Segunda Instancia No. 55745 Oscar Marcelo Contreras Amaris JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP4088-2020 Radicación N°55745 (Aprobado Acta No. 214) Bogotá D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa y la delegada del Ministerio Público contra la sentencia proferida el 20 de marzo de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante la cual condenó a OSCAR MARCELO CONTRERAS AMARIS como autor responsable de los delitos de prevaricato por acción agravado y concusión.

HECHOS De acuerdo con la acusación, el 30 de septiembre y 1° de octubre de 2014, ante el Juzgado 2° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, previa legalización de captura, a Steffy Díaz Atencia se le formuló imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, al tiempo que se dispuso la suspensión del poder dispositivo del vehículo de placas MHW-392, en cuyo interior se halló la droga incautada a la procesada.

Según conversaciones telefónicas –objeto de interceptación– entre Steffy Díaz Atencia, su abogado Gabriel Ramos Fontalvo y Jairo Humberto Rada Atencia, el Fiscal 24 seccional de Barranquilla asignado al caso, OSCAR MARCELO CONTRERAS AMARIS, exigió $5.000.000.oo a cambio de la devolución del vehículo. Así, mediante orden del 20 de octubre de 2014, invocando el artículo 88 de la Ley 906 de 2004, dicho funcionario entregó el automotor al señor Jairo Humberto Rada Atencia, por petición que hiciera el defensor Gabriel Ramos Fontalvo, argumentando que sobre dicho bien no procedía el comiso al no estar relacionado con los hechos materia de investigación. Sin embargo, soslayó que: i) la propietaria registrada era Steffy Díaz Atencia; ii) sobre el vehículo recaía una medida cautelar y iii) el bien “tenía la vocación de comiso” en los términos del artículo 82 ídem, pues había sido el instrumento utilizado por la aprehendida para la consumación del delito.

Además, dice la acusación, “para entregar el referido vehículo [el fiscal] debía acudir a audiencia ante el Juez de Control de Garantías, atendiendo que el vehículo había sido incautado por la Policía Nacional con material ilícito”. Igualmente, OSCAR MARCELO CONTRERAS AMARIS exigió $5.000.000.oo a la enjuiciada Steffy Díaz Atencia a cambio de presentar un preacuerdo a través del cual la beneficiaría en aspectos punitivos y con la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia.

Convenio efectivamente presentado el 19 de marzo de 2015 ante el Juzgado 5° Penal del Circuito de Conocimiento de Barranquilla, quien lo improbó porque la pena establecida era inferior a la legalmente permitida y ante el incumplimiento de los requisitos para la concesión del subrogado. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 20 de abril de 2016 se llevaron a cabo audiencias de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Usiacurí (Atlántico). 2.

El 16 de febrero de 2017 se realizó audiencia de formulación de acusación ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en la cual la Fiscalía le endilgó a OSCAR MARCELO CONTRERAS AMARIS los delitos de concusión, prevaricato por acción agravado y prevaricato por omisión agravado (todos en concurso homogéneo) con circunstancias de menor y mayor punibilidad (arts. 55 - 1[footnoteRef:1] y 58 - 9[footnoteRef:2] y 10[footnoteRef:3] del C.P.)[footnoteRef:4]. [1: Carencia de antecedentes penales.] [2: La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio.] [3: Obrar en coparticipación criminal.] [4: Récord 01:22:30 y siguientes de la audiencia del 16 de febrero de 2017.

Folios 66 y 67 del cuaderno No. 1 de primera instancia.] 3. La audiencia preparatoria se llevó a cabo los días 22 de agosto de 2017[footnoteRef:5] y 17 de enero de 2018[footnoteRef:6], mientras que el juicio oral se desarrolló en sesiones del 1° y 2° de marzo, 7 y 8 de mayo, y 20, 21 y 22 de junio de 2018[footnoteRef:7]. [5: Folios 97, 98 y 99 del cuaderno No. 1 de primera instancia.] [6: Folios 140 a 143 del cuaderno No. 1 de primera instancia.] [7: Folios 199 a 203, 227 a 231 y 249 a 255 del cuaderno No. 1 de primera instancia.] El 28 de noviembre siguiente[footnoteRef:8] el Tribunal emitió sentido de fallo condenatorio por los delitos de concusión y prevaricato por acción agravado, con las circunstancias de mayor punibilidad imputadas, en tanto que absolvió al procesado por el delito de prevaricato por omisión. [8: Folio 268 del cuaderno No. 1de primera instancia.] 4.

Finalmente, el 20 de marzo de 2019 profirió la respectiva sentencia[footnoteRef:9], decisión contra la cual la defensa y la delegada del Ministerio Público interpusieron recurso de apelación. [9: Folios 14 a 49 del cuaderno No. 2 de primera instancia.] LA SENTENCIA RECURRIDA 1. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla absolvió a OSCAR MARCELO CONTRERAS AMARIS del delito de prevaricato por omisión, por existir un concurso aparente con el punible de prevaricato por acción. Al efecto, explicó que el delito de prevaricato por acción agravado subsume el juicio de desvalor del delito de prevaricato por omisión agravado.

Resaltó además que no puede deprecarse dolo en la omisión del procesado al no haber acudido ante juez de control de garantías para la entrega del rodante, pues aquél desconocía la sentencia C-591 de 2014, que instituyó la necesidad de que la decisión de entrega de bienes provenga de dicha autoridad. 2. Condenó al acusado a las penas de 140 meses de prisión, 333.25 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 120 meses como autor responsable de los delitos de prevaricato por acción agravado y concusión. 2.1 Consideró que la orden de entrega del vehículo de placas MHW-392, proferida por el funcionario, es manifiestamente contraria a la ley dado que desconoció su improcedencia en virtud a que: i) sobre el rodante recaía una medida cautelar de suspensión del poder dispositivo, y ii) el mismo se encontraba en una circunstancia en la cual procedía el comiso, esto es, haber sido utilizado por Steffi Díaz Atencia (su propietaria) para transportar aproximadamente 5 kilogramos de cocaína.

Dedujo el dolo por el hecho que el acusado “ …atentó de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma ”[footnoteRef:10]; concluyó que la conducta desplegada era antijurídica “ …porque lesiono (sic) sin justa causa el bien jurídicamente tutelado por la ley penal… ”[footnoteRef:11]; y adujo que la culpabilidad también emerge sin discusión de ninguna índole “ …porque pudiendo haber actuado conforme a la ley prefirió escoger el camino desviado de la ilegalidad ”[footnoteRef:12]. [10: Folio 27 del cuaderno No. 2 de primera instancia.] [11: Ibidem.] [12: Ibidem.] 2.2 No aceptó las exculpaciones del acusado y los alegatos de la defensa, limitados a indicar que el artículo 88 de la Ley 906 de 2004 permitía a los fiscales entregar directamente los bienes que hubiesen sido incautados y que la sentencia C-591 del 2 de agosto de 2014 se emitió poco antes de que el funcionario decidiera la entrega del automotor. 2.3 Precisó que solo cabía condenar al acusado por un delito de concusión. Esto en razón a que se acreditó que, abusando de su cargo y función pública como Fiscal 24 Seccional de Barranquilla, realizó exigencia dineraria a cambió de entregar la camioneta de placas MHW-392 a través de decisión manifiestamente contraria a la ley.

Expuso que con los testimonios de Steffi Díaz Atencia, Jairo Humberto Rada Atencia y Gabriel Ramos Fontalvo, así como las interceptaciones telefónicas conocidas dentro del juicio oral, tuvo por acreditada la exigencia económica por parte del acusado y del ingrediente subjetivo predicable de la víctima denominado “metus publicae potestatis”.

Agregó que para confirmar la existencia del punible en comento debía tenerse en cuenta que el acusado cometió el punible de prevaricato por acción agravado, circunstancia que permite corroborar el “ juego ilícito ” en el que estuvo sumergido pues de no haber logrado el provecho económico exigido no habría entregado el vehículo de manera irregular. 3.

Al dosificar la pena, conforme a la punibilidad descrita en el artículo 404 de la Ley 906 de 2000, el a quo fijó los límites legales para el delito de concusión en 96 y 180 meses de prisión, multa entre 66.66 a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses.

Luego de seleccionar el primer cuarto medio[footnoteRef:13] en virtud de la concurrencia de circunstancias de menor[footnoteRef:14] y mayor punibilidad[footnoteRef:15], tasó la sanción en 120 meses de prisión, multa equivalente a 90 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 96 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. [13: Comprendido entre 117 y 138 meses de prisión, 87.45 y 108.3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y 96 y 112 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.] [14: Carencia de antecedentes penales.] [15: La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio, y por haber obrado en coparticipación criminal.] En lo que respecta al delito de prevaricato por acción agravado, conforme a lo reglado en los artículos 413 y 415 de la Ley 599 de 2000, el a quo fijó los límites legales en 64 y 192 meses de prisión, multa entre 88.8 a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 106.6 a 192 meses.

Luego de seleccionar el primer cuarto medio[footnoteRef:16], tasó la sanción en 96 meses de prisión, multa equivalente a 166.6 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 128 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. [16: Por las mismas razones expuestas para el delito de concusión y comprendido entre 96 y 128 meses de prisión, 166.6 y 244.4 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y 127.95 y 149.3 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.] En virtud del concurso heterogéneo de conductas punibles, tomó la pena de prisión más grave, correspondiente a 120 meses por el delito de concusión y la aumentó en 20 meses por el delito de prevaricato por acción agravado, quedando la referida pena en 140 meses.

En cuanto a la multa señaló que de conformidad a lo descrito en el numeral 4° del artículo 39 de la Ley 599 de 2000, debía tomarse la pena más grave (en este caso la contemplada para el delito de prevaricato por acción agravado) y sumarle una cuantía igual por el delito de concusión. Por esto, tomó el monto de 166,6 y lo duplicó, para un total de 333.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Finalmente, para fijar la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, partió de 106.6 meses[footnoteRef:17] y le adicionó 13.4 por el concurso de conductas punibles, quedando en definitiva en 120 meses. [17: Monto que no corresponde a ninguna de las penas de tasadas para la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.] 4.

