigarrillos y combustible, según denuncia instaurada por un policía activo de Cesar, despojado de una mercancía a su paso por el municipio de Fonseca, en el cual se involucró a Ospino Cobo.

Por esos hechos, bien que se trate de una misma denuncia, pese a ser reconocidos por Ospino Cobo en la forma como quedó registrado, no halló la Fiscalía ningún reporte en la Unidad de Fonseca; pero según se declaró por el interesado sí ocurrieron y sí fue él denunciado en Fonseca por un policía a quien se le despojó de mercancía que llevaba en un carro Toyota, cuando pasaba por ese municipio.

De lo dicho se sigue que no es atinado asegurar la falsedad del testimonio de García Cataño, como lo hacen los impugnantes, bajo el supuesto de la absoluta ficción de una denuncia por hurto presentada en 2014 por un agente de la policía contra Pedro Enrique Ospino Cobo. Por su parte, Juan Carlos Vega Figueroa[footnoteRef:28] (alias Pirín ), no obstante negar también la reunión con el Fiscal acusado, no desmiente al testigo de cargo, que es su pariente.

Admitió su cercanía y trato permanente con Ospina Cobo; las frecuentes tertulias[footnoteRef:29] en su casa, donde se reunían «casi a diario» a jugar dominó, además de Ospino y García, otros muchachos; y la asociación para contrabandear gasolina, de lo cual se distribuían las ganancias. Igualmente, dijo conocer a Diego Luis Parody Peralta desde la infancia, de quien refirió haber sido novio de la hija de alias Marquitos Figueroa, que es tío del declarante; que el abogado visitaba su casa precisamente por la cercanía con éste y algunas veces contrató sus servicios profesionales[footnoteRef:30]. [28: Audio sesión del juicio oral, 31 de mayo de 2017, record: 01:35:21-02:14:35] [29: Record 01:49:22, sesión del juicio oral, 31 de mayo de 2017. ] [30: Record 02:06:22, ídem.] En qué medida puede entenderse radicalmente desacreditado el relato de García Cataño, más allá de negar la reunión en la que el Fiscal pidió dinero para no tramitar una orden de captura, si, al contrario, el entorno de ese encuentro descrito se confirma por las otras dos personas que, según afirmó el mencionado declarante, estaban presentes, como era lo cotidiano. Ahora bien, en respuesta a la pregunta del defensor sobre su afirmación de la falsedad de las declaraciones de García Cataño, Vega Figueroa expresó que estaba preso «por perseguimiento político por Francisco Gómez Cerchar…»; que mientras los tres (aludiendo a García, Ospino y él mismo) escapaban de la persecución policial, desplazándose a Venezuela a comienzos de mayo de 2014, García Cataño retornaba con alguna frecuencia a Fonseca para visitar a sus hijos, y se enteró que una persona cercana a éste «lo indujo para que forzado, o lo convenció para que hablara, se acogiera al principio de oportunidad y hablara en contra de Marcos Figueroa, en contra de Kiko Gómez (inaudible) y le ofrecieron una plata, o sea lo que tengo entendido de familiares, allegados a José Carlos García, eh, le dieron $100.000.000 para que se acogiera al principio de oportunidad y que hablara en contra de Kiko Gómez y de Marcos Figueroa y de nosotros».

Para eso, aseveró, García Cataño se reunió en el Batallón de la Popa, entre otros, con Diana Brito, esposa de Carlos Velásquez y hermana de la asesinada Yandra Brito, «no sé si con un investigador o con un Fiscal, total de ahí el falso testimonio que él está haciendo». Como aparece evidente, nada de lo dicho por el declarante explica lógica y coherentemente que García Cataño revelara los hechos de concusión, pues no estaba delatando a sus compañeros de delincuencia, a Marcos Figueroa o Francisco Gómez Cerchar.

Luego a partir de esas afirmaciones y la negación de la solicitud de dinero a Ospino Cobo por el Fiscal acusado, no se podía desarticular el consistente relato del testigo de cargo. Así lo percibió el Tribunal, al afirmar que la negación de los testigos y del acusado del hecho delictivo relatado por García Cataño, no bastaba por sí sola para dar por cierta su inexistencia, ni, por tanto, para descalificar y desacreditar las declaraciones de aquel.

No se indicó por el a quo que la negación tenía que haberse probado por la defensa. Pero es claro que si la Fiscalía ha conseguido, mediante la práctica probatoria en el juicio, consolidar su hipótesis fáctica, llevando al convencimiento de los hechos y de la responsabilidad del acusado, la defensa no puede aspirar a demoler esa razonable realidad evidenciada en el juicio, porque sus testigos se hayan puesto de parte del incriminado para negarla, si, además, analizados sus dichos por el contenido intrínseco y confrontados con la prueba de cargo, no tienen la misma firmeza, confiabilidad y credibilidad.

Esa finalidad infirmatoria tampoco se puede predicar del testimonio de Diego Luis Parody Peralta[footnoteRef:31], de quien, como se precisó antes, García Cataño con seguridad dijo estar acompañando al Fiscal, sin haber tomado parte en la conversación entre este y Ospino Cobo; luego no es verdad que en esa forma hubiera pretendido implicarlo para cobrar venganza por un supuesto incidente que tampoco se demostró en la actuación. [31: Folio 592, cuaderno original N° 3, audio de la sesión del juicio oral del 31 de mayo de 2017, record: 01:07:00-01:30:00.] En efecto, para sustentar su afirmación, el abogado mencionó el número de radicado 442796001083201000406, que, afirma, corresponde a denuncia de Yeis Enrique Márquez Molina contra José García Cataño y otros, por los delitos de secuestro y tortura.

Nada más se aportó de esa supuesta investigación. Dada la cercanía de Arquímedes Márquez a su familia, explicó, se le pidió dar «una orientación», sin precisar en qué sentido o qué fue lo que realmente hizo desde el enfoque profesional o personal. Agrega que José Carlos García se enteró de esa intervención suya y «vuelvo y le repito, él en dos oportunidades me trataba de sapo, de lambón».

A la manifiesta vaguedad de esas afirmaciones que provienen de un abogado litigante en el área penal, acerca de cuál haya sido su intervención en ese caso, a quién suministró la orientación, qué clase de instrucción o consejo profesional dio y cómo se presentó el inconveniente con García Cataño, se suma el hecho de que, por el NUNC asignado la denuncia es de 2010, sin explicar Parody Peralta por qué esa animosidad se haya revelado apenas hasta 2014, a través de un acto supuestamente vindicativo en el cual no lo denuncia como protagonista de la concusión, sino simple acompañante del acusado.

Pero además, cómo es que en esa rencilla no medió en su momento el amigo común, Juan Carlos Vega Figueroa. Negó Parody Peralta, a la vez, haber sido subalterno o compañero de trabajo del acusado, sin que lo desmintiera la Fiscalía, en cuanto explicó su trabajo como judicante en 2010, hasta enero o febrero de 2011, cuando aún no era funcionario en la Seccional de Fonseca el implicado.

La primera instancia reconoció esa situación y la imprecisión, en consecuencia, en el testimonio de García Cataño, sin darle trascendencia capaz de desvirtuarlo. Se evidenció, en cambio, cómo el mencionado Parody Peralta y el doctor Pimienta Rosado trataron de encubrir los motivos de la intervención de éste como testigo en un proceso penal adelantado contra el abogado, con lo cual acreditaba la Fiscalía el estrecho vínculo entre los dos y que, por consiguiente, la versión de García Cataño no acusaba perfidia e irracionalidad, al ubicarlos a los dos llegando a la casa de Vega Figueroa cuando se solicitó el pago del dinero a Ospina Cobo.

Fue así como, con referencia a la entrevista, afirmó Parody Peralta que su defensor contactó a Alcides Elías Pimienta Rosado, con el fin de que declarará sobre su «desempeño profesional… su respeto con los funcionarios de la rama judicial», lo cual, como se verá adelante, no es verdad. Manifestó que: “(…) e n concertación con [su] abogado… decidi [eron] practicar como prueba una entrevista que rindiera el doctor Alcides Pimienta; por qué, porque en su efecto era una persona de credibilidad, una persona pues sin tacha alguna que me lo fueran a señalar como un testigo inoportuno dentro de mi proceso o un testigo cualquiera y era una persona perteneciente a la rama judicial y conoce mi actuar dentro de mis capacidades profesionales, simplemente para eso…”.

(Record: 01:11:03). Adicionalmente, con el inequívoco propósito de desmentir a Cataño, aseguró que su relación con el Fiscal era la normal entre un funcionario y un litigante ante su despacho; que el objeto de la declaración en el trámite de la revocatoria de la medida de aseguramiento en su contra «era que diera a conocer aspectos profesionales míos, cómo me desempeñaba yo como abogado litigante en la zona, porque me conoce como profesional, pues porque como en unas 4 o 5 ocasiones llegué a litigar en la Fiscalía y sabe de mi respeto mío con todos los funcionarios de la Rama»; en fin, nada que ver esa declaración con el tema probatorio del asunto penal.

En relación con este tema, la defensa alegó, además, la falta de validez de la prueba — CD que registra la audiencia de lectura de la decisión de segunda instancia llevada a cabo el 11 de febrero de 2015 en el radicado 201200482 de la Fiscalía Primera Especializada, contra Diego Luis Parody, por el delito de concierto para delinquir — por no haberse acompañado directamente de la entrevista rendida por el procesado.

La Corte tampoco acogerá ese ataque, pues la legalidad de la incorporación del documento y su eficacia probatoria, como bien lo disertó el a quo, devienen de hallarse contenido en un instrumento público, cuya autenticidad no se desvirtuó, en cuanto a la fuente citada por el funcionario judicial y la veracidad de lo expresado en esa cita, a pesar que tal fue el propósito de los atañidos en sus declaraciones durante el juicio oral.

