Casación No 54913 Richard Nieto Hernández GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP4052-2020 Radicado 54913 Acta No. 220 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020). ASUNTO Corresponde a la Sala decidir el recurso de casación incoado por el defensor de Richard Nieto Hernández contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena de Indias el 14 de agosto de 2018.

ANTECEDENTES 1. Tramitado el presente asunto bajo los derroteros de la Ley 600 de 2000, los hechos relevantes objeto de imputación se concretaron en la resolución acusatoria señalando que durante los años 2006 y 2007, Richard Nieto Hernández primo de ABNM (nacida el 10 de septiembre de 1997) le habría realizado en diversas oportunidades actos sexuales diversos de acceso carnal consistentes en besarle la vagina, los senos y la boca, todo lo cual se vino a conocer hasta el año 2010 cuando la niña le comentó a una amiga que finalmente hubo a su vez de contarle a su progenitora, quien puso la respectiva denuncia penal el 17 de junio de dicho año. 2.

Practicada diversa prueba y clausurado el ciclo instructivo, el 16 de diciembre de 2013 la Fiscalía 29 Seccional de Cartagena de Indias acusó formalmente a Nieto Hernández por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado y en concurso, previsto por el artículo 209 del C.P., con una sanción de tres (3) a (5) años y numeral 2 del artículo 211 ibídem, cuya pena se aumenta de 1/3 parte a la ½ mitad Impugnada esta decisión por el apoderado judicial del procesado, la misma fue confirmada por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal de Distrito de Cartagena, el 26 de febrero de 2014. 3.

Tramitadas las fases preparatoria y del juicio oral, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena de Indias, el 17 de julio de 2015, por duda, absolvió de los cargos al procesado. Esta decisión fue recurrida en apelación por la Fiscalía, siendo revocada por el Tribunal el 14 de agosto de 2018, para, en su lugar, condenar a Nieto Hernández a la pena principal de 196,5 meses de prisión, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal.

DEMANDA Cinco cargos postuló el apoderado del procesado contra la sentencia que hace objeto de la impugnación extraordinaria, los primeros cuatro bajo los supuestos de quebranto indirecto de la ley sustancial derivados de errores de hecho y derecho y el último por violación directa. Así, el primer reparo acusa error de derecho derivado de haberse valorado en la sentencia el informe Técnico Legal Sexológico pese a elaborarse sin el cumplimiento de los requisitos previstos por los arts. 150, 193 y 194 de la Ley 1098 de 2006, esto es, aquella normativa que impone ciertos presupuestos frente a esta clase de entrevistas forenses tratándose de menores de edad, ya que, entre otras falencias señaló que no intervino su progenitora, ni tampoco defensor de familia.

El segundo cargo se enfoca por error de hecho que dice emerger de falso juicio de existencia por suposición de un medio probatorio. En efecto, asegura el actor que el Tribunal aceptó como probado, sin estarlo, que el informe Técnico Legal-Sexológico, contó con el consentimiento informado dado por la madre de la víctima y con la participación del defensor de familia, cuando no solamente estos hechos no están acreditados en el folio referido como de ubicación de dicha experticia y tampoco consta el cumplimiento de dichos requisitos.

Como tercer reparo, una vez más aduce el censor error de hecho, en esta ocasión por falsa identidad que dice referido a la apreciación del dictamen pericial sexológico, toda vez que se limitó a analizar aquella parte en que se menciona que la niña no presentaba secuelas de los actos sexuales abusivos, pero omitió todo el resto del análisis sexológico, genitales, etc., a través de cuyo resultado se confirmaba la inocencia del procesado.

El cuarto reproche aduce falsa identidad en la valoración de lo depuesto por Richard Nieto Hernández ante la Fiscalía el 26 de marzo de 2012, toda vez que el Tribunal no tuvo en cuenta aquellos apartes en que el declarante expresó que existía una serie de situaciones que desdibujaban la normal relación con la madre y el padre de la niña y las razones por las cuales existían ciertas desavenencias con la señora Ángela Mosquera.

Finalmente, el cargo quinto expresa aplicación indebida del art. 31 del C.P., a partir de no clarificar la fecha en que habrían acaecido los hechos de los años 2008 y 2009 y de esta manera aplicar los incrementos punitivos del art. 5° de la Ley 1236 de 2008. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En criterio del señor Procurador Segundo Delegado Para la Casación Penal, ninguno de los cargos presentados por el defensor del procesado están llamados a prosperar.