En lo que respecta a los subrogados penales el Tribunal dispuso lo siguiente: 4.1 Negó la suspensión de la ejecución de la pena comoquiera que la pena impuesta es superior a 4 años (numeral 1° del artículo 63 del Código Penal). Así mismo, por la prohibición contenida en el inciso 2° del artículo 68A de la misma normatividad, motivo por el cual igualmente negó la prisión domiciliaria. 4.2 No concedió la prisión domiciliaria por enfermedad grave dado que la valoración efectuada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses no indicó que la patología sufrida por el procesado fuese incompatible con la vida en reclusión. 4.3 Otorgó el sustituto de la detención domiciliaria, hasta que quede ejecutoriado el fallo, conforme a lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.

Ello en virtud a que el procesado contaba con más de 65 años de edad; es una persona que prestó sus servicios a la justicia por más de 30 años; no cuenta con antecedentes penales; y no puede reincidir en la comisión de delitos que atenten contra la administración pública pues no cuenta con la calidad de funcionario público. Adujo que no opera la causal de prohibición contenida en el parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, pues conforme lo dispuso la sentencia C-318 de 2008 “ …el juez podrá conceder la sustitución de la medida siempre y cuando el peticionario fundamente, en concreto, que la detención domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la detención preventiva, en especial respecto de las víctimas del delito, y en relación exclusiva con las hipótesis previstas en los numerales 2, 3, 4, y 5 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 ”[footnoteRef:18]. [18: Folios 14 a 45 del cuaderno No. 2 de primera instancia.] 5.

El magistrado Jorge Eliecer Mola Capera presentó salvamento de voto mediante el cual consideró que no existe prueba suficiente para condenar al procesado por el delito de concusión[footnoteRef:19], en tanto que el magistrado Jorge Eliecer Cabrera Jiménez se apartó de la decisión exclusivamente en lo que atañe a la concesión del sustituto de la detención domiciliaria[footnoteRef:20]. [19: Folios 46 a 49 del cuaderno No. 2 de primera instancia.] [20: Folios 54 a 58 del cuaderno No. 2 de primera instancia.] IMPUGNACIONES Defensa de OSCAR MARCELO CONTRERAS AMARIS 1.

Solicita revocar la sentencia condenatoria en el sentido de absolver a su prohijado. Al efecto esgrime los siguientes argumentos respecto del delito de prevaricato por acción agravado: 1.1 El Tribunal yerra al considerar que no era posible efectuar la entrega del vehículo por la existencia de una medida cautelar de suspensión del poder dispositivo sobre el mismo.

Esto por cuanto los fiscales podían devolver los bienes afectados con la medida cautelar aludida, lo que no implica el levantamiento de la misma pues ello siempre ha sido de la competencia de los jueces con función de control de garantías. 1.2 El Tribunal no tuvo en cuenta que se configuró un error (no indica de qué tipo) al realizar la entrega del vehículo, el cual fue producto de una inducción por parte del abogado Gabriel Ramos Fontalvo.

Ello en razón a que al solicitar la devolución[footnoteRef:21] dicho profesional del derecho indicó que el vehículo era de propiedad de Jairo Humberto Rada Atencia, quien estaba siendo perjudicado por la medida impuesta. Además, por cuanto anexó a su solicitud documentos que certificaban que el referido ciudadano estaba haciéndose cargo de obligaciones relacionadas con el pago de dicho bien ante Bancolombia. [21: En representación de Jairo Humberto Rada Atencia.] Adicionalmente deduce el yerro por los actos desplegados por el acusado luego de haber realizado la entrega, pues CONTRERAS AMARIS, al percatarse que había actuado de manera equivocada, decidió ordenar la incautación del automotor y consultar con otros compañeros del ente acusador quienes le recomendaron acudir ante un juez con función de control de garantías para lograr tal cometido.

Por eso, si bien se comprobaron los elementos objetivos del tipo penal de prevaricato por acción agravado, no sucedió lo mismo con el aspecto subjetivo del mismo. 1.3 No puede afirmarse que CONTRERAS AMARIS actuó con dolo al entregar el vehículo sin acudir a un juez con función de control de garantías. Esto en atención a que tal determinación la adoptó 2 meses después de que se profiriera la sentencia C-591 de 2014, circunstancia que demuestra el desconocimiento de la misma. 2.

Esgrime los siguientes argumentos al solicitar la absolución respecto del delito de concusión: 2.1 El Tribunal valoró de manera errónea las pruebas practicadas durante el juicio oral puesto que con ellas no se acreditó, más allá de toda duda, que CONTRERAS AMARIS haya cometido el delito en comento. Lo anterior en virtud a lo siguiente: 2.1.1 No es creíble el testimonio de Steffi Díaz Atencia dado que dicha ciudadana afirmó que la exigencia económica por parte del acusado se produjo cuando fue citada a la Fiscalía a rendir interrogatorio y que esa fue la única vez que tuvo contacto con el procesado.

Sin embargo se acreditó que el interrogatorio lo practicó un funcionario distinto (Antonio Aranzalez Ramírez) y que el único encuentro entre Díaz Atencia y el acusado se produjo el día que se celebró audiencia de verificación de preacuerdo, situación que se puede corroborar con el audio y el acta de la respectiva audiencia celebrada ante un juez de conocimiento.

Además de lo incoherente que resulta el hecho que la exigencia económica se haya efectuado cuando se llevó a cabo el referido interrogatorio (el cual se realizó el 15 de abril de 2015), pues para ese momento ya se había realizado la entrega del vehículo (octubre de 2014). 2.1.2 El testimonio de Gabriel Ramos Fontalvo tampoco es creíble pues se trata de una persona con antecedentes disciplinarios por actos de corrupción cuando fungió como director de un centro carcelario, aunado al hecho que admitió, durante el contrainterrogatorio, haber realizado pagos a un juez a cambio que declarara ilegal un procedimiento de captura.

Adicionalmente, no aportó nada para la comprobación del punible de concusión pues exclusivamente indicó que el procesado se reunió con Jairo Humberto Rada Atencia pero que nunca estuvo presente en dichos encuentros, hechos que fueron desmentidos por Rada Atencia, quien afirmó que nunca ocurrieron y negó haber entregado dinero al aquí procesado. 2.1.3 Se desconoce la fecha de las interceptaciones, circunstancia que impide corroborar que estén vinculadas con el presente asunto, sumado a que en las mismas no se hace mención al procesado, éste nunca participó en tales comunicaciones, y los pagos a los que se refieren los interlocutores están relacionados con los honorarios del abogado Gabriel Ramos Fontalvo.

Además, dichas interceptaciones no pueden ser valoradas en virtud a que son conversaciones entre abogado - cliente, las cuales tienen protección legal y constitucional y por ello deben ser descartadas. 2.2 El Tribunal, de manera equivocada, edificó la configuración del punible de concusión a través de la comprobación del prevaricato por acción agravado.

La argumentación del a quo se centró principalmente en reiterar que el acusado, a través de una decisión manifiestamente contraria a la ley, entregó el vehículo de placas MHW-392, y que con la comprobación del actuar prevaricador de manera automática se demostró el punible de concusión, sin que de manera efectiva se hubiese acreditado alguno de los verbos rectores descritos en el artículo 404 de la Ley 599 de 2000 (constreñir, inducir o solicitar)[footnoteRef:22]. [22: Folios 64 a 77 del cuaderno No. 2 de primera instancia.] Delegada del Ministerio Público Solicita la revocatoria parcial del numeral 4° de la parte resolutiva del fallo proferido por el Tribunal, concretamente en lo que respecta a la concesión del sustituto de la detención domiciliaria.

A efecto de sustentar su pretensión señala que el Tribunal se equivocó, pues una vez proferido el sentido de fallo condenatorio la medida de aseguramiento perdió vigencia y la privación de la libertad del acusado se justifica en función del cumplimiento de la pena impuesta. Para el recurrente, surge la duda si lo pretendido por el Tribunal fue conceder la sustitución de la ejecución de la pena de conformidad a lo descrito en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, por lo que solicita se tengan en cuenta los argumentos expuestos por el a quo a efecto que se le conceda al procesado tal sustituto[footnoteRef:23]. [23: Folios 59 a 63 del cuaderno No. 2 de primera instancia.] NO RECURRENTES 1.

La defensa solicita se confirme la sentencia del Tribunal en lo que respecta a la concesión del sustituto de detención domiciliaria. Lo anterior en atención a los siguientes argumentos: 1.1 Resulta innecesaria y desproporcionada la privación de la libertad del procesado en un establecimiento carcelario comoquiera que se encuentra en un estado de salud delicado[footnoteRef:24]; cuenta con más de 65 años de edad; ha comparecido a las diligencias efectuadas por la judicatura; no cuenta con antecedentes penales; y no ejercerá como funcionario público. [24: Conforme se desprende de la valoración efectuada el 31 de enero de 2019 por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses,] 1.2 La determinación del Tribunal es acertada dado que la sentencia condenatoria no se encuentra ejecutoriada y hasta que ello no ocurra es posible permitirle a CONTRERAS AMARIS estar privado de la libertad en su domicilio[footnoteRef:25]. [25: Folios 78 a 85 del cuaderno No. 2 de primera instancia.] 2.

El delegado de la Fiscalía solicita se confirme la sentencia proferida por el Tribunal, en virtud de que se acreditó la responsabilidad penal del acusado respecto de los delitos de prevaricato por acción agravado y concusión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia De acuerdo con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito.

Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible. 2. Cuestión previa La Sala advierte que en audiencia de formulación de acusación la Fiscalía le endilgó a OSCAR MARCELO CONTRERAS AMARIS los punibles de concusión, prevaricato por acción agravado y prevaricato por omisión agravado (todos en concurso homogéneo) con circunstancias de menor y mayor punibilidad.

De los hechos descritos por Fiscalía se extrae que el concurso homogéneo se predica exclusivamente del delito de concusión en virtud a dos exigencias económicas de parte del acusado, que pueden identificarse así: i) a través del abogado Gabriel Ramos Fontalvo, a efecto de devolver el rodante; y ii) por intermedio del mismo profesional del derecho, a cambio de presentar un preacuerdo a través del cual la beneficiaría en aspectos punitivos y con la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia.

Por el contrario, el concurso homogéneo de los delitos de prevaricato por acción agravado y prevaricato por omisión agravado no tienen fundamento fáctico alguno. El Tribunal, en el sentido de fallo y en la sentencia, profirió condena exclusivamente por los delitos de prevaricato por acción agravado y concusión, este último relacionado con la presunta exigencia económica que hiciere el acusado a cambio de devolver el rodante[footnoteRef:26], en tanto que absolvió por el punible de prevaricato por omisión agravado. [26: Relacionado con la presunta exigencia económica que hiciere el acusado a cambio a efecto de devolver el rodante.] No obstante, omitió hacer referencia expresa acerca de si absolvía o condenaba al procesado por la concusión relacionada con la presunta exigencia económica realizada por el procesado a cambio de presentar un preacuerdo a través del cual beneficiaría a Steffi Díaz Atencia en aspectos punitivos y con la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, yerro que deberá ser corregido, pues esa circunstancia quebrantó, por omisión, el principio de congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia. A efecto de llevar a cabo la referida corrección, no se hace necesario decretar la nulidad de lo actuado.

Esto por cuanto en el presente caso hubo sentido del fallo y sentencia en relación con las conductas punibles de prevaricato por acción agravado, prevaricato por omisión agravado y concusión (sin el concurso homogéneo), por lo que esa puntual situación lleva a concluir que se debe salvaguardar la actuación en lo que atañe a tales delitos.

Tampoco resulta viable que esta Corporación emita decisión complementaria, porque de esa forma se limitaría a las partes el ejercicio de los derechos de contradicción, a la segunda instancia y a la interposición del recurso extraordinario de casación. Entonces, para la corrección de la irregularidad advertida, se acudirá a la ruptura de la unidad procesal y se expedirán copias de la carpeta y los registros que contienen la actuación, en orden a que por cuerda separada el Tribunal emita el sentido del fallo y profiera la sentencia a que haya lugar en relación con el delito de concusión deprecado por la Fiscalía, relacionado con la presunta exigencia económica realizada por el procesado a cambio de presentar un preacuerdo a través del cual beneficiaría a Steffi Díaz Atencia en aspectos punitivos y con la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia.

Este criterio ya fue aplicado por la jurisprudencia de la Sala en eventos similares al que ahora ocupa su atención. En sentencia CSJ AP 29 abr. 2015, rad. 43170 se sostuvo lo siguiente: La congruencia entre la acusación y la acusación y la sentencia hace parte del debido proceso; ésta comporta la armonía que entre dichos actos debe existir en sus aspectos personal, fáctico y jurídico, último que se afecta en los eventos en que deja de considerar uno o varios delitos imputados en el pliego de cargos (incongruencia omisiva).

(…) La evidente ausencia de pronunciamiento en las sentencias de primera y segunda instancia acerca del concurso homogéneo del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, por el que también fue acusado (…), lleva a la conclusión de que efectivamente se quebrantó, por omisión, el principio de congruencia. El artículo 10 de la ley 906 de 2004, rector del presente trámite, establece que las actuaciones procesales se deben desarrollar teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia y que los funcionarios judiciales hagan prevalecer el derecho sustancial.

Igualmente, determina el inciso quinto de la citada disposición, que los jueces de control de garantías y conocimiento están en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes. Ahora bien, advertido que la sentencia dejó de pronunciarse sobre algunos de los delitos imputados en la acusación –el concurso homogéneo de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado-, el yerro debe ser corregido.

Como por los delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado, sí existe adecuado pronunciamiento judicial, no se hace necesario decretar la nulidad de lo actuado. Tampoco resulta viable que esta Corporación emita decisión complementaria, porque limitaría a las partes en el ejercicio de los derechos de contradicción, a la segunda instancia y a la interposición del recurso extraordinario de casación. Entonces, para la corrección de la irregularidad advertida, se acudirá a la ruptura de la unidad procesal y se expedirán copias de la carpeta y los registros que contienen la actuación, para que por ser separado el Juzgado de primera instancia profiera el fallo referido al concurso homogéneo del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado.

Este criterio ya fue aplicado por la jurisprudencia de la Sala en eventos similares al que ahora ocupa su atención, en trámites regidos por la Ley 600 de 2000, razonamientos que guardan coherencia conceptual y normativa con las disposiciones propias del sistema regido por la Ley 906 de 2004, el que aquí se reitera (CSJ SP 20 nov. 2001, rad. 15664; y 12 ago. 2009, 32189)[footnoteRef:27]. [27: Posición reiterada en CSJ AP, 10 jun. 2015, rad. 44693;

CSJ SP, 19 ago. 2015, rad. 46312; CSJ SP, 10 may. 2016, rad. 44425; CSJ SP, 24 ago. 2016, rad. 45175; CSJ SP 26 oct. 2016, rad. 45654; y CSJ SP 14 feb. 2018, rad. 51233.] Ahora, sería del caso también declarar la ruptura de la unidad procesal en torno al concurso homogéneo de los delitos de prevaricato por acción agravado y prevaricato por omisión agravado, atribuidos por la Fiscalía en el acto complejo de acusación –escrito y formulación verbal-, sino fuera porque, como se indicó anteriormente, no existe una imputación fáctica frente a los mismos, por lo que no habría lugar a emitir decisión de fondo alguna en torno a esas conductas. 3.

Del delito de prevaricato por acción El tipo penal de prevaricato por acción se encuentra definido en el artículo 413 del Código Penal, en los siguientes términos: Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses [footnoteRef:28]. [28: Con el aumento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.] En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado, en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: ( i ) un sujeto activo calificado, es decir, servidor público;

( ii ) una resolución, dictamen o concepto proferido por éste en función de su cargo; y ( iii ) la manifiesta contrariedad con la ley predicable de aquel pronunciamiento. (CSJ AP, 31 oct. 2018, Rad. 49.202). En efecto, si para la activación de la persecución penal la Carta Política requiere la existencia de una conducta típica, o lo que es lo mismo, objetivamente ajustada a alguno de los comportamientos sancionables descritos en la legislación sustantiva, para el contexto del prevaricato por acción derivado de una equivocada aplicación del ordenamiento jurídico, esta Corporación ha indicado que resulta necesario: (i) delimitar las normas aplicables al caso;

(ii) precisar la manera como las mismas fueron aplicadas por el sujeto activo; y (iii) realizar un juicio valorativo, que no está orientado a establecer la corrección de la decisión, sino su manifiesta contradicción con el ordenamiento jurídico.[footnoteRef:29] [29: CSJ SP, 23 ene. 2019, Rad. 50.419. Reiterado en: AP 22 mar. 2019, Rad 52.018.] En cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción sólo es atribuible a título de dolo, conforme al artículo 21 del Código Penal, según el cual todos los delitos de la parte especial corresponden a conductas dolosas salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales.

Así, la Corte ha puntualizado que para condenar por esta modalidad delictiva “resulta imprescindible comprobar que el autor sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo” (CSJ SP, 27 jul. 2011, Rad. 35.656). De esa forma, al no existir una previsión concreta de tal naturaleza en la redacción del artículo 413 precitado, su configuración se circunscribe a la idónea demostración de que el agente obró con el conocimiento y la voluntad de contrariar palmariamente el orden jurídico a través de la determinación adoptada. 4.

Estudio del caso concreto frente al delito de prevaricato por acción 4.1 En este asunto, no cabe duda y tampoco se discute: (i) la identidad del procesado; ii) su calidad de servidor público como Fiscal 24 Seccional de Barranquilla para la fecha en que adoptó la determinación de entregar el vehículo de placas MHW-392; y iii) haber proferido, el 20 de octubre de 2014, orden mediante la cual entregó el referido rodante a Jairo Humberto Rada Atencia. 4.2 Respuesta a la apelación formulada por la defensa respecto a la manifiesta contrariedad de la orden de entrega del vehículo con la ley. 4.2.1 La defensa sostiene que el Tribunal se equivocó al considerar que no era posible realizar la entrega del vehículo por la existencia de una medida cautelar de suspensión del poder dispositivo sobre el mismo. 4.2.2 Lo primero que debe advertir la Sala es que el a quo no fundamentó la decisión en ese único aspecto, sino que concluyó que la entrega no era procedente en virtud a que dicho bien se encontraba en una circunstancia en la cual procedía el comiso (haber sido utilizado por Steffi Díaz Atencia, su propietaria, para transportar aproximadamente 5 kilogramos de cocaína). 4.2.3 Conforme lo indica el artículo 82 de la Ley 906 de 2004, el comiso procede sobre los bienes utilizados o destinados a ser utilizados en los delitos dolosos como medio o instrumentos para la ejecución del mismo.

El artículo 83 de la misma normatividad indica que las medidas materiales y jurídica sobre bienes susceptibles de comiso son: i) la incautación y ocupación; y ii) la suspensión del poder dispositivo. Éstas proceden sobre bienes que han sido utilizados o estén destinados a ser utilizados como medio o instrumento de un delito doloso. En cuanto a la devolución, el artículo 88 ibidem refiere que antes de formularse la acusación y en un término que no puede exceder de seis meses, serán devueltos los bienes y recursos incautados u ocupados a quien tenga derecho a recibirlos cuando se determine que no se encuentran en una circunstancia en la cual procede su comiso.

Lo anterior permite a la Sala afirmar que el Tribunal acertó al considerar manifiestamente contraria a la ley la orden proferida por el acusado. Esto en razón a que era improcedente la entrega del rodante, contrario a lo referido por la defensa, pues fue utilizado por su propietaria (Steffi Díaz Atencia) para transportar aproximadamente 5 kilogramos de cocaína, situación que lo colocaba en una circunstancia en la cual procedía el comiso.

Ello en concordancia con la suspensión del poder dispositivo decretada por el Juzgado 2° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla el 1° de octubre de 2014, la cual fue impuesta precisamente por ese motivo. 4.2.5 En conclusión, no le asiste razón al apelante, pues el hecho que el rodante se encontrara afectado con la medida cautelar de la suspensión del poder dispositivo no descarta la improcedencia de la entrega del rodante ni la manifiesta contrariedad de la orden cuestionada con el contenido de los artículos 82, 83 y 88 de la Ley 906 de 2004. 4.3 Respuesta a la apelación formulada por la defensa respecto a la ausencia de dolo por la presunta inducción en error. 4.3.1 La defensa asegura que CONTRERAS AMARIS fue inducido en error por parte del abogado Gabriel Ramos Fontalvo, circunstancia que permite inferir la ausencia de dolo. 4.3.2 Lo primero que debe advertir la Sala es que se encuentra acreditado el conocimiento del procesado respecto de la manifiesta ilegalidad de la orden cuestionada.

Ello en virtud a lo siguiente: 4.3.2.1 El 14 de octubre de 2014, días previos a la elaboración de la orden cuestionada, OSCAR MARCELO CONTRERAS AMARIS suscribió escrito de acusación[footnoteRef:30] en contra de Steffi Díaz Atencia por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en el cual incorporó como hechos jurídicamente relevantes los siguientes: [30: Folio 34 a 39 de de la carpeta No. 3 de evidencia de la Fiscalía.] Los hechos que originaron la aprehensión de la señora STEFY DIAZ ATENCIA, sucedieron en esta ciudad, ya que mediante información de fuente humana se tuvo conocimiento que en horas de la noche serian transportados al municipio de puerto (sic) Colombia cinco kilos de cocaína que iban dentro de una camioneta marca Chevrolet captiva, color acero moca o Champag de placas MHW 392, la cual sería conducida por una fémina de quien se asegura es la propietaria de la misma.

A la altura del kilómetro 2 sitio conocido como la Y de los chinos vía a puerto (sic) Colombia, en un puesto de control se intercepto (sic) la camioneta anteriormente descrita en la cual se transportaban dos personas de sexo femenino… Estando en el lugar la señora STEFY DIAZ ATENCIA, manifiesta llevar droga en el vehículo… motivo por el cual se le solicita indique el lugar exacto donde llevaba la droga, es así como la misma señora accede a abrir la parte trasera del automotor, en donde se hallan (4) cuatro paquetes en forma rectangular, envueltos en cinta transparente con una sustancia sólida pulverulenta de color blanco hueso, con características similares a la cocaína … [footnoteRef:31].

(Subrayas por fuera del texto original). [31: Folio 35 de la carpeta No. 3 de evidencia de la Fiscalía.] A folio 3 del escrito de acusación en comento, al realizar un recuento procesal de la actuación el aquí procesado indicó: En cuanto al vehículo de placas MHW-392 marca Chevrolet incautado, la fiscalía solicita la suspensión del poder dispositivo con fines de comiso, a lo que el despacho accede decretando la suspensión del poder dispositivo del mismo.

De lo transcrito se extrae, sin lugar a equívocos, que CONTRERAS AMARIS conocía que el vehículo en comento fue utilizado por su propietaria para cometer delito doloso y que se llevó a cabo diligencia ante juez de control de garantías en la que decretó la suspensión del poder dispositivo del mismo. 4.3.2.2 Ahora, si bien el procesado no participó en las audiencias preliminares, se sabe que se enteró sobre la realización de la audiencia anteriormente referida (conforme se extrae del escrito de acusación), celebrada el 1° de octubre de 2014 ante el Juzgado 2° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla.

Por lo tanto, resulta importante señalar que en dicha diligencia la Fiscalía solicitó la suspensión del poder dispositivo del rodante conforme a los siguientes argumentos: … la tercera pretensión de la Fiscalía va encaminada a que su señoría decrete la suspensión del poder dispositivo respecto del vehículo en que se plantea fingió como elemento de la comisión del delito que es el vehículo tipo camioneta marca Chevrolet Captiva, color acero de placas MHW392 y consecuencialmente o mejor que se legalice la incautación de tal rodante con fines de decomiso.

(…) Aquí es evidente señor Juez que este vehículo de placas MHW392 fue utilizado para la comisión de un delito doloso, las circunstancias en que fue incautado tal rodante se encuentran consignadas en un informe ejecutivo de captura que da cuenta la incautación de este rodante… (…) y tan es así que ese vehículo fue utilizado para la comisión de un delito doloso que en el informe ejecutivo se da cuenta de un sitio no habitual en este tipo de camionetas o de vehículos en el que se encontraba la droga pues no otra intelección diversa puede dársele a lo que ese respecto se indica a folio 8.

Dice: “la misma señora Steffi Atencia nos abre la parte trasera del automotor una caja adherida al lado izquierdo de la camioneta abriendo el lugar donde se encontró una sustancia solida pulverulenta envuelta en cinta transparente de manera prensada”. (…) …comporta ello que fue utilizado evidentemente ese vehículo para la comisión de un delito doloso por ello es procedente la legalización de la incautación de ese rodante con fines de comiso.

(…) …también se decanta que eventualmente ese vehículo fue utilizado por la encartada para esos menesteres ilegales y además fluye de manera cardinal que este vehículo es de su propiedad pues no puede dársele a un documento como es la licencia de transito referida a tal rodante que se encuentra visible a folio 32 donde consta que ese vehículo es de propiedad de la Señora Stefy Díaz Atencio según la licencia transito 13285324 es decir de la persona que se proyecta como penalmente responsable… [footnoteRef:32]. [32: Récord 00:00:15 y siguientes del audio No. 3 de la audiencia llevada a cabo entre el 30 de septiembre y el 1° de octubre de 2014 dentro del proceso con radicado No. 080016001055201408419.] Sobre el particular, el juez de control de garantías al declarar legal la incautación del rodante afirmó lo siguiente: …aquí el bien era el elemento mecánico a través del cual se transportaba los alucinógenos, además del hecho mismo que tiene un compartimiento en la parte trasera donde guardaba el alijo de droga.

Así entonces efectivamente se puede inferir hasta qué punto hay responsabilidad, que ese bien estaba siendo utilizado como medio o instrumento de un delito doloso, y está destinado para la ejecución del delito doloso. Entonces procede la medida cautelar, la medida material ya está dada toda vez que efectivamente el bien está en poder de la policía judicial.

Dice el artículo 83 que la medida material son la incautación y la ocupación, el bien está incautado, y el despacho decreta la medida jurídica que es la suspensión del poder dispositivo, efectivamente porque ya es legal como se dijo en esa audiencia de incautación y porque cumple los fines del articulo 83 a través de unos medios o un vehículo que ha sido utilizado como instrumento para un delito doloso [footnoteRef:33]. [33: Récord 00:14:41 y siguientes del audio No. 3 de la audiencia llevada a cabo entre el 30 de septiembre y el 1° de octubre de 2014 dentro del proceso con radicado No. 080016001055201408419.] De lo transcrito se extrae que ante el juez de control de garantías se debatió de manera concreta lo concerniente a la utilización del rodante como medio para transportar sustancia estupefaciente, circunstancia que motivó la legalización de la incautación y la imposición de la medida cautelar de suspensión del poder dispositivo. 4.3.2.3 Pese a lo anterior, conforme se indicó en precedencia, el acusado fundamentó la entrega en que el referido vehículo no tenía vocación para el comiso comoquiera que no estaba vinculado con los hechos materia de investigación. 4.3.2.4 Para la Sala se encuentra demostrada la decidida voluntad del procesado de proferir la orden manifiestamente contraria a la ley.

Esto en razón a que las disposiciones normativas que debía atender eran claras y no ofrecían diversas interpretaciones, y de la simple lectura de las mismas se podía extraer lo siguiente: i) el comiso procede sobre bienes utilizados o destinados a ser utilizados en los delitos dolosos como medio o instrumento para la ejecución del mismo; y ii) no es posible devolver un bien que se encuentre en una circunstancia en la cual procede el comiso.

Además el procesado no solo desatendió el ordenamiento jurídico, sino que al mismo tiempo desconoció la situación fáctica que dio lugar a la formulación de imputación contra Steffi Díaz Atencia, así como la legalización de la incautación y suspensión del poder dispositivo del vehículo. Nótese que en el escrito de acusación, suscrito por el propio procesado 6 días antes de que profiriera la orden cuestionada, consignó que el vehículo en efecto estaba relacionado con el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y que en la audiencia de suspensión del poder dispositivo ante juez de control de garantías se identificó que el rodante se encontraba en una circunstancia en la que procedía el comiso, situación que demuestra el conocimiento del procesado sobre estos aspectos. 4.3.3 En cuanto a la presunta inducción en error por parte del abogado Gabriel Ramos Fontalvo, la Sala advierte que si bien dicho profesional del derecho indicó en la solicitud de devolución que Jairo Humberto Rada Atencia era el propietario del automotor y que estaba cumpliendo con el pago de una obligación ante una entidad financiera, lo cierto es que tal circunstancia no tenía la entidad suficiente para inducir en error al procesado y tampoco significa que ello le impidiera saber que no podía entregar el rodante.

Se tiene que el expediente puesto a disposición de CONTRERAS AMARIS, a efecto que realizara el escrito de acusación o solicitara la preclusión de la investigación, contaba con copia de los documentos del rodante, concretamente de la licencia de tránsito No. 10003785324 correspondiente al vehículo particular de placas MHW-392[footnoteRef:34], en la cual aparece como única propietaria la ciudadana Steffi Díaz Atencia. [34: Folio 20 de la carpeta No. 3 de Evidencias de la Fiscalía.] Ello debió haber sido objeto de valoración por parte del acusado.

Sin embargo, solo tuvo en cuenta las afirmaciones contenidas en la solicitud de devolución suscrita por el abogado Gabriel Ramos Fontalvo y una comunicación suscrita por una auxiliar integral de servicios de la marca SUFI de Bancolombia en la cual se indicó: Atendiendo su solicitud nos permitimos informarle el saldo total de su obligación N° 00000000011551582 al día de hoy asciende a un valor de $8.301.365,40, correspondiente al vehículo de placa MHW392.

Fue con base en ello que decidió entregar el rodante, para lo cual señaló: Dichae (sic) entrega es Provisional teniendo en cuenta que el automotor esta (sic) pignorado a la Empresa SUFI del Banco Colombia y el obligado es el señor JAIRO HUMBERTO RADA ATENCIA[footnoteRef:35]. [35: Folio 33 de la carpeta No. 3 de evidencia de la Fiscalía.] A juicio de la Sala, el hecho que Jairo Humberto Rada Atencia tuviera a su nombre una obligación relacionada con el rodante no significaba que fuese el propietario del mismo o que tuviere derecho a recibirlo, máxime cuando contaba con prueba que indicaba lo contrario (como lo era la tarjeta de propiedad del automotor) y podía además realizar las verificaciones correspondientes en el Registro Único de Automotores a efecto de corroborar tal situación. Esta circunstancia resulta relevante en el asunto, pues demuestra la intención del acusado de entregar a Rada Atencia el vehículo en comento a pesar de que éste no era su propietario y la devolución del mismo no era procedente. 4.3.4 Conforme a las explicaciones precedentes, contrario a lo considerado por la defensa, el elemento subjetivo del tipo no se deduce por el hecho que CONTRERAS AMARIS entregó el vehículo sin acudir a un juez con función de control de garantías. 4.3.5 En definitiva, no le asiste razón al apelante pues CONTRERAS AMARIS sabía que el vehículo se encontraba en una circunstancia en la cual procedía el comiso y a pesar de ello de manera voluntaria decidió ordenar la entrega del mismo, circunstancia que no obedeció a una inducción en error por parte del abogado Gabriel Ramos Fontalvo. 5.

Del delito de concusión Según lo consagra el artículo 404 del Código Penal, el punible de concusión se configura cuando el funcionario público en ejercicio de sus funciones, con abuso de las mismas o de su cargo, solicita, induce o constriñe a alguien a dar u ofrecer para sí o un tercero, dinero o cualquier utilidad indebida. Ha precisado esta Sala[footnoteRef:36] en relación con el delito de concusión, que su estructuración requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: (i) sujeto activo calificado (servidor público);

(ii) abuso del cargo o de las atribuciones; (iii) ejecución de cualquiera de los verbos rectores: constreñir, inducir o solicitar un beneficio o utilidad indebidas; y (iv) nexo causal entre el acto del servidor público y la promesa de dar o entregar el dinero o la utilidad indebidos. [36: CSJ SP, 17 oct. 2018, Rad. 51.949. Posición reiterada en CSJ SP, 17 jun. 2020, Rad. 50.048. ] Independientemente de la modalidad de conducta ejecutada por el autor, forzosa se torna la concurrencia del ingrediente subjetivo predicable de la víctima denominado “metus publicae potestatis” o comprensión de no tener alternativa distinta a ceder a la pretensión del agente o asumir los perjuicios derivados de su negativa [footnoteRef:37]. [37: CSJ, SP, mar. 16 de 2014, Rad. 40461.

Posición reiterada en CSJ, AP, jul. 9 de 2014, Rad. 43835, CSJ, SP, oct. 27 de 2014, Rad. 34282 y CSJ SP, 17 jun. 2020, Rad. 50.048.] Por otra parte, se ha precisado que se trata de un delito de mera conducta, por lo que basta para su consumación la manifestación de constreñir, inducir o solicitar dinero u otra utilidad indebida, independiente de que el sujeto pasivo la cumpla [footnoteRef:38]. [38: CSJ, SP, jun. 1° de 2017, Rad. 46.165.

Reiterado en CSJ SP, 17 jun. 2020, Rad. 50.048. ] 6. Estudio del caso concreto frente al delito de concusión 6.1 No cabe duda y tampoco se discute: (i) la calidad de servidor público del procesado como Fiscal 24 seccional de Barranquilla; y ii) que en ejercicio de tal cargo conoció de la investigación seguida en contra de Steffi Díaz Atencia por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la cual resultó vinculado a la camioneta de placas MHW-392. 6.2.

Respuesta a la apelación formulada por la defensa respecto a la errónea valoración de las pruebas practicadas en el juicio. La defensa considera que el Tribunal valoró de manera errónea las pruebas practicadas durante el juicio oral puesto que con ellas no se acreditó, más allá de toda duda, que CONTRERAS AMARIS haya cometido el delito de concusión. 6.2.1 Sobre el particular, la Sala advierte que le asiste razón a la defensa pues las pruebas practicadas en juicio no permiten acreditar que el procesado haya ejecutado alguno de los verbos rectores del referido delito: constreñir, inducir o solicitar un beneficio o utilidad indebidas.

Lo anterior por las siguientes consideraciones: 6.2.1.1 Durante el interrogatorio efectuado por Fiscalía, la ciudadana Steffi Díaz Atencia afirmó respecto a su relación con el procesado lo siguiente: Yo lo conocí a él una vez que me llevaron a un interrogatorio en el Banco Popular aquí en Barranquilla en el segundo piso… cuarto piso no me acuerdo, y pues ahí más en un interrogatorio para hacer un preacuerdo.

Ahí pues él me dice que pasemos a la oficina del frente y ahí es donde él me dice que pues negociamos que por $5.000.000 él me entrega la camioneta y hacemos el preacuerdo.[footnoteRef:39] [39: Récord 00:53:05 de la audiencia llevada a cabo el 7 de mayo de 2018. ] Posteriormente, en redirecto realizado por Fiscalía se le preguntó: Pregunta: Como quiera que ya el defensor lo resaltó el vehículo fue entregado en el año 2014 y esta diligencia es del año 2015.

¿Efectivamente concretamente en esa diligencia le solicitó a usted dinero por parte del doctor Contreras para la entrega del vehículo? Respuesta: Directamente no, a mí me pidió los 5 millones para lo del preacuerdo.[footnoteRef:40]  [40: Récord 01:31:10 de la audiencia llevada a cabo el 7 de mayo de 2018.] Luego, durante las preguntas realizadas por la defensa respecto del redirecto, precisó lo siguiente: Pregunta: Le repito, ¿en concreto le hizo o no le hizo exigencia el doctor Oscar Contreras Amaris, exigencias de dinero para la devolución de la camioneta?  Respuesta: A mi directamente no me lo hizo.[footnoteRef:41] [41: Récord 01:34:46 de la audiencia llevada a cabo el 7 de mayo de 2018.] Lo anterior permite afirmar a la Sala que el procesado no solicitó, indujo o constriñó a Steffi Díaz Atencia para que le entregara una suma de dinero a cambio de devolver el rodante de placas MHW-392. 6.2.1.2 A la misma conclusión arriba la Sala al analizar el testimonio de Jairo Humberto Rada Atencia, pues éste fue enfático en señalar que su abogado (Gabriel Ramos Fontalvo) fue quien le manifestó haber conversado con el procesado y que este último solicitó la suma de $7.000.000 para la materialización de la entrega del rodante. 6.2.1.3 Bajo ese panorama la Sala advierte que en el presente caso resulta fundamental el testimonio de Gabriel Ramos Fontalvo, pues conforme a la acusación formulada por la Fiscalía, la exigencia económica realizada por CONTRERAS AMARIS se hizo por intermedio de este ciudadano. Sobre el particular, al inicio del interrogatorio realizado por Fiscalía, Ramos Fontalvo indicó: Pregunta: Se tiene conforme a la declaración que rindió ayer la señora Steffi Díaz Atencia de algunas situaciones irregulares que se presentaron para la entrega de dicho vehículo automotor ¿qué conocimientos, si es que los tiene, frente a posibles irregularidades en la entrega del automotor?  Respuesta: Bueno cuando yo hice la solicitud dialogué inclusive con el doctor Contreras Amaris.

Le dije cuánto estaba cobrando la suma de $6.000.000. Posteriormente después de esa conversación yo no toqué más el tema porque de manera sorprendente el señor Jairo después que ya yo hice la solicitud, el señor Jairo apareció con el oficio de entrega manifestándome que el doctor Contreras Amaris le había exigido cierta suma de dinero para la devolución del vehículo automotor, yo me sorprendí, no obstante yo no fui testigo de esa entrega de dinero.

No puedo asegurar, pero eso fue lo que me dijo el señor Jairo Atencia de que doctor Contreras Amaris le había exigido un dinero para la entrega de dicho automotor y que conmigo, con el negrito, así se refirió al negrito, yo no hago ninguna clase de negocio… Pregunta: Sobre esa incidencia de dinero que usted dice que supo pero que no le consta si se entregó o no concretamente ¿quién a quien le hizo una exigencia de dinero?  Respuesta: En principio como le dije, el doctor Contreras Amaris se reunió conmigo yo le había dicho que había cobrado $6.000.000, habíamos acordado de que la mitad para él y mitad  para mí, no obstante yo no tenía el dinero porque a mí no me lo había entregado el señor Jairo Atencia y posteriormente el señor Jairo Atencia me dice de que ya él había arreglado la situación del vehículo automotor y  que por ello el doctor se la había entregado y que conmigo, con el negrito, que conmigo no hacía ninguna clase de negocios….”[footnoteRef:42]. [42: Récord 00:18:00 del audio No. 1 de la audiencia llevada a cabo el 8 de mayo de 2018.] Conforme a la primera de las respuestas transcritas se advierte que, en principio, fue Ramos Fontalvo quien le manifestó a Jairo Rada Atencia sobre el cobro de la suma de $6.000.000, y que posteriormente se lo comunicó al procesado.

Así mismo, que luego de eso el procesado se comunicó directamente con Rada Atencia y le exigió directamente a éste la suma de dinero. De la segunda respuesta se extrae que el acusado no actuó en un plano de superioridad derivado de su cargo o funciones públicas, sino que al parecer el servidor público y el abogado litigante actuaron en un terreno de igualdad en la medida en que acordaron la entrega del rodante a cambio de una promesa lucrativa.

Posteriormente, continuando con el interrogatorio, el referido testigo precisó: Pregunta: Bueno retomando sus respuestas que ha dado, ha indicado que usted se reunió con el doctor Contreras Amaris y que usted había dicho que había cobrado $6.000.000, pero manifestó una partecita donde dice “mitad para él y mitad para mí”, es decir, concrete esa afirmación, ¿a qué se refiere?  Respuesta: Se había cobrado $6.000.000, tres para él y tres para mí. Pregunta: “para él” ¿quién es?  Respuesta: El doctor Contreras Amaris.

Pregunta: ¿Pero por qué razón parte de esos 6.000.000 eran para el doctor Contreras Amaris? ¿Cuál es la razón para ello?  Respuesta: Indiscutiblemente era para obtener la entrega del vehículo automotor. Si eso no se hubiera dado tenga la plena seguridad que ese vehículo automotor no hubiese estado en manos del propietario del señor Jairo[footnoteRef:43]. [43: Récord 00:22:18 del audio No. 1 de la audiencia llevada a cabo el 8 de mayo de 2018.] Continuando con el análisis correspondiente, la Sala advierte que el testigo conoció de la entrega del dinero por las manifestaciones que Jairo Humberto Rada Atencia le hizo y no porque haya percibido el hecho de manera directa.

Al respecto se tiene lo siguiente: Pregunta: Ahora dice usted que sobre la entrega del vehículo automotor Jairo Rada le comentó que él le había dado un dinero al doctor Contreras, específicamente ¿cuánto dinero para la devolución de ese vehículo dijo Jairo Rada que le había entregado al doctor Contreras? Respuesta: Yo no recuerdo muy bien, pero parece ser que fueron $3.000.000 que fue lo que me comentó Jairo [footnoteRef:44].  [44: Récord 00:13:35 del audio No. 2 de la audiencia llevada a cabo el 8 de mayo de 2018.] Luego de ponérsele de presente los audios de las interceptaciones, y prosiguiendo con el interrogatorio, el testigo afirmó: Pregunta: Cuando Jairo hace mención, de acuerdo a esta conversación, que dice “cuadra siquiera cuatro y medio”, ¿a qué se refería y cuadrar con quién?  Respuesta: No, la verdad es que eso ha pasado tanto tiempo yo no recuerdo exactamente, pero es fácil colegir de que él estaba pidiendo rebaja de la suma de dinero que yo la había cobrado.

Pregunta: ¿Quién? Respuesta:   De lo que yo la había cobrado a él… yo le había cobrado en principio $6.000.000 por la devolución del vehículo automotor. Pregunta: Textualmente, de acuerdo la transliteración, dijo usted “mejor es sacarlo y hablar con el man para que el man no lo entregue sino acceder en principio con él ahora pues”, y Jairo responde “no, pero sí cuadra en cuatro y medio, yo voy a ver si consigo mira”.

Esa conversación recuerda de qué se trataba. Respuesta: Se trataba precisamente de lo que yo había cobrado, creo que es eso, lo que yo la había cobrado a él $6.000.000, él estaba pidiendo rebaja, pero como le digo, eso no llegó a ningún término feliz porque esa plata nunca llegó a mis manos[footnoteRef:45].  [45: Récord 00:03:10 del audio No. 3 de la audiencia llevada a cabo el 8 de mayo de 2018.] Posteriormente, durante el contrainterrogatorio efectuado por la defensa, el testigo ratifica su postura en los siguientes términos: Pregunta: Usted literalmente manifestó “yo había cobrado $6.000.000, mitad para él y mitad para mí, ¿es eso cierto? Respuesta: Cierto.

Pregunta: ¿Es el cobro que usted había realizado a quién?  Respuesta: A Jairo Atencia[footnoteRef:46]. [46: Récord 00:24:26 del audio No. 3 de la audiencia llevada a cabo el 8 de mayo de 2018.] De lo trascrito resulta palpable que el procesado en ningún momento exigió dinero por intermedio de Gabriel Ramos Fontalvo. 6.2.1.4 Frente a las interceptaciones telefónicas la Sala advierte que de ellas se extrae que OSCAR MARCELO CONTRERAS AMARIS no participó en tales conversaciones y con las mismas no es posible acreditar la presunta exigencia económica por parte del acusado a través del abogado Gabriel Ramos Fontalvo, circunstancia que confirma la importancia del testimonio de este último ciudadano. 6.2.1.5 De lo expuesto la Sala considera que no encuentra acreditado que el aquí procesado haya abusado de su cargo o sus funciones para solicitar, inducir o constreñir a Jairo Humberto Rada Atencia o Steffi Díaz Atencia a través del abogado Gabriel Ramos Fontalvo para lograr la entrega del dinero a cambio de devolver el vehículo automotor.

Ello por cuanto no se comprobó que el procesado haya empleado medios coactivos que minaran la voluntad de Jairo Humberto Rada Atencia o Steffi Díaz Atencia, o se les haya amenazado manifiestamente con actos de poder para conseguir el lucro o la utilidad indebida pretendidos. Tampoco es posible afirmar que el procesado haya instigado o persuadido a dichos ciudadanos con el fin de que entregaran el dinero a cambio de realizar la devolución del rodante, o que haya existido solicitud expresa, clara e inequívoca –en donde no haya lugar a dudas- de parte del acusado con el ánimo de entregar el vehículo de manera irregular, y por ese camino ilegal, percibir la cantidad de dinero exigida. 6.2.2 Adicionalmente, no se probó la concurrencia del ingrediente subjetivo predicable de la víctima denominado “metus publicae potestatis” o comprensión de no tener alternativa distinta a ceder a la pretensión del agente o asumir los perjuicios derivados de su negativa.

Ello en virtud a que no se demostró que Jairo Humberto Rada Atencia, Steffi Díaz Atencia o Gabriel Ramos Fontalvo se vieran compelidos a pagar por el miedo a la condición de servidor público del procesado, sino que, como se dijo anteriormente, al parecer el servidor público y los precitados ciudadanos actuaron en un terreno de igualdad en la medida en que acordaron la entrega del rodante a cambio de una promesa lucrativa. 6.2.3 Por lo anterior, el delito de concusión no alcanza su configuración ni siquiera en grado de tentativa, por ausencia de los elementos constitutivos del referido tipo. 6.2.4 No obstante, ha de advertirse que existen elementos indicativos que permiten inferir que CONTRERAS AMARIS estuvo involucrado en actos de corrupción y que la calificación jurídica atribuida por la Fiscalía fue errada comoquiera que la presunta exigencia económica se enmarcó en una negociación ilícita con Jairo Humberto Rada Atencia, Steffi Díaz Atencia y Gabriel Ramos Fontalvo, por lo que eventualmente estaría incurso en el punible de cohecho propio, lo que procederá a analizar la Sala. 7.

Del delito de cohecho propio La conducta se encuentra tipificada como delito en el artículo 405 del Código Penal, así: «el servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales…» Esta Sala ha señalado que el ilícito se realiza cuando el sujeto activo cualificado recibe para sí o para otro, dinero o utilidad diversa a éste o acepta promesa remuneratoria, con el fin de i) retardar un acto propio del cargo, ii) omitirlo, o iii) ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales.

Para que la conducta pueda ser punible se exige que el servidor tenga pleno conocimiento de que está prohibida la conducta de recibir dinero o cualquier otra utilidad de persona que tenga alguna clase de interés en los resultados de un asunto sometido a su conocimiento, el cual deba resolver por razón de su cargo o sus funciones, y sin embargo, voluntariamente acepte la promesa o reciba para su beneficio la dádiva u ofrenda dada por el particular.

La conducta no requiere que el servidor reciba el dinero o la utilidad; lo que la norma busca amparar es la transparencia, rectitud, imparcialidad, integridad, legalidad y objetividad que debe irradiar la administración pública, evitando que se menoscabe el perfil de impecabilidad y buena gestión que debe caracterizar a las instituciones públicas y sus integrantes en un Estado de derecho.

Jurisprudencialmente, la Corte ha señalado que: La configuración de este punible demanda la convergencia de los siguientes elementos: Un sujeto activo calificado, por requerir que el supuesto de hecho sea ejecutado por un servidor público permanente o transitorio, y el pasivo constituido por la administración pública y finalmente por el Estado como titular del bien jurídico tutelado, no obstante, también puede resultar perjudicada una persona natural.

El objeto jurídico se relaciona con la necesidad de impedir que la administración pública y sus cargos sean el origen de enriquecimientos indebidos, y usados como instrumentos de injusticia, mientras el material está integrado por el acto vendido, cuya realización dependerá del pago o el cumplimiento de lo ofrecido. En el momento de la dación o aceptación de la promesa el sujeto agente ha de ostentar la condición de servidor público y tener facultad para decidir lo pedido o tener la posibilidad de hacerlo.

La ilicitud se debe valorar en el instante de la entrega o la aceptación antes del retardo, omisión o ejecución del acto ilegal, sin requerir su ejecución para alcanzar el perfeccionamiento. El acto ha de ser futuro, atendiendo a que el fin de la dádiva o la promesa es obtener del actor hacer u omitir algo, encerrando con ello el inicial pago o aceptación de la promesa y después el acto convenido.

La gratificación debe tener el alcance de recompensa o estimulo como contraprestación por lo prometido a realizar, es intrascendente la cuantía y el pago o cumplimiento de lo ofrecido. El agente debe tener la competencia para ejecutar el acto arbitrario bien sea por acción u omisión, o tener la posibilidad de realizarlo, por su calidad, por el organismo a que pertenece o el oficio que ejecuta.

El acto propio de la función es realizado por el agente atendiendo sus facultades específicas deferidas por la ley. La pretermisión implica tener la competencia pues solo se puede omitir o retardar los comportamientos que está compelido a cumplir o ejecutar en determinado plazo. El convenio para realizar un acto contrario a los deberes oficiales, conlleva la violación de las atribuciones concedidas por la constitución o la ley.

El material tiene que ver con el precio o la promesa. Promesa es el ofrecimiento de un estímulo por su actuación. Remunerar es retribuir, gratificar, recompensar, pagar o premiar no solo con dinero sino de otras maneras. El costo o la promesa pueden ser para el autor o para un tercero que en todo caso ha de ser indebido, no interesa para su perfección el monto o la calidad de lo cedido o prometido.

Debe ser trascendente como para constituir causa eficiente de la conducta, basta el sólo acuerdo. Recibirá o aceptará la dádiva o la promesa de forma directa cuando en persona toma el dinero o la utilidad indebidos o admite o accede a la promesa, e indirecta de hacerlo por medio de un tercero. La conducta es alternativa recibir dinero u otra utilidad, o aceptar promesa remuneratoria, con el propósito de retardar u omitir un acto propio del cargo, o ejecutar uno contrario a sus deberes.

No cabe la tentativa porque el delito se perfecciona desde el momento en que el funcionario acepta la promesa remuneratoria[footnoteRef:47]. [47: CSJ AP, 23 mar. 2017, rad 34282A.] 8. Estudio del caso concreto frente al delito de cohecho propio 8.1 Cabe precisar que el cohecho propio y el prevaricato por acción agravado se encuentran estrechamente relacionados desde el punto de vista fenomenológico y jurídico. 8.2 En criterio de la Corte, el estudio de las pruebas practicadas en juicio, conforme a las reglas de la sana critica, demuestra que OSCAR MARCELO CONTRERAS AMARIS aceptó promesa remuneratoria por parte de Gabriel Ramos Fontalvo y recibió dinero para ejecutar un acto contrario a sus deberes oficiales, como lo fue proferir una orden manifiestamente contraria a la ley.

Lo anterior en virtud a la demostración de lo siguiente: 8.2.1 Como ya ha sido señalado, no se discute la calidad de servidor público del aquí procesado, y que éste conoció de la investigación seguida en contra de Steffi Díaz Atencia por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la cual resultó vinculada la camioneta de placas MHW-392. 8.2.2 Se demostró que existió un convenio entre el acusado, Gabriel Ramos Fontalvo y Jairo Humberto Rada Atencia, el cual consistió en que el primero se comprometía a entregar el rodante a cambio que le fuera proporcionada una suma de dinero.

Sobre el particular, Ramos Fontalvo declaró haber dialogado con CONTRERAS AMARIS el día que presentó la solicitud de devolución. En dicha reunión acordaron que el procesado recibiría $3.000.000.oo a cambio de efectuar la entrega del vehículo de placas MHW-392. Contó que en aquél encuentro le informó al acusado que le había cobrado $6.000.000.oo a Jairo Humberto Rada por la entrega del rodante y que convinieron la división de dicha suma en partes iguales.

Su relato se corroboró con las interceptaciones telefónicas conocidas durante el juicio, respecto de las cuales Ramos Fontalvo aceptó ser uno de los interlocutores. En ellas se percibe que en efecto se estaba realizando una negociación relacionada con la entrega del rodante que había sido afectado con medida cautelar. Veamos: JAIRO: Cuéntame mijo DR. RAMOS: No, no ya yo me vine, me vine para la URI, ya yo le dije al man que, haga esa vaina así, porque ajá que más se puede hacer mijo JAIRO: No marica DR. RAMOS: Tampoco lo que ellos digan tampoco, marica porque aja, no marica lo que pasa es que es una situación difícil por el hijueputa COMISO ese que decretó el man marica JAIRO: Pero ven acá RAMOS vamos a otra cosa, pero ese carro he, ósea el pide cinco barras y el carro va a salir limpio DR. RAMOS: o sea después se pide la revocatoria pero por lo menos ya tú lo tienes en tu poder, se pide la revocatoria de esa medida y que, es mejor sacar eso así (…) JAIRO: No pero si cuadra si quiera en cuatro y medio marica yo voy a ver si consigo… DR. RAMOS: No joda, así es que es papá, si fuera yo, si fuera yo te dijera hey sí, pero es que no soy yo[footnoteRef:48] (Sic). [48: Folio 7 de la carpeta No. 1 de evidencia de la Fiscalía.] Lo anterior no solo demuestra la negociación ya descrita, sino el hecho que el vehículo se encontraba en una circunstancia en la que procedía el comiso, por lo que resultaba más difícil lograr su entrega.

También se cuenta con el testimonio de Jairo Humberto Rada Atencia, quien corroboró el hecho que su abogado fue quien entabló comunicación con el aquí procesado y que fue a través de dicho profesional del derecho que se acordó la entrega del vehículo a cambio de dinero. Veamos: Respuesta: El doctor Ramos me llama y me dice que le pase un dinero para la entrega de la camioneta.

Pregunta: ¿Cómo así?, explíquese mejor… Respuesta: Por eso, el doctor Ramos me dice “ya hablé con el Fiscal, dame un billete ahí para que te entreguen la camioneta”. (…) Pregunta: ¿Y usted sabe cuál Fiscal? Respuesta: El doctor Contreras. Eso me dijo él. (…) Pregunta: ¿Cuánto dinero le solicitaron para “entregar esa camioneta?”, como usted dice.

Respuesta: Siete millones. Pregunta: De acuerdo con lo que le dijo el doctor Ramos a usted, que dice que había hablado con el doctor Contreras, ¿verificó con claridad si la plata era para el doctor Contreras? Respuesta: Sí. Pregunta: ¿Si qué? Respuesta: Él me dijo que la plata era para el doctor, para que me entregara la camioneta.[footnoteRef:49]. [49: Récord 00:06:50 de la audiencia llevada a cabo el 20 de junio de 2018.] 8.2.3 No cabe duda que el móvil de dichos pagos consistió en la entrega del vehículo de placas MHW-392 a través de una orden manifiestamente contraria a la ley. 8.2.4 Ha de resaltarse que no existe prueba directa que acredite que el procesado recibió el dinero prometido para proferir la orden de entrega del rodante que, como ya fue analizado, fue manifiestamente contraria a la ley.

Esto en virtud a que Jairo Humberto Rada Atencia afirmó que le había entregado a Ramos Fontalvo el dinero y que este último fue el que lo entregó al aquí enjuiciado. Por su parte, Ramos Fontalvo afirmó que fue Rada Atencia quien hizo la entrega directamente. No obstante, tal situación en nada impide que pueda existir el conocimiento exigible para condenar porque (i) las inferencias lógico-jurídicas a través de operaciones indiciarias son plenamente aceptadas en la dinámica procesal introducida por la Ley 906 de 2004[footnoteRef:50], y (ii) porque aunado a los indicios obran pruebas directas sobre los elementos típicos esenciales del cohecho propio, especialmente sobre la ejecución de los actos contrarios a los deberes oficiales a que se habría comprometido el procesado. [50: “Las inferencias lógico jurídicas a través de operaciones indiciarias son pertinentes dentro de la sistemática procesal vigente para permitirle al juez un «convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda» (Ley 906 de 2004, artículo 7°), que cuando ello se alcanza le permitan proferir sentencias de condena en contra de los acusados”.

CSJ AP. 17 mar. 2009, rad. 30727. Posición reiterada en CSJ AP. 29 may. 2013, rad. 40515. ] Ahora bien, si se probó, de una parte, que existió promesa remuneratoria por parte de Gabriel Ramos Fontalvo y, de la otra, que Jairo Humberto Rada Atencia logró le fuera entregado el vehículo a través de la orden manifiestamente contraria a la ley; la única inferencia razonable es que el provecho económico fue obtenido por OSCAR MARCELO CONTRERAS AMARIS. 8.2.5 De otra parte, una vez acreditado que el procesado recibió dinero para adelantar labores contrarias a sus deberes dentro de la investigación que se encontraba en su despacho, la comprobación del elemento subjetivo del punible de cohecho propio resulta elemental, dado que para ello basta con acudir a inferencias derivadas de las circunstancias propias del punible juzgado.

En el caso concreto, a juicio de la Sala se encuentran probados los elementos cognitivo y volitivo en la conducta ejecutada por el acusado, entre otras razones porque su título de abogado y su gran trayectoria laboral le permitían advertir que recibir dinero constituye un comportamiento contrario a sus deberes como funcionario y que de contera afectó el bien jurídico protegido de la administración pública. 8.3 Desde esa perspectiva, se revocará parcialmente el fallo de primera instancia en el sentido de declarar que los hechos por los cuales fue condenado OSCAR MARCELO CONTRERAS AMARIS se adecuan al delito de cohecho propio previsto en el artículo 405 de la Ley 599 de 2000 y no de concusión que trata el artículo 404 del mismo estatuto. 9.

De la variación de la calificación jurídica Según lo ha definido la Sala, es procedente variar la calificación jurídica para condenar por una conducta punible distinta a la definida en la acusación, incluso cuando no corresponda al mismo título, capítulo y bien jurídico tutelado, a condición de que la nueva conducta corresponda al mismo género, la modificación se oriente hacia un delito de menor entidad, no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes y la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, siendo la inmutabilidad de los hechos presupuesto inamovible de la legalidad de la sentencia, en cuanto garantía esencial del derecho a la defensa[footnoteRef:51]. [51: CSJ SP, 19 feb. 2020, rad. 55368;

CSJ SP, 22 ago. 2018, rad. 46227; CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589; CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 41253 y CSJ SP, 25 jun. 2015, rad. 41685.] En el caso concreto se observa que el delito de cohecho corresponde al mismo título, capítulo y bien jurídico tutelado para el delito de concusión (administración pública). A su vez, el delito por el cual se proferirá condena en el presente caso es de menor entidad, pues comporta una pena de prisión de 80 a 144 meses, en tanto que para el punible de concusión la pena oscilaría entre 96 y 180 meses de prisión. Además, no se afecta el marco fáctico descrito por la Fiscalía en la acusación, pues del mismo se extrae que OSCAR MARCELO CONTRERAS AMARIS entregó el vehículo a través de una determinación manifiestamente contraria a la ley, la cual profirió a cambio de una promesa remuneratoria que le sería entregada para tal efecto. 10.

Redosificación punitiva 10.1 El punible de cohecho propio describe una pena de prisión de 80 a 144 meses, multa de 66.66 a 150 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses. Ante la concurrencia de circunstancias de mayor (art. 58-9-10 ídem) y menor punibilidad (55-1 ídem), la sanción habría que adecuarse en los cuartos medios, delimitados así: · Prisión Mínimo Medios Máximo 80 m. 96 m. 112 m. 128m. 144 m. · Multa Mínimo Medios Máximo 66,66 s. 87,495 s. 108,33 s. 129,165 s. 150 s. · Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas Mínimo Medios Máximo 80 m. 96 m. 112 m. 128m. 144 m. Cabe precisar que el Tribunal seleccionó el primer cuarto medio y no fijó las penas en el mínimo, sino que las aumentó así: 14,28 % respecto de la pena de prisión, 12,23 % frente a la multa e impuso el mínimo para la inhabilitación. Conforme a lo anterior, y respetando los parámetros legales tenidos en cuenta por el a quo, la pena de prisión en este caso se aumentará en 2,28 meses, por lo que se fija en 98 meses y 8 días.

La multa se aumentará en 2,54 SMMLV, por lo que se fija en 110,87 SMLMV. Finalmente, la pena de inhabilitación se fija en el mínimo, esto es, 96 meses. 10.2 Por su parte, el delito de prevaricato por acción describe una pena de prisión de 48 a 144 meses, multa de 66.66 a 300 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses.

Al aumentarse hasta en una tercera parte (por la circunstancia de agravación contenida en el artículo 415 de la Ley 599 de 2000), habrá de darse aplicación a lo descrito en el numeral 2° del artículo 60 de la Ley 599 de 2000[footnoteRef:52], por lo que los límites legales quedarían en 48 a 192 meses, 66.66 a 400 SMLMV y 80 a 192 meses. [52: El incremento se aplicará al máximo de la infracción básica.] Cabe aclarar que el Tribunal utilizó, de manera errada, el contenido del numeral 1° del artículo 60 de la Ley 599 de 2000, por lo que el aumento lo aplicó al mínimo y al máximo de la infracción básica.

Entonces, los extremos legalmente quedarían así: · Prisión Mínimo Medios Máximo 48 m. 84 m. 120 m. 156 m. 192 m. · Multa Mínimo Medios Máximo 66,66 s. 149,995 s. 233,33 s. 316,665 s. 400 s. · Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas Mínimo Medios Máximo 80 m. 108 m. 136 m. 164 m. 192 m. El Tribunal seleccionó el primer cuarto medio y fijó las penas de prisión y multa en el mínimo, en tanto que aumentó la inhabilitación en un 0,23 %.

Respetando los parámetros legales tenidos en cuenta por el a quo, las penas de prisión y multa se fijan en 84 meses y 149,995 SMLMV, respectivamente. En cuanto a la inhabilitación se aumentará en 1 día, por lo que dicha pena se fija en 108 meses y 1 día. 10.3 Partiendo del delito mayor o base (cohecho propio) para la pena de prisión, los 98 meses y 8 días se aumentarán en 17 meses y 14 días por el concurso heterogéneo con el punible de prevaricato por acción agravado[footnoteRef:53], para un total de 115 meses y 22 días. [53: El Tribunal decidió aumentar 20 meses de prisión en razón al concurso heterogéneo con el delito de prevaricato por acción agravado.

Dicho monto equivale al 20,8 % de la pena establecida para ese punible.] En cuanto a la multa, en contraste a lo dispuesto por el Tribunal[footnoteRef:54], procede la acumulación (art. 39-4 del C.P.), de manera que los 90,471 SMLMV por el cohecho propio sumado a 166,6 SMLMV asignados para el prevaricato por acción agravado, arrojaría finalmente una sanción pecuniaria de 257.071 SMLMV. [54: Como se indicó, el Tribunal de manera errónea tomó la pena más grave (en este caso la contemplada para el delito de prevaricato por acción agravado) y le sumó una cuantía igual por el delito de concusión. ] Partiendo del delito mayor o base (prevaricato por acción agravado) para la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, a los 108 meses y 1 día se le aumentarían 13 meses y 12 días (conforme a lo dispuesto por el a quo ), por lo que en definitiva habría que imponer 121 meses y 12 días.

No obstante, en virtud al principio de non reformatio in pejus, la Sala mantendrá la pena impuesta por el Tribunal, esto es, 120 meses de inhabilitación. 11. De los subrogados penales Teniendo en consideración que los delitos de cohecho propio y prevaricato por acción agravado previstos en el artículos 405 y 413 del Código Penal están excluido de beneficios y subrogados, dado que se trata de conductas que lesionan la administración pública, conforme lo establecido en el inciso 2° del artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, la Sala mantendrá la decisión del Tribunal de no conceder la suspensión de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural. 12.

De la sustitución de la prisión intramural por la del domicilio Como se refirió en los antecedentes, la primera instancia le sustituyó al procesado la detención preventiva en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 314-2 de la Ley 906 de 2004, porque aquél cuenta con más de 65 años de edad.

Si bien esta circunstancia está contemplada como causal que autoriza la sustitución de «la detención preventiva», también lo es que el artículo 461 ibídem remite a dicha norma para efectos de la sustitución de la ejecución de la pena. Y aunque para el momento en el que el Tribunal concedió el sustituto la sentencia no había cobrado ejecutoria, la Sala tiene decantado que una vez emitido el sentido del fallo, lo relacionado con la libertad del procesado debe mirarse a la luz de los subrogados penales, los fines de la pena y su forma de ejecución (CSJ SP, 13 nov. 2019, rad. 53863 y CSJ AP, 1° abr. 2020, rad. 51142).

Bajo ese contexto, ciertamente OSCAR MARCELO CONTRERAS AMARIAS cumple con el presupuesto objetivo previsto en el mencionado numeral 2° del artículo 314. Empero, esa misma norma (parágrafo introducido por la Ley 1142 de 2007) restringe el beneficio para delitos como el cohecho propio, una de las conductas objeto de condena en este asunto. En cuanto a dicha restricción, a propósito de la exequibilidad condicionada declarada en la sentencia C-318 de 2008[footnoteRef:55], en la segunda de las citadas providencias esta Sala precisó que incluso si se aceptara que lo resuelto por la Corte Constitucional sobre la detención domiciliaria frente a los delitos consagrados en el parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 puede extenderse al estudio de la prisión domiciliaria –como al parecer lo entendió en este caso el Tribunal–, habría que tenerse en cuenta lo siguiente: [55: En el entendido que el juez podrá conceder la sustitución de la medida, siempre y cuando el peticionario fundamente, en concreto, que la detención domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la detención preventiva, en especial respecto de las víctimas del delito, y en relación exclusiva con las hipótesis previstas en los numerales 2, 3, 4, y 5 del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007. ] En primer lugar, la Corte Constitucional no estableció que, frente a esos delitos, procede automáticamente el cambio del sitio de reclusión ante el hecho objetivo de que el procesado tiene 65 años o más. Tampoco puede pasar desapercibido que esa Corporación se pronunció frente a la detención domiciliaria, y tomó la decisión bajo el entendido de que se trata de una medida cautelar y no de una pena, y, bajo ese entendido, hizo hincapié en la gradualidad de este tipo de limitación de los derechos de quien no ha sido condenado.

Aun así, mantuvo en el procesado la carga de explicar por qué la privación de la libertad en el sitio de residencia “ no impide el cumplimiento de los fines de la detención preventiva ”. Así, de aceptarse que frente a la prisión preventiva tampoco procede la aplicación automática de la prohibición prevista en el parágrafo del artículo 314 en cita, necesariamente habría que concluir que el condenado mayor de 65 tiene la carga de explicar por qué los fines de la pena se cumplirían si su ejecución se materializara en su sitio de residencia, aspecto frente al que en este asunto no se pronunció la primera instancia, pues otros fueron los fundamentos de la decisión. Luego, como lo anunció el Ministerio Público, resultaba improcedente la sustitución de la pena concedida en favor del procesado.

Sin embargo, debido a que el Tribunal dejó supeditado dicho beneficio a la ejecutoria de la condena, lo que acontece ante el proferimiento de este fallo, resulta inane revocar en ese sentido la decisión adoptada por el a quo. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECRETAR la ruptura de la unidad procesal y, a su vez, DISPONER la expedición de copia íntegra de lo actuado con destino al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en orden a que proceda a anunciar el sentido del fallo y dictar la sentencia que corresponda, en los términos expuestos en la parte considerativa de este fallo.

SEGUNDO: REVOCAR parcialmente el numeral primero de la sentencia de fecha y origen indicados en precedencia, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: MODIFICAR, el numeral segundo de la misma providencia, en el sentido de CONDENAR a OSCAR MARCELO CONTRERAS AMARIS como autor del delito de cohecho propio en concurso heterogéneo con el delito de prevaricato por acción agravado e imponerle las penas principales de 115 meses y 22 días de prisión, multa de 257,071 salarios mínimos mensuales legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 120 meses.

CUARTO-. CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria 38