SP4087-2020(47856) — Corte Suprema

SP4087-2020(47856)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Magistrado ponente: José Francisco Acuña Vizcaya

Ley 1652 de 2013Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - La Corte una vez admitida la demanda entra a decidir de fondo Tesis: «Los defectos de postulación de la demanda fueron superados al admitirla a trámite con el fin de examinar de fondo los cargos que postula, los cuales persiguen como propósito común la absolución del acusado». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: derecho a la confrontación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: procedencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como prueba de referencia, cláusula residual incluyente ante eventos similares, requisitos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: del menor víctima, herramientas para utilizarlas, como prueba de referencia, aún si asiste al juicio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: del menor víctima, herramientas para utilizarlas, como prueba, deben cumplir con todos los requisitos legalmente exigidos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como prueba de referencia, requisitos, que la parte interesada solicite su aducción / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: incorporación al juicio, procedimiento / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, menor víctima de delitos sexuales (art. 206A), es prueba de referencia, admisibilidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, menor víctima de delitos sexuales (art. 206A), es viable incorporarlas como prueba, así comparezca al juicio oral Tesis: «Prueba de referencia. El Código de Procedimiento Penal la define como toda declaración realizada fuera del juicio oral que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o agravación punitivas, la naturaleza y extensión de daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en ese escenario . La práctica y valoración de las pruebas en el proceso penal, ha precisado la Corte , atiende diversos principios que le imprimen legalidad, aseguran el equilibrio y las garantías de sus actores, en tanto propenden porque las pruebas pertinentes se practiquen en la audiencia de juicio oral y público (principio de publicidad) ; permitiendo a las partes la facultad de controvertir tanto los medios de conocimiento que allí se presenten como los practicados fuera de la audiencia pública (principio de contradicción) ; y que esa actividad se desarrolle ante el juez de conocimiento, quien resolverá con base en las pruebas practicadas y controvertidas en su presencia (principio de inmediación) . La prueba de referencia afecta la magnitud de esos principios y acota los derechos de contradicción y confrontación de la parte contra la que se aduce. Por este motivo, su admisibilidad es excepcional y limitada a los eventos previstos por el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, esto es, cuando el declarante: a) manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) ha fallecido; e) es menor de 18 años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o de los tipificados en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c y 188d del Código Penal . También es posible aceptar la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos. Además, como todo medio de conocimiento, está sometida a las reglas de incorporación establecidas en la ley en orden a su valoración conjunta con las restantes pruebas aducidas de manera legal, regular y oportuna a la actuación . Por consiguiente, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última) , y expuesto los argumentos respectivos en el contexto de la causal que invoque, conforme lo preciso la Corte desde la decisión CSJ AP 30 Sep. 2015 Rad. 46153, en la cual consolidó el «procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte. Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente» . El procedimiento señalado para la incorporación de la prueba de referencia aplica cualquiera sea el proceso en que se pretenda aducir ese medio de conocimiento, sin reparar tampoco el motivo legal que justifique la solicitud, pues su cumplimiento contribuye a compensar la limitación a las facultades de confrontación y contradicción que sufre la parte contra la cual se aduce. Ritualidad obligada incluso en los casos del literal e.) del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, que acudió a normativizar la tendencia jurisprudencial orientada a garantizar el principio de prevalencia del interés superior de los niños dentro de las actuaciones penales en las que intervienen en su condición de víctimas de toda forma de agresión sexual, reforzando, en ese aspecto, lo establecido con antelación en los artículos 192 y 193-7 del Código de Infancia y Adolescencia, de manera que para blindarlos contra victimizaciones sucesivas, sus declaraciones en entrevistas recaudadas durante la instrucción del trámite, puedan tenerse como prueba de referencia, incluso si se opta por llevarlos a declarar en juicio (CSJ SP, 28 Oct. 2015 Rad. 44056 ; SP 04 Dic. 2019 Rad. 55651, SP 20 May. 2020 Rad. 52045) , atendiendo sí el trámite del debido proceso legal probatorio, por cuanto la prevalencia del interés superior de los niños no comporta la supresión de las garantías de la persona investigada ni la reversión de los principios básicos de la actividad probatoria previstos en la ley , conforme precisa la jurisprudencia de la Corporación . En síntesis, la valoración de declaraciones previas al juicio requiere que la parte interesada, de manera oportuna, solicite su inclusión como prueba de referencia y que el juez decrete formalmente su incorporación, habilitando la oportunidad a la parte contraria de controvertir tanto el fundamento de la solicitud como el contenido de la prueba». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: si las partes pretenden utilizar las anamnesis de las pericias sexológicas, psicológicas o psiquiátricas de menor de edad víctima de delitos sexuales, deben solicitar su incorporación como prueba de referencia Tesis: «Respecto de las anamnesis o declaraciones vertidas por los menores víctimas de delitos sexuales en reporte médicos, psicológicos o psiquiátricos - tema igualmente involucrado en la demanda -, es jurisprudencia de la Sala que, para ser valoradas por el sentenciador, la versiones allí contenidas debieron solicitarse en forma oportuna como prueba de referencia y decretarse como tales con acatamiento de los requisitos legales previstos para la admisión y decreto de esos medios de demostración». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Dictamen pericial: es necesario diferenciar la base fáctica de la base técnico científica / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: si las partes pretenden utilizar las anamnesis de las pericias sexológicas, psicológicas o psiquiátricas de menor de edad víctima de delitos sexuales, deben solicitar su incorporación como prueba de referencia / FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - Se configura: cuando se aprecia la declaración anterior al juicio como prueba de referencia, sin que se hubiera agotado el debido proceso probatorio para su admisión / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: del menor víctima, herramientas para utilizarlas, como prueba de referencia, aún si asiste al juicio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: prohibición de condenar con base exclusivamente en ella / PRINCIPIO PRO INFANS - La prevalencia de los derechos de los menores no significa que puedan eliminarse las garantías debidas al procesado / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: dictamen, criterios a tener en cuenta en su desarrollo y apreciación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: dictamen, determinación de la base técnico científica / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: médico legista, cuando se refiere a la entrevista que recibió a la víctima / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: psicóloga, cuando se refiere a la entrevista que recibió a la víctima, es prueba directa sobre lo que percibió al momento de hacerla / PRUEBA PERICIAL - Dictamen: informe técnico médico legal sexológico, apreciación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como prueba de referencia, requisitos, que la parte interesada solicite su aducción, evento en que la Fiscalía no lo hizo / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - No se configura / LIBERTAD - Inmediata e incondicional: con ocasión de sentencia absolutoria Tesis: «Del recuento que antecede surge claro que los sentenciadores fundamentaron la condena en la versión de los hechos relatada por la menor a la mamá y a los expertos en medicina y psicología que la valoraron, lo cual implica - desde la perspectiva del artículo 438.e del Código de Procedimiento Penal - que tuvieron en cuenta sus manifestaciones previas como prueba de referencia admisible y, en esa condición, materialmente las consideraron para deducir autoría y responsabilidad del acusado en esos sucesos. Sin embargo, no repararon que la parte acusadora, aunque prevenida de la renuencia de la denunciante y la víctima a comparecer al juicio, no solicitó que se tuviera e introdujera como prueba de referencia la versión previa de la menor; tampoco advirtieron que se omitió el trámite previsto para la incorporación regular y legal de ese medio de convicción, el cual impone: “(i) su descubrimiento probatorio en los escenarios procesales previstos por el legislador, (ii) la solicitud y justificación de su práctica, (iii) la acreditación de la causal de admisibilidad invocada, (iv) la indicación del medio de prueba que se pretendía utilizar como vehículo para acreditar su existencia y contenido, y (v) su incorporación en el juicio oral.” (SP del 28 de octubre de 2015, Radicado 44056). Entendieron que esa declaración por tener como fuente una persona menor de edad víctima de delito sexual , por sí misma: (i) ingresó al juicio, (ii) constituía un todo con el testimonio del experto, y (iii) que es prueba directa de cargo, por cuanto los hechos narrados por el médico legista y el psicólogo del CTI, ‘en tanto provenientes de lo manifestado en forma directa por la niña no constituye prueba de referencia pues las experticias introducidas con sus declaraciones dan cuenta de lo que les narró directamente la víctima, lo que indica que la sentencia objeto de apelación no se funda exclusivamente en prueba de referencia.’ Frente a esta situación, la Corte ha precisado y lo reiteró recientemente , que en situaciones como la descrita, es necesario distinguir la base fáctica del dictamen pericial cuando lo conforman declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, de las percepciones directas del perito en el curso del examen que practica (las heridas que observa en el cuerpo del examinado, lesiones que advierte compatibles con actividad sexual, autoestima afectada, ideas suicidas, deficiente desempeño escolar, etc.). Según esa diferencia, el perito es testigo de lo que percibe directamente, no de lo que le refiere la persona examinada en la anamnesis durante la valoración médica, psicológica o psiquiátrica, la cual, para ser utilizadas a modo de prueba de referencia y poder demostrar hechos jurídicamente relevantes o circunstancias interesantes al caso, requieren, junto con el testimonio del perito, agotar los trámites legalmente previstos para la incorporación de las declaraciones rendidas por fuera del juicio, enunciados en precedencia, los cuales contribuyen a asegurar el equilibrio de los derechos de los menores víctimas de delitos sexuales y del acusado, al “(i) evitar que los menores presuntas víctimas de delitos sexuales sean objeto de victimización secundaria; (ii) garantizar, en la mayor proporción posible, los derechos del procesado; (iii) limitar el valor probatorio de las declaraciones frente a las que el acusado no tuvo la oportunidad de ejercer el derecho a la confrontación, (iv) limitar la posibilidad del acusado de estar frente a frente con el testigo (menor) pero brindarle herramientas para que pueda ejercer el contra interrogatorio, (v) la utilización de la grabación de la declaración como una forma de preservar el testimonio y garantizar la defensa, y (vi) cuando deba anticiparse la declaración del menor, debe garantizarse en la mayor proporción posible los derechos del procesado, sin perjuicio de las medidas necesarias para evitar que el menor sea objeto de victimización secundaria” Como derechos especiales de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos, el Código de la Infancia y la Adolescencia, impone a los funcionarios judiciales el deber de atender los principios del interés superior del niño, la prevalencia de sus garantías, la protección integral y el respeto de los derechos consagrados en los convenios internacionales ratificados por Colombia, en la Constitución Política y en la ley , dentro de los cuales interesa citar el derecho a que no se les estigmatice, ni se les genere nuevos daños con el desarrollo del proceso judicial de los responsables . En esa orientación la jurisprudencia de la Sala estableció en su momento, como opción para evitar nuevas afectaciones a los menores víctimas del delito, que las declaraciones contenidas en las entrevistas forenses se consideraran como prueba de referencia admisible, facultad que adquirió rango legal a través del artículo 3° de la Ley 1652 de 2013. La temática examinada implica recordar que el ordenamiento procesal penal confiere a la Fiscalía diversas herramientas para que la versión de los menores ofendidos (que muchas veces constituye la única fuente de información indicativa de la ocurrencia de tales conductas punibles) pueda ser utilizada como prueba, con miras a lograr la condena de los responsables por su comisión, materializando, en la mayor medida posible, los derechos de las víctimas, sin restringir irrazonablemente la garantías defensivas de contradicción y confrontación . A ese propósito: (i) cuenta con la posibilidad de asegurar el testimonio de la víctima como prueba anticipada (art. 274 C.P.P.).; (ii) puede también llevar la versión de la víctima al juicio como prueba de referencia, incluso si aquélla es convocada y asiste como testigo; por último (iii) puede optar (idealmente como mecanismo excepcional, según quedó visto, para minimizar el riesgo de revictimización secundaria) por presentar a la víctima menor de edad directamente en juicio. En todo caso, el mecanismo al que acuda el acusador para presentar la declaración del menor víctima del ilícito, debe someterse al cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales que la legislación procesal prevé para cada uno de ellos. Quedó dicho que la Fiscalía optó porque la víctima narrara directamente en juicio los hechos denunciados por su progenitora. También que, llegado el momento de rendir testimonio, no compareció a la vista pública. Tampoco la denunciante. Y, que, ante esta situación, la fiscalía solicitó que se tuviera como prueba de referencia la denuncia formulada por LGC, con fundamento en la causal de admisibilidad del artículo 438.b del Código de Procedimiento Penal, que el juez de la causa consideró acreditada. Sorprendentemente el acusador olvidó pedir que la declaración de A.S.A.G., se tuviera igualmente como prueba de referencia, con apoyo en el literal (e) de la citada norma, teniendo en cuenta que la declarante era una persona menor de 18 años y víctima de un delito sexual. Esa omisión condujo a que tampoco se diera cumplimiento al trámite de rigor para su incorporación, el cual implicaba, además de su oportuno descubrimiento, que la parte interesada solicitara y justificara su incorporación de cara a los presupuestos de la causal invocada, de manera que la contraparte tuviera oportunidad de discutir los fundamentos de la solicitud y, luego, supuesto de disponerse su incorporación, controvertir también el contenido de la declaración en ejercicio del derecho de defensa. En las condiciones anotadas refulge que las instancias valoraron una prueba que no satisfacía las condiciones legales para su incorporación. Entendieron, también de manera equivocada, que las declaraciones previas de los menores víctimas de delitos sexuales, contenidas en entrevistas forenses, ingresan por sí solas a la actuación y resultan idóneas para acreditar hechos jurídicamente relevantes, sin reparar que el componente fáctico de la opinión pericial suele estar dado: (i) por hechos percibidos directamente por el perito, como cuando emite opiniones sobre la causa de muerte de la víctima a partir de la observación y análisis personal de las heridas causadas, o (ii) por datos o información fáctica suministrados por otros medios de prueba, como declaraciones de testigos . En el primer caso el perito es testigo de los hechos o datos a partir de los cuales emite su opinión, los cuales, en sí mismos, son relevantes para tomar la decisión, bien porque tengan el carácter de hechos jurídicamente relevantes o de hechos indicadores . En estos eventos, cuando el perito tiene conocimiento personal y directo de los hechos sobre los cuales opina, como sucede en el caso del médico legista que emite opiniones sobre la causa de muerte a partir de la observación del cadáver, o del sicólogo que advierte la presencia en el menor entrevistado de síntomas del síndrome del niño abusado, la acreditación del hecho sobre el cual informa puede cumplirse con el testimonio del perito, quien obrará como testigo directo , merced al conocimiento personal que ha adquirido del hecho sobre el cual declara (Art. 402 C.P.P.) Pero - segundo evento - “si la base fáctica estaba conformada en todo o en parte por declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que informaban sobre la ocurrencia de los hechos investigados, como acontecía con la anamnesis en las pericias sexuales, psicológicas o psiquiátricas, y la parte pretendía utilizar su contenido para probar los hechos jurídicamente relevantes, no bastaba el testimonio del perito, sino que era necesario agotar los trámites legalmente previstos para la incorporación de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, si lo buscado era utilizarlas a título de prueba de referencia ”. Es decir, “[…] si las partes pretenden hacer valer como prueba el contenido de la anamnesis (o cualquier otra declaración plasmada en esos reportes) para demostrar uno o varios de los elementos estructurantes del tema de prueba (como cuando el paciente afirma que una determinada persona lo lesionó o lo sometió a abuso sexual), deben agotar los trámites previstos para la incorporación de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral […]”; exigencia que no se satisfizo en este caso como ya se precisó. En la base fáctica del examen médico legal realizado por el doctor JCAA a la menor A.S.A.G., se diferencian, de un lado, el relato que la denunciante le hizo de los hechos informados por su hija y la anamnesis, es decir, la narración de los abusos por parte de la niña; del otro, la valoración sexológica realizada por el experto a partir de la observación personal del cuerpo y los órganos genitales de la examinada, que lo llevó a concluir que no presentaba desfloración ni huellas de manipulación recientes en sus genitales, sin descartar que lo relatado por la menor haya sucedido. Según esto, los hechos percibidos directamente por el médico legista, es decir, aquellos que advirtiera en la valoración sexológica a la menor, no corroboraban los descritos en la anamnesis. El psicólogo del CTI SAAC, manifestó haber recibido orden de policía judicial para entrevistar a la menor A.S.A.G., actividad investigativa que dejó registrada por escrito, lo cual impone precisar, de paso, que no la adelantó bajo los condicionamientos legales requeridos para garantizar su fidelidad, genuinidad u originalidad . De todos modos, el perito refirió que para cumplir su actividad, de manera inicial, consultó la noticia criminal, ilustró a LG sobre el procedimiento y abordó la entrevista en la cual la menor manifestó que el padrastro, LAGI, cuando la transportaba al colegio, en el trayecto Yotoco - Buga y, en ocasiones en la casa, la manoseaba, trataba de besarle la nuca, le tocaba el pecho, sobaba con el pene su vagina y le introducía allí los dedos a la fuerza. La base del informe la integran los hechos descritos tanto por la denunciante como por la menor, y los percibidos en forma directa por el psicólogo, los cuales dicen que la examinada se encuentra “orientada en tiempo, espacio y persona, con signos comportamentales que son adecuados para su edad cronológica. Con un manejo notable del lenguaje y expresión de sus pensamientos, con un buen grado de espontaneidad, lógica del discurso, llevándolo a una adecuada revelación de los hechos. Al igual con conocimiento de las partes de su cuerpo y una adecuada relación de empatía con el adulto entrevistador, no mostrando indicios de patologías mentales ni algún tipo de trastorno o alucinaciones… se observaron síntomas [manos tapándose la boca al hablar, llanto] y signos de estrés [tono bajo en la voz, movimientos corporales de los pies y manos, mirada baja] al revelar los hechos de abuso sexual y al nombrar el miedo que su madre llegara ser agredida por el indicado”. De los sucesos narrados por la denunciante y la víctima en el curso de la entrevista, el psicólogo no es testigo, pues no percibió de manera personal e inmediata los hechos. Directamente advirtió o es testigo del comportamiento adoptado por la menor durante el examen y de la alteración de ánimo que develó al narrar los sucesos, sintomatología probablemente compatible con el abuso sexual - el experto no fue asertivo al respecto -, que permitiría corroborar el relato referido y fijar los presupuestos legales para condenar, propósito que resulta frustrado al no haber solicitado la fiscalía que se incluyera como prueba de referencia la declaración de la víctima. El Tribunal, en forma adicional, fundamentó la condena en la denuncia de LGC, quien tampoco fue testigo de los hechos y se limitó a dar noticia o informar lo que le manifestó su hija A.S.A.G. En las condiciones anotadas surge nítido que el Tribunal sustentó la sentencia condenatoria en las declaraciones que la menor rindió antes del juicio oral, sin advertir que no cumplió las condiciones legales de incorporación al proceso como medio de prueba y, por tanto, que no podía ser considerada para establecer la existencia de los delitos o la responsabilidad del acusado. Salvo la denuncia, el testimonio del médico legista y la declaración del psicólogo del CTI (medios que refieren el relato de la ofendida), ninguno otro medio informa acerca la realización de los abusos sexuales imputados a GI. Las estipulaciones probatorias de las partes acreditan su captura, arraigo e identidad plena. Los testimonios de descargo, por supuesto, pugnan por la inocencia del acusado. Panorama probatorio que deja en evidencia el aserto del actor de haberse fundado la sentencia condenatoria exclusivamente en prueba de referencia (declaración de la ofendida rendida fuera del juicio), valorada incluso por los juzgadores a pesar de no haber sido incorporada en debida forma al proceso, y de la que puede además decirse no obtuvo corroboración en otras pruebas en la actuación. En esas condiciones, la condena no puede mantenerse, por lo que la Sala casará la sentencia recurrida y ordenará la libertad inmediata del acusado». CASACIÓN - Sentencia: absolutoria, la Sala ordena la cancelación de las medidas cautelares impuestas al acusado, así como los registros y anotaciones Tesis: «[...] se dispondrá el levantamiento de las medidas cautelares dispuestas en su contra y la cancelación de las anotaciones que registre por razón de este trámite. Se librarán al efecto las órdenes correspondientes».

Casación Rad. 47856 Luis Alfredo Gómez Isaza JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP4087-2020 Radicación No. 47856 (Aprobado acta No.214) Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020). La Sala resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Luis Alfredo Gómez Isaza, contra de la sentencia mediante la cual el Tribunal Superior de Buga confirmó la condena que le impuso el Juzgado Primero Penal del Circuito, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso.

HECHOS La señora Lucía Guerrero Castañeda, compañera sentimental de Luis Alfredo Gómez Isaza, lo denunció penalmente luego de que su hija de 9 años le confiara que aquel, desde un año antes, aproximadamente, venía sometiéndola a diversos actos libidinosos, como besarla, acariciarle los senos e introducirle los dedos en la vagina. Le ofrecía dinero a cambio y la presionaba para que no contara nada, de lo contrario haría que la castigara.

La menor le precisó que los abusos se daban cuando el acusado la llevaba a estudiar, en el trayecto Yotoco – Buga, la internaba en un cañaduzal y la obligaba a esas prácticas, que también sucedían en la casa cuando la denunciante realizaba las tareas del hogar y no podía observar los acontecido. El último evento, acotó, ocurrió en diciembre de 2012.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES Por los hechos referidos la Fiscalía General de la Nación imputó al procesado Gómez Isaza un concurso de delitos de acceso carnal y actos sexuales con menor de 14 años. Posteriormente lo acusó como autor de esas conductas, correspondiendo el trámite del juicio al Juzgado Primero Penal del Circuito de Buga, el cual, mediante sentencia del 2 de septiembre de 2015, lo condenó a 192 meses de prisión como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo sucesivo, y lo absolvió del cargo de acceso carnal abusivo.

Contra esa determinación se alzó el defensor del acusado y el Tribunal Superior de Buga la confirmó con la que emitiera el 15 de diciembre de 2015, a su vez impugnada en forma extraordinaria por el mismo sujeto procesal. DEMANDA DE CASACIÓN El actor proclama el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se edifica la sentencia, a través de los siguientes reproches.

Cargo primero: Error de derecho por falso juicio de convicción por práctica o incorporación de pruebas de referencia sin sometimiento a los requisitos contemplados en la ley. Violación de los artículos 7, 16, 181-2, 347, 438-b y 457 de la Ley 906 de 2004, artículo 29 de la Constitución Política. Afirma el recurrente que las instancias consideraron como prueba de referencia admisible la denuncia formulada por Lucidia Guerrero Castañeda, madre de la víctima, al entender que su renuencia a comparecer al juicio podía asimilarse a un evento de los reseñados por el artículo 438-b del Código de Procedimiento Penal, situación que lesionó el derecho de confrontación que le asiste a la defensa como garantía para posibilitar el contrainterrogatorio a los testigos de cargo.

La desaparición voluntaria de las declarantes (denunciante y victima) “permitió que los sentenciadores dedujeran el fundamento para admitir en juicio pruebas de referencia porque supuestamente aquellas no pudieron ser localizadas a pesar de que la Fiscalía identificó un teléfono celular de persona (sic) que se comunicaba directamente con la denunciante, quien le manifestó que no vendría a la audiencia porque no tenía recursos y temía por su vida, según constancias de la Fiscalía, en quien pesaba la carga de hacer trasladar a dichos testigos de cargo esenciales, buscando la forma de pagar su traslado y brindarle seguridad a través de programa (sic) de protección de testigos o de simple acompañamiento de los mismos.” En su criterio, el error es trascendente toda vez que la sentencia se basa fundamentalmente en los dictámenes médico legal y psicológico, los cuales confrontaron los sentenciadores con la denuncia – introducida por medio de una funcionaria del CTI – para declarar que los relatos concuerdan en que el padrastro desarrolló actos sexuales sobre la menor A.S.A.G. Destaca, además, que el psicólogo Samir Arturo Alonso Contreras admitió que el único documento consultado para establecer las circunstancias en que se desarrollaron los hechos y deducir congruencia y coherencia en la versión de la menor, precisamente fue la noticia criminal en sistema SPOA.

Las restantes pruebas de la actuación – continúa – son insuficientes para demostrar más allá de toda duda la responsabilidad del acusado, pues aunque se predique que la prueba pericial no es de referencia, existen contradicciones sustanciales entre lo que la menor manifestó a uno y otro experto: al psicólogo le aseguró que el agresor “me sobaba el pene en la vagina, pues me bajaba los pantalones y los que tuviera (sic) y me los bajaba hasta más arriba de las rodillas y me lo metía el dedo en la vagina”, en tanto que al médico legisla le refirió que el acusado “nunca le quitó la ropa ni él se quitó la ropa y tampoco le mostró el pene y con el pene no la llegó a tocar.” En forma adicional, cuestiona que: i) la menor no indicó con precisión las fechas de los abusos; ii) la mamá influenció el interrogatorio practicado por el psicólogo del CTI, aspecto que – agrega – afecta la coherencia y congruencia que el experto dedujo en el relato de la ofendida; iii) la Fiscalía omitió inspeccionar los sitios en los que se afirma sucedieron los abusos, en orden a verificar la existencia del paraje en la vía Yotoco – Buga, y si las condiciones locativas de la vivienda impedían a la denunciante advertir la ejecución de las agresiones sexuales.

En su criterio, la acreditación de estos aspectos resultaba necesaria para otorgar credibilidad absoluta a la versión de la niña y apuntalar la sentencia a las conclusiones del psicólogo, las cuales, por lo demás, son tan solo de probabilidad de ocurrencia de lo relatado por la entrevistada. Controvierte, de igual modo, el desarrollo de la entrevista psicológica por incumplir los requerimientos del artículo 206A del Código de Procedimiento Penal, pues se tomó por escrito y no se precisa que hubiese sido practicada en cámara de Gesell, en un espacio físico debidamente acondicionado a las particularidades de la entrevistada, ni registrada en medio técnico que permitiera “confirmar o desvirtuar las apreciaciones del investigador, la conducta de la madre y su intervención en la entrevista, la influencia sobre su hija, la forma como el entrevistador le entregó información sugestiva para que pudiese dar algunas respuestas incriminatorias, etc., lo cual no permite bajo ningún punto de vista asegurar que dichos elementos de razón son suficientes para deducir la existencia del hecho y la responsabilidad en el mismo por parte del acusado, es decir, la obtención de un conocimiento más allá de toda duda de tales exigencias de ley.” En cuanto al conocimiento para condenar y los criterios de credibilidad que pueden considerarse en estos eventos[footnoteRef:1], el Tribunal concluyó que los hechos narrados por la niña existieron y no provienen de su inventiva ni por animadversión para ocasionarle daño al acusado.

Sin embargo, puntualiza el actor, la pruebas de referencia en cuestión (denuncia), informa acerca de la mala relación entre la menor y el acusado, luego, contrario a lo considerado en la sentencia, existía animadversión entre ellos, de donde surge que los juzgadores incurrieron en error de hecho por falso juicio de identidad. [1: a) Que no existe incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor agredido que haga inferir la existencia de rencor o enemistad; b) que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon los sucesos, es decir, constatación de la real existencia del hecho; y c) la persistencia de la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones.

Rad. 18455 (07-09-05)] En segundo lugar, la versión de la menor recogida en los dictámenes periciales, es contradictoria y no aparece respaldada en otros medios de demostración, teniendo en cuenta que la Fiscalía no acreditó circunstancias relevantes a la actuación como la ubicación del paraje donde ocurrieron los hechos o las complejidades de la relación de la menor con el acusado, a pesar de que la denunciante dio a entender en la noticia criminal que no era apacible: “mi hija me ha manifestado que esto viene presentándose hace dos años, yo la verdad no había notado nada sospechoso porque él siempre se mantenía regañándola y se mantenían ellos dos chocando por todo.” Es decir – continúa el recurrente – ni siquiera ella notó algo que le hiciera sospechar la ejecución de los abusos, pues no la advirtió traumatizada y tampoco la menor le expresó que no quisiera ser trasportada por el acusado hasta el colegio.

En cuanto a la persistencia de la incriminación, libre de ambigüedades y contradicciones, reitera el actor que la menor no precisó la fecha de ejecución de los ataques, sin dejar de mencionar la influencia ejercida por la mamá en las respuestas al interrogatorio del psicólogo. En las preguntas finales el entrevistador insistió para que agregara aspectos olvidados, por lo que “la niña relata dos eventos que nunca había contado anteriormente y esto lo hizo a instancias de su progenitora quien preguntó o insinuó ‘cuéntale lo que te hacía en la vagina’ respondiendo ‘me metía la lengua en la vagina’, en la pregunta 49 vuelve y pregunta la madre ‘cuéntale lo que te hacía él con el pene’ respuesta ‘pues el cogía se hacía así (muestra con sus manos masturbación) y a la pregunta 50 pregunta ‘cómo se llama hacerse así?’ respuesta ‘ masturbarse, mi mamá me lo enseñó’…” En criterio del actor, la corrección de los errores señalados conlleva a una decisión adversa a la cuestionada, pues al ser ilegal la prueba de referencia queda sin soporte ‘el informe del investigador en el tema psicológico’ y, no obstante que la prueba de referencia autónomamente no puede ser utilizada como elemento cognitivo único para proferir sentencia de condena, los restantes elementos de demostración no despejan la duda razonable sobre la realización de los ilícitos, lo cual devela la falta de aplicación de los artículos 7° del estatuto procedimental y 29 Superior.