Es verdad, como se alega en las apelaciones, que la Fiscalía no aportó el texto de la entrevista rendida en ese asunto por el doctor Pimienta Rosado, ni siquiera la decisión de la primera instancia, mediante la cual el Juez con Función de Control de Garantías negó la revocatoria de la medida de aseguramiento, el 25 de septiembre de 2014, pero como se extracta del registro en audio de la providencia de segunda instancia del 11 de febrero de 2015, no se trataba, como lo afirmaron el procesado y el abogado Parody, de una simple declaración de buena conducta en el ámbito del litigio —de escasa o ninguna utilidad para sustentar la revocatoria invocada—, sino que, más allá del campo puramente profesional, se orientaba a discutir la inferencia razonable de participación del abogado acusado en ese caso.

Con ese fin, se indica, la defensa de Parody Peralta realizó entrevistas para «desvirtuar el indicio razonable de autoría» planteado por la Fiscalía en la audiencia de imposición de la medida de aseguramiento, como se expresó por el mismo defensor en ese asunto. Así, registró la Juez de Penal del Circuito al resolver en segunda instancia que: [La decisión de primera instancia se] ciment [ó]… en que el contenido de la entrevista ofrecida por el Fiscal Alcides Elías Pimienta Rosado guarda relación con las interceptaciones telefónicas que como elemento material probatorio presentó la Fiscalía Primera Penal Especializada de la Unidad Nacional BACRIM, ante el Juez con Función de Control de Garantías para demandar la imposición de la medida de aseguramiento… Esto es, no hacen referencia otras conversaciones telefónicas, sino a las mismas presentadas por el ente acusador.

(Record: 17:41-18:20). (…) [El defensor impugnante] sostuvo que si la pretensión se presenta en audiencia preliminar, en la cual se intenta atacar las informaciones recaudadas por la Fiscalía, sin que haya controversia… es evidente que las entrevistas recepcionadas por la defensa no se presentaron con la participación de la Fiscalía. Entonces, expresa que si lo que quiso afirmarse es que como no participó la Fiscalía no es válida la prueba, nuevamente se incurre en dos errores.

El primero, una total contradicción, cuanto dice que la controversia es en sede de juicio, pues es un ataque de validez que no puede hacerse en ese momento. Sin embargo, dice, se tiene que con relación a la interceptación (sic) y posterior entrevista realizada al Fiscal Alcides Elías Pimienta, quien ha sido traído a colación como una persona de gran importancia para los hechos.

(Record: 19:20-20:10). (…) (…) que gracias a la actividad investigativa desplegada por la defensa, más concretamente las entrevistas recepcionadas a Elías Pimienta [y otros] … desaparece la inferencia razonable de que su representado es el autor o partícipe… (Record 27:28-27:35). Consideró la juez: La defensa… en procura de obtener, entre otras cosas, la libertad del implicado, recepcionó entrevistas al Fiscal Alcides Pimienta Rosado [y otros] … Para el Juzgado, si bien es cierto existen esas versiones que niegan la existencia de los hechos presumiblemente cometidos por el imputado… Nótese que el interrogatorio a los entrevistados tuvo por objeto desvirtuar lo demostrado en ese grado de conocimiento exigido para la imposición de la medida de aseguramiento por la Fiscalía ( Record 28:27-30:01).

Lo anterior, como resulta evidente, se contrapone a lo planteado por el acusado en el recurso de apelación, en cuanto a la verdadera finalidad de la entrevista, y muestra con suficiencia el hecho pertinente que se propuso probar la Fiscalía en este asunto, referente a una relación personal entre el Fiscal Pimienta Rosado y el abogado Parody Peralta, más allá de los estrados judiciales, lo cual pretendieron desmentir como estrategia de defensa, para persistir en poner en entredicho al testigo de cargo, mostrando absurdo e infundado que el procesado se presentara acompañado del citado abogado en el encuentro propiciado por aquel para pedirle dinero a Ospino Cobo.

Por tanto, no acredita el carácter especulativo que asigna el defensor al razonamiento del Tribunal que en estricto sentido, para dar razón al dicho de García Cataño, se refirió a la evidente relación previa entre el doctor Pimienta Rosado y el abogado Parody Peralta, «lo que confirma y explica el por qué siendo un servidor judicial accede a rendir una entrevista con la finalidad de revocar una medida de aseguramiento que pesaba contra el litigante».

Con referencia a ese trato de amistad entre el acusado y Parody Peralta, el defensor alega que el Tribunal tergiversó la declaración de José Carlos García Cataño, al atribuirle la afirmación de que el doctor Pimienta Rosado habitó en la casa del mencionado abogado, pues el testigo se habría referido era a los hijos del Fiscal. El argumento del recurrente es incorrecto, pues lo expresado como se detecta en registro de audio de la declaración: “P.F. Tenía Usted para esa época conocimiento que el doctor Alcides Elías Pimienta Rosado tenía alguna relación o vínculos con el señor Diego Parody.

C. Ellos trabajaban juntos. P.F. En dónde. C. En la Fiscalía de Fonseca. Incluso el doctor Alcides vivía en la casa de Diego ” (record: 01:22:57). El defensor, hace la siguiente transcripción: “Es decir que era compañero de trabajo del dr. Alcides en la Fiscalía. Correcto? Contestó: Sí, yo supongo que sí eran compañeros porque los hijos del doctor Alcides vivían en la casa de Diego, entonces creo”.

La respuesta del testigo reafirma realmente lo que interrogatorio directo había dicho al Fiscal: “…incluso el doctor Alcides vivía en la casa de Diego, en Fonseca”. (Record 01:47:40-01:07:46). A propósito debe dejar destacada la Sala otra inexactitud, esta vez en el escrito del acusado, quien afirmó que «Robert Francis Zúñiga en el curso de la investigación al ser indagado por la Fiscalía manifestó que el suscrito vivía en la casa del señor Oswaldo Rodríguez ».

Escuchados los registros de audio de las dos declaraciones rendidas en el juicio por el mencionado, ninguna referencia se escucha en ese sentido. A fin de establecer la verdad, escasa incidencia atribuyó el Tribunal al supuesto equivocado señalamiento alegado por los recurrentes acerca de que entre Parody Peralta y el acusado hubiera existido relación laboral, y en ello concuerda la Corte, tema sobre el cual razonó el a quo: (…) queda evidenciado que el abogado Diego Luis Parody Peralta ejercía la profesión de abogado en el área penal, en el municipio de Fonseca y mantenía estrechas relaciones con el aquí acusado, no por el hecho de haber sido judicante de la Fiscalía de Fonseca, pues evidentemente eso sucedió antes de que el procesado asumiera la función de ese cargo, sino por cuanto, como asegura el testigo de cargo, el acusado vivió en la casa del abogado Parody… (Negrilla fuera de texto).

Ya se precisó antes por qué motivo carece de aptitud para degradar el poder suasorio de las declaraciones de García Cataño, la afirmación del procesado Alcides Elías Pimienta Rosado [footnoteRef:32], sin ningún respaldo probatorio, acerca de que desde la propia Fiscalía General de la Nación se urdió un plan para divulgar la existencia de una red criminal liderada por Juan Francisco Gómez Cerchar y Marcos Figueroa, empeñada en permear a la entidad, incluyéndolo, específicamente por el archivo de la investigación en la cual inicialmente estaba implicado el mencionado Gómez Cerchar, quien había sido desvinculado de la misma por la Fiscalía de Santa Marta. [32: Audio sesión de audiencia del 31 de mayo de 2017, record: 02:33:50-02:41:30.] Con esa finalidad, como terminó demostrándose, según se verá más adelante, no hacía falta ninguna colaboración de García Cataño, quien sobre esos hechos no suministró ninguna colaboración a la Fiscalía. En suma, fue dentro de todo ese contexto que la primera instancia acogió como veraces las afirmaciones del testigo tantas veces mencionado.

No ignora la Corte que acierta el defensor al señalar que durante el juicio no se debatió, ni el Delegado del ente acusador hizo solicitud en los alegatos de cierre, sobre la oferta del acusado de eliminar los registros contra Ospino Cobo almacenados en las bases de datos de la Fiscalía. De hecho, cuando la defensa abordó el tema en contrainterrogatorio el testigo García Cataño respondió con un rotundo no, a otra clase de compromisos del doctor Pimienta Rosado a cambio de los $10.000.000.

Por lo mismo, no es menester profundizar en las explicaciones del acusado apelante, en cuanto a la seguridad de esas bases de datos y el control desde Bogotá para modificar o eliminar registros. No obstante, la mención que a esa situación se hizo en la sentencia de primera instancia, en las páginas 6 y 7, no tuvo ninguna incidencia en la determinación de los hechos ni la fijación de la responsabilidad penal o de la pena.

De otro lado precisa la Sala que la exclusión del debate probatorio en el juicio sobre el delito de concierto para delinquir, por cuanto no hacía parte de las premisas jurídicas de la acusación, en manera alguna suponía la veda de aludir a hechos relacionados con actividades delincuenciales del grupo del que eran parte García Cataño y Ospina Cobo, en cuanto resultaran útiles para afianzar los temas de interés legítimo a este asunto, como las actividades delictivas de las bandas de las cuales hacían parte estos dos mencionados; en tanto que no se atiene a la verdad de los fundamentos de la sentencia impugnada la afirmación de los recurrentes en el sentido de que los hechos referentes a esa conducta delictiva fueran concluyentes en la determinación de la responsabilidad y en la motivación de la pena, aun cuando, como era natural, no podía dejarse de lado la importancia de las investigaciones penales contra los integrantes de esa delincuencia, permeadas por el ejercicio abusivo de la autoridad del Fiscal, en auxilio arbitrario de las organizaciones.

En conclusión, la Sala encuentra que el debate probatorio en el juico, al contrario de la pretensión de los apelantes, cumplió el estándar demostrativo de la responsabilidad penal del acusado como autor del delito de concusión, por cuanto además, la validez y eficacia del testimonio de José Carlos García Cataño no pudieron ser socavadas. 7.2.

