Calle 12 No. 7 – 65 Palacio de Justicia - Bogotá, Colombia. PBX: (571) 562 20 00 Exts.1126 -1142 - 1143 - 1144 - 1145 Fax: 1125 - 1428 www.cortesuprema.gov.co LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA Magistrado Ponente SP408-2023 Radicación 64400 Acta 183 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). VISTOS: Decide la Sala el recurso de impugnación especial interpuesto por la defensa de Libardo Monsalve Flórez, contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2023 por el Tribunal Superior de Bucaramanga, por medio de la cual lo condenó por primera vez como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada. http://www.cortesuprema.gov.co/ CUI 68001600015920160284701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 64400 LIBARDO MONSALVE FLÓREZ 2 HECHOS: El Tribunal, como igualmente describió los hechos el juzgado de conocimiento, así los relató en la sentencia: “El 28 de febrero de 2016, siendo aproximadamente las 19:50 horas, en la vivienda ubicada en la carrera 9 No 31Bis 47 del barrio Villas de San Ignacio, primera etapa, de esta ciudad (Bucaramanga), Libardo Monsalve Flórez maltrató psicológicamente a la señora Noelvia Morales Rojas, gritándole palabras soeces en presencia de sus hijos menores, finalmente cogió la puerta de la casa a patadas, por lo que su hija llamó a la Policía Nacional, quienes procedieron con la captura del agresor.” ACTUACIÓN PROCESAL: 1.

El 29 de febrero de 2016, ante el Juzgado primero Penal Municipal de Bucaramanga, la fiscalía le imputó a Libardo Monsalve Flórez el delito de violencia intrafamiliar agravado (artículo 229, inciso 2 del Código Penal). 2. El 18 de abril de 2016, la Fiscalía radicó el escrito de acusación. Así sintetizó el supuesto fáctico: CUI 68001600015920160284701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 64400 LIBARDO MONSALVE FLÓREZ 3 “Para el día 28 de febrero de 2016, siendo aproximadamente las 19.50 horas, en la residencia de la familia Morales Monsalve, ubicada en la carrera 9 No. 31BN 47 del barrio Villas de San Ignacio primera etapa, de esta ciudad, luego de que el señor Libardo Monsalve Flórez, llegare en estado de embriaguez, y le solicitara a su esposa la entrega de una llave que le había mandado hacer y esta no lo hiciere, por cuanto la tenía su hijo, la emprendió contra ella, con palabras groseras y displicentes, pues la trato de: "boba hijueputa me va a traer las llaves", y le dijo a su mama “yo con esta boba no quiero vivir más", "esta boba es una bruta una ignorante", "que es una culiona”, refiriéndose a que se acostaba con varios hombres, manifestaciones realizadas en presencia de sus menores hijos, finalmente cogiendo la puerta de la residencia a patadas, llegando la policía quien había sido llamada previamente por la hija, realizando la aprehensión del sindicado en estado de flagrancia.” Agregó: El Capturado fue puesto a disposición de la Fiscalía el (29) de febrero de 2016, que ante el juez primero de control de garantías legalizó su captura y formuló imputación como presunto autor del delito de violencia intrafamiliar agravado, conforme a lo preceptuado en el art 229 del C.P., agravado por el inciso segundo de la misma norma, teniendo en cuenta que la víctima se trata de una mujer.

Art 229 C.P. "El que maltrate física y psicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya CUI 68001600015920160284701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 64400 LIBARDO MONSALVE FLÓREZ 4 delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) anos. Inciso 2: "La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre … una mujer.” (resaltado en el texto) 3.

El juicio lo tramitó el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Bucaramanga, despacho que, el 17 de febrero de 2017, realizó la audiencia de acusación. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 9 de agosto de 2017 y el juicio en sesiones realizadas el 6 de febrero de 2019, 22 de mayo, y 27 de noviembre siguiente, fecha en que se anunció el sentido del fallo absolutorio. 4.

El 11 de marzo de 2020 se dio lectura a la sentencia absolutoria. Así refirió el juzgado los hechos materia del juicio: “El 28 de febrero de 2016, siendo aproximadamente las 19:50 horas, en la vivienda ubicada en la carrera 9 No. 31BN-47 del barrio Villas de San Ignacio, primera etapa, de esta ciudad, el señor Libardo Monsalve Flórez maltrató psicológica a la señora Noelvia Morales Rojas, gritándole palabras soeces en presencia de sus hijos menores, finalmente cogió la puerta de la casa a patadas, por lo que su hija llamo a la Policía Nacional, quienes procedieron con la captura del agresor.” CUI 68001600015920160284701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 64400 LIBARDO MONSALVE FLÓREZ 5 Consideró, como elemento fundamental de la decisión, que no se probó la existencia del núcleo familiar, supuesto esencial del tipo penal de violencia intrafamiliar.

La fiscalía apeló el fallo. 5. El tribunal Superior de Bucaramanga, en decisión del 28 de febrero de 2023, revocó la decisión y, en su lugar, condenó por primera vez a Libardo Monsalve Flórez, a las penas principales de 72 meses de prisión e inhabilitación para el desempeño de funciones públicas por el mismo lapso, como autor penalmente responsable del delito de violencia intrafamiliar agravada. 5.

La defensa impugnó la sentencia condenatoria. SENTENCIA IMPUGNADA: El Tribunal destacó decisiones de la Corte, entre ellas las SP del 7 de julio de 2017, radicado 48947 y 25 de septiembre de 2019, radicado 56081, para señalar con base en ellas, que el delito por el cual fue acusado Libardo Monsalve Flórez se configura cuando la violencia o el maltrato se presenta entre compañeros que mantienen su núcleo familiar, así se trate de un solo hecho, puesto que, “bajo ninguna circunstancia se plantea que las agresiones tienen que ser reiteradas o sistemáticas, para que dicho delito se configure.” CUI 68001600015920160284701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 64400 LIBARDO MONSALVE FLÓREZ 6 Resaltó que Noelvia Morales Rojas explicó que vivía desde hace 13 años con Libardo Monsalve Flórez, pero que la relación se había deteriorado por las continuas agresiones verbales, por lo que, como resultado de una denuncia que interpuso ante la fiscalía, tenía una medida de protección. Agregó que vivía con el acusado bajo el mismo techo, pero que no hacía vida en común: él vivía en el primer piso y ella, con sus hijos, en la segunda planta, por lo cual no faltaban los roces familiares.

Explicó que frente a “los actos de maltrato verbal que padeció el 26 de febrero de 2016”, la ofendida manifestó que el altercado se originó por el estado de embriaguez del acusado, quien, ante su madre e hijos e incluso ante los policías que la asistieron, le pidió unas llaves con insultos y ofensas verbales (“boba hijueputa, que era una perra” y otras expresiones similares), expresando su desagrado pateando las puertas, lo cual le ha generado temores y miedo que requieren, según le dijeron en la fiscalía, ayuda y tratamiento especializado.

Anotó que John Mejía Rangel, el agente de policía que capturó al acusado, dijo que llegó hasta el lugar y observó a un señor que gritaba y discutía con otra persona, mientras que otro compañero recibía información de la agredida, quien le habría manifestado que los malos tratos no eran de ahora y que por esa razón tenía una medida de protección frente a su ex pareja, mostrándole un documento que le fue puesto de presente.

CUI 68001600015920160284701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 64400 LIBARDO MONSALVE FLÓREZ 7 Según el Tribunal, estos elementos, al contrario de lo que opinó el juzgado, que puso en duda la “unidad familiar”, permiten señalar que no está en duda el vínculo, puesto que los compañeros compartían la residencia, lo que explica la continuidad de las ofensas.

En esa línea de argumentación, explicó: “Y es que, dicha convivencia permanente que poseía Monsalve Flórez y Noelvia Morales Rojas, incluso, permeaba esa actitud de este para, agredir verbalmente y psicológicamente a su ex pareja, ya que en su interrogatorio la denunciante manifestó que el nombrado, quitaba el servicio de gas y de electricidad del inmueble que compartían, evitando que tanto ella como sus hijos se beneficiaran de estos servicios, tras su descalificación al negarse a continuar cumpliendo con sus labores en la cocina y en el arreglo de su ropa.” De otra parte, apoyándose en la declaración de Noelvia Morales Rojas, el tribunal hizo hincapié en que las agresiones venían de tiempo atrás, como lo explica el hecho de que, según la denunciante, hubiera denunciado a su compañero por similares hechos para evitar sus agresiones cuando se encontraba bajo el influjo del alcohol.

Para finalizar, después de considerar que existía unidad familiar, para sustentar la aplicación del inciso segundo del artículo 229 del Código penal, manifestó: CUI 68001600015920160284701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 64400 LIBARDO MONSALVE FLÓREZ 8 “la comisión de estas conductas resultan de mayor gravedad, pues, a pesar que no se evidencia el registro de una lesión física, no puede aceptarse que las agresiones verbales y psicológicas emitidas por el procesado a la víctima resultan degradantes y discriminatorias a su concepción de mujer, por lo que se debe asimilar que el proferir una palabra displicente al seno de un núcleo familiar constituye el mismo valor de daño que contiene un golpe en alguna parte del cuerpo del agredido, afectándose con su comportamiento la familia, por lo que se impondrá la pena de seis (6) anos o que es lo mismo 72 meses de prisión.”

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN: Según el defensor, no se probó, en los términos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, la autoría y responsabilidad del acusado. En su criterio, no existe prueba que indique que entre Noelvia Morales Rojas y Libardo Morales Flórez existiera vida en común. Aquella vivía en el segundo y este en el primer piso, prueba de que se habían separado hacía nueves meses, como Noelvia Morales lo mencionó. Considera que el juez acertó al concluir que dada esa situación no existía unidad doméstica, un ingrediente del tipo penal de violencia intrafamiliar que en este caso no se acreditó. Asimismo, estima que las declaraciones de la CUI 68001600015920160284701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 64400 LIBARDO MONSALVE FLÓREZ 9 víctima y de un agente de policía no puede ser la base demostrativa suficiente del delito de violencia intrafamiliar y menos agravada, como lo concluyó equivocadamente el tribunal.

Por lo tanto, solicita revocar la sentencia y absolver a su defendido. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Primero. La Corte es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto contra la primera sentencia condenatoria proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior de Bucaramanga (numeral 7 del artículo 235 de la Constitución Política).

Segundo. Desde la perspectiva del recurso interpuesto, el tema debería centrarse únicamente en relación con la tipicidad de la conducta, en lo que concierne a la expresión “núcleo familiar”, ingrediente normativo que delimita el objeto de protección del tipo penal. El juzgado estimó que no se probó la existencia del vínculo familiar y absolvió al acusado.

El tribunal consideró lo contrario y condenó al procesado, por primera vez, como autor del delito que le fue imputado. CUI 68001600015920160284701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 64400 LIBARDO MONSALVE FLÓREZ 10 En este sentido se sostiene en la decisión impugnada, al contrario de lo argumentado en la primera instancia, que las parejas disfuncionales que comparten el mismo techo, pese a no tener un proyecto de vida en común, entre otras razones ante la imposibilidad de no poder costear un sitio donde residir por separado, participan del concepto de “núcleo familiar”.

Dicha discusión se explica por la fecha en que ocurrió el conflicto, pues a partir de la Ley 1959 de 2019, que adicionó el parágrafo primero al artículo 229 de la Ley 599 de 2000, el delito de violencia intrafamiliar -no sin reparos desde el punto de vista del bien jurídico—, incluye a los cónyuges y compañeros permanentes, aunque se hubieran separado.

Para precisar el tema, la Sala, en torno a este punto, en la SP del 7 de julio de 2017, radicado 48047, al interpretar el artículo 229 de la Ley 599 de 2000, antes de expedirse la ley 1959 de 2019, señaló lo siguiente: “Lo que el tipo penal protege no es la familia en abstracto como institución básica de la sociedad, sino la coexistencia pacífica de un proyecto colectivo que supone el respeto por la autonomía ética de sus integrantes.

En ese sentido, fáctica y normativamente ese propósito CUI 68001600015920160284701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 64400 LIBARDO MONSALVE FLÓREZ 11 concluye entre parejas separadas, pero se mantiene respecto a los hijos, frente a quienes la contingencia de la vida en común no es una condición de la tipicidad por la intemporalidad que supone el vínculo entre padres e hijos”.

Además, a partir de esta noción, en la indicada providencia, la Corte explicó que, para la época, el delito se estructuraba: “(i) Entre los cónyuges o compañeros permanentes entre sí, siempre que mantengan un núcleo familiar. (ii) En los padres, cuando el agresor es el hijo, sin que importe si ambos progenitores conviven. Si el artículo 2 de la Ley 294 de 1996 establece que son integrantes de la familia “El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar”, ello permite concluir que son familia respecto de sus hijos y por siempre, pero si esos progenitores no conviven en el mismo hogar no conforman entre ellos un núcleo familiar.

(iii) En los ascendientes y descendientes si conforman un núcleo familiar, y los hijos adoptivos, porque frente a éstos igualmente el concepto de familia impone deberes más allá de la vida en común. CUI 68001600015920160284701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 64400 LIBARDO MONSALVE FLÓREZ 12 (iv) En uno o varios miembros de la familia en su domicilio o residencia, causada por quien no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado de su cuidado.” Desde este punto de vista se tiene que en este caso, con todo y las dificultades que muestran que la relación familiar tenía serios inconvenientes, la convivencia se mantenía, así fuera disfuncional, de modo que vivir en pisos separados, pero bajo el mismo techo, entre conflictos y agresiones, denota que el núcleo familiar, pese a que no era una relación armónica, subsistía. Habría que agregar que por lo general existe un núcleo familiar en donde la vida se lleva en relativa paz y armonía, pero también, lo que precisamente explica la razón de ser del tipo penal, en familias que no tienen un proyecto de vida pacífico y que, como en este caso, ante la imposibilidad de vivir en hogares distintos por dificultades de todo tipo que generan dependencias insuperables, lo que es frecuente, la vida en relación permanece.

Desde esta perspectiva, la providencia impugnada, que consideró esta eventualidad concreta para señalar que la atipicidad de la conducta alegada por la defensa no es admisible, corresponde a la adecuada lectura del tipo penal CUI 68001600015920160284701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 64400 LIBARDO MONSALVE FLÓREZ 13 de violencia intrafamiliar, al menos en relación con el inciso 1 del artículo 229 del Código Penal.

Tercero. El tema propuesto, atendiendo el fundamento del recurso, estaría solucionado con las razones expuestas. Desde el principio de limitación esta conclusión no tiene mayores objeciones. Sin embargo, si bien en principio, como lo ha señalado la Corte, entre otras, en la SP del 4 de febrero de 2015, radicado 39417 y en el AP del 18 de noviembre de 2020, radicado 55735, la competencia funcional del juez de apelación se circunscribe al estudio de los aspectos jurídicos, probatorios y procesales que se exponen en la inconformidad y los inescindiblemente vinculados a ellos, eso no impide “la intervención oficiosa del juez como garante de los derechos fundamentales, de haber sido conculcados”.

La Corte resolverá el recurso de acuerdo con esta última visión. Cuarto. Al referirse a la estructura del debido proceso, la Corte ha resaltado el hecho jurídicamente relevante como un elemento estructural de la actuación que cruza todo el meridiano del proceso. Bajo esa noción, el supuesto fáctico de la acusación delimita, entre otros aspectos, el tema de prueba, el marco fáctico del juicio como parámetro de control del principio de congruencia y se constituye en garantía del ejercicio pleno del derecho de defensa (SP del 8 de marzo de 2017, radicado 44599, 17 septiembre de 2019, radicado 53264 y 22 de octubre de 2020, radicado 54996, entre otras).

CUI 68001600015920160284701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 64400 LIBARDO MONSALVE FLÓREZ 14 Desde este punto de vista se debe observar que la fiscalía redujo el problema a la agresión ocurrida el 28 de febrero de 2016. No mencionó otros actos ni antecedentes. Tampoco dijo que esa conducta fuera producto de ofensas sistemáticas que respondan a patrones de discriminación. Bajo esa perspectiva, en la acusación, describió el supuesto fáctico en los siguientes términos: “Para el día 28 de febrero de 2016, siendo aproximadamente las 19.50 horas, en la residencia de la familia Morales Monsalve, ubicada en la carrera 9 No. 31BN 47 del barrio Villas de San Ignacio primera etapa, de esta ciudad, luego de que el señor Libardo Monsalve Flórez, llegare en estado de embriaguez, y le solicitara a su esposa la entrega de una llave que le había mandado hacer y esta no lo hiciere, por cuanto la tenía su hijo, la emprendió contra ella, con palabras groseras y displicentes, pues la trato de: "boba hijueputa me va a traer las llaves", y le dijo a su mama “yo con esta boba no quiero vivir más", "esta boba es una bruta una ignorante", "que es una culiona, refiriéndose a que se acostaba con varios hombres, manifestaciones realizadas en presencia de sus menores hijos, finalmente cogiendo la puerta de la residencia a patadas, llegando la policía quien había sido llamada previamente por la hija, realizando la aprehensión del sindicado en estado de flagrancia.” CUI 68001600015920160284701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 64400 LIBARDO MONSALVE FLÓREZ 15 En cuanto a la imputación jurídica, señaló: “… conforme a lo preceptuado en el art 229 del C.P., agravado por el inciso segundo de la misma norma, teniendo en cuenta que la víctima se trata de una mujer.

Art 229 C.P. "El que maltrate física y psicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) anos. Inciso 2: "La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre … una mujer.” (resaltado en el texto) El tribunal, a pesar de que para cuando decidió el asunto, la Corte había señalado que la agravante prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal no se aplica por el solo hecho de que la ofendida sea mujer, sino en cuanto la conducta sea el producto de una acción sistemática de violencia o dominación, optó por la primera lectura para ese momento revaluada.

En ese propósito, con base en la SP del 25 de septiembre de 2019, radicado 56081, afirmó: i) la agresión física entre los integrantes de una familia, así se trate de un hecho aislado, constituye violencia intrafamiliar, sin perjuicio del deber de verificar, entre otros, la existencia de circunstancias de mayor o menor CUI 68001600015920160284701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 64400 LIBARDO MONSALVE FLÓREZ 16 punibilidad, como sucede con cualquier delito;

(ti) en ese orden de ideas, bajo ninguna circunstancia se plantea que las agresiones tienen que ser reiteradas o sistemáticas, para que dicho delito se configure; (iii) lo mismo sucede con los otros tipos de violencia (psicológica, económica, etc.); (iv) otra cosa es que el contexto permita establecer la gravedad de un hecho que, aisladamente considerado, puede ser penalmente irrelevante (un gesto, una determinada palabra, etcétera); y (v) incluso de cara a la circunstancia de agravación prevista en el inciso segundo del articulo 229 la Sala hizo hincapié en que la misma puede configurarse frente a un hecho aislado.” Quinto. No está en discusión que una sola agresión basta para estructurar el delito de violencia intrafamiliar.

Así mismo no se discute que el principio de congruencia obliga a la fiscalía a describir el núcleo básico del tipo penal y a precisar fáctica y jurídicamente las circunstancias genéricas y específicas de agravación (SP de enero 31 de 2018, radicado 50105). En concreto, la Corte ha indicado que el principio de congruencia se desconoce, en aquellos eventos en que: (i) en el fallo se afecta el núcleo fáctico al condenar por hechos distintos o delitos diferentes a los atribuidos en las audiencias de formulación de imputación o de acusación;

(ii) se condena por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica o jurídicamente en la acusación; (iii) se profiere condena por el delito atribuido en la CUI 68001600015920160284701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 64400 LIBARDO MONSALVE FLÓREZ 17 audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad no imputadas o acusadas y, (iv) se suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación.1 Según esta noción y la línea iniciada con la SP del 1 de octubre de 2019, radicado 52394, reiterada en múltiples decisiones, entre otras, en la SP del 19 de julio de 2023, radicado 63051, la fiscalía debe señalar, cuando se trata de imputar la agravante prevista en el inciso 2 del artículo 229 del Código Penal, que: [la agresión es el] “producto de estados de violencia sistemática o, tratándose de un hecho aislado, si “estuvo determinado por circunstancias culturales de sumisión y poder hegemónicamente masculino, como cuando se pretende ejercer sobre la mujer una función correctiva o reformatoria, o porque el agresor la considera un objeto de su propiedad” (SP del 15 de mar., de 2023, rad. 62359), y acuse tomando esa base fáctica, no que el juez las agregue al final con base en atribuciones que no tiene.” Según lo anterior, para la fecha en que se dictaron los fallos, absolutorio por parte del juzgado -11 de marzo de 2020— y el condenatorio por el tribunal -28 de febrero de 2023—, la jurisprudencia había establecido que la 1 CSJ SP3793-2021 rad. 56963 y AP4064-2016, rad. 46318 CUI 68001600015920160284701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 64400 LIBARDO MONSALVE FLÓREZ 18 adjudicación de la agravante requiere que fácticamente se imputa la violencia como manifestación sistemática de agresiones como expresión de dominio o sumisión de la mujer.

Es evidente que la fiscalía no imputó la agresión como producto de esas situaciones. Según lo manifestó, el acusado, que estaba ebrio, ofendió a la dama verbalmente con expresiones soeces y vulgares y pateó una puerta en señal de desagrado. Algo similar había ocurrido antes, según lo declaró Noelvia Morales en el juicio, pero la fiscalía no mencionó ese antecedente, ni lo articuló con el que describió como fundamento de la acusación, pudiendo hacerlo, debido a que entrevistó a la agredida antes del juicio y podía documentar tal situación, puesto que la víctima mencionó que había denunciado al acusado por un comportamiento similar.

En este margen, el problema no es que eso no haya ocurrido, sino que la fiscalía no imputó ese hecho y, por lo tanto, al reducir el objeto procesal a lo sucedido el 28 de febrero de 2016, asoció el debate a un solo hecho que delimita el principio de congruencia. El tribunal mencionó estos temas. Pero quien tiene la carga de acusar no. En consecuencia, siguiendo la línea jurisprudencial de la Sala se debe excluir la agravante, por lo cual la condena solo podía proceder por el delito de violencia intrafamiliar descrito en el numeral 1 del artículo 229 del Código Penal.

CUI 68001600015920160284701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 64400 LIBARDO MONSALVE FLÓREZ 19 Séptimo. Como la pena máxima para el delito por el que se procede, de acuerdo con la nueva adecuación típica, es de 8 años de prisión (inciso primero artículo 229 del Código Penal), la sentencia de segunda instancia debía dictarse en un plazo máximo de 4 años después de la imputación, diligencia que se realizó el 29 de febrero de 2016 (artículo 292 de la Ley 906 de 2004).

Al haberse proferido la sentencia de primera instancia el 11 de marzo de 2020, y la del tribunal el 28 de febrero de 2023, los fallos se dictaron en un estado en que el proceso penal no podía proseguirse por haber prescrito la acción penal (artículos 83 y 86 del Código Penal y 292 de la Ley 906 de 2004). La Corte revocará, por ende, la sentencia condenatoria y, en su lugar, declarará la extinción de la acción penal por prescripción y ordenará cancelar las medidas y órdenes emitidas dentro de la presente actuación contra el procesado, a quien se le cesa el procedimiento.

Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CUI 68001600015920160284701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 64400 LIBARDO MONSALVE FLÓREZ 20

RESUELVE

Primero. Revocar la sentencia proferida el 28 de febrero de 2023 por el Tribunal Superior de Bucaramanga, por medio de la cual lo condenó por primera vez a Libardo Monsalve Flórez como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada. Segundo. Declarar que la conducta se adecua al delito de violencia intrafamiliar descrito en el inciso 1 del artículo 229 del Código Penal.

Tercero. Declarar, en consecuencia la extinción de la acción penal por prescripción en este asunto y cancelar las medidas y ordenes emitidas dentro de la presente actuación contra el procesado, a quien se le cesa procedimiento. Contra esta providencia no proceden recursos. Presidente CUI 68001600015920160284701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 64400 LIBARDO MONSALVE FLÓREZ 21 CUI 68001600015920160284701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 64400 LIBARDO MONSALVE FLÓREZ 22 JORGE HERNAN DIAZ SOTO SALVÓ VOTO CUI 68001600015920160284701 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 64400 LIBARDO MONSALVE FLÓREZ 23 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria Impugnación especial: 64400 Salvamento de voto SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Y JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO A LA SENTENCIA CSJ SP408-2023 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 64400 1.- Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, manifestamos que salvamos nuestro voto frente a la providencia CSJ SP408-2023, rad. 64400, que modificó la sentencia de segunda instancia para eliminar la circunstancia de agravación descrita en el inciso 2° del artículo 229 de la Ley 599 de 2000 “cuando la conducta recaiga sobre (…) una mujer”, y en consecuencia declaró la extinción de la acción penal por prescripción. Por cuanto, consideramos que en el presente asunto estaban dados los presupuestos legales para aplicar el agravante mencionado y con ello, sostener la condena por el delito de violencia intrafamiliar agravada. 2.- Lo anterior, por dos razones.

En primer lugar, la sentencia de la cual nos apartamos incurre en una indebida adecuación típica de la circunstancia de agravación descrita en el inciso 2° del artículo 229 de la Ley 599 de 2000, en virtud a que la postura mayoritaria adiciona un ingrediente normativo del tipo que no fue contemplado por el legislador, consistente en exigir la “sistematicidad de las agresiones o el patrón de dominación contra la mujer” para acreditar este agravante.

Con lo cual se Impugnación especial: 64400 Salvamento de voto transgreden los principios de legalidad del delito y de igualdad de armas, éste último, porque le impone a la Fiscalía y a la víctima una carga probatoria desproporcionada. 3.- En segundo lugar, en este caso la Sala acudió a la falta de congruencia entre la imputación, la acusación y el fallo para determinar que la circunstancia de agravación del inciso 2º del artículo 229 del Código Penal debía ser eliminada, pues a pesar de haber sido atribuida jurídicamente en las audiencias correspondientes, no fue comunicada al implicado en su componente fáctico.

Con la supresión de este agravante, la Corte declaró que la acción penal por el delito de violencia intrafamiliar ya se encontraba prescrita. También, nos apartamos de esta determinación porque estimamos que no era procedente la eliminación del agravante por falta de congruencia en los hechos jurídicamente relevantes. 1. La indebida adecuación típica del agravante del inciso 2° del artículo 229 de la Ley 599 de 2000: “cuando la conducta recaiga sobre (…) una mujer” 4.- A partir de la sentencia CSJ SP4135-2019, 1 jun. 2019 rad. 52394, la Sala en criterio predominante ha venido señalado que la agravación punitiva prevista para el delito de violencia intrafamiliar, por recaer la conducta sobre una mujer, no opera Impugnación especial: 64400 Salvamento de voto de manera automática con la simple constatación del género de la víctima1. 5.- Por lo tanto, desde esa decisión se impone que es necesario demostrar: i) que la agresión tuvo lugar en el marco de una pauta cultural de sometimiento; ii) las circunstancias bajo las cuales se produjo la agresión; iii) las razones de la misma; iv) que la conducta reproduce un modelo de discriminación y maltrato en razón del género; y v) que la conducta del sujeto activo reproduce el patrón de comportamiento que se pretende abolir.

Además, bajo estos parámetros, la Fiscalía debe asumir el deber de: i) acreditar probatoriamente un contexto, en el que el hecho de violencia esté determinado por escenarios culturales de sometimiento, discriminación, dominación o subyugación de la mujer; e ii) incluirlo en la hipótesis de los hechos jurídicamente relevantes. 6.- Esta postura es sostenida nuevamente en la providencia CSJ SP408-2023, rad. 64400, de la que salvamos nuestro voto, cuando se expuso que el agravante del inciso 2º del artículo 229 del Código Penal “no se aplica por el solo hecho de que la ofendida 1 CSJ SP4135-2019 rad.52394: folio 34 y 35: El hecho de que la mayor sanción prevista para el feminicidio –si se le compara con la reglamentación del homicidio- no opere automáticamente por la simple constatación de que la víctima sea una mujer (…) Por las razones expuestas en los párrafos anteriores, estas conclusiones le son aplicables a la circunstancia de agravación prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal. | CSJ SP045-2023 rad. 61103, folio 25: «La Sala mayoritaria ha señalado que la agravación punitiva prevista en el inciso 2º del artículo 229 de la Ley 599 de 2000, por recaer la conducta de violencia intrafamiliar sobre una mujer, no opera de manera automática con la simple constatación del género de la víctima.» Impugnación especial: 64400 Salvamento de voto sea mujer, sino en cuanto la conducta sea el producto de una acción sistemática de violencia o dominación.” 7.- Consideramos que en el ámbito de la adecuación típica del inciso 2º del artículo 229 del Código Penal no es imprescindible la verificación de un contexto de violencia anterior al acto de maltrato constitutivo de la conducta típica.

Esto, por cuatro razones: i) el fin perseguido con la circunstancia de agravación del delito de violencia intrafamiliar; ii) la interpretación equivocada del contexto de género; iii) la exigencia de la adecuación típica de la sistematicidad en los hechos jurídicamente relevantes; y iv) el reproche elevado para la violencia doméstica contra la mujer es un deber internacional de protección reforzada. 8.- En primer lugar, conforme a los antecedentes de la Ley 882 de 20042, el fin perseguido con la introducción de este agravante en el Código Penal, es proteger, desde el núcleo esencial de la igualdad, a los sujetos que son, con mayor intensidad, víctimas de maltrato físico y psicológico en el núcleo de la familia. 9.- En este sentido, la consideración de la violencia contra la mujer, en el ámbito del maltrato doméstico, se funda en la 2 Gaceta del Congreso No 304 del 29 de junio de 2002, Proyecto de Ley No 18 de 2002- Senado “Ley contra los ojos morados por la cual se modifica el artículo 229 de la Ley 599 de 2000”.

Pág. 25. Impugnación especial: 64400 Salvamento de voto discriminación histórica que asigna unos roles específicos a cada género, destacándose la posición masculina dominante con criterios de apropiación y dominio sobre la mujer (CC T-072 de 2017). 10.- Por consiguiente, la violencia intrafamiliar es una expresión de la discriminación y dominación sobre la mujer, cuyo contexto de violencia estructural para la intensificación punitiva quedó implícito en la decisión político criminal de la agravante, como protección reforzada y desagravio de sus derechos. 11.- A partir de la teleología de la norma, ha de entenderse que las agresiones contra las mujeres en el ámbito doméstico son prototipo de violencia de género porque, es el escenario en el que más se invisibiliza ese fenómeno, más desprotegida se encuentra la mujer y con mayor determinación han de erradicarse los maltratos, como quiera que, si ellos se normalizan en el núcleo fundamental de la sociedad, seguramente serán replicados y perpetuados. 12.- En segundo lugar, frente al contexto de género, en la decisión que funda el criterio mayoritario (CSJ SP4135-2019, rad.52394) al momento de establecer la ratio de la agravante aplicable a la violencia intrafamiliar, cuando el maltrato recae sobre una mujer, la Sala adoptó en la misma línea, los argumentos considerados en la Ley 1761 de 2015, que creó el delito de feminicidio (art. 104 A del Código Penal).

Impugnación especial: 64400 Salvamento de voto 13.- En esa providencia, que reconstruye los antecedentes de la tipificación del feminicidio, así como su estructura, se enfatizó en la perspectiva de género y en la importancia de la determinación del contexto a la hora de identificar las condiciones que justifican una mayor punición por ese delito, en comparación con el de homicidio.

Al finalizar los argumentos, la Sala indicó que: “Por las razones expuestas en los párrafos anteriores, estas conclusiones le son aplicables a la circunstancia de agravación prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal.” 14.- Esta exigencia del contexto de la violencia sistemática y/o de los patrones de discriminación contra la mujer son descritos en los literales del artículo 106A del Código Penal, y, en consecuencia, es una exigencia legal que sean acreditados en cada caso para que sea posible tipificar la conducta de feminicidio.

Sin embargo, este requerimiento no puede ser trasladado e integrado como un elemento típico adicional al que trae el agravante del inciso 2º del artículo 229 del Código Penal, pues la norma no lo contempla, como si lo hace con la conducta punible del artículo 106A de la Ley 599 de 2000. 15.- Adicionalmente, por lo general en el ámbito de la violencia doméstica se intensifican y replican los patrones culturales de discriminación y desigualdad que definen la violencia de género contra las mujeres, por lo tanto, no es Impugnación especial: 64400 Salvamento de voto necesario hacer una exigencia adicional en la tipificación del agravante, pues la dominación y discriminación ya se encuentran implícitos en el texto legal de la circunstancia de agravación. 16.- Ahora bien, es habitual la objeción acerca de la aplicación del agravante de la violencia intrafamiliar cuando la agresión recae sobre una mujer, en casos, por ejemplo, en que el ataque ocurre en el ámbito familiar contra una persona de género femenino, pero no por razones de discriminación o dominación. Tal sería, la situación en que una mujer es agredida por su hermana. 17.- En estas circunstancias, la irrestricta aplicación del inciso 2º del artículo 229 del Código Penal resultaría injusta y desproporcionada.

No obstante, en casos como esos, el operador judicial debe determinar objetivamente la naturaleza de la agresión en casos de violencia intrafamiliar, valorando la conducta punible con perspectiva de género, sin afectar la teleología del agravante. Para lo cual, el juez puede acudir a criterios como los establecidos en la sentencia CSJ SP964-2019, 20 marzo rad. 46.935, consistentes en analizar: las características de las personas involucradas en el hecho, la vulnerabilidad (concreta, no abstracta) del sujeto pasivo, la naturaleza del acto o de los actos que se reputan como maltrato, la dinámica de las condiciones de vida y la probabilidad de Impugnación especial: 64400 Salvamento de voto repetición del hecho, con el fin de determinar si se aplica o no el agravante en cuestión. 18.- Asimismo, la exigencia del factor de la sistematicidad de la agresión doméstica predicada por la postura mayoritaria termina exigiendo un concurso de delitos de violencia intrafamiliar en una conducta punible que puede ser tipificada en su forma agravada por la ocurrencia de un único hecho delictivo, cuando el ataque tiene un contenido marcadamente discriminatorio y de dominación. 19.- Aunque, en la sentencia de la que nos apartamos se citó la providencia CSJ AP4175-2019, 25 sep. 2019 rad. 56081, en la que la Sala indicó que el delito de violencia intrafamiliar agravada por el inciso 2º del artículo 229 de la Ley 599 de 2000 podía ser cometido con un único acto de agresión, en esta ocasión nuevamente se exige el criterio de la sistematicidad. 20.- En tercer lugar, la tendencia mayoritaria, consistente en erigir la sistematicidad de la violencia contra la mujer como un elemento del tipo en el agravante del inciso 2º del artículo 229 del Código Penal y su necesidad de acreditarla dentro de los hechos jurídicamente relevantes, tiene repercusiones negativas en el conjunto de garantías judiciales y procesales. 21.- En efecto, contrariando el principio de igualdad de armas, impone a la Fiscalía cargas investigativas, probatorias y Impugnación especial: 64400 Salvamento de voto argumentativas desproporcionadas, obligándola a acreditar cuestiones que desbordan la exigencia legal del tipo penal de violencia intrafamiliar agravada.

Además, asigna una carga probatoria que no le corresponde a la víctima, quien debe demostrar que el ataque fue motivado por consideraciones de violencia sistemática basada en género. Por último, la imposición de esta interpretación en sede de casación o impugnación especial, como ocurrió en este caso, donde la Fiscalía imputó el agravante jurídicamente, pero no atribuyó fácticamente el factor de frecuencia de las agresiones, conlleva a endilgarle al ente acusador una carga que no conocía al momento de la realización de las audiencias de formulación de imputación y acusación durante los años 2016 y 2017, volviéndola retroactiva. 22.- Finalmente, la decisión mayoritaria de exigir la acreditación del elemento contextual en el delito de violencia intrafamiliar, para agravar la conducta cuando recae sobre una mujer, reduce la protección reforzada de las mujeres frente a escenarios de violencia doméstica que ha sido reconocida en instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad y reclaman una censura expresa y una suficiente sanción de tales comportamientos. 2.

La falta de congruencia en los hechos jurídicamente relevantes Impugnación especial: 64400 Salvamento de voto 23.- En la sentencia CSJ SP408-2023, rad. 64400, de la cual nos apartamos, la Sala determinó que efectivamente fue demostrada la comisión del delito de violencia intrafamiliar tipificado en el inciso 1º del artículo 229 del Código Penal.

Por cuanto, las pruebas acreditaron que el 28 de febrero de 2016, aproximadamente las 19:50 horas, en la vivienda ubicada en la carrera 9 No 31Bis 47 del barrio Villas de San Ignacio, primera etapa, de Bucaramanga, LIBARDO MONSALVE FLÓREZ maltrató psicológicamente a Noelvia Morales Rojas, gritándole palabras soeces en presencia de sus hijos menores y procedió a patear la puerta de la casa, por lo que su hija llamó a la Policía Nacional y cuyos miembros capturaron al agresor. 24.- La Corte argumentó que, la Fiscalía en las audiencias de imputación del 29 de febrero de 2016 y de acusación del 17 de febrero de 2017 atribuyó a LIBARDO MONSALVE FLÓREZ la realización de la conducta de violencia intrafamiliar por los hechos ocurridos el 28 de febrero de 2016 junto con el agravante del inciso 2º del artículo 229 del Código Penal porque la agresión recayó sobre una mujer.

Sin embargo, el representante del ente acusador no comunicó las circunstancias fácticas relativas a la sistematicidad de las agresiones, pues no mencionó que este comportamiento del procesado se había presentado anteriormente, e incluso la víctima ya había denunciado al agresor por un hecho similar. Impugnación especial: 64400 Salvamento de voto 25.- En consecuencia, como el fiscal no imputó fácticamente la frecuencia de las agresiones ejecutadas por MONSALVE FLÓREZ en contra de Noelvia Morales Rojas, la Sala eliminó el agravante, con lo cual la condena sólo podía proceder por el delito de violencia intrafamiliar descrito en el numeral 1 del artículo 229 del Código Penal, el cual ya se encontraba prescrito al momento en que fue dictada la sentencia de primera instancia el 11 de marzo de 2020. 26.- No compartimos esta determinación porque consideramos que no era procedente la eliminación del agravante por falta de congruencia en los hechos jurídicamente relevantes.

Así, como explicamos en el acápite anterior, no es necesaria la demostración del elemento sistemático para aplicar el agravante del inciso 2º del artículo 229 del Código Penal. 27.- Además, la eliminación del agravante no procede “automáticamente”, sin valorar si en el caso concreto, existió o no, una vulneración del debido proceso y a la defensa del implicado. 28.- Al parecer dicha vulneración no existió, toda vez que, desde las audiencias preliminares se le comunicó al procesado y a su defensor que se le atribuía también el agravante del delito de violencia intrafamiliar, con ocasión de la agresión que sufrió la señora Noelvia Morales Rojas.

Asimismo, en la sentencia no se estudió si la estrategia defensiva también se ocupó de Impugnación especial: 64400 Salvamento de voto controvertir la existencia de este agravante, pues en caso afirmativo se podría aducir que no se materializó alguna afectación a los derechos al debido proceso y a la defensa. 29.- Finalmente, resulta desproporcionado exigirle a la Fiscalía que realizara una adecuación típica conforme a una jurisprudencia que no estaba vigente al momento en que se adelantó el proceso, puesto que, como se explicó en el acápite anterior, las audiencias de formulación de imputación y acusación fueron celebradas durante los años 2016 y 2017, mientras que la providencia CSJ SP4135-2019 que incluyó como un elemento normativo del tipo la sistematicidad de la agresión para aplicar el agravante de violencia intrafamiliar, fue proferida el 1 de junio de 2019.

Conclusión 30.- La violencia intrafamiliar, es una de las expresiones de la violencia basada en género, y el contexto en el que ocurrieron los hechos está implícito en la inclusión del agravante como protección reforzada de la mujer. 31.- Según lo expusimos, la circunstancia de agravación del artículo 229 sólo exige que el daño de la acción delictiva recaiga para el caso sobre -una mujer-; por ende, no requiere de la Impugnación especial: 64400 Salvamento de voto acreditación de un contexto adicional al de lesión del tipo básico -actos de maltrato doméstico- en el ámbito de la tipicidad. 32.- En el caso sub judice, aun cuando la circunstancia de agravación procedía de manera objetiva y fue comunicada al procesado por parte de la Fiscalía desde la audiencia de formulación de imputación, la Sala eliminó el agravante al dar por demostrada la vulneración de los derechos al debido proceso y a la defensa del acusado, por la falta de comunicación de las circunstancias fácticas de la frecuencia de las agresiones.

Conforme a lo anterior, justificamos las razones que nos apartan de la decisión mayoritaria. JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO MAGISTRADO SP408-2023(64400).pdf (p.1-23) SV IE 64400 Agravante VIF MÁR Y DÍAZ SOTO.pdf (p.24-36)