República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN N. 46847 Ley 906 de 2004 Luis Napoleón Gutiérrez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

Radicado No. 46847 SP4107-2016 Aprobado Acta No. 105 Bogotá D.C., abril seis (6) de dos mil dieciséis (2016). VISTOS Luego de admitida la demanda de casación presentada por el delegado de la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia absolutoria proferida por el Tribunal Superior de Ibagué, procede la Sala a emitir el fallo de casación respectivo dentro del proceso que se adelanta a Luis Napoleón Gutiérrez, como presunto autor del delito de acto sexual violento agravado.

ANTECEDENTES FACTICOS Fueron consignados en la sentencia de segunda instancia así: Ocurrieron el 10 de marzo de 2010, siendo aproximadamente las 4:30 p.m, en el perímetro urbano del municipio de Fresno, Tolima, cuando la menor CRL, a la sazón con [8 años y tres meses de edad], se dirigía al colegio donde estudiaba hacia su residencia y fue abordada por Luis Napoleón Gutiérrez, quien a la fuerza la tomó del brazo, la ingresó a un baño, le bajó los interiores y contra su voluntad le realizó tocamientos con la mano en la vagina, se la lamió y le dio besos y a cambio de que no informara lo sucedido, le ofreció la suma de dos mil pesos.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 1º de julio de 2011, se formuló imputación al acusado como presunto autor del delito de acto sexual violento agravado, artículos 206 y 211-4 del Código Penal, cargo que rechazó. En la misma diligencia se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión. 2. El 28 de agosto siguiente se presentó escrito de acusación, la cual fue formulada en diligencia de 7 de septiembre de 2011, ante el Juez Penal del Circuito de Fresno-Tolima. 3.

Luego de adelantado el juicio, dicha autoridad, el 17 de abril de 2013, profirió sentencia en la que condenó a Luis Napoleón Gutiérrez a la pena de 128 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor responsable del delito de acto sexual violento agravado. 4. Habiendo sido apelado el fallo condenatorio por la defensa, el Tribunal Superior de Ibagué lo revocó para, en su lugar, absolver al acusado en sentencia del 7 de julio de 2015, a consecuencia de la cual se ordenó su libertad inmediata. 5.

El fallo de segundo grado fue recurrido en casación por la Fiscalía General de la Nación. LA DEMANDA El delegado de la Fiscalía General de la Nación presenta un único cargo contra la sentencia de segundo grado, consistente en la violación indirecta de la norma sustancial por error de hecho derivado de falso raciocinio, para lo cual acude a la causal tercera prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

Afirma que el fundamento del fallo del Tribunal Superior de Ibagué fue la imposibilidad de identificar al hombre que agredió a la menor, conclusión que para el acusador es a todas luces errada, y que se produjo por la indebida valoración del testimonio de la víctima, quien en juicio señaló que ella participó en la diligencia de reconocimiento fotográfico en la que identificó a Luis Napoleón Gutiérrez como responsable de los hechos.

Añade que se demostró la legalidad y eficacia de la diligencia de reconocimiento fotográfico a través del testimonio de Alberto Pantoja Pacheco, quien como funcionario de policía judicial que participó en tal diligencia, dio cuenta de los pormenores de dicho trámite. Critica la exigencia del Tribunal para que la menor ofendida proporcionara una descripción física pormenorizada de su agresor, puesto que no tiene en cuenta el ad quem que se trata de una niña de 7 años de edad para la fecha de los hechos y que para el momento en que rindió su declaración, alcanzaba los 11 años de edad.

Para la Fiscalía, el fallador de segunda instancia tarifó la prueba necesaria para demostrar la identidad del responsable e incurrió en un yerro al demeritar el reconocimiento fotográfico por considerar que el mismo no fue incorporado al juicio, lo que a su vez condujo a que el testimonio de la niña no se valorara en forma integral, restándole mérito a las afirmaciones que hizo acerca de que el acusado fue la persona que abusó de ella, circunstancia además corroborada por la madre de la menor, quien fue la primera persona a quien aquella relató los hechos inmediatamente sucedieron.

Como normas violadas cita los artículos 29 de la Constitución Política, 206 del Código Penal y 404 de la Ley 906 de 2004. Solicita el recurrente que se case la sentencia de segunda instancia, dejando el firme el fallo condenatorio de primer grado. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. Intervención del casacionista Como argumentos adicionales a los reseñados en la demanda de casación, expone la delegada Fiscalía ante esta Corporación que la menor al ser interrogada en el juicio señaló con claridad que el hombre que la agredió sexualmente era Luis Napoleón González, lo cual no fue discutido por el Tribunal.

Señala que el reconocimiento fotográfico se realizó y prueba de ello es que el acta respectiva obra en la carpeta, motivo por el que el fallador de segundo grado no podía ignorarlo, bajo argumentos como que no se respetó la técnica para su incorporación al juicio o que la menor durante éste omitió reconocer al acusado como el responsable del hecho que se le atribuye.

Para la Fiscalía, de lo narrado por la víctima es dable afirmar que el procesado no era del todo desconocido para ella, pues cuando sostiene que era el señor que mantenía por ahí con una gorra y golpeando un cajón, de allí se infiere que ya lo había visto y supo su nombre con posterioridad, porque a lo largo del proceso estuvo en contacto con información que le permitió decir en juicio el nombre del individuo que había reconocido años atrás. Reitera que tanto la menor como un funcionario de policía judicial dan cuenta de la existencia del reconocimiento fotográfico, razón por la cual no se puede desconocer. 2.

Intervención del Ministerio Público Inicia su intervención señalando que el Estado privilegia los derechos de menores víctimas de violencia sexual, sin embargo, tal protección no puede ofrecerse a costa de desconocer el debido proceso de los acusados por tales conductas. La representante de la sociedad agrega que la demanda de casación no es la oportunidad para que la Fiscalía subsane los errores cometidos desde la fase investigativa del trámite.

Y sobre la afirmación que la niña C.R.L hizo en el juicio acerca de que el agresor fue Luis Napoleón González, a quien además reconoció fotográficamente, es claro que la Fiscalía no incorporó al conjunto probatorio dicho reconocimiento, que si bien tal ejercicio se dificultaba hacerlo a través de la menor, dada su corta edad, sí pudo hacerse por conducto del investigador que participó en tal diligencia. Bajo tal panorama, sostiene el Ministerio Público que surgen dudas insalvables sobre si realmente el hombre que cometió la ofensa sexual contra C.R.L., es el aquí acusado, puesto que no se demostraron los motivo por los cuales el nombre de Luis Napoleón Gutiérrez apareció en la investigación, ni por qué su foto fue incluida dentro de la diligencia de reconocimiento, como tampoco las razones por las que la víctima y su progenitora refirieron su nombre, aunado a que se desconoce quiénes fueron las personas que lo observaron abordar a la menor y lo reconocieron como tal, informando de ello a la madre.

Aclara que aunque no se establece un tarifa o un método para introducir al juicio el reconocimiento fotográfico, de todas formas para poderlo integrar al testimonio, éste debe obrar en el proceso y pese a que tal medio de convicción se encuentra físicamente en la carpeta, al igual que otros, como por ejemplo, las entrevistas vertidas por la denunciante, se desconoce porqué están allí cuando no fueron utilizadas durante la práctica del testimonio, ya fuera para impugnar la credibilidad de la declarante o para refrescar su memoria.

Resalta las « falencias de la Fiscalía », las cuales no pueden ser suplidas con violación de garantías fundamentales, dando por demostrados hechos a partir de elementos de juicio que jamás fueron incorporados al proceso, motivo por el que solicita que la Corte haga un llamado de atención al ente acusador para que actúe con diligencia, especialmente en los casos de abuso sexual contra menores.

Solicita que no se case la sentencia de segundo grado y, por tanto, se mantenga el fallo absolutorio, por emerger serias dudas acerca de la identidad el sujeto que cometió el delito. 3. Réplica de la defensa como parte no recurrente Para la defensa, el recurrente en casación no demuestra la violación de garantías fundamentales de la víctima, como tampoco la causal invocada en la demanda.

Califica de correcta la conclusión del Tribunal para revocar la sentencia condenatoria y en su lugar absolver al acusado, sobre la base de que no hay prueba suficiente para deducir que fue éste quien agredió sexualmente a la menor, emergiendo serias dudas al respecto que el ad quem resolvió a favor de Luis Napoleón Gutiérrez. Añade que a la identificación del acusado se llegó muy fácilmente a través de la incorporación de su registro decadactilar, sin que se conozcan las razones por las que su nombre apareció en el trámite investigativo, además en el juicio la ofendida no lo señaló como el hombre que había identificado en un registro fotográfico, simplemente dio cuenta de unos rasgos físicos muy generales que impiden su individualización. Para la defensa, surge la hipótesis de que el hombre que la llevó hasta donde la madre, al supuestamente advertir que la niña estaba siendo abusada, pudo ser el mismo individuo que cometió el hecho.

Y frente al reconocimiento fotográfico aduce que éste no es una prueba autónoma, sino que debe integrarse al testimonio de quien hace el reconocimiento o del funcionario de policía judicial que adelanta la diligencia, ejercicio que pretermitió la Fiscalía y que no puede subsanarse en esta fase del proceso. Acepta el defensor que no se discute que la niña efectivamente fue objeto de abuso sexual, pero sí que el individuo que cometió tal comportamiento, sea en realidad el aquí acusado.

Solicita en consecuencia que no se case el fallo del Tribunal de Ibagué. CONSIDERACIONES DE LA SALA En la demanda se plantea como única queja contra el fallo de segunda instancia, la incorrecta valoración del acto de reconocimiento fotográfico por parte del Tribunal que lo llevó a hallar demostrado un estado de duda razonable en torno a la responsabilidad del acusado.

Debe advertir la Sala que el libelo adolece de sendos errores en torno a la técnica casacional, los cuales deben superarse en orden a hacer prevalentes los fines del recurso extraordinario, como son, entre otros, el desarrollo de la jurisprudencia, la protección de las garantías de partes e intervinientes en el proceso, así como la índole de la controversia planteada (art.184, inciso 3º, Ley 906 de 2004).

En tal medida, la Sala abordará el tema objeto de debate, los demás aspectos que surjan del mismo y el análisis necesario para resolver el caso concreto, los cuales se identifican así: (i) naturaleza del reconocimiento fotográfico; (ii) utilización en el juicio y poder demostrativo y, en lo relativo al asunto particular, (iii) la apreciación de los testimonios de cargo por parte del Tribunal.

Reconocimiento fotográfico-Naturaleza (i) El reconocimiento fotográfico es un método de identificación, según se desprende del capítulo cuarto, título primero, del libro segundo del Código Penal, cuya denominación es justamente « Métodos de Investigación», incluyendo dentro de éstos, en el artículo 252, el reconocimiento por medio de fotografías o videos.

Al respecto esta Corporación ha sostenido: Sin embargo, es claro que el acto de reconocimiento se presenta en desarrollo de una declaración, entendida en sus aspectos formal y sustancial. Sobre lo primero, recuérdese cómo con fundamento en los estatutos procesales penales expedidos con anterioridad a la Ley 906 de 2004, esta Corporación ha sido enfática en señalar que los reconocimientos constituyen una prolongación de los testimonios[footnoteRef:1].

Y en relación con lo segundo, porque el señalamiento constituye una afirmación en virtud de la cual una persona identifica a otra como quien llevó a cabo un determinado comportamiento. (CSJ SP, 27 feb. 2013, rad. 38773). [1: «Cfr. Sentencia del 17 de septiembre de 2003, radicación 17803. En el mismo sentido, autos del 24 de febrero de 2011, radicación 32277 y del 9 de marzo de 2011, radicación 35466».] La Sala ha venido construyendo una línea jurisprudencial con la que se busca dar claridad en torno a que reconocimientos a través de fotografías o videos, no son una prueba en sí misma, que adquiera tal calidad a través de la introducción del acta que da cuenta del reconocimiento como si se tratada de un medio de prueba documental, sino que aquellos comportan actos de investigación cuyo resultado puede hacer parte del testimonio cuando en el juicio el declarante alude a la existencia de dicha actividad investigativa, a los logros obtenidos a través de la misma o a la forma como se efectuó, atestaciones que habrán de ser valoradas integralmente con el testimonio de quien efectúa el reconocimiento y, en conjunto, con los demás medios de convicción. (ii) Utilización en el juicio y poder demostrativo La apreciación y el poder demostrativo del reconocimiento fotográfico o videográfico, no son aspectos que se determinen a partir de si el acta o documento que recoge la ocurrencia de tal acto investigativo, es introducido al juicio, más bien si los testigos dan cuenta de la ocurrencia de un señalamiento en esa forma, afirmación que entra a formar parte integral de la prueba testimonial.

En estos términos la Sala en CSJ SP, 29 ago. 2007, rad. 26276, sostuvo: «De todos modos, no puede perderse de vista que el reconocimiento sea fotográfico o en fila de personas, por sí solo, no constituye prueba de responsabilidad con entidad suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, pues la finalidad del juicio no es, ni podría ser, la de identificar o individualizar a una persona sino que tiene una cobertura mayor.

Esto si se tiene en cuenta que una vez lograda la identidad del autor en la fase de investigación, por medio del juicio se debe establecer su responsabilidad penal o su inocencia en una específica conducta delictiva, sin dejar de reconocer que es allí, en el juicio, en donde el acto de reconocimiento necesariamente debe estar vinculado con una prueba testimonial válidamente practicada, pues es en la apreciación de ésta, en conjunto con las demás pruebas practicadas, en que tal medio de conocimiento puede dotar al juez de elementos de juicio que posibiliten conferirle o restarle fuerza persuasiva a la declaración del testigo ».[footnoteRef:2] [2: «Sentencia del 29-08-07 Rad. 26276».] De lo expuesto se concluye que un señalamiento incriminatorio no depende del reconocimiento que por medio de fotografías, videos o en fila de personas se hubiere adelantado previamente, puesto que aquél se puede dar sin que en la investigación hubiere sido necesario acudir a los métodos de identificación. Sin embargo, en el plano de las similitudes, pude decirse, ambas hacen parte de un testimonio.

El reconocimiento que de esa forma se hace en el juicio resulta válido como parte del interrogatorio directo adelantado por la Fiscalía porque, sin duda, comporta una pregunta destinada a la verificación de las proposiciones fácticas de su teoría del caso, a través de la solidez y credibilidad del testigo al que se le interrogue sobre el particular; de manera que en el escenario del proceso adversarial corresponderá a la parte contraria o al Ministerio Público, oponerse a la pregunta supuesto de que viole las reglas del interrogatorio, o al juez prohibirla si se propone de manera sugestiva, capciosa o confusa.[footnoteRef:3] [3: «Artículos 392-b y 395 del C.P.P».] Además, la doctrina relacionada con las técnicas del interrogatorio, destaca la importancia de que el fiscal en la pregunta final, que tiene por objeto dejar la información del caso en el punto más alto (de mayor interés), haga que el testigo presencial identifique claramente al agresor.

(Subrayado fuera del texto original) En el mismo sentido, en CSJ SP, 1 Jul. 2009, rad. 28935, se indicó: Resulta igualmente de interés precisar que como los métodos de identificación son herramientas a las que debe acudir la Fiscalía en las situaciones referidas (falta de conocimiento o duda acerca de la persona indiciada o imputada), por sí solos no constituyen prueba en tanto que en el proceso penal acusatorio el principio de inmediación impone que “En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento”,[footnoteRef:4] condiciones que no se cumplen en el trámite de identificación. [4: «Art. 16 Ib».] Lo anterior no obsta para que el fiscal cuando lo considere conveniente, en orden a solventar la credibilidad del testigo y de acreditar las proposiciones fácticas de su teoría del caso (…) en aspectos como la intervención del acusado en el punible que se le imputa, traiga a juicio los documentos elaborados durante el reconocimiento, para que puedan ser autenticados y acreditados por la persona que los ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o producido.[footnoteRef:5] (Subrayado y resaltado fuera del texto original) [5: «Artículo 426-1 C.P.P».] (…) De ese modo se tiene que el valor de los elementos de identificación y su capacidad persuasiva, se descubren en el testimonio de la persona por medio de la cual se traen al juicio, el cual se rige por las reglas del interrogatorio cruzado[footnoteRef:6] y se valora según los criterios de apreciación previstos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal [Apreciación del testimonio]. [6: «Artículo 391 Ib».] También se ha precisado que sobre el mentado acto de investigación puede dar cuenta la persona que hace el reconocimiento o el investigar judicial que realiza la diligencia, casos en los cuales, en el primero, se trata de prueba directa, mientras que en el segundo se habla de prueba de referencia. Así se indicó en CSJ SP, 30 abr. 2014, rad. 37391: En el caso de los reconocimientos, se tiene que pueden incorporarse a través de quien realiza el señalamiento o del funcionario que practica el reconocimiento.

Sin embargo, las implicaciones jurídicas son diferentes en uno u otro caso. En el primero, como el reconocente rinde testimonio ante el juez de la causa y puede, por ende, ser contrainterrogado sobre las circunstancias en que conoció los hechos e identificó al acusado como quien participó en la ejecución del punible, la prueba deja de tener carácter de referencia para mudar en prueba directa, adquiriendo entonces la misma naturaleza del respectivo testimonio.

Si, en cambio, el reconocimiento se introduce a través del funcionario que lo practicó la prueba no pierde su carácter de referencia. La razón es evidente: en ese caso la parte contra quien se aduce, aun cuando puede contrainterrogar al testigo acerca de la forma como realizó la diligencia de reconocimiento, carece de esa posibilidad frente a las circunstancias en las cuales el reconocente percibió la ocurrencia de los hechos.

Pero es más, y precisamente por desconocer esas particularidades, todo lo declarado por el funcionario sobre éstas girará en torno a lo que escuchó del testigo directo de los acontecimientos criminales, luego su declaración será de oídas. En ese orden de ideas, habiéndose indicado que el reconocimiento fotográfico hace parte de la prueba testimonial, para su valoración no es dable exigir la introducción al juicio del acta en la que se consigna esa diligencia, y a través de la técnica propia para la práctica de la prueba documental, por manera que su mérito se fija a partir del poder suasorio del testimonio, el cual corresponderá definir al fallador con base en los criterios de la sana crítica y la valoración del conjunto probatorio.

De tal manera que el precedente jurisprudencial evocado por el Tribunal para fundar su sentencia (CSJ SP, 30 abr. 2014, rad.37391), fue indebidamente interpretado, puesto que allí la Sala no sentó el criterio según el cual, actos de investigación como los reconocimientos fotográficos, adquieren la condición de prueba cuando el acta que los documenta es incorporada al juicio de la forma como se introducen los documentos, esto es, a través de testigo de acreditación, y que tal ejercicio resulta indispensable para que un señalamiento de ese tipo pueda ser apreciado por el juez, como sí erradamente lo entendió el ad quem.

Lo que se sostuvo en la providencia citada es que, como en ese caso, el acta que daba cuenta de una diligencia de reconocimiento fotográfico fue utilizada por la Fiscalía en el interrogatorio directo a uno de los testigos, a tal medio podía recurrirse, bien sea, a través de los investigadores que practicaron la diligencia, o por conducto de quien hizo el señalamiento, a efecto de que las manifestaciones al respecto se valoren como parte del testimonio de cualquiera de ellos.

De allí que para acreditar un reconocimiento fotográfico o videográfico, no es menester que siempre y en todos los casos se integre el documento en el que se consigna la realización de ese acto investigativo. (iii) Caso concreto Para el asunto que en esta oportunidad concita la atención de la Sala, se tiene que durante el trámite investigativo se llevó a cabo una diligencia de reconocimiento fotográfico por parte de la menor C.R.L, quien para ese entonces contaba con 9 años y 2 meses de edad.

De la realización de tal acto de investigación dio cuenta la niña al rendir su testimonio en respuesta a una pregunta que le hizo el Fiscal del caso, quien por conducto de la Defensora de Familia la interrogó acerca de si había hecho un reconocimiento fotográfico del hombre que la agredió, a lo que ésta contestó afirmativamente, pero que no recordaba en qué fecha.

Así mismo, el funcionario acusador indagó a la niña acerca de la persona a la que había reconocido en esa diligencia, contestando que a Luis Napoleón Gutiérrez. Por su parte, el investigador de policía judicial que realizó la diligencia de reconocimiento fotográfico, Luis Alberto Pantoja Pacheco, señaló en el juicio que la misma se realizó y que en ella la víctima reconoció al acusado.

Asimismo fue interrogado por la Fiscalía sobre los pormenores de tal actuación, indicando que se realizó en cumplimiento de una orden de policía judicial en las instalaciones de Unidad Básica de Investigación Criminal SIJIN del municipio de Fresno-Tolima, en presencia del Comisario de Familia de la localidad, momento en el que la víctima señaló la fotografía correspondiente a la de la tarjeta decadactilar del procesado.

Si bien es cierto, el acta de la diligencia de reconocimiento no fue utilizada por el Fiscal para interrogar a la víctima o al investigador de policía judicial, pese a lo cual tal documento hace parte de la foliatura, pues físicamente reposa en ella, de todas formas obra prueba testimonial que informa la existencia del reconocimiento fotográfico, sin que para acreditar tal circunstancia surgiera indispensable, en palabras del Tribunal, «que el mencionado documento se incorporara al juicio, ya fuera, a través del testimonio de la víctima, o del investigador que hizo el recaudo de esa información».

En efecto, como se indicó en párrafos precedentes, la prueba del reconocimiento fotográfico no la constituye el acta que lo documenta, sino la afirmación del testigo que narra que ese hecho aconteció, luego, su poder demostrativo dependerá de si el testimonio ofrece los datos suficientes para concluir que el reconocimiento es confiable y no el producto de algún tipo de sugestión de los investigadores hacia el reconocente o de una errada o deficiente percepción del testigo.

De tal manera, el Tribunal Superior de Ibagué incurrió en un yerro de apreciación probatoria al concluir que el reconocimiento fotográfico que hizo la menor víctima, no podía ser apreciado al haberse dejado de «incorporar al juicio», lo cual condujo, en criterio del ad quem, a que la contraparte no pudiera ejercer el derecho de contradicción. La apreciación del fallador de segundo grado resulta equivocada puesto que, primero, equiparó un acto de investigación como lo es el reconocimiento fotográfico, a un medio de convicción y, segundo, impuso para su estimación que el mismo se acreditara a través de prueba documental, específicamente mediante el acta de la diligencia de reconocimiento, es decir para demostrar un hecho determinado (identificación del acusado), exigió una tarifa probatoria que la ley no contempla, incurriendo así en un error de derecho por falso juicio de convicción. Al respecto, oportuno es recordar que este tipo de yerro supone varias hipótesis, una de ellas consiste en que el juzgador asigna a una prueba un valor distinto al que la ley establece; otra, es que no existiendo dicha tarifa probatoria, el sentenciador atribuye un valor específico al medio de convicción, « limitando la demostración o no de un hecho a partir de reconocer el valor que la ley asigne al medio que lo consagra»[footnoteRef:7] [7: CSJ SP, 14 nov. 2002, rad. 15459.] Esta clase de yerro es de restringida aplicación por haber desaparecido del ordenamiento procesal el sistema de la tarifa legal como método de apreciación de la prueba, de manera que en principio no es posible para los jueces incurrir en errores de derecho por falso juicio de convicción, en la medida en que la normatividad no somete su raciocinio a evaluaciones probatorias predeterminadas, sino que por razón del principio de libertad probatoria los hechos y circunstancias del delito, así como la responsabilidad del acusado se acreditan por cualquier medio y éstos se aprecian con base en la sana crítica o persuasión racional.

Lo anterior significa que « el mérito demostrativo del medio se deja al razonable criterio del juzgador, fundado en la sana crítica; y que los elementos del delito y la responsabilidad del procesado pueden ser establecidos a través de cualquier elemento de prueba»[footnoteRef:8] [8: Ibídem.] Para la Sala es claro el error en que incurrió el sentenciador de segunda instancia, al imponer como única manera de probar la identificación del autor del hecho efectuada por la víctima, la incorporación del acta contentiva de la diligencia judicial de reconocimiento fotográfico, es decir exigió un medio documental para demostrar un hecho, dejando de apreciar el señalamiento que sobre el particular hicieron tanto la menor C.R.L como el funcionario de Policía Judicial que cumplió tal acto investigativo encaminado a establecer la identidad e individualidad del responsable.

En ese orden, si bien el demandante postuló un falso raciocinio, en últimas desarrolló su queja como un falso juicio de convicción, que aunque no fue mencionado por éste, sí aludió a que el Tribunal «tarifó la prueba encaminada a demostrar la identidad del responsable», conclusión a la que en efecto ha arribado la Sala y, por tanto, el cargo prospera.

Ahora bien, establecido que el reconocimiento que la víctima hizo del agresor puede demostrarse a través de su testimonio y no necesariamente del acta que da cuenta de la diligencia de reconocimiento fotográfico, corresponde establecer el poder demostrativo de su declaración, en orden a definir si tal señalamiento es suficiente para declarar la responsabilidad del acusado o, si por el contrario, como lo dedujo el Tribunal, surgen dudas insalvables al respecto.

El fallador de segundo grado fundó su decisión de revocar la sentencia condenatoria en dos aspectos, el primero, que « el reconocimiento no fue incorporado al juicio» y, por ende sobre éste no se ejerció la debida controversia, y el segundo, que los actos que permitieron la identificación del presunto agresor, a partir de lo cual se incluyó la fotografía del acusado en el álbum fotográfico que se utilizó para el reconocimiento, no permiten evidenciar la confiabilidad de esa información. Frente a lo primero como ya se indicó, el Tribunal incurrió en un falso juicio de convicción que condujo a que no tuviera en cuenta lo afirmado por dos testigos acerca de que el procesado fue identificado como el autor de la agresión sexual, lo que a su turno lo llevó a concluir que la prueba no fue objeto de controversia.

Esta última deducción igualmente resulta errada, pues téngase en cuenta que los dos testigos fueron indagados por la Fiscalía en interrogatorio directo acerca del mentado reconocimiento, sin que la defensa, en aras de controvertir esa afirmación, hiciera uso del contrainterrogatorio, es decir, no hubo ninguna actividad de la defensa dirigida a desvirtuar ese señalamiento, estando en posibilidad de hacerlo.

En cuanto al segundo punto, valga decir la falta de claridad respecto de los motivos por los que se incluyó la foto del procesado en el álbum utilizado para hacer la diligencia de reconocimiento, la Corte tampoco encuentra elementos de juicio para derruir el testimonio de la víctima, en torno a que el hombre que la atacó sexualmente es Luis Napoleón Gutiérrez, pues si bien para el momento en que sucedió el hecho, y así lo reconoció la menor, ésta desconocía el nombre de su agresor, sí identificó su foto, y de tal señalamiento se ratificó sin dubitación en el juicio, al sostener que a quien había reconocido era a Luis Napoleón Gutiérrez, oportunidad en la que refirió su nombre, habida cuenta que conoció ese dato por razón de este proceso, cuando se enteró de como se llama la persona que abuso de ella.

Tampoco en el juicio salió a relucir algún tipo de circunstancia indicativa de que la menor dudó, se confundió o fue inducida a reconocer fotográficamente a su atacante, además su dicho es ratificado por el testigo Luis Alberto Pantoja, quien señaló que efectivamente la foto que la niña reconoció era la correspondiente al aquí acusado. Las condiciones en las que la menor realizó el reconocimiento permiten derivar que tal señalamiento resulta confiable, ya que para el momento del hecho pudo observar directamente a su agresor cuando la abordó a plena luz del día; su edad, 8 años, la facultaban para fijar en su memoria la cara de aquel sujeto por lo que estuvo en capacidad de reconocerlo con posterioridad, aun pasado casi un año de ocurrido el suceso del que fue víctima y luego, en el juicio, trascurrido otro año, relatar los hechos sin variar circunstancias que desde los albores de la investigación narró a la profesional en medicina que la valoró, Eliana Muñoz Quintero, quien al rendir su testimonio en juicio refirió los acontecimientos que en su momento le indicó la niña y que son acordes con lo que la menor relató en juicio.

Ahora bien, respecto de las razones por las que durante la investigación surgió el nombre del procesado, las mismas fueron explicadas por el investigador Luis Alberto Pantoja, al informar que tal dato fue obtenido por la madre de la víctima, quien a su vez se lo suministró a los investigadores, procediéndose a solicitar a la Registraduría Nacional del Estado Civil la tarjeta de identificación correspondiente a esa persona.

Por su parte, GEL madre de la ofendida, en su declaración en juicio sostuvo que con anterioridad había visto al acusado pero que nunca había tenido trato con éste, en su palabras «lo había visto por ahí pero no lo había tratado», afirmación de la que es dable concluir que la progenitora logró individualizar al sujeto señalado de abusar de su hija y que el mismo no era ajeno a la comunidad, pudiendo averiguar su nombre, como en efecto lo hizo.

Frente a la apreciación del Tribunal acerca de que GEL es una testigo de oídas, es cierto que el conocimiento acerca de la identidad del hombre que abusó de su hija lo obtuvo de terceras personas y de lo que su descendiente le comunicó, pero no por ello tal prueba pierde su poder demostrativo, pues la veracidad de tales datos fue confirmada cuando la menor C.R.L reconoció la foto del hombre a quien ella misma y otras personas que observaron el hecho y le atribuyeron su autoría a Luis Napoleón Gutiérrez, adicional a que el nombre que averiguó la madre, correspondía al del individuo de la fotografía que la víctima, como testigo directo de los hechos, reconoció. Además no surge duda en torno a la identidad de este sujeto, en la medida en que tal y como se estipuló, la plena identidad del acusado es la de Luis Napoleón Gutiérrez, identificado con cédula de ciudadanía 5.912.351 de Fresno (Tolima), siendo justamente de la tarjeta decadactilar perteneciente a este sujeto, de la de la que extrajo la fotografía que se utilizó para ser incluida en el álbum fotográfico puesto de presente a la ofendida para que reconociera a su agresor, tal y como lo informó en juicio el policial Luis Alberto Pantoja.

Por otra parte, se equivoca nuevamente el Tribunal al hacer exigencias probatorias que la ley no prevé, tales como echar de menos el señalamiento que en el juicio debió hacer la víctima del acusado como responsable de los hechos, considerándolo como acto necesario para ratificar lo acontecido en la diligencia de reconocimiento fotográfico, lo cual al igual que la no incorporación del acta respectiva, no desdice de la sindicación que la ofendida hizo en su testimonio en juicio y que encontró respaldo en lo atestado por el funcionario investigador Luis Alberto Pantoja, en tanto, se reitera, la prueba sobre la identidad del acusado no se reduce al documento contentivo de un acto propio de la investigación, sino los testimonios que aluden a que tuvo ocurrencia el reconocimiento fotográfico y que en el mismo la víctima señaló al aquí acusado como su agresor.

También especula el ad quem cuando sostiene que si la menor evocó el nombre del procesado en desarrollo del juicio, ello pudo darse sin necesidad de que ésta supiera quien era realmente su titular, en tanto, estima la Sala, el reconocimiento que la niña hizo fue de una foto y no de una denominación, solo que como obviamente su testimonio fue posterior a aquél, para el juicio la niña ya sabía el nombre del sujeto de la foto, por tanto esa fue la manera de contestar la pregunta que le hizo la Fiscalía, puesto que C.R.L no estaba observando al acusado y por ello no se encontraba en capacidad de señalarlo en la audiencia de juicio oral, viéndose avocada a decir Luis Napoleón Gutiérrez.

Ahora bien, el sentenciador de segundo grado concluyó la existencia de duda probatoria, fundado en que no existe en el proceso el reconocimiento que la víctima hizo de su agresor, empero al advertir la Sala que dicha conclusión estuvo mediada por un yerro de apreciación probatoria, debe casarse la sentencia, habida cuenta que hay un señalamiento directo de la víctima hacia el aquí acusado como el hombre que la agredió sexualmente y frente al cual no emergen elementos de juicio para sostener una duda razonable.

En ese orden, y en respuesta a los argumentos presentados por la delegada del Ministerio Público, sobre el desconocimiento del debido proceso de mantenerse el fallo condenatorio de primera instancia, debe indicarse que al procesado se le garantizó la posibilidad de rebatir el señalamiento directo que hizo la ofendida, así como las atestaciones de otros declarantes que apuntan a la responsabilidad del acusado, por lo que no evidencia la Corte la trasgresión al debido proceso que denuncia la representante de la sociedad, máxime que la presunción de inocencia fue desvirtuada a partir de la prueba testimonial allegada al juicio y que la contraparte estuvo en condiciones de controvertir.

Reitera la Corte, la identidad del acusado no se demuestra exclusivamente mediante la incorporación del acta que contiene la realización de la diligencia investigativa de reconocimiento fotográfico o videográfico, sino principalmente a partir de los testimonios que acreditaron que la niña C.R.L., reconoció al hombre que la agredió que es justamente el procesado Luis Napoleón Gutiérrez.

Corolario de lo expuesto, se casará la sentencia dejando en firme el fallo proferido por la primera instancia que declaró penalmente responsable al procesado por el delito de acto sexual violento agravado por ser la víctima menor de 14 años. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CASAR la sentencia del 7 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Superior de Ibagué, que absolvió al procesado Luis Napoleón Gutiérrez del delito de acto sexual violento agravado con fundamento en el cargo único de la demanda.

SEGUNDO: En consecuencia, dejar en firme el fallo de primera instancia que condenó a Luis Napoleón Gutiérrez, a la pena de 128 meses de prisión como autor del delito de acto sexual violento agravado, conducta descrita en los artículos 206 y 211 numeral 4º del Código Penal.

TERCERO: Por la Secretaria de la Sala, líbrese la respectiva orden de captura para que Luis Napoleón Gutiérrez, cumpla intramuralmente la pena de prisión que se le impuso en la sentencia de primer grado. Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 29