Respecto del primero de ellos, al folio 45 del c.1 original, contrariamente a lo manifestado por el actor, obra constancia que la madre de la menor prestó su consentimiento informado sobre el examen que le sería practicado y en desarrollo del cual hubo de acompañarla, sin que por otra parte la ausencia del defensor de familia le haga perder legalidad a la prueba.

Para el Delegado el hecho de que la cita de la prueba pericial hubiera sido equivocada por parte del Tribunal, como se infiere del segundo reparo, en ningún momento configura falso juicio por suposición, conforme se propone en este caso. Tampoco la tercera tacha por falso juicio de identidad es afortunada. Aquellos aspectos del informe pericial a que alude el actor como no referidos por la sentencia, en nada afectan la imputación que por un delito de actos sexuales abusivos le fuera inferida, pues como bien se sabe esta clase de delitos no suelen afectar los órganos genitales, en forma tal que el hecho de que la menor no haya sufrido un desfloramiento no prueba absolutamente nada de interés en este proceso, dada la índole de las conductas imputadas.

El cuarto reparo por la misma clase de yerro y sentido propuesto, pretender hacer notar que la relación entre los padres de la ofendida y el procesado, de acuerdo con éste, no era amable y amigable, como lo sostuvo el Tribunal, pues había un conflicto sobre una propiedad que pudo motivar las imputaciones que le fueron hechas, aspecto conjetural que para el Ministerio Público en ningún momento fue ratificado probatoriamente.

Finalmente, el quinto reproche es desechado por el Procurador, pues si bien no se estableció el período exacto de las posibles ilicitudes comprendidas entre los años 2007 y 2009, nada obsta para aplicar en relación con las mismas la norma concursal por hechos independientes que se afirman acaecidos durante los años 2007, 2008 y 2009, sin que además exista reparo alguno en la pena finalmente irrogada.

CONSIDERACIONES 1. Una vez admitida la demanda de casación presentada contra la primera sentencia condenatoria dictada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Cartagena de Indias, en relación con el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso, por los que había sido absuelto en la decisión de primer grado el procesado y por adecuarse a los supuestos de este caso la hipótesis en que formalmente sería viable la impugnación especial de acuerdo con los parámetros fijados por la Corte Constitucional en las decisiones C-792 de 2014 y SU-215 de 2016, procedería la Sala a avocar el estudio de la demanda, de no advertirse que la revisión de la actuación procesal cumplida impone de manera prioritaria y prevalente casar de oficio el fallo en orden a declarar la prescripción de la acción penal por los delitos que fueron materia de acusación en este caso. 2.

En efecto, si bien los hechos denunciados el 17 de junio de 2010 por la señora Ángela Mosquera, progenitora de ABNM, hacían relación a conductas eventualmente punibles y atentatorias de la libertad, integridad y formación sexuales de su menor hija por parte de su primo Richard Nieto Hernández, cuya ocurrencia en por lo menos cuatro oportunidades se habría presentado, según se entendió inicialmente, entre los años 2006 y 2010, justamente y en atención a que a partir del primero de enero de 2008, en el Distrito Judicial de Cartagena de Indias entró a regir el sistema de procesamiento penal de la Ley 906 de 2004 (artículo 530 de dicha normativa), ya en decisión fechada el 26 de septiembre de 2013, la Fiscalía 29 Seccional de Cartagena de Indias, a la vez que decidió declarar la nulidad parcial respecto de los hechos por los cuales fue indagado el procesado y acaecidos con posterioridad a la referida fecha, rompió la unidad procesal ordenando igualmente que se compulsaran copias en orden a la investigación de los atentados sexuales denunciados en este caso y acaecidos con posterioridad al primero de enero de 2008, con miras a que la misma se siguiera con fundamento en el nuevo ordenamiento procesal (Fl.257 c.1).

Interpuestos los recursos de reposición y apelación por la defensa, quien aspiraba a que en virtud de dicha decisión le fuera otorgada la libertad al procesado, fue ratificada por la Fiscalía a quo el 22 de octubre posterior, reiterando que la ruptura de la unidad procesal no aparejaba como efecto la libertad del indagado, mucho menos cuando el aspecto destacado por el apoderado “ Se le dio la razón y por ello en resolución del 26 de septiembre se ordenó que se compulsaran las copias pertinentes, como en efecto ya se hizo ” (Fl. 3 c.2). 3.