Cargo segundo: Violación indirecta de la ley mediante error de hecho por falso juicio de identidad, que condujo, de igual manera, a la falta de aplicación de las disposiciones acabadas de indicar. En criterio del actor, los medios de convicción considerados por los sentenciadores, es decir, los dictámenes periciales y el simple relato llevado a cabo por sus autores, generan incertidumbre en relación con la realización de los hechos por parte del acusado, duda que debieron resolver en su favor.

En efecto, afirma, “La prueba contenida en la experticia psicológica atinente a la denuncia y entrevista de la menor dejan ver, como se indicó anteriormente, la existencia de un posible rencor o enemistad tanto de la denunciante como de la misma menor respecto de su padrastro, que ponen en entredicho la actitud (sic) de dicho elemento cognitivo, pero fundamentalmente contradice la postura del fallador de segunda instancia, quien aseguró que no observaba ningún acto de animadversión que llevara a la incertidumbre de las pruebas de referencia, lo cual constituye una tergiversación material de la prueba, porque por una parte sí existían potencialmente tales motivos en cabeza de la denunciante y la víctima y de otro lado le restan poder suasorio al dictamen psicológico en este y en los demás aspectos acotados por el investigador porque realmente la menor no fue coherente, nunca la indagó respecto de los motivos para no querer al padrastro, pasó por alto sus contradicciones y ambigüedades que de bulto fácilmente las pudo constatar en la declaración de la madre en la denuncia y con lo señalado por aquella ante el médico sexólogo.” Los sentenciadores – continua – dieron un alcance que la experticia no tiene y “su fundamento científico resulta ser muy pobre, pues se trató de una simple entrevista donde el actor simplemente prospecta sus propias conclusiones o percepciones que debieron ser privativas del juzgador, pero que realmente tenían un propósito de confirmar la posibilidad de ocurrencia del hecho y no necesariamente se trató de un valoración psicológica sexual como parece concebirlo (sic) dichos operadores judiciales.” El examen físico sexológico refiere tan solo la posibilidad de que los actos sexuales descritos por la menor ocurrieron, pero esa hipótesis no fue corroborada por el psiquiatra forense, de manera que ese dictamen tampoco constituye prueba suficiente para traer el conocimiento requerido para condenar.

En tal orden de ideas, el actor considera procedente que la Corte case la sentencia recurrida y absuelva al acusado. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN El defensor realizó en forma escrita su intervención dada la imposibilidad de concurrir a la audiencia al tener que atender diligencias programadas en tres despachos judiciales del municipio de Buga.

En el memorial reiteró la solicitud de casar la sentencia, según los términos de la demanda, en especial, lo alusivo a la prueba de referencia inadmisible y la insuficiencia del material probatorio que conduzca al conocimiento requerido para condenar. “Lo anterior por cuanto que a pesar que excepcionalmente la declaración de víctima menor de 18 años en los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual… es admisible (art. 438 literal e, adicionado L. 1652/2013, art. 3), en el presente evento la Fiscalía se abstuvo de localizar a las testigos de cargo, no obstante que tenía los medios formales y materiales para lograr dicho cometido, permitiendo que éstas no comparecieran al juicio por la simple excusa de no tener recursos y temer por su vida.” Y, porque el restante material probatorio no demuestra con suficiencia le realización de la conducta punible ni la responsabilidad del acusado: la prueba pericial psicológica denota contradicciones de la afectada y posible síndrome de alienación parental “surgida de la evidente inducción de la madre de la menor, incluso en la entrevista semiestructurada adoptada por el psicólogo.

Quien por su parte admitió que el único documento consultado para desarrollar su conocimiento sobre los hechos y poder plantear congruencia y coherencia respecto del dicho de la menor fue la noticia criminal en sistema spoa.” El Fiscal Delegado ante la Corte, frente al cargo primero, manifestó que en la audiencia preparatoria el funcionario acusador solicitó el testimonio del psicólogo con quien introduciría el dictamen practicado a la víctima; el testimonio del médico legista; y la declaración de una funcionaria del CTI, encargada de allegar la denuncia presentada por la madre de la ofendida.

La defensa no expresó inconformidad con el decreto de esas pruebas ni la incorporación de los dictámenes, además, tuvo garantía y oportunidad de contradicción. Los dictámenes médico y psicológico en relación con el relato de los hechos no constituyen prueba de referencia, dan cuenta de lo narrado a ellos directamente por la víctima. Hacen parte, de ese modo, de la prueba pericial, a la cual le son aplicables en lo pertinente las reglas del testimonio, conforme lo establece el artículo 405 del Código de Procedimiento Penal.

Ambos profesionales auxiliares de la justicia refieren la anamnesis en la cual la menor detalló la forma como el acusado abusó de ella, haciéndole tocamientos libidinosos en diversas ocasiones. La víctima dio cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvieron ocurrencia los actos sexuales abusivos, así como de las amenazas que exteriorizó si contaba lo ocurrido, relato que compagina con lo expresado en la denuncia que originó el proceso, sin que el contexto de las conductas delictivas juzgadas demuestre que ello obedeció a una presunta manipulación de la ofendida, quien siempre expresó rechazo hacia su abusador al punto que resolvió contarle a su mamá lo acontecido, por lo cual debe descartarse que la niña haya sido sugestionada o influenciada para relatar lo que ocurrió. La defensa censura que la Fiscalía no indagó si en el trayecto Yotoco – Buga existe el paraje donde ocurrieron los abusos, ni si en la vivienda de los protagonistas, según el área y la distribución, era posible realizarlos clandestinamente.

Mas no procuró por su parte aportar elementos materiales probatorios que dieran cuenta de ello, tampoco solicitó su acopio en las oportunidades procesales pertinentes. La inasistencia de la denunciante y la víctima a la audiencia de juicio oral no desvirtúa la prueba directa e indirecta valorada en conjunto por los sentenciadores para llegar al conocimiento de certeza en cuanto a la materialidad de los punibles y la responsabilidad del acusado.

El segundo cargo de la demanda no demuestra que la prueba haya sido alterada en su contenido material, pues el recurrente cuestiona la falta de ubicación del paraje donde sucedieron los abusos y que no se allegara la historia clínica de la menor, además de asegurar que la víctima fue manipulada para incriminar al acusado, aspectos todos ajenos al error de identidad alegado.

Al término de su exposición solicitó no casar la sentencia recurrida. El Procurador Delegado para la Casación Penal, en relación con el primer cargo de la demanda, recuerda que las entrevistas de los menores de edad víctimas de delitos sexuales, constituyen prueba de referencia admisible (art. 438-e C.P.P.) En el presente caso, además, la declaración anterior de la víctima aparece corroborada con las practicadas en juicio, con lo cual se alcanza el estándar de conocimiento para condenar.

Las entrevistas rendidas ante el médico legista y el psicólogo, en las que la menor narró los tocamientos realizados por el padrastro, concuerdan con lo descrito en la denuncia y las condiciones sociofamiliares de los protagonistas, en cuanto a la oportunidad del acusado de ejecutar los abusos cuando trasportaba a la menor al colegio o en la casa de habitación que compartían.

En esas condiciones, considera que el cargo no está llamado a prosperar. Sobre el cargo segundo considera intrascendente, frente a la gravedad de los hechos, que no se haya establecido las fechas concretas de los ilícitos ni la existencia del paraje donde sucedieron, si la niña presentó cambios comportamentales o actitud traumática derivada de los abusos sexuales, o si por su rebeldía y disposición frente al acusado inventó los hechos que le atribuye; tampoco constituyen motivos suficiente para desvirtuar los fundamentos de la acusación, toda vez que las manifestaciones de la víctima son claras, coherentes y gozan de credibilidad.

Los cargos, en su criterio, no están llamados a prosperar por lo que solicita no casar el fallo recurrido. CONSIDERACIONES Con apoyo en la causal tercera de casación relativa al manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la pruebas que fundamentan la sentencia, el actor denuncia la violación indirecta de la ley por falta de aplicación de los artículos 7° del Código de Procedimiento Penal y 29 de la Constitución Política, por haber aceptado el sentenciador como prueba de referencia admisible la denuncia presentada por la progenitora de la víctima, sin que mediaran las circunstancias previstas al efecto por el artículo 438 del estatuto procedimental, y omitido los apartes de la noticia criminal y de la versión de la víctima, que la tornan incoherente, ambigua y falta de credibilidad.

Los defectos de postulación de la demanda fueron superados al admitirla a trámite con el fin de examinar de fondo los cargos que postula, los cuales persiguen como propósito común la absolución del acusado. Las censuras aluden aspectos como la prueba de referencia, las declaraciones previas de los niños víctimas de delitos sexuales y los informes de los peritos, temas que abordará la Sala de manera previa al estudio de los cargos. 1.- Prueba de referencia. El Código de Procedimiento Penal la define como toda declaración realizada fuera del juicio oral que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o agravación punitivas, la naturaleza y extensión de daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en ese escenario[footnoteRef:2]. [2: Art. 437 Ley 906/04] La práctica y valoración de las pruebas en el proceso penal, ha precisado la Corte[footnoteRef:3], atiende diversos principios que le imprimen legalidad, aseguran el equilibrio y las garantías de sus actores, en tanto propenden porque las pruebas pertinentes se practiquen en la audiencia de juicio oral y público (principio de publicidad) [footnoteRef:4]; permitiendo a las partes la facultad de controvertir tanto los medios de conocimiento que allí se presenten como los practicados fuera de la audiencia pública (principio de contradicción) [footnoteRef:5]; y que esa actividad se desarrolle ante el juez de conocimiento, quien resolverá con base en las pruebas practicadas y controvertidas en su presencia (principio de inmediación) [footnoteRef:6]. [3: CSJ SP 1762-2020 Rad. 47733 (24-06-20)] [4: C.P.P. Art. 377 “Publicidad.

Toda prueba se practicará en la audiencia de juicio oral y público en presencia de las partes, intervinientes que hayan asistido y del púbico presente, con las limitaciones establecidas en este código.” ] [5: Ib. Art. 378 “Contradicción. Las partes tienen la facultad de controvertir, tanto los medios de prueba como los elementos materiales probatorios y evidencia física presentados en el juicio, o aquellos que se practiquen fuera de la audiencia pública.”] [6: Ib.

Art. 379 “Inmediación. El juez debe tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertida en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional.”] La prueba de referencia afecta la magnitud de esos principios y acota los derechos de contradicción y confrontación de la parte contra la que se aduce.

Por este motivo, su admisibilidad es excepcional y limitada a los eventos previstos por el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, esto es, cuando el declarante: a) manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) ha fallecido; e) es menor de 18 años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o de los tipificados en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c y 188d del Código Penal[footnoteRef:7].

También es posible aceptar la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos. [7: Situación adicionada mediante Ley 1652 de 2013 Art. 3°] Además, como todo medio de conocimiento, está sometida a las reglas de incorporación establecidas en la ley en orden a su valoración conjunta con las restantes pruebas aducidas de manera legal, regular y oportuna a la actuación[footnoteRef:8]. [8: Exigencia consecuente con el artículo 24 de la Ley 906 de 2004, en donde se erige a nivel de principio rector y garantía procesal, el Ámbito de Jurisdicción Penal, conforma con el cual “Las indagaciones, imputaciones, acusaciones y juzgamientos por las conductas previstas en la ley penal como delito, serán adelantadas por los órganos y mediante los procedimientos establecidos en este código y demás disposiciones complementarias.” ] Por consiguiente, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última) [footnoteRef:9], y expuesto los argumentos respectivos en el contexto de la causal que invoque, conforme lo preciso la Corte desde la decisión CSJ AP 30 Sep. 2015 Rad. 46153, en la cual consolidó el « procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido;

(ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.

Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente »[footnoteRef:10]. [9: CSJ SP 20 May 2020 Rad. 52045] [10: CSJ SP 25 ene. 2017, rad. 44950. ] El procedimiento señalado para la incorporación de la prueba de referencia aplica cualquiera sea el proceso en que se pretenda aducir ese medio de conocimiento, sin reparar tampoco el motivo legal que justifique la solicitud, pues su cumplimiento contribuye a compensar la limitación a las facultades de confrontación y contradicción que sufre la parte contra la cual se aduce.

Ritualidad obligada incluso en los casos del literal e.) del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, que acudió a normativizar la tendencia jurisprudencial orientada a garantizar el principio de prevalencia del interés superior de los niños dentro de las actuaciones penales en las que intervienen en su condición de víctimas de toda forma de agresión sexual, reforzando, en ese aspecto, lo establecido con antelación en los artículos 192[footnoteRef:11] y 193-7[footnoteRef:12] del Código de Infancia y Adolescencia, de manera que para blindarlos contra victimizaciones sucesivas, sus declaraciones en entrevistas recaudadas durante la instrucción del trámite, puedan tenerse como prueba de referencia, incluso si se opta por llevarlos a declarar en juicio (CSJ SP, 28 Oct. 2015 Rad. 44056[footnoteRef:13];

SP 04 Dic. 2019 Rad. 55651, SP 20 May. 2020 Rad. 52045)[footnoteRef:14], atendiendo sí el trámite del debido proceso legal probatorio, por cuanto la prevalencia del interés superior de los niños no comporta la supresión de las garantías de la persona investigada ni la reversión de los principios básicos de la actividad probatoria previstos en la ley[footnoteRef:15], conforme precisa la jurisprudencia de la Corporación[footnoteRef:16]. [11: Ley 1098/06 “Procedimientos especiales de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos” Art. 192 “En los procesos por delitos en los cuales los niños, niñas o los adolescentes sean víctimas el funcionario judicial tendrá en cuenta los principios del interés superior del niño, prevalencia de sus derechos, protección integral y los derechos consagrados en los convenios internacionales ratificados por Colombia, la Constitución Política y en esta Ley.”] [12: Ib.

Art. 193 “Criterios para el desarrollo del proceso judicial en los cuales son víctimas los niños, las niñas y los adolescentes. Con el fin de hacer efectivos los principios previstos en el artículo anterior y garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes criterios específicos: 1…, 2… 7.- “Pondrá especial atención para que en todas las diligencias en que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos, se les tenga en cuenta su opinión, su calidad de niños, se les respete su dignidad, intimidad y demás derechos consagrados en esta ley.

Igualmente velará porque no se les estigmatice, ni se les genere nuevos daños con el desarrollo de[l] proceso judicial de los responsables.”] [13: “las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario.” ] [14: “En ese entendido, lo esencial, a este efecto, es que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativa «por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido», o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada.” ] [15: CSJ SP 20 May 2020 Rad. 52045] [16: CSJ SP 1762-2020 Rad. 47733 (24-06-20)] En síntesis, la valoración de declaraciones previas al juicio requiere que la parte interesada, de manera oportuna, solicite su inclusión como prueba de referencia y que el juez decrete formalmente su incorporación, habilitando la oportunidad a la parte contraria de controvertir tanto el fundamento de la solicitud como el contenido de la prueba. 2.- Respecto de las anamnesis o declaraciones vertidas por los menores víctimas de delitos sexuales en reporte médicos, psicológicos o psiquiátricos – tema igualmente involucrado en la demanda –, es jurisprudencia de la Sala que, para ser valoradas por el sentenciador, la versiones allí contenidas debieron solicitarse en forma oportuna como prueba de referencia y decretarse como tales con acatamiento de los requisitos legales previstos para la admisión y decreto de esos medios de demostración. Así, en sentencia CSJ SP791-2019 Rad. 47140 la Corte puntualizó: “Esta conclusión, en la que los relatos de la persona examinada se integran a la prueba pericial, es contraria a la jurisprudencia de la Sala, según la cual los relatos sobre la conducta investigada que los menores suministran a los peritos en las valoraciones médicas o psicológicas, no son hechos que el experto perciba directamente, razón por la cual estas versiones se han de llevar al juicio como prueba de referencia, en caso de que la persona no pueda concurrir al juicio oral (artículo 437 de la Ley 906 de 2004).

Así, en la SP del 26 de septiembre de 2018, Radicado 47789, que sintetizó lo expresado, entre otras, en la SP del 11 de julio de 2018, Radicado 50637, la Sala definió que cuando el peritaje estaba compuesto, además de hechos que el perito percibe directamente, por información fáctica suministrada por otros medios de prueba, como declaraciones de testigos, es necesario incorporar dichas declaraciones rendidas por fuera del juicio oral a la manera de prueba de referencia, si lo que se pretende es utilizarlas como tal.” Respuesta a los cargos de la demanda Con el fin de verificar la existencia de los errores denunciados, resulta pertinente recorrer la actividad probatoria de la actuación. 1.- Al respecto, se tiene que en audiencia preparatoria la Fiscalía, de las pruebas enunciadas, solicitó y le fueron decretados los testimonios de: (i) Lucidia Guerrero Castañeda con quien se introduciría la denuncia que presentó contra el acusado y el formato de consentimiento informado;

(ii) A.S.A.G.; (iii) Julio César Arroyave Aguirre, perito forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses; y (iv) Samir Arturo Alonso Contreras, psicólogo del CTI quien realizó entrevista forense a la víctima. A la defensa, por su parte, se le admitieron los testimonios de: (i) Giovanny Magón Hincapié, amigo del procesado;

(ii) Alexander Gómez Isaza y (iii) Mary Edith Saavedra Franco, hermano y cuñada del acusado, respectivamente. Las partes estipularon: (i) el hecho de la captura del indiciado y su arraigo socioeconómico, (ii) la plena identidad, (iii) identificación y edad de la menor A.S.A.G., nacida en Buga el 4 de noviembre de 2003. 2.- A la sesión inicial del juicio (29-05-14) no concurrieron la denunciante Lucidia Guerrero ni su hija A.S.A.G. Asistieron y declararon los siguientes testigos: 2.1- Julio César Arroyave Aguirre, médico forense quien sobre la valoración sexológica explicó que la menor presentaba himen anular, no elástico.

La paciente no había tenido su primera menstruación. Refirió que cuando se efectúan tocamientos por encima de la ropa o debajo de ésta en los genitales, mucha veces alcanzan solo los labios mayores o menores ocasionándoles lesiones leves (enrojecimiento, fisuras, edemas, equimosis), dependiendo del sitio de los tocamientos. Agregó que los hímenes no elásticos, al ser manipulados, a veces presentan desgarros que no cicatrizan, queda el desgarro presente.

En este caso no se observó ningún tipo de desgarro. La anamnesis contenida en el informe alude inicialmente el relato de Lucidia Guerrero, quien trasmitió lo narrado por la hija (“el día de ayer su hija le contó que hace un tiempo su esposo quien es padrastro de la niña y con quien se lleva bastante mal y es quien la transporta desde Yotoco hasta Buga donde estudia y que en varias veces la había metido a un cañal por los lados de Media canoa y empezaba a manipularla con las manos en la vagina y la tocaba en los senos y que cando ella no se quería dejar la volvía a montar en la moto y la llevaba para Yotoco; refiere que en varias ocasiones la llevó a Comfandi por enrojecimiento en la vagina, peladuras en la vagina y que por esto le mandaban tratamiento y se le pasaba, dice que hace un mes se quejó de dolor bajito y cólico, dice que la niña le contó que él la había amenazado diciéndole que si contaba la mamá no le iba a creer y que sería castigada.”) Allí mismo se lee: “A.S. dice que hace dos años está estudiando en Buga, que Alfredo que es su padrastro la traía a medio día y la recogía por la tarde y que desde esos días empezó a tocarla por encima de la ropa en la vagina (se señala los genitales externos) y luego empezó a tocarla por dentro de la ropa metiéndole la mano y haciéndole duro en su vagina, que esto lo hacía en un cañal camino hacia su casa en Yotoco y ella se defendía y no se dejaba besar en la nuca donde él quería besarla; nunca le quitó la ropa ni él se quitó la ropa y tampoco le mostró el pene y con el pene no la llegó a tocar; en su casa cuando su mamá estaba ocupada haciendo oficios también la tocaba; en unas cinco veces se le puso colorada la vagina y su mamá la llevó al médico a Comfandi y allá tampoco contó lo que sucedía pues Alfredo la tenía amenazada si contaba, pues le decía que su mamá no le iba a creer y le ofrecía plata para que no contara; cuando se pasaron de casa como en diciembre él en la nueva casa trató de tocarla nuevamente pero ella ya no se dejó, o sea que la última vez que la tocó fue más o menos en diciembre; ninguna otra persona diferente a su padrastro la ha tocado en su cuerpo… al examen presenta una edad clínica de aproximadamente 9 o 10 años.

Lesiones: No existen huellas externas de lesión reciente que permita fundamentar una enfermedad médico legal. Examen genital: Presenta monte de venus sin lesiones y sin anormalidad; en las regiones inguinales no tiene lesiones ni adenopatías; el clítoris y el meto uretral no tienen lesiones ni anormalidad; en los labios mayores y en los labios menores no tiene lesión ni anormalidad; en las regiones perineal y perianal no tiene lesiones ni anormalidad.

Himen anular íntegro no elástico lo cual indica que no ha sido desflorado. Tono anal normal, forma anal normal… CONCLUSIÓN: la niña… no presenta desfloración ni huellas de manipulación reciente en sus órganos genitales, lo cual no descarta que lo relatado por la niña se haya podido presentar. No hay evidencia física de contaminación venérea ni de embarazo; no hay lesiones en áreas paragenital ni extragenital…” Se incorporó como prueba el informe técnico médico legal y el formato de consentimiento informado presentados con este testigo. 2.2.

Samir Arturo Alonso Contreras, Técnico Investigador II del CTI y psicólogo de profesión. Refirió que dentro de sus funciones realiza entrevistas a los menores víctimas de delitos sexuales. En este asunto recibió orden de policía judicial para elaborar la entrevista forense. Al respecto manifestó que la examinada vivía con la mamá, el padrastro y un hermano. La mamá observó comportamientos de rechazo hacía el indiciado, la indagó y le comentó los abusos.

Para efectos del estudio – agregó el experto – consultó el informe de noticia criminal, el cual procedió a leer en su totalidad[footnoteRef:17]. A la mamá – acompañante de la examinada – le indicó el procedimiento a realizar, el cual presenciaría sin posibilidad de participar, pues no debe haber comunicación visual ni verbal para no contaminar la versión de la entrevistada[footnoteRef:18]. [17: De acuerdo con esa lectura, la denunciante informó que en la fecha habló con la hija debido a la difícil relación de la menor con su compañero permanente, ya que la niña era muy rebelde y le contestaba mucho; él la regañaba mucho y la trataba de mentirosa; situación que se había extendido en el tiempo pues que convivía con el acusado desde que la niña tenía 2 años.

Siempre observó la inquina con la que él trataba a la menor. Los problemas de pareja llevaron a la separación unos meses antes de formular la denuncia, la cual presentó al ser informada por su hija que el padrastro la tocaba. Ella no sospechó porque siempre chocaban y él la regañaba constantemente.] [18: 01’05’’] En su concepto el relato de la examinada fue sólido, los síntomas y signos que expresó fueron coherentes con lo relatado, evidenció llanto y miedo.

Informó también del formato de entrevista FPJ14 del 26 de abril de 2013. Se trata de un cuestionario abierto, semi estructurado con 50 preguntas. Allí la menor manifestó que el padrastro la manoseaba. Conforme la lectura de ese documento realizada por el psicólogo en la vista pública, la menor le manifestó que: “(mi padrastro) me manoseaba… me introducía el dedo en la vagina y que a la fuerza me metía los dedos en la vagina y me sobaba el pene en la vagina [me tocaba] los senos, la vagina, la cola… me trataba de besar el cuello… me metía el dedo en la vagina y me la tocaba… él a mí me transportaba en la moto para el colegio, entonces en esos momentos él aprovechaba a un cañal que quedaba en media canoa y entonces él aprovechaba y hacía eso… eso fue cuando vivíamos aquí en Buga, en la casa de una amiga de mi mamá… cuando vivíamos en Yotoco y vivíamos en otra casa, no en la misma de ahora que queda cerca de donde estamos viviendo… [a veces] el niño [hermano] estaba en la pieza y él llegaba y entraba y me manoseaba delante del niño, me chupaba los senos… eso fue en navidad la última vez que me tocó, antes del día de las velitas…” Dijo también que el acusado “me obligaba a que le tocara el pene, pero yo no me dejaba… me bajaba a la fuerza de la moto, sacaba el pene y me obliga a tocárselo, pero yo no me dejaba.

Me bajaba los pantalones y me sobaba el pene en la vagina. En la casa también me manoseaba.” El psicólogo declaró que las últimas preguntas del interrogatorio fueron sugeridas por la mamá de la examinada. “46. Pregunta: Se te ha olvidado algo por contarme Respuesta: nada más. 47. Pregunta: Se te ha olvidado algo por contarme Respuesta: nada más. 48.

Pregunta: cuéntale [al psicólogo] lo que te hacía en la vagina Respuesta: me metía la lengua en la vagina. 49. Pregunta: cuéntale lo que te hacía con el pene Respuesta: pues él cogía se hacía así (muestra con sus manos masturbación). 50. Pregunta: cómo se llama hacerse así Respuesta: masturbarse, mi mamá me lo enseñó.” En torno a evidencia de animadversión o rechazo de la menor hacia el acusado, el testigo respondió que no se verbalizó nada en esa situación a pesar de que se le preguntó sobre la familia; no empleó ese interrogatorio porque para él no es bien visto preguntar si ha tenido inconvenientes con el indiciado, porque la idea es no realizar una revictimización sino explorar las partes forenses.

Ese aspecto, agregó, corresponde al psicólogo clínico y al grupo interdisciplinario en el restablecimiento de derechos. Finalizada la práctica de esta prueba el director del juicio preguntó al fiscal si tenía más testigos por presentar. El delegado recordó que estaban pendientes las declaraciones de la denunciante y de la víctima, pero no ha sido posible que concurran, al parecer marcharon a Ecuador.

Intentó ubicarlas para lograr la declaración virtual, pero la denunciante manifestó que no asistirían, temía por su vida y por la de su familia. Ante esta situación, el delegado de la Fiscalía solicitó, con base en el artículo 438.b del Código de Procedimiento Penal, se admitiera como prueba de referencia la denuncia presentada por Lucidia Guerrero Castañeda, la cual introduciría con el testimonio de Liliana Sanclemente, funcionaria de policía judicial que recepcionó la noticia criminal.

La defensa se opuso a la solicitud: la Fiscalía no pidió el testimonio de Liliana Sanclemente, no lo ofreció como prueba del juicio. En la audiencia preparatoria manifestó que la denuncia se introduciría con la misma denunciante. A pesar de la oposición, el juez de conocimiento accedió a que se incorporara la denuncia al juicio. 2.3 De esa manera, en sesión del 13 de marzo de 2015 declaró Liliana Sanclemente, Asistente Judicial en la URI.

Refirió su experiencia, las labores del cargo y declaró que recibió la denuncia formulada por la ciudadana Lucida Guerrero Castañeda, la cual, puesta de presente, procedió a leer integralmente. La defensa manifestó que no haría uso del contrainterrogatorio toda vez que la testigo no podía aportar información directa de los hechos objeto de debate.

Finalizado este testimonio la parte acusadora manifestó que no tenía más pruebas por practicar, toda vez que la víctima y la denunciante no pudieron ser localizadas. 2.4 De esa manera, el juicio prosiguió con la declaración de los testigos de la defensa: Giovanny Magón Hincapié, Alexander Gómez Isaza y Mary Edith Saavedra Franco, quienes coinciden en señalar que el acusado colaboró en la crianza de A.S.; llevaban una relación normal, pero cambió cuando nació el niño que tuvieron con Lucida.

Él comenzó a preocuparse más por el recién nacido; los celo y la rebeldía de la menor ocasionaron problemas; la mamá la sobreprotegía y permitía que desobedeciera al acusado. Luis Alfredo consiguió otra pareja y abandonó el hogar. 3.- Con base en las pruebas reseñadas el juez de conocimiento concluyó que no existía duda que el procesado manipuló los órganos genitales de A.S.A.G. “La menor desde su primera versión ante el médico legista, doctor Julio César Arroyave Aguirre, y además ante el especialista en psicología, doctor Samir Arturo Alonso Contreras, adscrito al CTI de la Fiscalía, comentó la forma como su padrastro le manipulaba sus órganos sexuales”, hechos desarrollados desde el año 2012 cuando tenía ocho años, unas veces en un cañamelar en la vía Buga – Yotoco, otras en la misma casa de habitación del victimario y la víctima.

Agregó que la versión rendida por la menor en las entrevistas forenses con el médico legista y el psicólogo del CTI “coinciden con la que diera a su señora madre [quien] fue a formular la denuncia penal, elemento de prueba introducido a través de la testigo Liliana Sanclemente”; medios de convicción que, consideró, trasmiten el conocimiento requerido para condenar según el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. 4.- En la sentencia recurrida el Tribunal desestimó el ataque de la defensa, pues, consideró, “se encamina a desconocer la veracidad de lo afirmado por la víctima en sus entrevistas realizadas ante los profesionales donde fue valorada… en esta clase de acciones, caracterizadas por la clandestinidad, lo manifestado por la víctima adquiere una dimensión especial por tener ese singular valor propio de lo que corresponde a la legítima actividad probatoria… Por eso el juzgador debe valorarla con sumo cuidado, aplicando con rigurosidad los postulados de la sana crítica, en orden a vitar que el acusado quede merced de esa singular manifestación, sin otra consideración que la de corresponder a quien tiene la condición de víctima.” En ese contexto el ad quem procedió a “analizar las manifestaciones efectuadas por la menor víctima ante los profesionales donde fue valorada, a efecto de determinar las circunstancias reales que rodearon el acontecer fáctico que aquella expusiera y en el cual señala a Luis Alfredo Gómez Isaza de haberla sometido a actos sexuales abusivos…” Según ese examen, los actos libidinosos narrados por la menor existieron, no provienen de su imaginación ni son fruto de animadversión encaminada a perjudicar al acusado.

“Ese señalamiento se concreta a partir de la información que la menor A.S.A.G. proporcionó a su señora madre Lucidia Guerrero Castañeda, quien a su vez la puso en conocimiento de la Fiscalía a través de la denuncia que le recepcionara la funcionaria Liliana Sanclemente y donde indicó sobre el abuso sexual, de que fue víctima de parte de Luis Alfredo Gómez Isaza, que éste le tocaba los senos, que le introducía los dedos en la vagina, trataba de besarla en el cuello, que ello sucedía en el trayecto de la vía Buga a Yotoco al interior de un cañaduzal y en ocasiones en su casa de habitación… La misma versión de los hechos fue puesta en conocimiento de manera directa por la menor A.S.A.G. ante el profesional especializado forense doctor Julio César Arroyave Aguirre, quien efectuó a la citada niña el informe técnico médico legal sexológico y donde ella refirió sobre lo sucedido…”; relato que [continuó el ad quem] ofreció igualmente al psicólogo del CTI, Samir Arturo Alonso Contreras, quien concluyó que la menor proveía una información clara en relación con los hechos atribuidos al acusado.

La versión de la menor, precisa la sentencia recurrida, “se caracteriza por ofrecer, ante su señora madre y los profesionales que la examinaron la amarga vivencia experimentada cuando el procesado la sometió a los actos sexuales que la aludida describe acorde con su edad cronológica y perfectamente ubicada en tiempo y espacio… Por tanto, el argumento utilizado por la juez de instancia para condenar al acusado por el delito de actos sexual abusivo [no se demostró el acceso] es perfectamente viable, pues la certeza que proporcionan los peritos sobre las circunstancias narradas por la niña de tiempo, modo y lugar en que se perpetró la delincuencia así lo demuestran.” El Tribunal consideró de igual modo que en este caso se supera la prohibición de condenar exclusivamente con prueba de referencia[footnoteRef:19], pues, aunque la víctima y la denunciante no concurrieron a juicio, “los hechos narrados por los peritos provenientes de lo manifestado de forma directa por la niña como lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia… no constituye prueba de referencia, pues sus experticios introducidos junto con sus declaraciones, dan cuenta de lo narrado directamente por la víctima a ellos, lo que indica que la sentencia objeto de apelación no se funda exclusivamente en prueba de referencia.” [19: El censor alegó que así fue, pues, según su percepción, los testimonios periciales no fueron valorados conforme a la sana crítica, en consideración a las múltiples contradicciones que presentan.] En efecto – agregó – “ese acontecer fáctico que aparece demostrado a partir del relato expuesto por la menor víctima ante diferentes profesionales donde fue valorada médica y psicológicamente, permite estructurar en su integridad la adecuación típica objeto de acusación, así como la responsabilidad del procesado en ese acaecer delincuencial, sin que las pruebas de descargo… revistan capacidad de desvirtuar el contundente señalamiento efectuado por A.S.A.G…” 5.- Del recuento que antecede surge claro que los sentenciadores fundamentaron la condena en la versión de los hechos relatada por la menor a la mamá y a los expertos en medicina y psicología que la valoraron, lo cual implica – desde la perspectiva del artículo 438.e del Código de Procedimiento Penal – que tuvieron en cuenta sus manifestaciones previas como prueba de referencia admisible y, en esa condición, materialmente las consideraron para deducir autoría y responsabilidad del acusado en esos sucesos.

Sin embargo, no repararon que la parte acusadora, aunque prevenida de la renuencia de la denunciante y la víctima a comparecer al juicio, no solicitó que se tuviera e introdujera como prueba de referencia la versión previa de la menor; tampoco advirtieron que se omitió el trámite previsto para la incorporación regular y legal de ese medio de convicción, el cual impone: “(i) su descubrimiento probatorio en los escenarios procesales previstos por el legislador, (ii) la solicitud y justificación de su práctica, (iii) la acreditación de la causal de admisibilidad invocada, (iv) la indicación del medio de prueba que se pretendía utilizar como vehículo para acreditar su existencia y contenido, y (v) su incorporación en el juicio oral.” (SP del 28 de octubre de 2015, Radicado 44056).

Entendieron que esa declaración por tener como fuente una persona menor de edad víctima de delito sexual[footnoteRef:20], por sí misma: (i) ingresó al juicio, (ii) constituía un todo con el testimonio del experto, y (iii) que es prueba directa de cargo, por cuanto los hechos narrados por el médico legista y el psicólogo del CTI, ‘en tanto provenientes de lo manifestado en forma directa por la niña no constituye prueba de referencia pues las experticias introducidas con sus declaraciones dan cuenta de lo que les narró directamente la víctima, lo que indica que la sentencia objeto de apelación no se funda exclusivamente en prueba de referencia. ’ [20: Art. 438.e C.P.P.] Frente a esta situación, la Corte ha precisado y lo reiteró recientemente[footnoteRef:21], que en situaciones como la descrita, es necesario distinguir la base fáctica del dictamen pericial cuando lo conforman declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, de las percepciones directas del perito en el curso del examen que practica (las heridas que observa en el cuerpo del examinado, lesiones que advierte compatibles con actividad sexual, autoestima afectada, ideas suicidas, deficiente desempeño escolar, etc.). [21: CSJ SP358-2020 (53127)] Según esa diferencia, el perito es testigo de lo que percibe directamente, no de lo que le refiere la persona examinada en la anamnesis durante la valoración médica, psicológica o psiquiátrica, la cual, para ser utilizadas a modo de prueba de referencia y poder demostrar hechos jurídicamente relevantes o circunstancias interesantes al caso, requieren, junto con el testimonio del perito, agotar los trámites legalmente previstos para la incorporación de las declaraciones rendidas por fuera del juicio, enunciados en precedencia, los cuales contribuyen a asegurar el equilibrio de los derechos de los menores víctimas de delitos sexuales y del acusado, al “(i) evitar que los menores presuntas víctimas de delitos sexuales sean objeto de victimización secundaria;

(ii) garantizar, en la mayor proporción posible, los derechos del procesado; (iii) limitar el valor probatorio de las declaraciones frente a las que el acusado no tuvo la oportunidad de ejercer el derecho a la confrontación, (iv) limitar la posibilidad del acusado de estar frente a frente con el testigo (menor) pero brindarle herramientas para que pueda ejercer el contra interrogatorio, (v) la utilización de la grabación de la declaración como una forma de preservar el testimonio y garantizar la defensa, y (vi) cuando deba anticiparse la declaración del menor, debe garantizarse en la mayor proporción posible los derechos del procesado, sin perjuicio de las medidas necesarias para evitar que el menor sea objeto de victimización secundaria” [footnoteRef:22] [22: CSJ SP, 4 dic. 2019, rad. 55651.] Como derechos especiales de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos, el Código de la Infancia y la Adolescencia, impone a los funcionarios judiciales el deber de atender los principios del interés superior del niño, la prevalencia de sus garantías, la protección integral y el respeto de los derechos consagrados en los convenios internacionales ratificados por Colombia, en la Constitución Política y en la ley[footnoteRef:23], dentro de los cuales interesa citar el derecho a que no se les estigmatice, ni se les genere nuevos daños con el desarrollo del proceso judicial de los responsables[footnoteRef:24]. [23: Ley 1098/06 Art. 192] [24: Ib.

Art. 193-7] En esa orientación la jurisprudencia de la Sala estableció en su momento, como opción para evitar nuevas afectaciones a los menores víctimas del delito, que las declaraciones contenidas en las entrevistas forenses se consideraran como prueba de referencia admisible, facultad que adquirió rango legal a través del artículo 3° de la Ley 1652 de 2013.

La temática examinada implica recordar que el ordenamiento procesal penal confiere a la Fiscalía diversas herramientas para que la versión de los menores ofendidos (que muchas veces constituye la única fuente de información indicativa de la ocurrencia de tales conductas punibles) pueda ser utilizada como prueba, con miras a lograr la condena de los responsables por su comisión, materializando, en la mayor medida posible, los derechos de las víctimas, sin restringir irrazonablemente la garantías defensivas de contradicción y confrontación[footnoteRef:25]. [25: CSJ SP934-2020 Rad. 52045 (20-05-20)] A ese propósito: (i) cuenta con la posibilidad de asegurar el testimonio de la víctima como prueba anticipada (art. 274 C.P.P.).;

(ii) puede también llevar la versión de la víctima al juicio como prueba de referencia, incluso si aquélla es convocada y asiste como testigo; por último (iii) puede optar (idealmente como mecanismo excepcional, según quedó visto, para minimizar el riesgo de revictimización secundaria) por presentar a la víctima menor de edad directamente en juicio.

En todo caso, el mecanismo al que acuda el acusador para presentar la declaración del menor víctima del ilícito, debe someterse al cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales que la legislación procesal prevé para cada uno de ellos. Quedó dicho que la Fiscalía optó porque la víctima narrara directamente en juicio los hechos denunciados por su progenitora.

También que, llegado el momento de rendir testimonio, no compareció a la vista pública. Tampoco la denunciante. Y, que, ante esta situación, la fiscalía solicitó que se tuviera como prueba de referencia la denuncia formulada por Lucidia Guerrero Castañeda, con fundamento en la causal de admisibilidad del artículo 438.b del Código de Procedimiento Penal, que el juez de la causa consideró acreditada.

Sorprendentemente el acusador olvidó pedir que la declaración de A.S.A.G., se tuviera igualmente como prueba de referencia, con apoyo en el literal (e) de la citada norma, teniendo en cuenta que la declarante era una persona menor de 18 años y víctima de un delito sexual. Esa omisión condujo a que tampoco se diera cumplimiento al trámite de rigor para su incorporación, el cual implicaba, además de su oportuno descubrimiento, que la parte interesada solicitara y justificara su incorporación de cara a los presupuestos de la causal invocada, de manera que la contraparte tuviera oportunidad de discutir los fundamentos de la solicitud y, luego, supuesto de disponerse su incorporación, controvertir también el contenido de la declaración en ejercicio del derecho de defensa.

En las condiciones anotadas refulge que las instancias valoraron una prueba que no satisfacía las condiciones legales para su incorporación. Entendieron, también de manera equivocada, que las declaraciones previas de los menores víctimas de delitos sexuales, contenidas en entrevistas forenses, ingresan por sí solas a la actuación y resultan idóneas para acreditar hechos jurídicamente relevantes, sin reparar que el componente fáctico de la opinión pericial suele estar dado: (i) por hechos percibidos directamente por el perito, como cuando emite opiniones sobre la causa de muerte de la víctima a partir de la observación y análisis personal de las heridas causadas, o (ii) por datos o información fáctica suministrados por otros medios de prueba, como declaraciones de testigos[footnoteRef:26]. [26: SP2709-2018 (11-07-18)] En el primer caso el perito es testigo de los hechos o datos a partir de los cuales emite su opinión, los cuales, en sí mismos, son relevantes para tomar la decisión, bien porque tengan el carácter de hechos jurídicamente relevantes o de hechos indicadores [footnoteRef:27].

En estos eventos, cuando el perito tiene conocimiento personal y directo de los hechos sobre los cuales opina, como sucede en el caso del médico legista que emite opiniones sobre la causa de muerte a partir de la observación del cadáver, o del sicólogo que advierte la presencia en el menor entrevistado de síntomas del síndrome del niño abusado, la acreditación del hecho sobre el cual informa puede cumplirse con el testimonio del perito, quien obrará como testigo directo[footnoteRef:28], merced al conocimiento personal que ha adquirido del hecho sobre el cual declara (Art. 402 C.P.P.)[footnoteRef:29] [27: Ib.] [28: SP del 26-09-18 Rad 47789 ya citada] [29: “Conocimiento Personal.

El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir. En caso de mediar controversia sobre el fundamento del conocimiento personal podrá objetarse la declaración mediante el procedimiento de impugnación de la credibilidad del testigo.”] Pero – segundo evento – “si la base fáctica estaba conformada en todo o en parte por declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que informaban sobre la ocurrencia de los hechos investigados, como acontecía con la anamnesis en las pericias sexuales, psicológicas o psiquiátricas, y la parte pretendía utilizar su contenido para probar los hechos jurídicamente relevantes, no bastaba el testimonio del perito, sino que era necesario agotar los trámites legalmente previstos para la incorporación de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, si lo buscado era utilizarlas a título de prueba de referencia [footnoteRef:30] ”.

Es decir, “[…] si las partes pretenden hacer valer como prueba el contenido de la anamnesis (o cualquier otra declaración plasmada en esos reportes) para demostrar uno o varios de los elementos estructurantes del tema de prueba (como cuando el paciente afirma que una determinada persona lo lesionó o lo sometió a abuso sexual), deben agotar los trámites previstos para la incorporación de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral […]”; exigencia que no se satisfizo en este caso como ya se precisó. [30: SP del 26-09-18 Rad 47789 ] En la base fáctica del examen médico legal realizado por el doctor Julio César Arroyave Aguirre a la menor A.S.A.G., se diferencian, de un lado, el relato que la denunciante le hizo de los hechos informados por su hija y la anamnesis, es decir, la narración de los abusos por parte de la niña; del otro, la valoración sexológica realizada por el experto a partir de la observación personal del cuerpo y los órganos genitales de la examinada, que lo llevó a concluir que no presentaba desfloración ni huellas de manipulación recientes en sus genitales, sin descartar que lo relatado por la menor haya sucedido.

Según esto, los hechos percibidos directamente por el médico legista, es decir, aquellos que advirtiera en la valoración sexológica a la menor, no corroboraban los descritos en la anamnesis. El psicólogo del CTI Samir Arturo Alonso Contreras, manifestó haber recibido orden de policía judicial para entrevistar a la menor A.S.A.G., actividad investigativa que dejó registrada por escrito, lo cual impone precisar, de paso, que no la adelantó bajo los condicionamientos legales requeridos para garantizar su fidelidad, genuinidad u originalidad[footnoteRef:31]. [31: El artículo 206A del Código de procedimiento Penal, adicionado a ese ordenamiento mediante Ley 1652, art. 2°, presupone que cuando la víctima de los delitos sexuales es una persona menor de edad, “se llevará a cabo una entrevista grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico en los términos del numeral 1° del artículo 146 de la Ley 906 de 2004”, la cual deberá realizarla personal del CTI debidamente entrenado en entrevista a ese segmento poblacional.

La norma comenzó a regir (12-07-13) cerca de tres meses después de la entrevista, sin embargo, los artículos 146 y 206 del estatuto procedimental ya imponían desde su expedición (31-08-04) que las entrevistas debían observar la reglas técnicas pertinentes y el empleo de los medios técnicos idóneos para registrar los resultados del acto investigativo, en orden a garantizar su fidelidad, genuinidad u originalidad. ] De todos modos, el perito refirió que para cumplir su actividad, de manera inicial, consultó la noticia criminal, ilustró a Lucidia Guerrero sobre el procedimiento y abordó la entrevista en la cual la menor manifestó que el padrastro, Luis Alfredo Gómez Isaza, cuando la transportaba al colegio, en el trayecto Yotoco – Buga y, en ocasiones en la casa, la manoseaba, trataba de besarle la nuca, le tocaba el pecho, sobaba con el pene su vagina y le introducía allí los dedos a la fuerza.

La base del informe la integran los hechos descritos tanto por la denunciante como por la menor, y los percibidos en forma directa por el psicólogo, los cuales dicen que la examinada se encuentra “orientada en tiempo, espacio y persona, con signos comportamentales que son adecuados para su edad cronológica. Con un manejo notable del lenguaje y expresión de sus pensamientos, con un buen grado de espontaneidad, lógica del discurso, llevándolo a una adecuada revelación de los hechos.

Al igual con conocimiento de las partes de su cuerpo y una adecuada relación de empatía con el adulto entrevistador, no mostrando indicios de patologías mentales ni algún tipo de trastorno o alucinaciones… se observaron síntomas [manos tapándose la boca al hablar, llanto] y signos de estrés [tono bajo en la voz, movimientos corporales de los pies y manos, mirada baja] al revelar los hechos de abuso sexual y al nombrar el miedo que su madre llegara ser agredida por el indicado”.

De los sucesos narrados por la denunciante y la víctima en el curso de la entrevista, el psicólogo no es testigo, pues no percibió de manera personal e inmediata los hechos. Directamente advirtió o es testigo del comportamiento adoptado por la menor durante el examen y de la alteración de ánimo que develó al narrar los sucesos, sintomatología probablemente compatible con el abuso sexual – el experto no fue asertivo al respecto –, que permitiría corroborar el relato referido y fijar los presupuestos legales para condenar, propósito que resulta frustrado al no haber solicitado la fiscalía que se incluyera como prueba de referencia la declaración de la víctima.

El Tribunal, en forma adicional, fundamentó la condena en la denuncia de Lucidia Guerrero Castañeda, quien tampoco fue testigo de los hechos y se limitó a dar noticia o informar lo que le manifestó su hija A.S.A.G. En las condiciones anotadas surge nítido que el Tribunal sustentó la sentencia condenatoria en las declaraciones que la menor rindió antes del juicio oral, sin advertir que no cumplió las condiciones legales de incorporación al proceso como medio de prueba y, por tanto, que no podía ser considerada para establecer la existencia de los delitos o la responsabilidad del acusado.

Salvo la denuncia, el testimonio del médico legista y la declaración del psicólogo del CTI (medios que refieren el relato de la ofendida), ninguno otro medio informa acerca la realización de los abusos sexuales imputados a Gómez Isaza. Las estipulaciones probatorias de las partes acreditan su captura, arraigo e identidad plena. Los testimonios de descargo, por supuesto, pugnan por la inocencia del acusado.

Panorama probatorio que deja en evidencia el aserto del actor de haberse fundado la sentencia condenatoria exclusivamente en prueba de referencia (declaración de la ofendida rendida fuera del juicio), valorada incluso por los juzgadores a pesar de no haber sido incorporada en debida forma al proceso, y de la que puede además decirse no obtuvo corroboración en otras pruebas en la actuación. En esas condiciones, la condena no puede mantenerse, por lo que la Sala casará la sentencia recurrida y ordenará la libertad inmediata del acusado.

Además, se dispondrá el levantamiento de las medidas cautelares dispuestas en su contra y la cancelación de las anotaciones que registre por razón de este trámite. Se librarán al efecto las órdenes correspondientes. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Casar la sentencia del Tribunal Superior de Buga, dictada el 15 de diciembre de 2015, mediante la cual confirmó la condena que le impuso el Juzgado 1° Penal del Circuito a Luis Alfredo Gómez Isaza.

En consecuencia, Absolverlo del cargo que se le formuló como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 2.- De conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código de Procedimiento Penal, ordenar la libertad inmediata de Luis Alfredo Gómez Isaza, la cual se hará efectiva en tanto no sea requerido por otra autoridad judicial.

Disponer, además, el levantamiento de las medidas cautelares dispuestas en su contra. Líbrense las órdenes respectivas. 3.- Comunicar a las autoridades correspondiente lo aquí resuelto con el fin de que cancelen las anotaciones efectuadas contra el ciudadano Luis Alfredo Gómez Isaza, con ocasión de la iniciación y trámite de este proceso, así como las órdenes de captura que por el mismo estuvieren vigentes. 4.- Contra la presente decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase. Devuélvase la actuación al Tribunal de origen. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado IMPEDIDO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria 1 34