Del prevaricato por acción Según se dejó indicado en el acápite correspondiente, el delito de prevaricato por acción se materializó en la orden de archivo de la indagación 2008-80155, relacionada con el homicidio de Henry Ustariz Guerra y Wilfrido Fonseca Peñaranda, dictada el 18 de enero de 2013. Es importante precisar respecto de esa actuación que tras los hechos sucedidos el 2 de abril de 2008 en el municipio de Barrancas, en un principio se asignó la investigación a la Fiscalía Primera Seccional de Fonseca; posteriormente se remitió a la Unidad de Fiscalías en Bogotá; reasignándose después a la Unidad de Asuntos Humanitarios de Santa Marta, de donde se ordenó devolverlo el 10 de enero de 2012 al primer despacho para continuarla contra personas distintas de Juan Francisco Gómez Cerchar, a quien, afirmó la Fiscalía, de manera igualmente arbitraria en un comienzo se le favoreció con archivo de la investigación, pero terminó con sentencia condenatoria.

Sobre la conducta delictiva en referencia, la jurisprudencia tiene dicho que: (…) precisa de una resolución, dictamen o concepto ostensiblemente contraria a la legislación, es decir, que su contenido torna notorio, sin mayor dificultad, la ausencia de fundamento fáctico y jurídico, y su contradicción con la normatividad, rompiendo abruptamente la sujeción que en virtud del “imperio de la ley” del artículo 230 de la Carta Política deben los funcionarios judiciales al texto de la misma.

Tal ocurre, por ejemplo, cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno del texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, v.g. por responder a una palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal.

Con un tal proceder debe advertirse la arbitrariedad y capricho del servidor público que adopta la decisión, en cuanto producto de su intención de contrariar el ordenamiento jurídico, sin que, desde luego, puedan tildarse de prevaricadoras las providencias por el único hecho de exponer un criterio diverso o novedoso y, de manera especial, cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles.

Es también necesario indicar que respecto de la apreciación de las pruebas no es suficiente con la posibilidad de hallar otra lectura de ellas, en cuanto es menester que la tenida como prevaricadora resulte contundentemente ajena a las reglas de la sana crítica al momento de ponderar los medios probatorios, de manera que denote capricho y arbitrariedad de quien así procede.

(CSJ SP, 16 ab. 2015, rad. 44792). La discrepancia fundamental planteada por los apelantes se contrae a la ausencia de intervención del acusado en la elaboración de la orden de archivo, con la aspiración de ser exonerado por la confianza depositada en su asistente, en consideración a la experiencia profesional y larga trayectoria en la judicatura, sumado a que esa delegación obedeció al cúmulo de audiencias y la excesiva carga laboral atendida por el despacho del Fiscal, además de la escasez de personal para ejecutar las órdenes a policía judicial.

Sobre el postulado de la confianza legítima como excluyente de responsabilidad invocado por la defensa, es necesario precisar que la Corte (CSJ SP, 27 ago. 2019, rad. 45367) advirtió que, por regla general, únicamente tiene aplicación en los delitos culposos, particularmente en accidentes de tránsito; no obstante que algunas veces se ha admitido para las conductas dolosas, «(i) Cuando la ley establece expresamente a quien encomienda la labor, que lo haga bajo su responsabilidad;

(ii) en los eventos en que existe división de trabajo y el que dirige la tarea dentro del ámbito de sus competencias, es garante de que las personas a su cargo lo desempeñen correctamente; (iii) siempre que se incumple un deber y por ello, se transgrede el derecho». (CSJ SP, 5 dic 2011, rad. 35899; SP, 18 dic. 2017, rad 48321). En esos eventos, señala la Sala: (…) la razón de ser del trámite compartimentado es precisamente el reconocimiento de que en actividades complejas todos los conocimientos o habilidades no se radican en la misma persona y, cuando se trata de actos voluminosos o reiterados, tampoco posee ésta el tiempo suficiente para adelantar cada uno de los pasos que componen dichas actividades.

Es por ello que representa un contrasentido exigir que cada uno de los que posteriormente adelantan un específico paso, deba revisar materialmente lo que el anterior adelantó; y mucho menos, que quien realiza el acto final deba efectuar el examen final que abarque todos esos conocimientos complejos. Mucho menos, cuando ese paso o acto final no corresponde a quien dirige, gerencia o ha asumido la verificación total de la actividad, sino apenas a una persona designada para adelantar una actuación formal.

Esto para significar que, desde luego, la Corte reconoce un tipo de responsabilidad indelegable en el funcionario a quien se ha atribuido funcionalmente la responsabilidad y dirección de todo el entramado complejo, en cuanto, ello cabe indiscutiblemente en su tarea de verificación y control. (CSJ SP, 18 oct. 2017, rad. 48321). De ahí que, tratándose de una función de la cual el servidor público — en el rol preponderante, en este caso, de titular de la acción penal — no puede desligarse de adoptar directamente las decisiones a su cargo, aun con la colaboración del personal subalterno que tenga entre sus tareas elaborar proyectos para el jefe de oficina, ni, por tanto, bajo algún pretexto se puede excusar en la necesidad de confiar a otros un deber indelegable, en el entendido que la aprobación del proyecto depende, cuando menos, de una argumentación suficiente sobre el cumplimiento de los motivos legalmente establecidos para adoptar la medida, y la armonización entre el presupuesto normativo y los fundamentos fácticos.

En consecuencia, tampoco tiene cabida ese principio a cuyo reconocimiento recurren los impugnantes, bajo el supuesto de la desbordada carga de trabajo — sin ignorar que es la regla general en la realidad de los despachos judiciales del país —, pues no por eso se le permitía, más allá de confiar a su subalterno el deber de presentar de manera responsable y adecuada los proyectos para su aprobación, liberarse de la función indelegable de garantizar la veracidad, acierto y legalidad de su contenido, para lo cual le bastaba con cotejar el marco normativo y la situación fáctica, de escasa dificultad en ese asunto por la gravedad y trascendencia de los hechos denunciados.

Esa era la responsabilidad asumida por el Fiscal con su firma y publicidad de un pronunciamiento que solo le concernía a él, se insiste, a pesar del deber laboral de los subalternos de proyectar las decisiones, que en ningún caso releva al superior jerárquico de su carácter de responsable de la decisión. Lo dicho, por cuanto en estricto sentido la orden de archivo de la investigación, como tal, no se puede concebir como una labor compleja, pese a que está precedida de actuaciones múltiples, conformadas por órdenes de trabajo a policía judicial, cumplimiento de las misiones encomendadas a estos, cuando se ordenan, práctica de diligencias, entre otras, que anteceden al pronunciamiento, algunas de las cuales, por igual, se pueden confiar a otros subalternos o, la propia ley las asigna, por ejemplo, a la policía judicial.

El asistente del Fiscal carecía de potestad decisoria y así lo entendía quien fungía en ese cargo, Robert Zúñiga, como se deduce de sus respuestas en el interrogatorio cruzado, a las cuales la defensa ha pretendido darles un alcance que no tienen, pues aun secundando a su superior sobre la imposibilidad de dar curso a todas las investigaciones, insistió en que él y otros empleados elaboraban proyectos y se dejaban en el despacho del Fiscal para su revisión y firma.

Tomando en cuenta que por principio el funcionario público solo tiene la obligación de adelantar las tareas expresamente consignadas en la ley, so pena de extralimitarse en sus funciones, en relación con los deberes de la Fiscalía General de la Nación, el artículo 250 de la Constitución Política[footnoteRef:33] le impone adelantar el ejercicio de la acción penal, mediante la investigación de los hechos que lleguen oficialmente a su conocimiento, en cuanto tengan las características de un delito. [33: Artículo 250, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo No. 3 de 2002.

“La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.

No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.

Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio ”.] Con el propósito de dar cumplimiento a ese mandato, el artículo 26 de la Ley 270 de 1996, consagró que a la Fiscalía le son aplicables los principios de la administración de justicia de que trata la Carta, los tratados internacionales vigentes ratificados por Colombia, la misma disposición estatutaria y las demás normas con fuerza de ley.

Así mismo, el artículo 153 de la norma en cita, dispone como deber de los funcionarios, entre otros, realizar personalmente las tareas que les sean confiadas y responder del uso de la autoridad conferida, así como asegurar la ejecución de las órdenes impartidas a sus colaboradores, sin que en ningún caso quede exento de la responsabilidad que le incumbe o la que corresponda a sus subordinados.

Antes de avanzar en los fundamentos probatorios de la comisión del delito de prevaricato por acción y de la responsabilidad del procesado, analizados por la primera instancia, se recuerda, como lo precisó el a quo, que el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, dispone: Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.

Por tanto, a pesar de la autonomía que se reconoce al funcionario en la toma de decisiones, como titular exclusivo del ejercicio de la acción penal, la suspensión del mismo no puede ser producto de la simple liberalidad o de la arbitrariedad, so pena de incurrir en la conducta delictiva que se examina. Sobre el punto, además, evoca la Sala el criterio fijado en la jurisprudencia que, de paso, abandonó por completo el funcionario, conforme al cual, (…) la orden de archivo emitida por el fiscal sólo es admisible cuando tras hacer una valoración objetiva de los motivos y circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito se encuentra que el hecho indagado no comporta un injusto penal.

Esta interpretación dada a la norma procesal penal fue complementada por esta Sala en auto de 5 de julio de 2007 en donde se puntualizaron algunos supuestos en los que la Fiscalía podía aplicar el artículo 79, así como otros en donde no resulta admisible el archivo de las diligencias, precisión necesaria debido a la asimilación que hizo la Corte Constitucional del término “motivos y circunstancias fácticas” con el concepto de tipicidad objetiva… (CSJ SP, 21 sept. 2011, rad. 37205).

En otro pronunciamiento (CSJ SP, 31 ene. 2018, rad. 51049), recordó: (…) que una de las diferencias entre el archivo y la preclusión de la investigación, radica, justamente, en que el primero sólo es procedente cuando los hechos no existieron, y/o que los acontecimientos objetivamente no configuran ningún hecho punible –atipicidad objetiva-; mientras que la segunda, lleva consigo la discusión sobre aspectos subjetivos de la tipicidad.