Como en este mismo proveído para romper la unidad procesal entendió necesario el a quo declarar la nulidad de lo actuado, el 21 de noviembre de 2013 la segunda instancia revocó tal decisión bajo el entendido que nada obstaba para que se investigara la totalidad de conductas denunciadas (aduciendo el criterio de delito permanente), dentro de los supuestos de la Ley 600 de 2000.

Pese a este pronunciamiento, dado que ya la Fiscalía había compulsado copias con miras a la averiguación independiente bajo los linderos de la Ley 906 de 2004 de los hechos posteriores al año 2008, dentro de este asunto tramitado por la Ley 600 de 2000, mediante resolución del 16 de diciembre de 2013 la Fiscalía 29 Seccional de Cartagena de Indias al calificar el mérito de las pruebas limitó el ámbito de los delitos investigados y formuló resolución acusatoria exclusivamente por los hechos delictivos acaecidos antes del primero de enero de 2008 (Fl.54 y ss c.2).

Determinación confirmada por la Fiscalía Delegada de Segunda instancia el 26 de febrero de 2014. Al fijar el marco fáctico, el calificatorio precisó: “Por lo que nos dice el proceso, haciendo un esfuerzo por una correcta concatenación e interpretación de lo acá recogido, en una labor investigativa por hacer una instrucción integral, se puede afirmar sin duda que a raíz del estrecho parentesco y vecindad que ha existido entre la familia Nieto Hernández y Nieto Mosquera, la niña ABNM, quien nació en esta ciudad el 10 de septiembre de 1997, fue víctima de actos sexuales con menor de 14 años, agravado y en concurso de conductas punibles por parte de su primo Richard Nieto Hernández –sobrino del padre de aquella-, consistente en tocarle con las manos y besarle la vagina, los senos y la boca, lo cual ocurrió en varias ocasiones, aprovechando que estaban solos, en casa, bajo amenazas de que si les contaba a sus padres, ellos le pegaban y desde que aquella tenía nueve años –año 2006, deduce el Despacho, hasta el 31 de diciembre de 2007…” (Fl.56 c.2).

Y para explicar sobre cuáles de los delitos concursantes se ocuparía, la Fiscalía señaló: “Pese a que la Fiscalía tuvo conocimiento de los hechos el 17 de junio de 2010, este proceso se viene tramitando bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000 por cuanto las conductas ilícitas a que se circunscribe esta investigación fueron materializadas, ejecutadas, antes del uno de enero de dos mil ocho… (Fl. 57 c.2). … Ha de reiterarse que, pese a que los hechos punibles a que se circunscribe este proceso ocurrieron en los años 2006 y 2007, sólo se vino a hacer público o conocido por un adulto hasta el mes de junio de 2010…” (Fl.58 y 66 c.2). 4.

A su turno, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena de Indias en la sentencia absolutoria de primera instancia calendada el 17 de julio de 2015, en correlación con el pliego de cargos, fijó como hechos objeto de su pronunciamiento los actos sexuales con menor de 14 años acaecidos antes de 2008. Pese a ello, el Tribunal Superior de esa ciudad, al desatar el recurso de apelación incoado por la Fiscalía General de la Nación, partió de entender que “ Los hechos objeto de investigación y juzgamiento tuvieron lugar entre los años 2007 y 2009 ”, supuesto a partir del cual, en la forma previamente indicada, declaró la responsabilidad penal del procesado revocando consiguientemente la decisión absolutoria. 5.

Imperativo en estas circunstancias es recordar que el principio de congruencia, como se ha advertido profusamente a través de lustros por la jurisprudencia, es una regla estructural del proceso que determina la armonía que debe existir entre la sentencia y la acusación, en forma tal que ha sido concebida como marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado Jurisdiccional, a la vez que constituye garantía judicial esencial para el ejercicio del derecho de defensa del procesado.

Es, por tanto, como bien se sabe, un referente condicionante indispensable de la identidad que debe existir entre los hechos investigados objeto de la calificación y aquéllos que son materia de pronunciamiento en la sentencia, sin que por tanto pueda en ningún caso desconocerse su núcleo esencial, debiéndose guardar en dicha medida estricta consonancia con la imputación fáctica y jurídica formulada, misma que concreta y delimita el alcance de la declaración de responsabilidad penal y define de igual manera para el procesado el ámbito de ejercicio del derecho de defensa y de contradicción, limitando así los aspectos que pueden ser objeto de decisión por parte del juez. 6.

