Casación Nº 56919 Ober de Jesús Arboleda Magistrada Ponente PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR SP4103-2020 Radicación N° 56919 (Aprobado Acta n.° 220) Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020)

1. EL ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el defensor de OBER DE JESÚS ARBOLEDA en contra de la sentencia condenatoria emitida por el Tribunal Superior de Manizales el 25 de septiembre de 2019, mediante la cual revocó el fallo absolutorio proferido el 12 de junio de 2018 por el Juzgado Penal del Circuito de Anserma (Caldas), por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

2. LOS HECHOS Por la naturaleza de la decisión que tomará la Sala, se traerán a colación los referidos por el Tribunal en el acápite destinado a la premisa fáctica. La niña M.P.P.A., nacida el 6 de diciembre de 2006, desde muy temprana edad se fue a vivir a la finca ubicada en la vereda San Luis del municipio de San José, Caldas, junto a sus abuelos maternos, escenario en el que, conforme a la acusación, entre los 7 y los 10 años de edad fue objeto de diferentes manipulaciones de índole sexual por parte de su abuelo OBER DE JESÚS ARBOLEDA, quien al parecer se valía de la familiaridad con la pequeña que tenía lejos a su señora madre y que él tenía bajo su cuidado.

Los hechos se conocieron a principios del año 2017 cuando una docente intervino el intercambio de papelitos entre niñas de la escuela, en el que la propia M.P.P.A. contaba a una amiguita que estaba siendo objeto de la lascivia de su abuelo, como así mismo se lo contó en lo sucesivo a diferentes personas, entre ellas al médico legista que al realizarle la valoración sexológica halló que su himen presentaba un desgarro antiguo, propio de una maniobra de penetración.

3. ACTUACIÓN RELEVANTE El 3 de agosto de 2017 la Fiscalía le formuló imputación a OBER DE JESÚS ARBOLEDA como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, previsto en los artículos 208 y 211 numeral segundo y quinto del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo. En audiencia celebrada el 12 de diciembre de 2017 se realizó la acusación en los mismos términos. Una vez culminado el debate probatorio, el 12 de junio de 2018 el Juzgado Penal del Circuito de Anserma -Caldas- emitió sentencia absolutoria, al considerar que no se logró desvirtuar la presunción de inocencia del procesado.

El fallo de primera instancia fue apelado por la Fiscalía. El Tribunal Superior de Manizales revocó el fallo mediante providencia del 25 de septiembre de 2019. En consecuencia, condenó a OBER DE JESÚS ARBOLEDA a 17 años de prisión.

4. EL FALLO IMPUGNADO Según el Tribunal, la discusión se reduce a establecer si la versión rendida por la menor M.P.P.A. por fuera del juicio oral es más creíble que la expuesta durante el debate probatorio, donde expresó que los hechos no tuvieron ocurrencia. Tal y como se explicará más adelante, de esta forma dio por sentado que la primera declaración fue incorporada como prueba según las reglas establecidas para el testimonio adjunto.

Bajo esa premisa, su decisión se fundamenta en las siguientes ideas: (i) la retractación de un testigo no conlleva automáticamente el fracaso de la pretensión punitiva de la Fiscalía; (ii) la primera versión de la niña, atinente al acceso carnal abusivo, encuentra respaldo en los hallazgos realizados por el médico legista; (iii) no es creíble que la menor haya inventado lo del abuso para lograr que su madre se la llevara a vivir con ella, porque, según el relato de su profesora, los hechos no se descubrieron por voluntad de la víctima sino por un hallazgo causal, cuando un compañero de estudio le advirtió a la docente sobre el contenido de las notas que estaban compartiendo dos de las estudiantes;

(iv) tras ser descubierta por su profesora, M.P.P.A. irrumpió en llanto; (v) la psicóloga que la atendió se refirió a la coherencia y espontaneidad de su relato, a lo que se aúnan sus conclusiones sobre la aptitud de la niña para narrar sus vivencias; (vi) no es creíble que M.P.P.A. haya optado por elaborar semejante historia, a sabiendas del daño que podía causarle a su abuelo, con el único propósito de lograr que su progenitora se la llevara a vivir con ella; y (vii) durante el juicio oral se hizo palmario que la madre de la víctima estaba interesada en evitar la condena del procesado, lo que se explica en su relación de parentesco.

Por lo anterior, concluyó que existe prueba suficiente para condenar al procesado por los delitos incluidos en la acusación, con la salvedad de que solo procede la circunstancia de agravación prevista en el numeral 5 del artículo 211 del Código Penal. Consideró improcedentes la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Finalmente, puso de presente la posibilidad de acudir al mecanismo de impugnación de que tratan los artículos 29 y 235 de la Constitución Política, según las modificaciones introducidas por el Acto Legislativo 01 de 2018 y el respectivo desarrollo jurisprudencial.

5. LA IMPUGNACIÓN En su memorial, el impugnante incluyó dos líneas de argumentación. En la primera, orientada a pedir la absolución de su representado, planteó lo siguiente: Se acreditó suficientemente por qué M.P.P.A. inventó la historia sobre el abuso sexual, pues, según lo indicó en el juicio oral, estaba aburrida y desesperada viviendo con sus abuelos en una finca.

Igualmente, se demostró que la niña conocía varios aspectos de las relaciones sexuales, lo que explica por qué pudo elaborar la historia de la que finalmente se retractó. La menor entregó cuatro versiones diferentes de los hechos, lo que permite poner en duda su verosimilitud. A ello se aúna lo expuesto por uno de sus primos, en el sentido de que nunca permanecía a solas con su abuelo.

La retractación no fue producto de la presión familiar, sino del arrepentimiento ante su falta. Ello, bajo el entendido de que tenía para razones para mentir, referidas en los anteriores párrafos. El Tribunal arribó por “descarte” a la conclusión de que el procesado abusó sexualmente de su nieta, sin tener en cuenta lo antes expuesto, a lo que se suma lo acreditado durante el juicio oral acerca del comportamiento sexual de M.P.P.A. De otro lado, sostiene que el trámite debe ser anulado, por la violación de las garantías debidas al procesado.

Lo anterior, porque en la acusación se incluyó una hipótesis factual de actos sexuales abusivos, y la condena se emitió por el delito de acceso carnal abusivo. Al respecto, trajo a colación varios pronunciamientos de la Corte Constitucional y de esta Corporación. Además, la Fiscalía no especificó las circunstancia de tiempo, modo y lugar, ni concretó el número de conductas endilgadas al procesado, lo que impidió el cabal ejercicio de la defensa.

Basado en lo anterior, plantea las siguientes pretensiones: (i) revocar la sentencia condenatoria y, en su lugar, absolver al procesado; y (ii) de no prosperar la anterior, decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de acusación. 6. CONSIDERACIONES 6.1. Reglas aplicables al caso De tiempo atrás esta Corporación ha resaltado que el derecho a la confrontación constituye uno de los pilares del sistema de enjuiciamiento criminal regulado en la Ley 906 de 2004, por constituir una garantía judicial mínima del procesado y por su importancia para la depuración de la prueba testimonial (CSJAP, 30 sep 2015, Rad. 46153;

CSJSP, 11 jul 2018, Rad. 50637; CSJSP, 20 may 2020, Rad. 52045, entre muchas otras). Igualmente, tiene dicho que el derecho a la confrontación tiene varios elementos estructurales, entre los que se destacan la posibilidad de controlar el interrogatorio y de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, con las prerrogativas del contrainterrogatorio y, en general, con las posibilidades dispuestas en el ordenamiento jurídico para la impugnación de los testigos (CSJSP, 20 ago 2014, Rad. 43749;

CSJAP, 30 sep 2015, Rad. 46153; CSJSP, 25 ene 2017, Rad. 44950; CSJAP, 5 jun 2019, Rad. 55337; entre muchas otras). Lo anterior permite entender por qué la norma rectora prevista en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 establece que “ en el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento …”.

Por vía de excepción, el ordenamiento jurídico permite la incorporación de prueba de referencia, entendida esta como las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que se presentan en este escenario como medio de prueba de uno o varios aspectos relevantes del debate, cuando no es posible su práctica en el juicio (CSJSP, 30 sep 2015, Rad. 46153, entre muchas otras).

Cabe recordar que el concepto está definido en el artículo 437, mientras que en el artículo 438 se establece su prohibición como regla general y se precisan las causales de admisión excepcional. En la misma línea, la Sala ha aclarado que los documentos que contienen declaraciones deben someterse a las reglas de la prueba testimonial (CSJAP, 30 sep 2015, Rad. 46153;

CSJAP, 7 mar 2018, Radicado 51882; entre otras). Bajo ese mismo criterio, precisó que la prueba pericial no puede ser utilizada para la incorporación subrepticia de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, para lo que resulta determinante establecer si con esa actuación (la incorporación como prueba) se afecta el derecho a la confrontación (CSJSP, 11 jul 2018, Rad. 50637, entre otras).

Como la admisión de prueba de referencia generalmente entraña la afectación del derecho a la confrontación, pues el procesado y su defensor no tienen la oportunidad de controlar el interrogatorio y/o interrogar al testigo, resulta imperioso que la admisión de estas declaraciones se sometan al escrutinio judicial, con las respectivas garantías para las partes.

Bajo esta lógica, la Sala se ha referido reiteradamente al procedimiento para la admisión de prueba de referencia, el cual abarca lo siguiente: (i) el descubrimiento de la prueba, en los términos establecidos en la Ley 906 de 2004; (ii) la explicación de la pertinencia de la declaración que constituye prueba de referencia; (iii) la enunciación y demostración de la causal excepcional de admisibilidad; y (iv) la indicación de los medios a través de los cuales se demostrará la existencia y contenido de la declaración que constituye prueba de referencia. El escenario natural para debatir estos temas es la audiencia preparatoria (cuando para ese momento se ha configurado la respectiva causal de admisibilidad) y, excepcionalmente, el juicio oral (CSJSP, 28 oct 2015, Rad. 44056;

CSJSP, 20 mayo 2020, Rad. 52045; entre otras). Cuando la víctima del delito es un niño, la Sala ha puesto de presente la necesidad de brindarles la protección especial dispuesta en el ordenamiento jurídico (especialmente, en la Constitución Política y los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia). Sin embargo, ha aclarado que ello no puede hacerse a través de la eliminación de las garantías mínimas del procesado, entre otras cosas porque las mismas también están previstas en la Constitución Política y en diversos tratados sobre derechos humanos suscritos por Colombia (CSJSP, 11 jul 2018, Rad. 50637;

CSJSP, 20 mayo 2020, Rad. 52045; entre otras). Sobre esa base, ha resaltado que el ordenamiento jurídico le brinda a la Fiscalía diversas posibilidades para presentar en el juicio oral la declaración de un niño que comparece en calidad de víctima de delitos sexuales u otras conductas graves, a saber: (i) hacer uso de la prueba anticipada;

(ii) solicitar la declaración anterior como prueba de referencia; y (iii) presentar al niño como testigo en el juicio oral (CSJSP, 11 jul 2018, Rad. 50637; CSJSP, 20 mayo 2020, Rad. 52045; entre otras). Para tomar esa decisión, el fiscal debe considerar las particularidades del caso y, principalmente, tener en cuenta los requisitos legales y las consecuencias de optar por una de estas opciones.

Por tanto, (i) si decide presentar la declaración anterior como prueba de referencia, debe agotar el trámite relacionado en precedencia, así como considerar la restricción prevista en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004; (ii) de optar por presentar al niño como testigo en el juicio, debe considerar, entre otras cosas, la posibilidad de que este se retracte o cambie la versión, y tener presente los requisitos para que, ante esa eventualidad, la versión anterior pueda ser incorporada como “ testimonio adjunto ”, a los que se hará alusión más adelante; y (iii) si se inclina por la práctica de una prueba anticipada, debe ceñirse a la expresa reglamentación prevista en el ordenamiento procesal penal.

Debe resaltarse que tanto la Corte Constitucional (T-008 de 2020) como esta Corporación (CSJSP, 11 jul 2018, Rad. 50637, entre otras), se han referido reiteradamente a las bondades que en este tipo de casos podría tener la prueba anticipada, en la medida en que evita una nueva victimización en el ámbito judicial, le permite a la defensa el ejercicio del derecho a la confrontación, garantiza un adecuado registro de la declaración, etcétera.

Finalmente, la Sala se ha referido ampliamente al fenómeno de la retractación o cambio de versión de los testigos durante el juicio oral. Sobre el particular, ha resaltado lo siguiente: (i) se trata de un fenómeno de frecuente ocurrencia en los ámbitos nacional e internacional; (ii) naturalmente, solo puede hablarse de retractación o cambio de versión cuando el testigo ha rendido declaraciones anteriores al juicio oral;

(iii) cuando ello ocurre, la parte tiene la opción de pedir la incorporación de la declaración anterior, a título de “testimonio adjunto”, siempre y cuando se cumplan los requisitos que permiten mantener el equilibrio entre las garantías debidas al procesado y la necesidad de proteger los derechos de las víctimas en el ámbito de una justicia pronta y eficaz.

En ese mismo contexto, ha resaltado que la incorporación de una declaración anterior a título de testimonio adjunto supone lo siguiente: (i) por razones obvias, el testigo debe estar presente en el juicio oral; (ii) como el juez no conoce – ni debe conocer- el contenido de las declaraciones antes de la práctica de la prueba en el juicio oral -, son las partes –especialmente la que presenta el testigo- las que primero detecten el cambio de versión;

(iii) para ilustrar al juez sobre lo que está sucediendo, se debe demostrar a través del interrogatorio que el testigo se ha retractado o cambiado su versión; (iv) hasta ese momento, la declaración anterior no existe como prueba, porque estas versiones, por regla general, solo constituyen actos preparatorios del juicio oral; (v) la parte interesada en que se incorpore la declaración anterior a título de “ testimonio adjunto ” debe hacer la solicitud expresa, entre otras cosas para que la contraparte tenga la oportunidad de oponerse;

(vi) si el juez decide que es procedente la admisión, debe procederse a la incorporación de la declaración anterior; (vi) es requisito esencial que el testigo no solo está disponible físicamente, sino que lo esté para ser contrainterrogado, ya que la posibilidad de ejercer esta faceta crucial del derecho a la confrontación constituye la principal diferencia entre la prueba de referencia y el testimonio adjunto; y (vii) por tanto, si el testigo no está disponible para ser contrainterrogado sobre lo que declaró en el juicio y lo que declaró con antelación, la declaración rendida por fuera del juicio oral constituye prueba de referencia, sometida a las reglas ya referidas (CSJSP, 25 ene 2017, Rad. 44950;

CSJ, 20 mayo 2020, Rad. 52045; CSJSP, 4 dic 2019, Rad. 55651, entre otras). Puntualmente, la Sala ha analizado las anteriores reglas en lo que concierne a los testimonios de niños, para resaltar que debe seguirse el mismo procedimiento, sin perjuicio de los cuidados que deben tenerse para evitar que estos sean nuevamente victimizados, lo que se traduce en la imposibilidad de ponerlos frente a frente con el procesado en la audiencia de juicio oral, la verificación de que las preguntas no atenten contra su integridad, etcétera (CSJSP, 11 jul 2018, Rad. 50637).

Finalmente, la Sala se ha referido a la posibilidad excepcional de admitir como prueba de referencia las declaraciones anteriores, cuando la Fiscalía opta por presentar al niño como testigo en el juicio oral, pero ha hecho énfasis en que ello solo es posible en casos excepcionales, cuando la edad de la supuesta víctima, su condición mental u otra situación equivalente den lugar a que su disponibilidad como testigo sea relativa (ídem).

Lo anterior, sin perder de vista lo expresado con antelación en el sentido de que el ordenamiento jurídico le otorga a la Fiscalía múltiples opciones para presentar las versiones de los niños en el juicio oral. Pese a ello, y al llamado de atención de la Corte Constitucional y esta Corporación sobre las ventajas de hacer uso de la prueba anticipada, se siguen presentando errores inadmisibles en el manejo de esta temática, que conspiran contra el esclarecimiento de los hechos y el adelantamiento del proceso conforme es debido.

Al respecto, debe considerarse lo dispuesto por la Fiscalía General de la Nación en el Memorando 0007, emitido el 12 de septiembre del presente año, sobre el uso de la prueba anticipada en este tipo de casos. 6.2. Análisis del caso sometido a conocimiento de la Sala 6.2.1. Lo que se demostró en el juicio oral La Fiscalía optó por presentar a M.P.P.A. en el juicio oral.

Allí, además de algunas respuestas sobre su lugar de residencia y la institución educativa a la que estaba adscrita, expresó lo siguiente: · Pregunta: ¿en el 2016 recuerdas en dónde vivías? · Respuesta: no · Pregunta: vamos a tratar de recordar. ¿El año pasado me dices que vivías en dónde? · Respuesta: en la finca, entonces en el 2016 vivía en la finca. · Pregunta: en el colegio en el que estudiabas, ¿cómo se llamaba la docente orientadora, la profesora? · Respuesta: la profesora, Luz Marina · Pregunta: ¿en algún momento tu estuviste hablando con ella sobre una situación que a ti te tenía triste, aburrida? · Respuesta: si, yo cuando estaba aburrida en la finca me quería ir a vivir donde mi mamá, entonces después la profesora, yo me reuní con un grupo de amigas en la escuela, entonces, una compañera nos contó a una compañera y a mí que ella tenía un novio de 50 años y que tenía relaciones sexuales con él, entonces, después nos dejó a nosotras tres allá hasta la tarde y nos dijo que sí alguna de nosotras teníamos, estábamos pasando por eso.

Entonces, como yo estaba aburrida de vivir en la finca, tuve que, hice la carta y tuve que decir que el abuelo a mí me tocaba las partes íntimas. · Pregunta: ¿nos puedes repetir? no te alcanzamos a escuchar. ¿Qué fue lo que pasó cuando te quedaste con las amigas hablando, de qué era lo que estaban hablando? · Respuesta: La compañera tenía un novio de 50 años, entonces ella nos contaba lo que hacía con el novio, que tenía relaciones sexuales con un señor de 50 años, entonces después la profesora a nosotros nos preguntó que, qué era lo que estábamos hablando y nos encontró una carta y nos dejó hasta por la tarde y de ahí nos preguntó a nosotras que si alguna de nosotras tres estábamos pasando por eso.

Entonces como yo estaba aburrida de vivir en la finca me tuve que decir que el abuelo me tocaba las partes íntimas. · Pregunta: ¿a quién le contaste eso M.P.? · Respuesta: A la profesora Luz Marina. · · Pregunta: ¿después de contarle a la profesora qué paso? ¿A dónde fueron o que hicieron? · Respuesta: Ella (la profesora) me dijo que hiciera una carta y de ahí yo la hice, diciendo que el abuelo me tocaba y que me iba a matar con una escopeta y ¿qué más?, y que él me bajó los calzones hasta la rodilla, entonces de ahí me llevaron a mí a comisaria de familia. · Pregunta: ¿y en la comisaria de familia que hiciste? · Respuesta: Me hicieron hacer un dibujo y de ahí llamaron a mi mamá y le preguntaron todo lo que el abuelo me hacía. · Pregunta: le preguntaron a tu mamá, y ¿a ti también te preguntaron? · Respuesta: sí. · Pregunta: ¿qué te preguntaron? · Respuesta: que si el abuelo me tocaba y si me había metido el pene o me había penetrado, entonces yo dije que sí. · Pregunta: ¿cómo se llama tu abuelo? · Respuesta: Ober de Jesús Arboleda. · Pregunta: ¿esta carta tú la reconoces? · Respuesta: si, esa es la carta que yo le escribí a la profesora cuando me invente que el abuelo me tocaba.

En el contrainterrogatorio aclaró: · Pregunta: ¿M.P. puedes decirnos cuando tu vivías con tus abuelos, tu papá también vivía contigo? · Respuesta: no · Pregunta: ¿M.P. cuando tu vivías con tus abuelos cada cuánto te visitaba tu papa? · Respuesta: él no me visitaba a mi · Pregunta: ¿cuándo tu vivías con tus abuelos, cada cuanto te visita tu mama, ella vivía contigo? · Respuesta: mi mamá no vivía con nosotros, pero si nos iba a visitar cuando ella sacaba libre y cuando podía · Pregunta: ¿cada cuánto te visitaba más o menos? · Respuesta: a veces semanas o meses. · Pregunta: ¿puedes decirnos si a ti te gustaba vivir donde tus abuelos, o si tu querías vivir en otro lugar? · Respuesta: me gustaba vivir con mis abuelos, pero estaba aburrida de vivir allá porque era todos los días lo mismo, entonces yo me quería ir a vivir con mi mamá, por eso me tuve que inventar todo eso · Pregunta la juez: ¿te tuviste que inventar? Es que eso no nos lo has contado, entonces aclárame qué fue. · Respuesta: Yo mantenía viendo capítulos de séptimo día y todo eso, entonces de ahí yo veía que sacaban casos en que violaban niñas, entonces yo de ahí me inventé eso, y con la compañera que también me contaba de sexo, lo que hacía con el novio, entonces de ahí yo saqué la carta. · Pregunta: ¿entonces la carta es producto de tu imaginación? · Respuesta: Si señora, para yo poderme ir a vivir con mi mamá. · Juez: bueno, gracias por la aclaración. · Pregunta: ¿cuándo tu vivías con tus abuelos puedes decirnos en que parte de la finca dormías? · Respuesta: yo dormía con mi tía y mi primo en una pieza, y manteníamos con la puerta cerrada cuando nos acostábamos a dormir · Pregunta: ¿cuándo tu vivas con tus abuelos, puedes decirnos en que parte dormías y si ahí dormían más personas? · Respuesta: no, solamente mi tía y mi primo, mi tía dormía con mi primo y yo dormía sola en la cama mía. · Pregunta: ¿puedes decirnos si cuando tu vivías donde tus abuelos siempre salías con tu abuelo? · Respuesta: yo salía con mis primos también · Pregunta: ¿a dónde salían? · Respuesta: íbamos a lavar los tanques, pero quedaba muy cerquita. · Pregunta: ¿y cuando iban a los tanques qué hacían? · Respuesta: íbamos a lavarlos, no hacíamos nada · Pregunta: ¿quiénes iban? · Respuesta: mi primo, yo, mi hermana y el abuelo · Pregunta: ¿a parte de la profesora a quién más le contaste lo que sucedía con tu abuelo? · Respuesta: A mi primo · Pregunta: ¿por qué le contaste a tu primo? · Respuesta: porque que yo quería que le dijera a la abuela para yo poderme ir a vivir con mi mama. · Pregunta: ¿M.P. tu a quién le contaste que lo que le decías de tu abuelo no era verdad? · Respuesta: a nadie, a nadie le dije que el abuelo me tocaba nada, porque él a mí nunca me tocó. · Pregunta: Ahora que vives con tu mamá, ¿cómo te sientes con ella? · Respuesta: estoy muy feliz, muy contenta de vivir con ella.

En el redirecto: · Pregunta: ¿bueno M.P. yo quiero que nos cuentes cómo es la relación actualmente con la familia de tu mamá? · Respuesta: ya nos estamos apoyando, todos vamos muy bien. · Pregunta: ¿Cuándo dices que ya nos estamos apoyando que quieres decir con es? · Respuesta: ya no estamos enojados por lo que yo me invente y nada, vamos bien. · Pregunta: ¿en qué momento cambiaste la versión de las cosas, cuándo decidiste decir que era mentira lo que pasó con tu abuelo? · Respuesta: yo me había dado cuenta de que el abuelo estaba en la cárcel entonces yo estaba muy arrepentida de todo lo que me había inventado, entonces hice una carta y mi mamá me la encontró donde decía toda la verdad y ella de ahí la llevó. · Pregunta: ¿cuándo dices decía toda la verdad a qué te refieres? · Respuesta: decía que el abuelo a mí nunca me tocó que nunca me hizo nada, nunca me bajó los pantalones ni nada, todo me lo inventé yo. · Pregunta: ¿tú sabes donde se encuentra tu abuelo en este momento? · Respuesta: no sé en qué parte está. · Pregunta: ¿por qué no sabes? · Respuesta: porque no lo he visto · Pregunta: ¿Cuándo hablas de la carta donde dices toda la verdad, qué dice esa carta? · Respuesta: mami perdóname por todo lo que hice, el abuelo a mí nunca me tocó, él es inocente, él a mí nunca me ha bajado los pantalones, nunca me iba a matar con una escopeta, todo yo me lo inventé, porque estaba aburrida de vivir en la finca y porque ya quería irme a vivir con ella. · Pregunta: ¿y esa carta tú la escribiste o alguien te sugirió que la escribieras? · Respuesta: yo la escribí · Pregunta: ¿por qué decidiste escribir esa carta? · Respuesta: estaba arrepentida de que el abuelo estuviera metido en la cárcel por culpa mía, porque acá la única culpable de todo eso soy yo. · Pregunta: ¿nos quieres leer la carta que tu escribiste y le mostraste a la profesora? · Juez interviene: no señora, la profesora, esa ya la tuvo doctora.

A continuación, la juez realizó el siguiente interrogatorio: · Pregunta: el día que estaban en el colegio y tu hiciste la carta que ahora te pusieron de presente, ese día te llevaron a la comisaria de familia. ¿Cuándo te fuiste a vivir tu con tu mama? · Respuesta: cuando ya había pasado todo, · Pregunta: ¿qué es todo? · Respuesta: cuando ya había dicho que el abuelo a mí me tocaba y me hicieron unos exámenes. · Pregunta: ¿o sea, ese mismo día que estuviste en la comisaria de familia te fuiste a vivir con tu mama o meses después? · Respuesta: de ahí me llevaron al hospital a hacerme los exámenes, y de ahí paso, cuando ya salieron los exámenes me fui a vivir con mi mamá. · Pregunta: ¿ahí mismo te fuiste a vivir con tu mamá? · Respuesta: si señora. · Pregunta: ¿M.P. tu sabias o tenías el conocimiento que hacer una afirmación como la que tu hiciste en contra de tu abuelito podría tener esas consecuencias tan difíciles, como ir a la cárcel? · Respuesta: si señora. · Pregunta: y sin embargo lo hiciste, ¿no pensaste en tu abuelo? · Respuesta: es que estaba muy aburrida, yo no quería vivir más allá. · Pregunta: ¿tú le habías dicho a tu mamá que estabas aburrida de vivir en la casa de tu abuelito? · Respuesta: si, pero ella me decía que no se me podía llevar porque estaba muy ocupada, tenía que estar trabajando. · Pregunta: cuando te enteraste qué tu abuelito estaba en la cárcel · Respuesta: cuando ya estaba viviendo con mi mamá. · Pregunta: ¿a ti te han llevado donde el médico, en Pereira, a raíz de este proceso penal? · Respuesta: si señora · Pregunta: ¿al médico le sostuviste la que llamamos mentira o que tu llamas mentira, le contaste lo mismo que decía la carta? · Respuesta: si · Pregunta: ¿por qué a mí me dices la verdad? · Respuesta: porque estoy arrepentida, estoy arrepentida de haber metido al abuelo en la cárcel.

Luego, el fiscal solicitó el ingreso de la “prueba documental”, así: Muchas gracias su señoría, una vez terminado el testimonio de la niña M.P.P.A. y como quiera que se le ha puesto de presente un escrito, el que ella reconoció, solicito que este ingrese como prueba de la fiscalía. Juez: entonces ingresa el documento manuscrito por la menor M.P. de fecha 3 de marzo de 2017.

Al margen de la versión que dicen haber escuchado de parte de la niña, los otros testigos de cargo refirieron lo siguiente: La docente de la menor expuso que dividió a sus estudiantes en grupos para realizar un trabajo, cuando uno de sus alumnos le aviso que había un grupo que no estaba trabajando y estaban escribiendo en un papel, el que, según se enteró a continuación, contenía conversaciones de carácter sexual.

Una vez confrontó a las niñas que intervinieron en ese diálogo, algunas aceptaron haber tenido relaciones sexuales. Agregó que M.P.P.A. comenzó a llorar y le contó sobre la ocurrencia de los supuestos actos sexuales a los que había sido sometida. Sobre el comportamiento usual de M.P.P.A., la docente indicó que era muy tímida y calmada, que tenía una buena relación con sus compañeros y que la había visto llorar muy pocas veces.

La psico-orientadora de la institución educativa contó que fue llamada a un salón de clases por un posible caso de abuso sexual. Cuando la docente la puso al tanto de la situación, solicitó le hicieran escribir a la menor lo que estaba contando. Recuerda que M.P.P.A. se refirió a los mismos actos sexuales. Fue ella quien llevó a la menor a la comisaria de familia.

Mabel Cristina Duque, fue la funcionaria de la Comisaria de Familia encargada de realizar diferentes valoraciones a la menor, las cuales le permitieron determinar que esta fue coherente en su relato y que se ubicaba correctamente en los planos de tiempo y espacio. Según dice, la niña le contó sobre los actos sexuales. La madre de M.P.P.A. reconoció que su hija en diferentes oportunidades le había dicho que quería vivir con ella.

También indicó que fue llamada a la Comisaría de Familia, donde su hija le contó sobre el supuesto abuso, lo que determinó la presentación de la denuncia. Después del testimonio rendido por la menor en el juicio, fue llamada una vez más, pero no pudo responder de manera clara por qué no había dicho antes que fue ella quien encontró la carta en la que la menor se retractaba.

El médico Forense que realizó la valoración sexológica describió un “himen festoneado con desgarro antiguo”. Aclaró que los hallazgos del himen corresponden a la penetración de un objeto similar a un pene erecto. El perito manifestó que la menor, al momento de ser examinada, describió los accesos carnales a que fue sometida. Ante esta realidad procesal, la Sala debe resaltar lo siguiente: Desde la audiencia preparatoria la Fiscalía dejó en claro que su estrategia consistía en presentar a M.P.P.A. como testigo en el juicio oral.

Igualmente, señaló que si ello no era posible solicitaría como prueba de referencia la entrevista rendida por la niña ante los funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación. Por demás, la Fiscalía, en este sentido secundada por la juez, consideró que la carta que la niña escribió a instancias de las autoridades del colegio constituía una prueba documental, sin sentar mientes en su claro carácter declarativo.

No puede olvidarse que su elaboración estaba claramente orientada a preservar la declaración de M.P.P.A. En igual sentido, le dio el carácter de prueba documental a los informes suscritos por los expertos a los que acudió para la preparación del caso, a pesar del innegable contenido testimonial de los mismos. Bajo esas equivocaciones, el fiscal se vio enfrentado en el juicio oral a la retractación de la niña. A pesar del impacto que ello representaba para la demostración de su teoría del caso, no tomó las medidas pertinentes para lograr la incorporación de las declaraciones anteriores de esta a título de testimonio adjunto, principalmente porque: (i) la existencia de una declaración anterior contraria a lo expuesto en el juicio oral no se estableció porque el fiscal dirigiera su interrogatorio en ese sentido, sino por la mención espontánea que hizo la testigo;

(ii) aunque la niña entregó múltiples versiones por fuera del juicio oral, unas atinentes a actos sexuales y otras que daban cuenta de accesos carnales, el fiscal no formuló una sola pregunta orientada a establecer frente a cuál o cuáles de ellas operó la retractación o el cambio de versión; (iii) durante el interrogatorio directo, el fiscal no solicitó la incorporación de una o varias de esas declaraciones a título de testimonio adjunto;

(iv) por ello, no hubo un pronunciamiento judicial en ese sentido; (v) bajo esas circunstancias, no se habilitó para la defensa el escenario propicio para contrainterrogar a la testigo acerca de lo expuesto por fuera del juicio oral –bajo el entendido de que en el juicio entregó una versión favorable al procesado-; y (vi) una vez terminado el interrogatorio, solicitó la incorporación de la carta manuscrita por la niña, bajo la lógica propuesta en la audiencia preparatoria, esto es, como si se tratara de un documento.

Por tanto, no puede afirmarse que una o varias de las versiones entregadas por M.P.P.A. por fuera del juicio oral fueron incorporadas como testimonio adjunto, ya que para ello se requiere una solicitud expresa (de lo que depende que la contraparte pueda oponerse), el respectivo pronunciamiento judicial y, principalmente, la posibilidad efectiva de contrainterrogar al testigo sobre lo expuesto por fuera del juicio oral, ya que esto último constituye la principal diferencia entre el testimonio adjunto y la prueba de referencia. De otro lado, en ningún momento la Fiscalía solicitó la incorporación de una declaración anterior de M.P.P.A. a título de prueba de referencia. No hizo una petición en ese sentido y, consecuentemente: (i) no se le brindó a la defensa la oportunidad de oponerse a una petición de esa naturaleza;

(ii) no adujo ni demostró la causal excepcional de admisibilidad; y (iii) tampoco quedó claro cuál o cuáles de las versiones de la niña sería incorporada como prueba –no debe perderse de vista que en unas hizo alusión a actos sexuales y en otra se refirió a un acceso carnal-. En suma: (i) la Fiscalía optó por la práctica del testimonio de M.P.P.A. en el juicio oral;

(ii) en este escenario, la testigo se limitó a decir que mintió en sus declaraciones anteriores para lograr que su madre se la llevara a vivir con ella; (iii) aunque la niña mencionó tangencialmente su relato anterior sobre el supuesto abuso, no incluyó ningún dato sobre el acceso carnal por el que se emitió la condena, ni se refirió a las circunstancias que supuestamente rodearon los abusos;

(iv) ante esa situación, la Fiscalía no agotó el trámite para la incorporación de uno o varias de las versiones de la niña a título de testimonio adjunto; y (v) tampoco agotó el trámite ni solicitó la incorporación de una o varias de esas versiones como prueba de referencia. Aunque el proceso transcurrió de esa manera, el Tribunal revocó el fallo absolutorio a partir de múltiples consideraciones sobre la poca credibilidad de la retractación de M.P.P.A., sin dedicar una sola línea a los requisitos para la incorporación de las declaraciones anteriores de esta como prueba legalmente idónea para sustentar la teoría del caso de la Fiscalía. El juzgador de segundo grado dio por sentada la existencia legal de esas declaraciones, como si se tratara de un sistema de enjuiciamiento criminal regido por el principio de permanencia de la prueba, y no del modelo regulado en la Ley 906 de 2004, donde, por regla general, solo pueden valorarse las pruebas practicadas en el juicio oral con inmediación, concentración, contradicción y confrontación, tal y como se establece en la norma rectora consagrada en el artículo 16.

Así, para la emisión de la condena se eludió un problema jurídico trascendental dentro del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal, atinente a la posibilidad excepcional de valorar declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, así como el trámite que debe agotarse en esos casos para mantener el equilibrio de los intereses en juego, todos ellos de rango constitucional.

Al efecto, debe considerarse que al suprimir las declaraciones anteriores al juicio oral, incorporadas con violación del debido proceso, solo quedan algunos datos claramente insuficientes para emitir la condena, toda vez que: (i) el llanto de la niña cuando fue sorprendida por su profesora conversando con una compañera sobre sus respectivas experiencias sexuales es insuficiente para concluir que el procesado es penalmente responsable, además que puede tener múltiples explicaciones, entre ellas, la eventualidad de algún reproche o sanción de parte de la docente o las directivas del plantel;

(ii) los hallazgos hechos por el médico legista no son en sí mismos concluyentes sobre la autoría endilgada al procesado; y (iii) la capacidad de la niña para expresarse con claridad es relevante frente a una declaración que pueda ser valorada –por haber sido practicada o incorporada con apego a las reglas del debido proceso-, sin perjuicio de que esos mismos atributos serían predicables de lo que expresó en el juicio oral.

Por lo expuesto, se revocará la condena emitida por el Tribunal y, por tanto, se absolverá al procesado por los delitos incluidos en la acusación. Se ordenará su libertad inmediata, así como la cancelación de órdenes de captura o cualquier otra limitación de sus derechos, relacionada con este proceso. Finalmente, la Sala observa con profunda preocupación lo que viene sucediendo con este tipo de casos, que no logran esclarecerse por el manejo inadecuado de la prueba por parte de la Fiscalía. Ello, a pesar de que en los últimos años la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en buena medida sintetizada en el fallo T-008 de 2020, y la de esta Corporación (CSJSP, 16 marzo 2016, Rad. 43866;

CSJSP, 11 jul 2018, Rad. 50637; CSJSP, 20 mayo 2020, Rad. 52045, entre muchas otras), han fijado parámetros para el manejo del testimonio de niños que comparecen a la actuación penal en calidad de víctimas. En el fallo 43866, a la luz de la reglamentación de esta temática en el derecho comparado, se explicó con amplitud la importancia de acudir a la figura de la prueba anticipada, para lograr un punto de equilibrio entre la protección de los niños que comparecen a la actuación penal en calidad de víctimas de delitos sexuales, los derechos del procesado y la calidad de la evidencia, esto último por el mejor registro de las declaraciones y la posibilidad de su depuración a partir del interrogatorio cruzado.

Ello, sin perjuicio de lo expuesto sobre las opciones que el ordenamiento jurídico le otorga a la Fiscalía para el manejo de este tipo de pruebas, reiteradas en la primera parte de este proveído. Igualmente, de tiempo atrás también se ha aclarado cuál es el procedimiento que debe seguirse para la incorporación de una declaración anterior a título de testimonio adjunto (CSJSP, 25 ene 2017, Rad. 44940, entre muchas otras), y se señaló el trámite para la incorporación de una prueba de referencia (CSJSP, 28 oct 2015, Rad. 44056).

Cabe advertir que todos estos pronunciamientos son anteriores a la celebración del juicio (la acusación se presentó en diciembre de 2017) y, no obstante, se presentaron los errores ya referidos. Por tanto, se hace un nuevo llamado de atención para que la Fiscalía actúe con la diligencia debida, pues solo de esa manera podrán garantizarse los derechos de quienes comparecen en calidad de víctimas, sin arrasar con los derechos de los procesados.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Revocar la condena emitida por el Tribunal Superior de Manizales el 25 de septiembre de 2019 y, en consecuencia, absolver a OBER DE JESÚS ARBOLEDA por los cargos incluidos en la acusación. Segundo: Ordenar la libertad inmediata del procesado, así como la cancelación de cualquier medida restrictiva de sus derechos en razón de este proceso.

Contra la presente decisión no proceden recursos. Cópiese, notifíquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 34