(…) Y en la decisión CSJ AP2531-2014, rad. 41372 se indicó lo siguiente: “Ahora, es necesario hacer la distinción entre la causal cuarta de preclusión, consistente en «Atipicidad del hecho investigado» y la facultad autónoma otorgada por el artículo 79 ibídem al fiscal para ordenar el archivo de las diligencias, cuando constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, pues a pesar de que podría considerarse que existe coincidencia entre ellas, la Corte Constitucional declaró exequible condicionalmente la expresión ‘motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito’ en el entendido de que dicha caracterización corresponde a la tipicidad objetiva»[footnoteRef:34]. [34: CC, 15 nov. 2005, C-1154.] En cuanto al motivo de la censura, nuevamente, la Corte no puede ignorar la complejidad del sistema judicial en el país, lo cual obliga a los funcionarios — jueces y fiscales — a soportar una enorme carga laboral, que exige la distribución de tareas y fuerza, de paso, confiar en el cumplimiento leal, idóneo y eficiente de las mismas por los demás. Nada de ello, se recaba, torna admisible que por esa especie de delegación de algunas de las tareas complejas en un despacho judicial, el funcionario pueda abandonar tanto la dirección como la responsabilidad exclusiva de aprobación, con su firma o por otros mecanismos permitidos por la ley, del contenido, alcance y efectos de sus órdenes o resoluciones.

Es decir, la aceptación de roles en la actividad judicial no supone que el fiscal o el juez se puedan desentender de su labor decisoria de los casos asignados, pues ella corresponde a una obligación intransferible, encomendada en virtud de la ley y que, por ende, no le es dado dejarla al arbitrio de un empleado, realidad que evidentemente no será dable admitir como ignorada o desconocida por el acusado, dada su amplia trayectoria profesional y el hecho de que, precisamente, nutrido de esa certeza, no se contuvo de proponer a un interesado en asunto sometido a su conocimiento, que se abstendría de tramitar una orden de captura a cambio del pago de una suma de dinero.

Se advierte que este último aspecto no se entiende para el caso como uno los componentes fácticos del delito de prevaricato por acción, pero permite a la Corte evidenciar que la tesis de una manifestación de indebida o excesiva confianza en la asignación al subalterno de cumplir una función concerniente al Fiscal, no tiene ningún sustento en la realidad de la actuación del funcionario implicado.

Como acertadamente lo señaló el fallo impugnado, la función que en la orden de archivo correspondía al Fiscal es unipersonal, en tanto el resultado de la labor delegada a los empleados de presentarle los proyectos para convertirlos en decisión, como es lo legal, estaba finalmente condicionado a la discernida aprobación y control del funcionario, no porque estuviera presente en la oficina mientras los subalternos cumplían la jornada, en entendimiento que pretende darle el defensor.

Un enfoque distinto de la función del Fiscal es tanto como concebir, de manera absolutamente equivocada, que podía firmar y hacer producir efectos legales a una decisión como la de suspender el ejercicio de la acción penal mediante el archivo de la actuación, basado llanamente en el principio de confianza, sin el estudio o el conocimiento previo del caso, así fuera someramente, y su respaldo no solo en la ley, sino en los elementos fácticos existentes, cual si esa atribución pudiera limitarla, con la excusa de incapacidad material de asumir todas las tareas, a la formalidad de imponer su contraseña y nombre en la actuación pública.

El principio de confianza legítima que hace posible no atribuir responsabilidad a quien ha obrado confiando en que los otros se mantienen dentro de los límites del peligro permitido supone, dentro de la actividad judicial, exactamente lo contrario a lo que predica el defensor, tal como adecuadamente le respondió el Tribunal. En efecto, ya sea que un despacho judicial se vea como un escenario de división vertical de trabajo, o de división del trabajo por asignación de tareas, o de un equipo de trabajo con distribución de roles específicos, es lo cierto que al director del despacho –Juez, Magistrado, Fiscal— la ley le atribuye y le exige deberes jurídicos especiales en su rol, de los que simplemente no puede desprenderse por atribuírselos a otros.

En otras palabras, el principio de confianza sirve para delimitar, que el sujeto que ostenta una posición de garante, no tiene la obligación de cuidar de aquellos aspectos o de aquellas manifestaciones del riesgo que deben controlar los terceros, sino sólo de los que surgen o se encuentran en su propio ámbito de actuación. En el caso de un funcionario judicial, es claro que hay ámbitos de su trabajo en equipo (casi todos) que son de su propio ámbito de actuación, por lo cual debe responder (Art. 153-5.

Ley 270 de 1996, “Estatuto de la Administración de Justicia”). Al revés, el principio de confianza es de la sociedad en él, de modo que parafraseando la teoría, es el Estado y la República a nombre de quien Administra Justicia quien al investirlo del poder de Juez, Fiscal o Magistrado al tiempo le exige que responda personalmente por su tarea.

De esa manera hace parte de su rol el deber de verificación estricta del trabajo de sus subalternos, máxime si se trata de aquellas tareas que impliquen, como en este caso, la disposición de la acción penal, lo que en últimas es del propio ámbito de actuación del Fiscal. Por ello debe responder y no lo exime ese principio invocado por la defensa.

No se opone a lo aquí expuesto que haya eventualidades puntuales en que un Juez, Fiscal o Magistrado resulte engañado o inducido en error grave por un subalterno mediante maniobras fraudulentas suficientemente idóneas para obtener ese propósito, pero en tanto ese no es este caso, se repite equivocada la postura defensiva. Por eso, como lo determinó el Tribunal, tampoco la congestión laboral justificaba la aplicación de ese principio de confianza en el escenario planteado por los impugnantes, como excusa de la adopción de decisiones que pudieran resultar contrarias a la ley.

Y menos no se puede explicar razonablemente la firma y publicidad de la orden manifiestamente ilegal en un asunto como el sometido a conocimiento del Fiscal acusado, que además de su escasa complejidad para la comprensión del tema, estaba revestido de una particular relevancia y gravedad, tanto por la clase de delitos, como por la condición de los involucrados en el caso y la existencia de cinco personas indiciadas, que hacía referencia a una operación criminal de la cual eran parte integrantes de una organización con una ya conocida influencia nefasta en la zona, una de cuyas víctimas eliminada en la modalidad de sicariato, era el esposo de una reciente alcaldesa del vecino municipio de Barrancas; pero, además, que sobre esa investigación estaba puesta toda la atención de distintos organismos de control por cuanto se cernía la sospecha de favorecimiento a los implicados desde la misma Fiscalía. Todo esto necesariamente convocaba también el esmero especial del acusado y es por lo que no puede tener ninguna acogida que a ciegas haya firmado la orden de archivo, sin percatarse de la ilegalidad de la misma.

Con todo, en este caso ninguna cabida se dio a un eventual exceso o la indebida confianza en las labores encomendadas al empleado, o la descuidada gestión del procesado, sino que como resultante de la deliberada intención de emitir la orden de archivo sabiéndola manifiestamente contraria a la ley. Razonó la primera instancia cómo, en efecto, la falta de argumentación, la simplicidad del proyecto de archivo y la existencia de otros argumentos sofísticos en la decisión, son desatinos que no habría pasado inadvertidos por error o desidia el inculpado.

Por eso, reitera la Corte, es claro que su comportamiento no obedeció al descuidado ejercicio de su función, asistido de la confianza plena en el criterio jurídico y profesional del subalterno, sino a la reflexionada idea de archivar la investigación, en manifiesta contrariedad a la ley, con lo cual acabó favoreciendo a miembros de la organización criminal dirigida por alias Marquitos Figueroa, pese a no concurrir, ni exponerse mínimamente y en forma razonable en la determinación, ninguno de los presupuestos para suspender el ejercicio de la acción penal, tal como lo señala la norma, toda vez que se sustentó en la supuesta inexistencia de elementos materiales probatorios y evidencias físicas que involucrara a las personas indiciadas, sin expresar que información se tenía en la actuación y cuáles los motivos de su falta de vocación probatoria.

Así expuso el Fiscal acusado en la orden de archivo, luego de precisar que el asunto le fue remitido por la Fiscalía Especializada de Santa Marta, para qué se continuara el trámite respecto de otros indiciados[footnoteRef:35], que: [35: Folios 362 a 367, carpeta N° 2, pruebas de la Fiscalía. ] (…) en las entrevistas recibidas por la policía judicial y demás labores investigativas [se refiere a las adelantadas por otros despachos], no se desprende ningún elemento material probatorio y evidencias físicas, que nos lleve a concluir la participación de personas diferente (sic) respecto de la cual se ordenó el archivo, mas sin embargo, en aras de continuar sobre el caso que nos ocupa, se ordenó por parte de este despacho un programa metodológico a la policía judicial C.T.I. y en especial que se tratara de entrevistar a la señora Yandra Cecilia Brito, denunciante en este caso, haber (sic) si podía aportar luces que llevaran a seguir adelantando la investigación respectiva en relación con los otros partícipes mencionados por ella en su noticia criminal, pero fue imposible su ubicación a pesar de los esfuerzos realizados y como consta en el informe de investigador de campo, calendado 24 de agosto de 2012.

Conforme al artículo 79 del código adjetivo vigente el Fiscal dispondrá el archivo de la actuación cuando tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito o indique su posible existencia como tal. Dentro de las presentes diligencias nos damos cuenta que han transcurrido mucho más de dos años desde el momento en que se dio a conocer la ocurrencia de los hechos y el artículo 175 de la Ley 906 de 2004… establece que la Fiscalía tendrá un término de dos años, contados a partir de la recepción de la noticia criminal para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación… Pariendo de este contexto normativo, es evidente cómo el presente escrito denota y da una solución a la inconstitucionalidad por omisión legislativa, que resultaba del régimen original de la precitada norma.

(…) (…) se aprecia claramente… que dentro de la presente investigación no se cuenta con mayores E.M.P. y E.F. que permitan determinar, muy a pesar de las órdenes impartidas a la policía judicial o programas metodológicos ordenados y muy a pesar de que existe certeza de que hubo la muerte de un ser humano, se aprecia claramente que la presente investigación se encuentra huérfana, es decir, existen falencias que nos impiden poder estructurar una posible formulación de imputación, que conlleve al éxito de un juicio oral con probabilidades de éxito para la Fiscalía, en relación con las personas que fueron relacionadas por la denunciante [e] identificad [a] s… Evidentemente, más allá de la exigua sustentación de la determinación, que para nada indicaba la manifiesta imposibilidad de avanzar en las pesquisas o la inutilidad de la información existente en orden a establecer la veracidad del señalamiento contra los indiciados, ningún examen mereció al funcionario la información traída al proceso hasta enero de 2012, por los actos de investigación ordenados por otra Fiscalía en Bogotá, como lo hizo constar en un informe ejecutivo que elaboró, relacionando varias órdenes de trabajo cumplidas por los miembros de la policía judicial[footnoteRef:36], entre las cuales, cabe destacar, el informe de investigador de campo FPJ-11 del 24 de enero de 2011, en cumplimiento a la misión de identificar a Daimler Paul Corrales Figueroa, Marcos de Jesús Figueroa García, Arles Johan Amaya Brito y Erlin Enrique Cortez Fernández, principales indiciados de cometer los homicidios. [36: Folios 353 a 356, ídem.] Si bien en ese listado solo incluyó el acusado la entrevista rendida el 8 de agosto de 2008 por Yandra Cecilia Brito Carrillo, esposa de Ustariz Guerra, en la que mencionó tener conocimiento de quién lo había ultimado, sin comprometerse a delatarlo por miedo a las represalias en su contra[footnoteRef:37], también reposaban, pues fueron hallados en la inspección judicial practicada a la actuación el 2 de febrero de 2012[footnoteRef:38], en la Fiscalía Delegada ante la Corte, tanto la declaración del 8 de julio del mismo año ante el Director Seccional del C.T.I. de Riohacha[footnoteRef:39], que involucraba a Daimler Paul Corrales Figueroa, Marcos de Jesús Figueroa García y Arles Johan Amaya Brito, como el oficio del 22 de agosto, dirigido a la Dirección Nacional del C.T.I. por el funcionario seccional, en el cual hace las siguientes observaciones: [37: Folio 324, ídem.] [38: Folios 357 a 358, ídem. ] [39: Folios 338 a 340, ídem. ] Es evidente que existe en la región un temor o prevención a hablar sobre las personas que aquí se han mencionado como posibles partícipes en el crimen… Las condiciones para que la investigación sea adelantada por un fiscal de esta seccional, no está exenta de la capacidad de infiltración, intimidación, amedrentamiento o soborno… El 11 de abril, 8 días después del homicidio del señor Ustariz Guerra, fue elaborado el respectivo programa metodológico y a 15 de agosto aún no se había rendido ningún informe por parte de la Policía Judicial, SIJIN, ni siquiera habían entrevistado a la señora Yandra Brito o familiares cercanos. La entrevistada demuestra una excelente disposición para colaborar… Es reiterativa en exigir la protección del Estado… En caso es supremamente importante para la Fiscalía… recuperando la credibilidad que se ha visto maltrecha por la pasividad en la investigación. Después de haber percibido directamente el desarrollo y el ambiente que rodea la investigación que por los hechos se adelanta en la Fiscalía 001 Seccional de Fonseca – Guajira, respetuosamente me permito sugerir un urgente cambio de radicación de la misma, para impulsarla como es debido… (…) Replantear el equipo de policía judicial que apoyaría la investigación dado el alto grado de complejidad de la misma…[footnoteRef:40] [40: Folios 182 y 183, cuaderno N° 1, pruebas documentales de la Fiscalía.] Es claro que para el momento en que se practicó la entrevista y se elaboró el informe, la Fiscalía Primera Seccional de Fonseca no estaba a cargo del doctor Pimienta Rosado, pero lo inusitado, que no contribuye a sustentar su predicado de inocencia, es cómo se pretende hacer creer que una situación tan delicada, que comprometía la moralidad de la institución desde la percepción de servidores de la misma, no generara la menor inquietud al funcionario y que fuera pasada por alto al punto que, en una orden de archivo desprovista de contenido sustancial, como se dijo en cuanto a la decisión prevaricadora, acabó archivándola.

Por eso, con acierto llamó la atención el juez colegiado en la sentencia de primera instancia en cuanto que el acusado se limitó, el 18 de julio de 2012, a elaborar un impreciso programa metodológico con órdenes de policía judicial del talante de «realizar actos urgentes de ‘inspección’ y realización de ‘entrevistas’, sin especificar cuáles… »; para después de más de 6 meses, por el simple transcurso del tiempo desperdiciado, archivar la investigación que apenas le había sido remitida por el Fiscal Especializado de Santa Marta el 10 de enero de 2012, como lo hizo constar el investigador Leckner Bonilla Cuervo[footnoteRef:41]. [41: Folio 393, ídem.

Constancia del 10 de enero de 2012.] A propósito de lo anterior se toma en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 49 de la Ley 1153 de 2011, norma cuya constitucionalidad fue examinada en la sentencia C-893 del 31 de octubre de 2012[footnoteRef:42]: [42: En efecto, el texto únicamente dispone que la Fiscalía cuenta con un plazo general de dos años, o excepcional de tres o cinco años contados a partir de la recepción de la noticia criminis, para adoptar una decisión, bien sea en el sentido de formular la imputación, o en el de ordenar motivadamente el archivo.

Es decir, la norma señala lo siguiente: -La etapa de indagación preliminar está sometida a un plazo, dentro del cual el Fiscal debe decidir si formula la imputación o procede al archivo motivado de la investigación. -Por regla general el plazo es de dos años. Excepcionalmente se extiende a tres años, cuando exista un concurso de delitos o cuando sean tres o más lo imputados, o a cinco años, cuando se trate de investigaciones por delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializado. -Una vez vencido el término, el fiscal debe hacer una evaluación del caso, para determinar si cuenta con los elementos necesarios para la imputación, y, en caso de que ello no sea así, si existen motivos para ordenar el archivo del caso. -La decisión de archivo debe ser motivada.

Como puede observarse, en la disposición acusada no se establece, ni de ella se infiere lógicamente ninguno de los siguientes efectos jurídicos que supone el accionante: -Que se debe proceder al archivo cuando no existan elementos para formular la imputación. Es decir, la disposición no establece una cláusula general de decisión, pues únicamente indica que tras el fenecimiento del término, se debe evaluar si se formula la imputación o se archiva el caso. -Que el vencimiento del plazo es una causal autónoma de archivo, que sirve como motivación adecuada y suficiente del acto.

Por el contrario, lo único que se ordena es la motivación de la decisión, pero en modo alguno que el transcurso del tiempo sirva como justificación para archivar los casos. Es muy distinto ordenar la adopción de una decisión motivada, que considerar que el fenecimiento de este término equivale a la motivación. Y la norma controvertida ordena lo primero, más no lo segundo. -Que el vencimiento del plazo sea una nueva causal para el archivo de la indagación. La disposición se limita a señalar que una vez transcurrido el tiempo en ella fijado, se debe proceder a la formulación de la imputación o al archivo. -Que los investigados tienen derecho a solicitar el archivo del caso, invocando el transcurso del tiempo.

De modo, pues, que desde una interpretación literal se infiere únicamente que en la fase de la indagación preliminar se establecen unos límites temporales de dos, tres o cinco años, tras los cuales se debe evaluar si se formula la imputación, o si hay razones para archivar la indagación. (…) En estas circunstancias, el argumento planteado por el demandante, en el sentido de que se cercenan las facultades investigativas y sancionatorias del Estado, y de que se lesionan los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, son razonables a primera vista: la limitación temporal restringe las facultades de la Fiscalía, y además podría implicar el traslado del rol investigativo a las víctimas de los delitos, quienes por el temor a que por el vencimiento del plazo legal sean archivados los casos, asumirían la carga que constitucionalmente corresponde a la Fiscalía y, posteriormente, cuando se proceda al archivo, tendrían que adelantar las indagaciones y pesquisas para encontrar el material probatorio para justificar la reapertura del caso.

(…) De acuerdo con las consideraciones anteriores, la Corte concluye lo siguiente: -Los cargos de inconstitucionalidad formulados por el actor se sustentan en una comprensión inadmisible del Parágrafo del Artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, en la medida en la que el accionante supone que el vencimiento del plazo para la fase de indagación preliminar, da lugar al archivo automático de las diligencias, si no existen suficientes elementos de juicio para la formulación de imputación. No obstante, los efectos jurídicos son otros: apremiar al fiscal a adelantar la indagación dentro de los límites cronológicos allí previstos, someterlo al deber de hacer una evaluación integral del caso una vez acaecido el término, y habilitarlo para el archivo, cuando razonablemente se puede concluir que, a partir de la evidencia disponible, no se puede establecer si los hechos indicados en la noticia criminis existieron o reúnen los elementos objetivos de algún tipo penal.]

PARÁGRAFO. La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Este término máximo será de tres años cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados. Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado el término máximo será de cinco años.

(Negrilla fuera de texto). En ese contexto, frente a una elemental conjugación del marco normativo aplicable, resultaba manifiestamente improcedente el archivo de la investigación, basado apócrifamente en la supuesta orfandad — en los términos del funcionario de la fiscalía — de información que permitiera avanzar en las pesquisas; de donde se sigue el propósito caprichoso y arbitrario de quebrantar la ley, mediante su grosera desobediencia, revelándose que la orden emitida fue consecuencia de la mera arbitrariedad y no de la confianza en la labor ejecutada por uno de sus colaboradores.

No ignoró el Tribunal que los testigos comparecientes en calidad de servidores adscritos a la Fiscalía Seccional en Fonseca, Ana María Castillo Brito, Edeclo Rafael Celedón, Leckner José Bonilla Cuellar y Robert Francis Zúñiga Torres, procuraron secundar la tesis de defensa, con referencia al exceso de trabajo a cargo del Fiscal acusado. Sin embargo, determinó, y en esa valoración coincide la Corte, que nada de eso desvirtuaba el dolo con el que actuó el funcionario acusado, es decir, consciente de la improcedencia de una orden de archivo en un caso de la trascendencia como la que tenía la investigación, en la cual, como se verá enseguida, se aseguró, además, de no fijar y desarrollar un programa metodológico que permitiera optar después por una medida legal distinta.

En detalle, para no incurrir en repeticiones innecesarias, al tratar el delito de prevaricato por omisión, se hará nuevamente referencia a esas declaraciones que en manera alguna auxiliaron la tesis de los impugnantes acerca de una excelsa confianza del Fiscal en los subalternos encargados de apoyarlo en el diligenciamiento de las investigaciones a su cargo, al extremo de entender que cuanto proyectaran lo hacían bajo la exclusiva responsabilidad de cada uno y que el director del despacho cumpliría solo la formalidad de imponer su firma.

Y ese alcance no lo tiene — como pretende dárselo la defensa — la afirmación de Robert Zúñiga, en cuanto que esas decisiones las proyectaban cuando no estaba en el despacho el Fiscal, de lo cual extrae el recurrente que se realizaban sin ningún control del funcionario. Lo indicado, en concreto por el asistente del Fiscal en el interrogatorio de la Fiscalía, en sesión del juicio oral de 19 de abril de 2017 (record 15:30) fue: P.F. Perdón, la pregunta es si existía alguna actividad que no estuviera bajo el control de él. C. Le repito, las actividades se realizaban y se colocaban al despacho para que él tomara la decisión de la revisión de las diligencias, porque él no se encontraba en el despacho entonces se hacían las proyecciones y se iban colocando allí para cumplir con metas estadísticas… Todos los controles pasaban al despacho del señor Fiscal… El Fiscal casi nunca estaba en el despacho.

En conclusión, no advirtiendo la Corte desafuero en los razonamientos del Tribunal en torno a la estructuración del delito de prevaricato por acción, como tampoco duda razonable con referencia a la responsabilidad penal del acusado, quien habiendo emitido la decisión cuya legalidad ni siquiera se defiende en este escenario procesal, únicamente pretendió excusarse en la excesiva carga laboral[footnoteRef:43] y el haber confiado la elaboración del proyecto, supuestamente sin control por su cuenta, al asistente. [43: Folio 407 a 411, carpeta N° 1, pruebas de la Fiscalía. De las certificaciones expedidas por tres despachos judiciales, se da cuenta en promedio de 120 audiencias de distinta índole, en más o menos tres años.] 7.3.

Del prevaricato por omisión. Al funcionario acusado se le acusó por haber omitido intencionalmente realizar el trámite legal propio del ejercicio de la acción penal en la investigación asignada para constatar si Paul Daimler Corrales Figueroa, Marco de Jesús Figueroa García, Arles Johan Amaya Brito, Rider Hernán Vivero Errazo y Yesid Alfonso Molina Martínez habían estado involucrados en la ejecución de los homicidios de Henry Ustariz Guerra y Wilfrido Fonseca Peñaranda.

La defensa alega que en la sentencia de primera instancia no se concretó el deber incumplido por el Fiscal, además de haberse ignorado el hecho de la excesiva carga laboral de su despacho como causa justificante de la atribuida inactividad en esa investigación, lo que desestructuraba el tipo subjetivo de prevaricato por omisión. Pues bien, desde el enfoque objetivo, el delito de prevaricato por omisión, como preservador del bien jurídico de la administración pública, con sujeto activo calificado, de omisión propia y de conducta alternativa, es de los denominados tipos penales en blanco o de reenvío, en la medida en que a su estricta configuración se integran las disposiciones que consagran los deberes y funciones dentro de los cuales puede adecuarse la omisión atribuida.

Además de la caracterización del sujeto activo, como se anotó antes, la tipicidad objetiva la componen cuatro acciones alternativas de comisión, omitir, retardar, rehusar o denegar, y el elemento normativo, referido al acto propio de las funciones. En tanto que el tipo subjetivo, de comisión exclusivamente dolosa, requiere el conocimiento y voluntad de omitir deliberadamente el acto que el funcionario está obligado a ejecutar.

Por consiguiente, en primer lugar, como lo indican los impugnantes, para afirmar la materialización del delito debe estar claramente definido el marco que rige la función del servidor público y cuál fue el acto omitido, retardado, rehusado o denegado. Sobre esos aspectos, contrario a lo alegado por la defensa, el a quo precisó, en congruencia con la acusación, que el Fiscal implicado omitió adelantar, ordenar, dirigir y controlar los actos de investigación encaminados a averiguar la intervención de quienes aparecían indiciados.

Todo esto específicamente en el marco de lo dispuesto por los artículos 250 de la Constitución Política, 66[footnoteRef:44], 114[footnoteRef:45] y 200[footnoteRef:46] de la Ley 906 de 2004, relacionados con el ejercicio de la acción penal como obligación y facultad de la Fiscalía General de la Nación, directamente o a través de sus delegados, con la colaboración de quienes ejercen funciones de policía judicial, cuya dirección, coordinación y control sobre las tareas realizadas, por igual, está a cargo del Fiscal del caso. [44: El artículo 66 de la Ley 906 de 2004, antes de la modificación por la Ley 1826 de 2017, por su parte, señalaba que «El Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y en este código…».

(Negrilla fuera de texto).] [45: Artículo 114. “La Fiscalía General de la Nación, para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, tiene las siguientes atribuciones: 1. Investigar y acusar a los presuntos responsables de haber cometido un delito. 2. Aplicar el principio de oportunidad en los términos y condiciones definidos por este código. 3.

Ordenar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, y poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. 4. Asegurar los elementos materiales probatorios y evidencia física, garantizando su cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. 5.

Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente ejerce su cuerpo técnico de investigación, la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley. (…) 15. Las demás que le asigne la ley”.] [46: Artículo 200. Modificado por el artículo 49 de la Ley 1142 de 2007. “Corresponde a la Fiscalía General de la Nación realizar la indagación e investigación de los hechos que revistan características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, querella, petición especial o por cualquier otro medio idóneo.

En desarrollo de la función prevista en el inciso anterior a la Fiscalía General de la Nación, por conducto del fiscal director de la investigación, le corresponde la dirección, coordinación, control jurídico y verificación técnico-científica de las actividades que desarrolle la policía judicial, en los términos previstos en este código. Por policía judicial se entiende la función que cumplen las entidades del Estado para apoyar la investigación penal y, en el ejercicio de las mismas, dependen funcionalmente del Fiscal General de la Nación y sus delegados.

Los organismos oficiales y particulares están obligados a prestar la colaboración que soliciten las unidades de policía judicial, en los términos establecidos dentro de la indagación e investigación para la elaboración de los actos urgentes y cumplimiento a las actividades contempladas en los programas metodológicos, respectivamente; so pena de las sanciones a que haya lugar”.] El Tribunal, además del énfasis en los deberes esenciales que le correspondían al procesado en su condición de Fiscal de cara a la investigación mencionada, se refirió a las actividades que eludió, entre ellas, la confección de un programa metodológico eficiente, que permitiera avanzar en las pesquisas derivadas de la información existente, y la falta de dirección en la misión que debió imponer a los miembros de la policía judicial.

Expuso que la absoluta inactividad en el radicado 442796104595200880155, se hizo evidente desde el momento en que el Fiscal Alcides Elías Pimienta Rosado recibió la actuación, pues con una extensa labor investigativa adelantada por otros despachos, en la cual se aludía a que varias personas, distintas a Francisco Gómez Cerchar, podrían estar involucradas en los homicidios, se limitó a hacer un remedo de programa metodológico[footnoteRef:47], en el cual se aludió a una reunión preparatoria realizada el 18 de julio de 2012, es decir, más de 6 meses después de recibida la investigación, y en el que se ordenaron, en forma genérica, inspección y entrevista, se nombran los funcionario responsables de cada una, sin identificar en ningún caso cuál es la orden específica por cumplir; y a ello, en efecto, se redujo el plan metodológico. [47: Folios 359 a 360, ídem. ] Sobre la única entrevista que después se ordenó, precisó el a quo, «de antemano se sabía [que la testigo] no iba a concurrir, como resultó ser el caso de la esposa de uno de los occisos, pues se sabía por precedentes manifestaciones que no declararía en la Fiscalía de Fonseca»; agregando que la actuación no reveló el menor interés del Fiscal por ejecutar ninguna otra labor orientada al trámite eficaz de la indagación en relación con las personas señaladas de perpetrar los homicidios.

Concretó que: (…) con todo [ese] cúmulo probatorio… el Fiscal acusado no hizo nada desde que recibió la carpeta en la que se le informaba que frente a la acción delictual que segó la vida de dos personas y se intentó respecto de una tercera a manos de una organización criminal armada en la que se identificaban alrededor de cinco personas; generando lo que precisamente es la omisión que concreta el comportamiento delictual, en tanto que lo que se exigía era el cumplimiento funcional del deber de investigar y para ello contaba con los medios y la disponibilidad del aparato investigativo que representaba, omisión… (Página 98, sentencia de primera instancia).

Se puso de presente cómo pasados 6 meses desde la elaboración del precario plan metodológico, sin ningún acto real de investigación y a pesar de la información de la que disponía, el Fiscal del caso emitió la orden de archivo[footnoteRef:48]. [48: Folios 362 y ss, ídem. ] En ese orden, como se dejó advertido, la estructuración del prevaricato por omisión supone la determinación de la norma que asigna al sujeto activo la función omitida, rehusada, retardada o denegada, al tiempo que la deliberada inobservancia de los mandatos constitucionales y legales a los cuales se hizo referencia, remitiendo el a quo, de paso, al exhaustivo examen sobre los antecedentes de la orden de archivo de la investigación, en cuanto precisó que, «teniendo conductas (plúrimas) que revestían las características de delito (homicidios) y personas indiciadas (5), lo que le correspondía al Fiscal acusado era hacer la investigación respectiva, agotando los espacios procesales (artículo 175 Ley 906 de 2004), lo que precisamente no hizo… ».

Mencionó, para evidenciar el incumplimiento u omisión de tan alto compromiso, el deficiente programa metodológico trazado, en cuanto «solo se registró un formato desprovisto de cualquier intencionalidad de cumplir la obligación de investigar como lo ordenan la Constitución y ley, muy a pesar de que tenía los medios y las condiciones para ello ».

Así mismo, el patente desconocimiento por parte del investigador a cargo Carlos Alfonso Graz Martínez de la indagación, como se puso al descubierto al ser escuchado en declaración, sobre cuya labor no ejerció ningún control ni dirección el Fiscal del caso. Efectivamente, el investigador del C.T.I., adscrito a la Unidad Local Fonseca, manifestó en el juicio[footnoteRef:49], de un lado, que el propio Fiscal Alcides Pimienta era el encargado de entregarle los planes metodológicos; en promedio mensual recibía 20 misiones de trabajo. [49: Folio 592, cuaderno original N° 3, sesión juicio oral del 31 de mayo de 2017, record: 02:16:22-02:30:40. ] En el caso específico de la investigación con radicación 200880155, la orden, como indicó el testigo, fue realizar una entrevista a la señora Yandra Brito, lo que se constata en el formato del programa metodológico, elaborado el 18 de julio de 2012[footnoteRef:50], en el cual, también se había dejado anotado, solo aparecen proyectadas dos actividades generales, inspección y entrevista, con plazo para ejecutarlas hasta el 20 de agosto de 2012. [50: Folio 359, carpeta N° 2, pruebas documentales de la Fiscalía.] Frente a esa realidad, es indudable que la inactividad investigativa no podía excusarse en la suma entre la excesiva carga laboral y la falta de personal, cuando al investigador únicamente se le impartió, en estricto sentido, una orden, 6 meses después de que el despacho del Fiscal recibió la actuación. El servidor, además afirmó que la entrevista por realizar era a la señora Yandra Brito, por cuanto en reunión con el doctor Pimienta Rosado se había tratado el tema de los testigos mencionados por aquella, quienes la contradecían en las versiones suministradas por la misma en la denuncia y se requería, por eso, que ella explicara tales inconsistencias.

Esa misión de trabajo, dijo, no se pudo llevar a cabo, puesto que la señora Brito manifestó que no se presentaría en la Fiscalía de Fonseca y solo se entendía con los Fiscales en Bogotá. Ninguna otra actividad se le ordenó, ni tuvo acceso a las demás evidencias existentes en la investigación, según aseguró el testigo, lo cual devela, de un lado, que el acusado si había revisado actuación, la conocía al reunirse con el investigador y que no tuvo la intención de ponerla en marcha, de avanzar en las pesquisas con éste o con otros servidores de policía judicial.

En esa medida, no es atendible la alegación de la defensa en cuanto a la falta de comprobación del dolo, basado en que la atribuida desatención del deber funcional obedeció a insuficiencia de personal encargado de las labores de policía judicial, debido a que los servidores en esa área colaboraban con todos los despachos de las demás Fiscalías Seccionales de la región. Sobre el punto, además, se debe señalar que no respalda ese argumento el hecho probado de que para las actividades de investigación en Fonseca, durante el periodo comprendido entre enero de 2012 y 28 de enero de 2013 — tiempo al cual se contrae la omisión funcional señalada —, se contaba con 12 servidores de la policía nacional con funciones de policía judicial, 7 investigadores criminalísticos y 3 asistentes de investigación criminalística — hechos estipulados en audiencia preparatoria[footnoteRef:51] —, sin que el Fiscal Pimienta Rosado hubiera manifestado queja por la falta de cooperación de alguna de esas instituciones o formulado requerimiento especial para la asistencia en el radicado 2008-80155, en el cual, se reitera, la única labor específica que emitió fue la de imposible cumplimiento, es decir, la entrevista de Yandra Brito, quien ya había manifestado sus sospechas de denegación de justicia si el asunto se dejaba asignado a la Unidad de Fiscalía de Fonseca, a la cual, había advertido, no concurriría. [51: Folios 15 a 19, carpeta N° 1 de las pruebas de la Fiscalía. ] Así constaba en los documentos entregados al Fiscal, con base en los cuales se elaboraron los formatos únicos de informe ejecutivo y de programa metodológico, y se le reiteró por el investigador en el informe de su fracasada misión; pues, se repite, ni si quiera se dieron órdenes de trabajo que resultaran realmente importantes para asegurar el éxito de la investigación, en cuanto permitieran confirmar o descartar que los indiciados hubieran participado en los homicidios.

Por eso, la Sala concuerda en que la omisión de los deberes del Fiscal no encuentra explicación razonable en la falta de apoyo institucional, sino en su deliberada intención de eludir las acciones necesarias, conteniendo el ejercicio apropiado de la acción penal, para evitar así la persecución a las personas indiciadas que se encontraban suficientemente individualizadas.

Es decir, nada indica que, a pesar de haber tenido iniciativa el Fiscal, el C.T.I. o la policía se negaran o retardaran su intervención, para cumplir las labores de investigación. Lo evidente es que, no obstante la importancia de ésta, el funcionario nada hizo para tramitarla. No se pretendía que el servidor público privilegiara indebidamente un caso, quebrantando los principios que dice guiaban siempre su ejercicio, en cuanto que para él todos las investigaciones merecían la misma atención y eran igualmente importantes, argumento cuya superficialidad no alcanza para explicar que hechos de tan excepcional gravedad por las causas que ya se indicaron, además del delicado pronóstico de autoridades permeadas por el poder avasallador de quienes eran señalados como autores intelectuales y materiales, no estimularan al Fiscal a cargo a generar confianza y la garantía del acceso a la justicia sin mácula.

En el mismo sentido y por causas análogas, es inaceptable la excusa planteada por la defensa, que atribuye la omisión a la carga laboral excesiva asignada al despacho del Fiscal implicado, pues lo cierto es que se trataba de una investigación de especial trascendencia y envergadura, nutrida de averiguaciones muy importantes adelantadas por otros fiscales y señalamientos concretos de las personas presuntamente involucradas en la ejecución material de los homicidios, que no solo obligaban su atención, sino que, obviamente, no pasaron inadvertidos para el funcionario al hacer el esquema metodológico.

En ese sentido, se afirma cómo desde un comienzo se hizo manifiesta la voluntad del funcionario de no darle el trámite legalmente exigible, sin justificación alguna, con el propósito de favorecer a los indiciados, a pesar de estar dadas las condiciones que le obligaban adelantar las pesquisas encaminadas a aclarar los hechos evidentemente constitutivos de delito, a partir de la información de la cual ya disponía por la tarea realizada por otros funcionarios, en función de lo cual el Fiscal estaba en la obligación de impartir órdenes serias a los investigadores, aun si su cumplimiento no alcanzaba la condición diligente esperada por él, por la presunta insuficiencia de personal.

Abandonando esos compromisos legales, no procedió el Fiscal acusado de acuerdo con los mismos, sino que mantuvo en inactividad el delicado asunto, conducta que no se explica en los motivos aducidos por la defensa, en un funcionario con trayectoria cercana a los 25 años en la Fiscalía, a los cuales se suman 5 años como juez de instrucción criminal, quien, según su propio dicho, en el nuevo sistema penal, venía participando en gran número de audiencias, lo cual lo dotaba de destreza necesaria para comprender la trascendencia del cuidado y la atención mínima de las investigaciones encargadas; pero que, además, conocía en el ámbito de su labor oficial, el grave accionar de los grupos delincuenciales organizados de la región. Y apuntala el dolo en la conducta del procesado, el hecho ya analizado del efecto final, cual fue la ilegal orden de archivo, lo que torna evidente el conocimiento claro del deber y la intención manifiesta de desatenderlo.

Al respecto encuentra apropiado la Sala, además de todo lo que se ha dejado analizado, retomar lo dicho por el Tribunal, si bien con referencia estricta al delito de concusión, con trascendente utilidad en lo que atañe a evidenciar el entorno doloso de las dos formas de prevaricato atribuidas, en cuanto se pone de presente que: Vista la prueba documental en lo que concierne al actuar procesal de los radicados 2014-163…, 2014-021…, 2013-00844, se logra extraer una absoluta pasividad en las labores investigativas que correspondían a los hechos denunciados con indiciados conocidos en donde aparece el nombre de Pedro Enrique Ospino Cobo.

Así, por ejemplo, en el primer radicado se da cuenta de la existencia de la organización criminal, su líder y las actividades delictuales, noticia criminal dirigida al acusado de fecha 13 de febrero de 2014, sin embargo, solo con fecha 6 de marzo de ese año, bajo la hipótesis delictiva de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones –artículo 365 C.P.- profiere solo dos órdenes de trabajo a policía judicial encaminadas a identificar e individualizar a los indiciados, establecer su arraigo y antecedentes y entrevistar a eventuales testigos, así como determinar víctimas de la organización criminal; sin que se tenga noticia de los resultados de las mencionadas pesquisas, menos que se haya elaborado un programa metodológico por parte del director de la investigación encaminado a hacer una real y efectiva investigación penal.

Igual sucede con el segundo radicado en donde con mayor riqueza narrativa se señalan los actos delincuenciales a cargo de dicha organización, se señalan liderazgos e integrantes y se aporta información encaminada a constatar la comisión de plúrimos y variados delitos, documento suscrito el 25 de marzo de 2014…, el cual solo viene a tener respuesta… el 12 de noviembre de ese año… A su turno el radicado 2013-00844 que registra la denuncia de un policial frente a la agresión física… y la obstrucción a… procedimiento oficial por parte de Pedro Ospina Cobo, de fecha 31 de octubre de 2013, recibe respuesta con elaboración de un programa metodológico…, sin que, como los anteriores se tenga resultado o decisiones frente a [la investigación] … En todo caso, lo que se observa tanto en la prueba documental estudiada como al igual en las órdenes de archivo que la Fiscalía incorpora a partir de las evidencias N° 12 a la 26, es una inexplicable, en términos procesales, pasividad investigativa por parte del acusado, en especial con las noticias criminales que relacionan directamente a integrantes de la banda Los Caladriles.

(…) (…) lo que aquí se observa en los documentos rotulados como programas metodológicos elaborados por el Fiscal acusado con relación a la banda Los Caladriles es un absoluto desdén en plantear una seria y eficaz investigación penal, como resulta ser su deber constitucional y legal. Esos documentos contienen diligenciamientos precarios, realizados en simples formatos repetitivos, vaciados de todo contenido y con los que se asegura que la Fiscalía General de la Nación no cumplirá con su misión [de] investigar las conductas que revistan las características de delito y perseguir a sus autores o partícipes.

(Páginas 60 a 63, sentencia de primera instancia). Se deja advertido que en este caso al Fiscal no se le reprochó el simple vencimiento o dilación indebida de los términos sin dar cumplimento a los trámites de la actuación penal, sino la falta de actividad investigativa, sin que, de nuevo, los testimonios de empleados y funcionarios que concurrieron al juicio, así como las certificaciones de las audiencias a las cuales concurrió entre enero de 2012 y enero de 2013, pudieran ser apreciadas con el alcance que pretenden los recurrentes, en el sentido de que la omisión de diligenciamiento de la investigación, fue completamente ajena a la voluntad y la intención aviesa del funcionario de negarse a darle trámite, de frenarla.

En cambio, que obedeció a la abrumadora carga laboral y la falta de personal de apoyo a la gestión del despacho. Ese argumento podría ser discutible si, al contrario de lo evidenciado, inmediatamente recibió la actuación o con el tiempo se hubiera proyectado un programa metodológico eficiente, eficaz, que reflejara no solo el trabajo a partir de los abundantes antecedentes del caso conocidos, sino el interés por consolidar la averiguación. Nada de eso se hizo, ni al comienzo, ni previo al archivo.

Como se enunció en el análisis del delito de prevaricato por acción, brevemente se referirá la Sala a las declaraciones relativas a la carga laboral de la Fiscalía y cómo se evacuaba, para determinar que cuanto afirmaron los testigos, en dirección a socorrer la tesis de defensa acerca de que el despacho del acusado afrontaba una crítica carga laboral y en proporción inversa insuficiencia de personal, no tiene la vocación de probar, contra lo demostrado por la Fiscalía, que esas causas hubieran podido contribuir en la inactividad investigativa en los homicidios, sino que se trató de la deliberada omisión con el inequívoco designio de no impedir el avance de las averiguaciones.

Así, Robert Francis Zúñiga Torres[footnoteRef:52] inicialmente fue interrogado como testigo de la Fiscalía y declaró que el doctor Pimienta Rosado regularmente permanecía fuera del despacho, atendiendo diligencias en los juzgados, no solo en Fonseca, sino en otros municipios del Circuito, manejando tanto los procesos de Ley 600 de 2000, como los de la Ley 906 de 2004, «que es bastante congestionado, por lo tanto había mucha carga laboral que exigía la ausencia constante del Fiscal del despacho», además del turno de disponibilidad en la URI que entre los dos Fiscales del municipio se distribuían por semana. [52: Folio 573, audio del juicio oral, sesión del18 de abril de 2017, a partir del record: 08:28.] En relación con los investigadores de apoyo para las dos Fiscalías — 4 o 5, dice —, manifiesta que eran insuficientes por la voluminosa carga, de lo cual siempre se puso al tanto a la Dirección Seccional de la Fiscalía. Como testigo citado por la defensa, declaró el 19 de abril de 2018[footnoteRef:53], refiriéndose a las causas de las consistencias en las estadísticas de la Fiscalía Seccional entre las carpetas en físico en los anaqueles y las registradas en el SPOA, situación que no exclusiva de Fonseca, sino a nivel nacional. [53: Folio 575, audio de juicio oral, 18 de abril de 2017, tercer archivo, a partir del record: 02:30. ] Indicó que «todo lo que salía o todo lo que llegaba a la oficina que tenía que ver con el señor Fiscal, como derechos de peticiones (sic) o cúmplases (sic) o programas o (sic) órdenes, todo lo que se elaboraba se le colocaba en el despacho… pienso que era muy difícil analizar todas las diligencias que se pondrían allí, sobre todo por el poco espacio que el Fiscal permanecía en la oficina» (record: 17:20-18:09).

Ana María Castillo Brito[footnoteRef:54], asistente de Fiscal y Leckner José Bonilla Cuellar[footnoteRef:55], Fiscal Local en Fonseca y encargado por algunos periodos de la Delegada ante el Circuito, en general, se refieren a la elevada acumulación de trabajo en esa unidad producto de las denuncias, investigaciones, impulso de las mismas, audiencias y turnos de disponibilidad en la URI, que impedían al Fiscal atender todos los asuntos en una jurisdicción que comprende cuatro municipios (Hatonuevo, Barrancas, Fonseca y Distracción) y con el personal a su cargo cumplir la demanda de labores. [54: Folio 575, cuaderno N° 3, audio de juicio oral, 19 de abril de 2017, record: 26:20.] [55: Ídem, record: 01:41:40.] Edecio Rafael Celedón Mejía[footnoteRef:56], técnico investigador, manifestó que colaboraba con las dos Fiscalías de Fonseca, con cuatro investigadores más, afrontando la imposibilidad de asumir una elevada asignación de tareas entre 25 y 30 misiones cada 15 días, parte de lo cual lo trabajaba la SIJIN y el C.T.I. [56: Ídem, record: 02:03:60.] Ninguna de esas manifestaciones de los testigos relacionados, como se anticipó, rebate la evidencia de que el Fiscal acusado, en la investigación de la cual se viene tratando, omitió las funciones de cargo, en el deber de garantizar el acceso a la administración de justicia, adelantando el ejercicio de la acción penal en un asunto de extrema gravedad, por los dos homicidios en los que una de las víctimas no sería desconocido para el doctor Pimiento Rosado, quien reconoció en su declaración conocer a una hermana de Yandra Brito, y además de los cinco indiciados a los que favoreció finalmente con el ilegal archivo, estaba en entredicho, y así constaba en los documentos recibidos por él, la integridad de los servidores de la Fiscalía de La Guajira.

En suma, para la Corte, en la omisión de actos propios de su función pública, la responsabilidad penal del procesado Alcides Elías Pimienta Rosado quedó igualmente probada, más allá de toda duda, con sustento en las pruebas legalmente incorporadas y debatidas en el juicio, sin que la defensa consiguiera rebatir la teoría del caso de la Fiscalía, propósito en el cual las hipótesis de exceso de carga laboral e insuficiente personal de policía judicial no solo se desvirtuaron, sino que no se consiguió acreditar que fueran las razones reales de la inactividad investigativa. 7.4.

De los criterios de dosificación de la pena Tampoco encuentra la Sala motivos para modificar la dosificación punitiva, basada en los cuestionamientos de la defensa, que se reducen a sostener que el a quo involucró como factor dimensional hechos constitutivos del delito de concierto para delinquir, pese a que no se le imputó ni por el mismo fue condenado Alcides Elías Pimienta Rosado, afirmación aparatada de la realidad, pues como puede examinarse en la sentencia, en ninguna de las consideraciones relativas a los motivos de individualización de la pena se advierte tal desacierto.

Así, previo a calcular la pena definitiva, el ad quem determinó los límites de cada conducta individualmente, precisando que la concusión tiene establecida prisión de 96 a 180 meses, multa de 66.66 a 150 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses, ubicándose el primer cuarto de la pena privativa de la libertad entre 96 y 117; la pecuniaria de 50 a 62,5; y la inhabilitante de 80 a 96 meses.

Frente al delito de prevaricato por acción, indicó que dentro de los extremos de 48 a 144 meses de prisión, 66.66 a 300 s.m.l.m.v. de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses, igualmente dentro del cuarto mínimo los quantum imponibles serían, en su orden, de 48 a 72 meses, 66.66 a 125 meses y 80 a 96 meses.

Finalmente, respecto al delito de prevaricato por omisión, precisó que los extremos punitivos corresponden a prisión de 32 a 90 meses, multa de 13.33 a 75 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 1 a 60 meses. Al definir que las penas más graves se imponían por el delito de concusión, tomó el extremo máximo del primer cuarto, es decir, 117 meses de prisión, a los cuales sumó 10 meses asignados al prevaricato por acción y 8 meses al prevaricato por omisión. Adicionó, como lo dispone el numeral 4 del artículo 39 del Código Penal, con la misma regla fijada para la pena privativa de la libertad, los montos de la multa en el límite máximo del cuarto mínimo, como resultado de lo cual quedó en 216.25 s.m.l.m.v.; en tanto que para la sanción de inhabilitación tomó como punto de partida 117 meses e incrementó 35 por el concurso de conductas delictivas.

Al examinar el criterio de la gravedad de los hechos, para los tres casos y con incidencia en las tres modalidades de pena, consideró que el envilecimiento de la administración pública sirvió a la delincuencia organizada, propiciando que las personas objeto de las indagaciones preliminares, pertenecientes a esas estructuras, no fueran debidamente investigadas.

Sobre el punto precisó que el acusado utilizó «la función pública de administrar justicia [para] ponerla al servicio de la delincuencia, sobre todo la organizada a partir de estructuras de poder armado… comportamiento que atentan contra esos altos valores de la justicia que resultan inadmisibles… ». Nada de ello supone que haya sido el delito de concierto para delinquir el fundamento subjetivo de la individualización de la pena, sino, estrictamente la naturaleza y circunstancias de los actos delictivos atribuidos al acusado.

Por tanto, no observa la Corte desproporcionado, irrazonable o ilegal el proceso de individualización punitiva. En consecuencia, se confirmará integralmente la sentencia objeto de apelación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. Confirmar la sentencia condenatoria proferida el 31 de octubre de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Riohacha contra Alcides Elías Pimienta Rosado. Segundo. Declarar que contra esta sentencia no procede ningún recurso. Tercero. Ordenar que oportunamente se devuelva el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase.

PATRICIA SALAZAR CUÈLLAR JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÀNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÀNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÒN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 108