Visto que la formulación de acusación fue claramente restringida, como se ha observado, a aquellos hechos típicos del delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso, con ocurrencia anterior al 31 de diciembre de 2007, no podía desde luego comprender la sentencia del Tribunal aquellos que adecuados a la misma figura criminal, fueron denunciados y tuvieron realización durante los años 2008 a 2010, en relación con los cuales, según advirtió la Fiscalía, se habrían compulsado en su oportunidad copias, pues con semejante decisión no solamente se vulneró la estructura inherente al debido proceso penal, sino que al no emitirse el fallo en inexorable correlato con los cargos formulados en la resolución acusatoria, se sorprendió al procesado y le fueron vulneradas sus garantías esenciales de juzgamiento.

Necesario es recordar en orden a la determinación del marco temporal que este caso exige sobre los diferentes atentados de carácter sexual de que fuera objeto la menor ABNM, que aún con la imprecisión existente sobre el particular, en la denuncia y ampliación del 6 de enero de 2011 la señora Ángela Mosquera aludió a cuatro hechos, así: “…é l hace tres años RICHARD, construyó su apartamento en el patio de la casa ahí vive con su señora ODALIS CARDOZO y sus tres hijos RICHARD de 11 años, CAMILO ANDRÉS, de 8 años y DANNA PAOLA, de 6 años, una vez hace rato, ÁNGELA me contó que ella se estaba bañando y RICHARD le quitó el tablón a la puerta y le agarró las nalgas a la niña, ella tenía unos 9 años, la segunda vez ÁNGELA me dijo que RICHARD, la mandó a la tienda por un Ponymalta, cuando ella se la entregó en su casa él la agarró y la besó, ahora que hago memoria recuerdo que RICHARD se fue a vivir al apartamento en el mes de agosto de 2007, la tercera vez ÁNGELA estaba en la casa de RICHARD y le pidió el favor que le buscara la cartera, ella le dijo que no estaba, entonces RICHARD entró y fue cuando volvió a tocarla y a manosearla, en enero de 2010, ÁNGELA Y MARÍA ALEJANDRA fueron a dormir al apartamento de RICHARD, porque tenía a EMILIANO y su esposa en mi casa, entonces como no tenía espacio le pedí el favor que las dejara dormir en su casa, un domingo MARIA ALEJANDRA se fue la misa (sic) y ÁNGELA quedó dormida, ÁNGELA me contó que ella sintió un peso en el pecho y cuando abrió los ojos vio que era RICHARD encima de ella, él estaba en ropa interior y ese día le bajó la pantaleta (sic) a ÁNGELA… ” (fl.41 c.1).

A su vez, en declaración de la menor, realizada el 26 de mayo de 2011, así se refirió a los actos abusivos que atribuyó al procesado: “PREGUNTADO: Dónde sucedió el primer episodio de abuso sexual que usted refiere en el informe que obra a folio 13: CONTESTADO: en la casa del señor Genaro, que era donde vivía RICHARD junto con su familia, ahí fue cuando me mandó a buscar la billetera que él tenía en el cuarto de él, y yo fui a buscar la billetera al cuarto y yo la estaba buscando y apareció él, él comenzó a tocarme en la vagina, me besó y me manoseó los senos, dijo que no dijera nada porque mi papá y mi mamá me iban a pegar, no había nadie más ni en la casa ni en el cuarto. PREGUNTADO: Recuerda la fecha de ese episodio CONTESTADO: No recuerdo la fecha exacta pero si estoy segura que tenía nueve años y en septiembre de ese año cumplía 10 años…eso fue en 2007 y… las otras veces que RICARD abusó de mi fue en el apartamento de él, que está ubicado en el patio de la casa donde vivimos….El segundo episodio fue cuando mi mamá se fue para el cumpleaños de la señora Cielo, él me mandó a la tienda yo fui a la tienda, regresé y ya no estaba ahí, entonces me tocó subir hasta el apartamento de él y yo le entregué las cosas, las recibió, me subió a las escaleras y me bajó la ropa y me comenzó a besar la vagina.

PREGUNTADO: hubo más episodios de abuso sexual por parte del señor RICHARD NIETO HERNÁNDEZ. CONTESTADO: si señor, yo me estaba bañando en mi casa, eso fue un fin de semana y entró al baño y me abrió la cortina y me tocó la cola, pero el después se fue. PEGUNTADO: Recuerda en qué fecha sucedió lo del baño. CONTESTADO: no. PREGUNTADO: ha habido más agresiones sexuales contra usted por parte del señor RICHARD NIETO HERNÁNDEZ: CONTESTADO: si, yo estaba en vacaciones en TURBO, donde mi hermano y yo regresé el 4 de enero de 2010, entonces cuando yo regresé yo me vine con mi hermano EMILIANO NIETO y su esposa JESICA y mi hermana MARIA NIETO, como en la casa no había tanto espacio para todos nosotros, mi papá le pidió el favor a RICHARD que dejara que MARIA ALEJANDRA y yo durmiéramos allá, como la esposa de él se fue de vacaciones con los dos hijos menores y él se quedó con el mayor Richard, entonces él dijo que sí nos podíamos quedar a dormir allá, un domingo que yo todavía estaba durmiendo allá, mi hermana MARIA ALEJANDRA como va todos los domingos a misa y yo no, ella se levantó temprano y se fue para la iglesia y yo quedé durmiendo, después más tardecito él, RICHARD entró donde estaba durmiendo y se me montó encima pero como él es pesado, grueso, yo me desperté porque no podía respirar y él me estaba besando en la boca, entonces yo lo desaparté de mí y me arropé toda”.

(fl.54 c.1). 7. Pues bien, sobre los hechos que se atribuyen acaecidos con posterioridad al año 2008, según queda visto, no podía ocuparse la sentencia por no haber sido comprendidos en el pliego de cargos, máxime cuando dan cuenta sendos proveídos, de que se compulsaron copias con miras a su independiente investigación. Y en relación con aquellos acaecidos con anterioridad, el apremio de su concreción temporal estriba en la necesidad de definir si el lapso prescriptivo corresponde al originalmente previsto en la Ley 599 de 2000 (art.83), o si debe atenderse a la modificación en esta materia introducida por la Ley 1554 del 4 de septiembre de 2007.

La Sala reprodujo los testimonios que coadyuvan en dicha determinación en forma tal que, según los mismos, ciertamente dos de los episodios abusivos se reputan acaecidos en fecha anterior al referido mes y año, razón por la cual el término prescriptivo debe ser computado con base en el texto original del art. 83 del C.P. 8. Por tanto, advertido que la resolución de acusación cobró firmeza el 26 de febrero de 2014 y que el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado y en concurso imputado, contemplaba en el artículo 209 original de la Ley 599 de 2000 una pena de prisión de tres (3) a cinco (5) años, agravada por el artículo 211.2 (de una tercera parte a la mitad), esto es de 4 a 7 años y 6 meses, lapso máximo prescriptivo durante la investigación, mismo que en la fase del juicio corresponde a la mitad de dicho guarismo, sin ser menor a cinco (5) años, como lo señala la ley (artículos 83 y 86 del C.P.), todo lo cual indica que el mismo se habría consolidado el 26 de febrero de 2019.

En tales condiciones, la Sala casará la sentencia en orden a excluir aquellas conductas de contenido sexual que no habiendo sido objeto de acusación en este proceso, fueron materia de declaración de responsabilidad por el Tribunal, al tiempo que si bien deberían persistir los delitos por los que si se erigieron cargos, dada la sanción para los mismos prevista en la ley penal aplicable, habrían prescrito el 26 de febrero de 2019, esto es, cuando el proceso no había llegado a la Corte Suprema para decidir sobre la legalidad formal de la demanda de casación incoada (mismo que fue objeto de reparto el 13 de marzo de dicha calenda). 9.

Siendo ello así y entonces verificada la concurrencia de una objetiva circunstancia de improseguibilidad del ejercicio del ius puniendi, la Corte declarará la prescripción de la acción penal disponiendo la cesación de todo procedimiento adelantado en virtud de este asunto y los hechos acá investigados en contra de Richard Nieto Hernández, decisión ante la cual deberán cancelarse las órdenes de captura que se hayan librado en su contra, en virtud de esta actuación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, Resuelve 1.

Casar la sentencia impugnada. 2. Declarar la prescripción de la acción penal por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado y en concurso, imputados a Richard Nieto Hernández, en los términos indicados en la parte motiva de este proveído. 3. En consecuencia, decretar la cesación de todo procedimiento en su favor. 4.

Cancelar las órdenes de captura que se hayan expedido por los hechos de este proceso en contra del procesado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria