SP4036-2020(52437) — Corte Suprema

SP4036-2020(52437)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Ley 1251 de 2008Ley 1474 de 2011Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004Ley 938 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior Tesis: «De conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación presentados contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales Superiores. En consecuencia, se aborda el estudio de la impugnación propuesta por el Ministerio Público y la defensa de VIMCC, quienes buscan la revocatoria de la sentencia condenatoria proferida el 31 de enero de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, que lo condenó como autor responsable del delito de prevaricato por omisión en concurso homogéneo». PREVARICATO POR OMISIÓN - Elementos / PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipicidad objetiva / PREVARICATO POR OMISIÓN - Sujeto activo / PREVARICATO POR OMISIÓN - Delito de mera conducta / PREVARICATO POR OMISIÓN - Elementos: elemento normativo (acto propio de sus funciones), explicación / PREVARICATO POR OMISIÓN - Juicio de tipicidad: presupuestos / PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipicidad objetiva: requiere integrar la descripción típica con la norma que impone el deber funcional / PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipo penal de conducta alternativa / PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipo penal en blanco / PREVARICATO POR OMISIÓN - Acto propio de las funciones / PREVARICATO POR OMISIÓN - Bien jurídico protegido / PREVARICATO POR OMISIÓN - Verbos rectores / PREVARICATO POR OMISIÓN - Dolo / PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo, requiere que el sujeto agente obre con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su cargo / PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo, es indispensable que medie el conocimiento y la voluntad deliberada de pretermitir o postergar el acto o función Tesis: «La conducta atribuida al funcionario encuentra descripción típica en el artículo 414 del Código Penal: «Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses» En análisis de la estructura dogmática del delito de prevaricato por omisión, señaló la Corte: «a)El sujeto activo debe ser un servidor público en cualquiera de sus diversas modalidades (miembro de una corporación pública, empleado o trabajador del Estado y de las entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, miembro de la fuerza pública, particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, funcionario o trabajador del Banco de la República, integrante de la Comisión Nacional Ciudadana para la lucha contra la corrupción, o quien administre los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política), ya que se trata de uno de los denominados por la doctrina y la jurisprudencia como delitos especiales, en los cuales sólo puede ser autor de la conducta típica quien cumpla las condiciones especiales previstas en la norma. b)Es un delito de omisión propia, es decir de mera conducta o actividad, lo cual significa que el comportamiento típico se realiza con la sola acción omisiva, o con la simple infracción del deber de actuar, sin exigir la causación de un resultado específico separable de ella. El delito de omisión se traduce siempre en la negación de una acción que el sujeto está obligado a realizar, o en el incumplimiento de un deber jurídico que le ha sido impuesto, y en tales condiciones, la omisión no existe per se, sino sólo en la medida que preexista un mandato que obliga a una determinada acción, en otros términos, debe suscitarse dentro de la órbita funcional del sujeto. c)Se trata de un tipo penal de conducta alternativa susceptible de ejecutar mediante uno de los verbos rectores en él contenidos, esto es, omitir, retardar, rehusar o negar algún acto comprendido dentro de las funciones que debe realizar el funcionario, bastando, en consecuencia, para que la conducta típica se entienda ejecutada, la constatación material de una cualquiera de ellas, con independencia de las otras. d)Es un tipo penal en blanco, en el cual el supuesto de hecho que contiene la conducta que la normatividad ordena o prohíbe, aparece consagrado total o parcialmente en una norma de carácter extrapenal, que debe preexistir al momento de la realización de ésta y a la cual se debe acudir para darle contenido al precepto. Así las cosas, para la realización del juicio de tipicidad en el delito de prevaricato por omisión, es condición necesaria establecer la norma extrapenal que asigna al sujeto activo la función que omitió, rehusó, retardó o denegó, y/o el plazo para hacerlo, al igual que su preexistencia al momento de la realización de la conducta, con el fin de poder constatar el cumplimiento del tipo penal objetivo. e)El bien jurídico protegido lo constituye la administración pública, ya que cuando el funcionario público incumple un acto propio de sus funciones, no solamente infringe el deber de servicio y el compromiso de lealtad, sino que perturba el correcto funcionamiento de la administración pública y frustra las expectativas que tienen los administrados, afectando su legitimidad y la confianza en sus instituciones. f)De otra parte, atendiendo a su estructura subjetiva, se clasifica como un tipo penal esencialmente doloso, exigencia que entraña la confluencia de sus dos componentes, el cognitivo, que exige que quien realiza la conducta tenga conciencia de que es objetivamente típica, y el volitivo, que comporta querer realizarla, lo cual implica que el servidor público debe saber que la ley le impone la obligación de actuar, y no obstante ello, decide voluntariamente no hacerlo, o negarse a realizarlo, o tardíamente, con conciencia de que desatiende el deber funcional asignado legalmente y que su conducta es objetivamente típica». FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Atribuciones / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Deberes específicos / PREVARICATO POR OMISIÓN - Se configura: por incumplimiento del deber funcional / PREVARICATO POR OMISIÓN - Elementos: elemento normativo (acto propio de sus funciones), disponibilidad del fiscal para atender los asuntos urgentes, análisis / PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipicidad objetiva: demostración / PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipicidad objetiva: se configura / PREVARICATO POR OMISIÓN - Configuración: es necesario establecer, además de la norma que asigna al sujeto activo la función, el término para su cumplimiento / PREVARICATO POR OMISIÓN - En concurso homogéneo / PRUEBA - Apreciación probatoria: las pruebas deben ser apreciadas en conjunto / PREVARICATO POR OMISIÓN - Configuración: debe estar nítidamente establecido cuál fue el acto propio de las funciones del servidor público omitido, retardado, rehusado o denegado / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Director Seccional de Fiscalía: ordenes emitidas son de obligatorio cumplimiento / PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipicidad subjetiva / PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo, requiere que el sujeto agente obre con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su cargo / PREVARICATO POR OMISIÓN - Dolo / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma sentencia condenatoria Tesis: «En concreto, se acusó como autor responsable del delito de prevaricato por omisión, en concurso homogéneo, al doctor VMCC, en su condición de Fiscal 85 Local de Vijes, por haberse rehusado a cumplir los turnos de disponibilidad que abarcaron el 20 de abril, 1 y 2 de junio de 2013, fechas en que se realizaron las capturas de los señores WDRM, EME y OJR, por los delitos de violencia contra empleado oficial, hurto agravado y porte ilegal de estupefacientes, respectivamente. Deber funcional al que estaba obligado en cumplimiento de los artículos 250 Constitucional, 49, 50 de la Ley 938 de 2004, 114 y 142 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con la Resolución 1049 de octubre 21 de 2010, que asignaba a la Fiscalía 85 Local turnos de disponibilidad para actos urgentes los fines de semana en aquella localidad, los cuales se rehusó a realizar. Respecto de la calidad del procesado y el ejercicio de sus funciones, considera la Sala que no hay controversia alguna, dado que VMCC, ostentaba, para la fecha en que se dice ocurrieron los hechos, el cargo de Fiscal Local Delegado ante los Jueces Penales Municipales, nombramiento realizado a través de Resolución 0 1744 de 4 de agosto de 2010, posesionado en el cargo el 20 de septiembre del mismo año, según estipulación 4. Su designación como Fiscal 85 Local en el municipio de […], se realizó a través de Resolución 0957 de 20 de septiembre de 2010, emanada de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali, cargo que desempeñó hasta el 1 de agosto de 2013, cuando presentó renuncia del mismo. Ahora, encuentra la Sala igualmente verificado el actuar omisivo que regula la ilicitud atribuida al acusado, contrario a lo señalado por el Representante del Ministerio Público y la Defensa, situación que lleva, de entrada, a anunciar que el fallo de condena será confirmado. En este sentido, parte la Sala por señalar que el procesado sí se rehusó a cumplir con los deberes que el cargo le exigía, esto es, hallándose en disponibilidad para el efecto, omitió presentarse a la oficina para examinar las circunstancias que gobernaron las capturas en flagrancia de personas a quienes buscaban los agentes captores poner a su disposición. Es lo cierto, como se ha venido diciendo, que el acusado CC, fue designado y posesionado como Fiscal Local ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos del Departamento del Valle del Cauca, función que ante éstos debía cumplir en un horario de trabajo y atención al público, en principio definidos de lunes a viernes, de 8:00 a.m., a 12:00 m, y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., conforme se desprende de la Resolución nro. 2-2179 de 19 de septiembre de 2007, vigente para la fecha en que se dice transcurrieron los hechos y que fuera estipulada entre las partes. Las jornadas de trabajo y atención al público allí establecidas, según el acto administrativo indicado, no se hicieron extensivas a las Unidades Especiales “URIS”, por cumplir éstas de manera permanente jornadas de 24 horas en diferentes turnos de disponibilidad de lunes a domingo, y de cuyo grupo al momento de su posesión no hacía parte el fiscal CC o, por lo menos, no se aportó al proceso acto administrativo alguno que así lo acreditara. Sin embargo, para octubre 21 de 2010, la Dirección Seccional de Fiscalías del Valle del Cauca expidió la Resolución 1049, que creó las Unidades de Reacción Inmediata URI-SAU con el propósito de cumplir funciones de disponibilidad en los actos urgentes a cargo de los fiscales de conocimiento adscritos a ese Departamento, incluyendo al municipio de Vijes, integrado por los Fiscales 85 Local y 153 Seccional. La actividad allí establecida debía alternarse entre ambos funcionarios, con las funciones propias que venían desempeñando de tiempo atrás ante los jueces de conocimiento de la misma localidad. La disposición era de obligatorio cumplimiento y a ella debía someterse el acusado, por provenir del Director Seccional de Fiscalías, jefe inmediato de las Unidades de Fiscalías del Valle del Cauca, encargado de dirigir y controlar su funcionamiento por disposición del artículo 28. 4 de la Ley 938 de 2004. El acto administrativo se constituía en norma extrapenal que asignaba a los fiscales una función adicional a la que venían cumpliendo, la cual, en su apartado logístico, demandaba de coordinación interna entre la oficina a cargo del procesado y la Fiscal 153 Seccional de la localidad. Lo anotado significa, así, que las funciones del acusado no se limitaban, como aduce la defensa, a cumplir con el horario o funciones propias de los fiscales delegados ante un juez penal municipal de conocimiento, que vienen anejas al cargo, sino que a ello se adicionó la tarea de fungir los fines de semana en calidad de Fiscal adscrito a la URI, con turnos de disponibilidad ajustados entre este despacho y la Fiscalía Seccional adscrita al municipio de Vijes. Incluso, por fuera de la prueba documental citada, es el mismo acusado quien se encarga de verificar, no solo el carácter obligacional de la medida que expandía sus funciones, sino el efectivo cumplimiento de la misma por varios años, en cuanto, reconoció en juicio y en escrito remitido al Director Seccional de Fiscalías en mayo 15 de 2012 haber cumplido turnos de disponibilidad. En suma, no pueden alegar los impugnantes vulneración a principios de legalidad y tipicidad, por corresponder la actividad que debía realizar el funcionario, a una de las previstas en la Constitución, la Ley y los reglamentos, como en efecto lo exigen los artículos 121 y 123 de la C.N. Igualmente, quedó demostrado, que encontrándose el funcionario en el ejercicio de sus funciones, se rehusó a prestar turnos de disponibilidad, lo que condujo a dejar de registrar con efectos legales, las capturas realizadas por los integrantes de la Estación de Policía de Vijes para los días 20 de abril, 1 y 2 de junio de 2013, fechas que correspondían a los turnos a él asignados, según programación realizada por los fiscales y asistentes. […] […] el Fiscal CC, se mostró inconforme con la función que venían desarrollando, pues no contestaba las llamadas durante los fines de semana en que era requerido, por lo que debió ella, en varias ocasiones, realizar la labor que a éste correspondía, recordando que, en una oportunidad cuando lo llamó telefónicamente para que cumpliera con su deber, de manera grosera e insultante le contestó que: «no le iba hacer el trabajo a ningún H.P.» y la increpó, reclamándole por haberlo «aventado» con el Director Seccional de Fiscalías. […] Es incuestionable, acorde con lo anotado, que los turnos de disponibilidad, en cumplimiento de la Resolución 1049 de octubre 21 de 2010, eran acordados y programados por los Fiscales y asistentes para cada año calendario, a partir de enero y hasta el mes de diciembre. De ello se realizaba un cronograma, acordado por todos, el cual le era comunicado a la Estación de Policía de Vijes, con información de los nombres y números telefónicos de los funcionarios que prestarían la función, para que en el evento de un acto urgente o captura, acudieran ante este. Lo descrito fue corroborado por LCNR, Comandante de la Estación de Policía de Vijes, en tanto, reconoció que a su oficina era enviada la programación con los datos completos de los Fiscales 153 Seccional y 85 Local, que prestarían la disponibilidad de fines de semana y festivos. En particular, recordó que en dos fines de semana, sin precisar las fechas, cuando se encontraba laborando en la Estación de Policía, se realizaron tres capturas, una por hurto, y las otras por tráfico de estupefacientes y violencia contra funcionario público, pero ninguna de ellas fue legalizada por el doctor VMCC, funcionario que, de acuerdo a la programación a ellos enviada, se encontraba en turno de disponibilidad. […] Valoradas las pruebas en conjunto, concluye la Sala que para los fines de semana correspondientes al 20 de abril, y 1 y 2 de junio de 2013, el acusado VMCC se encontraba en turnos de disponibilidad que rehusó cumplir, omitiendo recibir las diligencias relacionadas con las capturas de WDRM, EME y OJR, por los delitos de hurto, violencia contra empleado público y tráfico de estupefacientes. Ello, nutre sin ambages, como lo valoró el A quo, los elementos objetivos que regulan el tipo penal de prevaricato por omisión, en tanto, evidente se observa cómo, teniendo la obligación funcional de atender, en turno URI de fin de semana, los casos urgentes que la policía pusiera a su disposición, rehusó cumplir con ella. Ahora bien, la definición del elemento subjetivo del punible parte por señalar que el prevaricato por omisión se erige delito que solo admite la modalidad dolosa, lo que implica definir que el sujeto agente actúa con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su cargo. Es indispensable que medie el conocimiento y la voluntad deliberada de incumplir las funciones atribuidas. Aspecto que, cabe resaltar, también se encuentra debidamente documentado con la prueba recogida en el debate oral, en tanto, no se duda que en atención a su conocimiento, experiencia y actividad judicial, el acusado no solo sabía de las funciones generales que le competían, sino que había sido informado adecuadamente de que ellas incluían los turnos alternados de fin de semana al frente de la URI de Vijes. Así mismo, conocía de las consecuencias que entraña omitir cumplir con dichas funciones, pese a lo cual persistió, con plena voluntad, en su conducta reticente, hasta configurar las conductas punibles por las cuales fue llamado a juicio. Por lo demás, ninguna justificación, como acertadamente lo examinó el A quo, se ofrece en el actuar antijurídico del funcionario, pues, nada dentro de lo probado informa siquiera posible que no pudiera atender el llamado de las autoridades de policía. Muestra evidente de su conocimiento y voluntad, la constituye el comportamiento adoptado frente a las reiteradas llamadas telefónicas efectuadas por la Comandancia de Policía, que lo instaban a cumplir con su deber, las que, en lugar de atender con algún tipo de justificación del tipo de fuerza mayor o caso fortuito, recibieron apenas como respuesta que no estaba él en turno, en contravía de lo que la programación previa informaba. No fue, así, el deteriorado estado de salud al que ahora acude la defensa, factor que gobernase la evidente omisión del procesado. Incluso, lo referido por el asistente del acusado advierte de la inexistencia de la circunstancia ahora expuesta, pues, de allí se desprende que, en efecto, cuando los quebrantos físicos del funcionario le impedían cumplir los turnos, así lo manifestaba expresamente y se le relevaba de la tarea. De manera que no se explica por qué, si de verdad ello se presentaba en los dos fines de semana examinados, así no lo dio a conocer el procesado y en lugar de ello ofreció una explicación ajena a la realidad. El funcionario es abogado y conocedor de la Ley y los reglamentos, de suerte que ha debido presentar la excusa médica que le impidió concurrir a las diligencias o en su defecto comunicarse con el Director Seccional de Fiscalías para que le designara remplazo. O, por último, pedir apoyo a la URI de Yumbo, como lo indicó su asistente WFRR, al rememorar que por lo menos en 5 oportunidades debió acudir a la mencionada Unidad cuando su jefe no pudo cumplir los turnos de disponibilidad, quedando claro que el acusado conocía la obligación que tenía de cumplir a cabalidad con su función, pero no lo hizo. En los tres casos objeto de reproche y con los cuales se configura el concurso de conductas punibles -art. 31 del C.P., sin dubitación alguna se evidencia que el acusado simple y llanamente premeditó sus actos y los hizo efectivos, conclusión a la cual se llega una vez rememorado que siempre se manifestó inconforme con la prestación de turno de disponibilidad, como se lo hizo saber al Director Seccional de Fiscalías en misiva enviada el 15 de mayo de 2012, estipulada integralmente en su contenido. En el documento, el funcionario, además de referenciar la carga laboral que asumió y sus dolencias de hipertensión y diabetes, le indicaba al Director Seccional de Fiscalías que había tomado la decisión, de manera unilateral, de no seguir realizando turnos de disponibilidad: […] Huelga anotar que lo dicho en el escrito -reiterado en la intervención realizada en el juicio oral - no representa, ni puede hacerlo, prueba objetiva de la existencia de causal de justificación específica, en tanto, se trata apenas de la excusa subjetiva ofrecida por el acusado ante su superior para, de forma unilateral y carente de demostración, eludir cumplir con su obligación, sin que sea factible asumir, dada la generalidad de lo expuesto, que la diabetes o hipertensión padecidas, por sí mismas, representasen obstáculo para cumplir la tarea los fines de semana si, en contrario, ninguna incapacidad generaba en las horas comunes de labor durante la semana ordinaria. Máxime cuando, finalmente, lo expuesto en el oficio remite más a un factor de insatisfacción por estimar inadecuado atribuir turnos de URI. Estos antecedentes revalidan que lo referido por los testigos de cargo resulta cierto y que, en consecuencia, el funcionario se rehusó de manera consciente y voluntaria a seguir prestando los turnos de disponibilidad, con las consecuencias conocidas, sin que la animadversión que, dice la defensa, sentía hacia él la Fiscal MECD, desvirtúe el actuar antijurídico del funcionario, pues, tanto ella como la Comandante de Estación de Policía, LCNR, se limitaron a cumplir con su deber, poniendo los hechos en conocimiento del Director Seccional de Fiscalías. En esas condiciones, se confirmará el fallo de condena, dado que las alegaciones de los impugnantes no alcanzan a derrumbar las razones que gobernaron la sentencia cuestionada». SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA - Improcedencia: cuando la condena sea por delitos contra la Administración Pública Tesis: «De manera subsidiaria, pide la defensa que en evento de no revocarse la condena, por favorabilidad, se conceda al acusado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 1709 de 20 de enero de 2014, modificatorio del artículo 63 de la ley 599 de 2000, por no superar la pena impuesta los 4 años de prisión. Adicionalmente, como el delito contra la administración pública, por el cual ha sido procesado, se encuentra enlistado en la Ley 1474 de 2011 como aquellos que prohíbe el beneficio, se debe tener en cuenta que la conducta objeto de acusación no provino de actos de corrupción, como se desprende del espíritu de la norma y, en esas condiciones, no hay lugar a tener en cuenta lo establecido en la Ley 1474, sino el artículo 63 del C. Penal. En este sentido, la Corte destaca cómo el original artículo 63 del C.P., disponía que la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en la sentencia -de primera, segunda o única instancia-, se suspendería bajo la concurrencia de dos requisitos, a saber: uno objetivo, referido a que la pena impuesta no excediera los 3 años y, otro subjetivo, relacionado con los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible. Tal disposición, en su versión original, cuya aplicación reclama el recurrente, se encontraba vigente para la época en que se cometió el delito de prevaricato por omisión -febrero 20, junio 1 y 2 de 2013-, y sirve de base para negar de entrada, por el factor objetivo, la suspensión de la ejecución de la pena de prisión, dado que se condenó a 48 meses de prisión, que supera los 3 años indicados. Ahora, el canon 63 fue modificado por el 29 de la Ley 1709 de 2014, fijando una pena de prisión que no exceda de cuatro (4) años para tener derecho por el factor objetivo a la suspensión de la ejecución de la pena. En esas condiciones, por favorabilidad, la solicitud que eleva la defensa tendría vocación de prosperidad, por cuanto, el acusado está condenado a 48 meses de prisión, que no supera el quantum punitivo indicado. Con todo, ni en vigencia del original 63 del Código Penal, ni acudiendo a las modificaciones que de él realizó la Ley 1709 de 2014, resulta posible la concesión del subrogado de suspensión de la ejecución de la pena, dado que, desde la expedición de la Ley 1474 de 2011, que en su artículo 13 modificó el 68 A del C.P., se excluyen beneficios y subrogados para los delitos cometidos contra la Administración Pública, sin que la Ley sujetara la comisión de este punible a actos de corrupción, entendida esta en los términos planteados por la defensa. Ahora, si lo pretendido por el censor, es valerse tanto del artículo 63 del C.P., original, como de la Ley 1709 de 20 de enero de 2014, únicamente en los apartes que favorecen a su prohijado, sus postulados resultan desacertados, pues cualquier mixtura normativa que ensaye hacer, conduce a la suplantación del legislador, desnaturalizando el instituto jurídico de la suspensión de la ejecución de la pena, como de tiempo atrás lo ha señalado esta Corporación […] […] En esas condiciones, no hay lugar a conceder el subrogado de suspensión de condena de ejecución condicional del artículo 63 del Código Penal, como lo pide la defensa, por expresa prohibición del artículo 68 A del código penal, adicionado por el artículo 13 de la Ley 1474 de 2011, como en efecto lo indicó el A-quo».

Segunda Instancia. Acusado: Víctor Manuel Carvajal Calonge. Fiscal 85 Local. JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente SP4036-2020 Radicado N° 52.437 Acta 214 Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil diecinueve (2019). V I S T O S Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público y el defensor del procesado VICTOR MANUEL CARVAJAL CALONGE, contra la sentencia suscrita el 31 de enero de 2018, leída el 13 de febrero siguiente, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, que lo condenó a 48 meses de prisión, impuso multa en cuantía equivalente a 15.12 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 80 meses, como autor penalmente responsable del delito de prevaricato por omisión en concurso homogéneo.

A N T E C E D E N T E S 1. Fácticos Fueron reseñados por el A quo de la siguiente manera: «La Comandante de la Estación de Policía de Vijes Valle, mediante oficios Nos. 249/DISPO5-ESTPO2-29.57 del 22 de abril de 2013 y 424/DISP05-ESTPO2-29.57 del 9 de julio de 2013, puso en conocimiento de la Fiscalía que el Fiscal 85 Local de ese municipio, Dr. Víctor Manuel Carvajal Calonge, encontrándose en turno de disponibilidad se negó a recibir, para la realización de los actos urgentes, tres casos de los que conoció la Policía: 1.- el 20 de abril de 2013 el relacionado con la captura en flagrancia de Wilsón Duván Ruíz Moncada por el ataque a uno de los agentes con ocasión de un operativo de requisa; 2.- el 1º de junio de 2013 el relacionado con la captura en flagrancia de Eduardo Mantilla Elocué por el delito de hurto y, 3.- el mismo 1º de junio de 2013 el relacionado con la captura en flagrancia de Olga Ximena Ramírez Urán por el delito de tráfico de estupefaciente.

En los tres casos los capturados debieron ser puestos en libertad por vencimiento del término legal de 36 horas para su judicialización» 2. Procesales 2.1. En audiencia preliminar del 21 de agosto de 2015, la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal de Cali, Valle del Cauca, a instancia del Juzgado 6 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad, formuló imputación contra el Fiscal 85 Local de Vijes VÍCTOR MANUEL CARVAJAL CALONGE por el delito de prevaricato por omisión en concurso homogéneo y sucesivo, cargos éstos no aceptados por el imputado[footnoteRef:1]. [1: Fls. 1 a 6 carpeta principal 1 del Tribunal.] La delegada de la Fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento en contra del procesado.

El 26 de octubre de 2015 fue presentado el escrito de acusación, cuya formulación se llevó a cabo ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, el 21 de enero de 2016[footnoteRef:2]. [2: Fls. 27 a 34 ib. ] 2.2. La audiencia preparatoria se inició el 23 de febrero de 2016 y se desarrolló los días el 12 de abril, 5 y 11 de julio del mismo año. El 22 de septiembre siguiente se instaló el juicio oral y luego de varias sesiones concluyó el 25 de enero de 2018, con el anuncio del sentido de fallo de carácter condenatorio[footnoteRef:3]. [3: Fls. 195 ss íb.] La sentencia fue emitida el 31 de enero de 2018 y su lectura efectuada el 13 de febrero[footnoteRef:4].

La Sala Mayoritaria condenó a VÍCTOR MANUEL CARVAJAL CALONGE, como autor responsable del delito de prevaricato por omisión, en concurso homogéneo, a 48 meses de prisión, multa equivalente a 15.12 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 80 meses. Se concedió al sentenciado el subrogado de prisión domiciliaria bajo caución de un salario mínimo legal mensual vigente, disponiendo su captura para el cumplimiento de la pena. [4: Fls. 226 a 288 carpeta principal 2 del Tribunal.] Contra la anterior decisión, el defensor del procesado y la representación del Ministerio Público interpusieron recurso de apelación, sustentados dentro del traslado que les fue otorgado[footnoteRef:5].

Por su parte, el Representante de la Fiscalía hizo uso del traslado para no recurrentes[footnoteRef:6]. [5: Fls. 296 a 337 de la carpeta principal 2.] [6: Fls. 356 ss, carpeta principal 2.] LA SENTENCIA IMPUGNADA Luego de hacer un recuento de los hechos, la actuación procesal surtida y los alegatos de las partes, el Tribunal Superior de Santiago de Cali señaló probadas a través de las estipulaciones, la calidad foral del acusado, en su condición de Fiscal 85 del municipio de Vijes Valle del Cauca, que desempeñó entre el 1 de junio de 2010 y el 1 de agosto de 2013.

Agregó que en tal condición y encontrándose en turno de disponibilidad para actos urgentes en la mencionada localidad, se abstuvo de legalizar las capturas en flagrancia de Wilson Duván Ruíz Moncada, Eduardo Mantilla Elocué y Olga Jimena Ramírez Urán, ocurridas el 20 de abril y 1 de junio de 2013, e indiciados por los delitos de violencia contra servidor público, hurto, y tráfico de estupefacientes, respectivamente.

Comportamiento que, consideró el A quo, corresponde a un abierto incumplimiento en el ejercicio de sus funciones como servidor público, dado que sobre “los turnos de disponibilidad en los actos urgentes” tenía pleno conocimiento el funcionario, a quien se había enviado mediante oficio 7398, del 14 de diciembre de 2012, la Resolución 1049 de 21 de octubre de 2010, que precisaba que las Fiscalías 85 Local y 153 Seccional, integraban la URI del municipio de Vijes y cumplirían turnos los fines de semana, para esos efectos.

Función a él reiterada por oficios 50000-06-0105 y 50000-6-1131, signados el 12 y 21 de febrero de 2013. En éste último, la Oficina Jurídica de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali le indicaba que debía asumir el turno de disponibilidad a partir de las 17:00 horas del 22 de febrero de 2013, hasta las 8:00 a.m. del 25 del mismo mes y año. Para el Tribunal, las resoluciones y directivas internas de la Fiscalía corresponden a la manifestación de la voluntad de la entidad en el terreno administrativo, las cuales se encuentran amparadas por la presunción de legalidad, según lo dispone el artículo 88 de la L. 1437 de 2011, surgiendo para el funcionario el deber jurídico de actuar, por tratarse de un acto propio de su función y no de mera colaboración con la administración de justicia. Los testimonios de la Fiscal 153 Seccional de Vijes, María Ester Cifuentes Domínguez, del asistente de ésta, Diego Fernando Cuevas Escobar, y del colaborador de la Fiscalía 85 Local, William Fernando Ravelo Rodríguez, relevan la existencia y conocimiento de los funcionarios respecto de la regulación normativa establecida para los turnos de disponibilidad a cubrir los fines de semana, así como de la programación de los mismos.

De ello estuvo cabalmente enterado el acusado. Turnos de disponibilidad corroborados con el testimonio de la Comandante de la Estación de Policía de Vijes, Laura Cristina Núñez Rivera, quien se refirió a la programación de los mismos y a la manera como los Fiscales los cumplían, en tanto, a su oficina se comunicaba por escrito el nombre de los funcionarios, de sus asistentes y números telefónicos, a efectos de hallarlos en caso de que se debiera atender alguna captura en un fin de semana.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo de prevaricato por omisión, el A quo entiende acreditada la disponibilidad del doctor CARVAJAL CALONGE, quien conocía los hechos constitutivos de la infracción penal y pese a ello se negó a recibir, para la correspondiente judicialización, los 3 casos que le presentó la policía, en su turno. Actúo el funcionario, así, de manera dolosa, al punto que durante el primer año y medio de su traslado a la Fiscalía 85 Local de Vijes, cumplió con el deber de recibir y tramitar los casos que se presentaron los fines de semana, según lo afirmaron las Fiscalías 153 Seccional y 85 Local, así como los asistentes adscritos a ellas.

Además, se agrega en el fallo atacado, el acusado vulneró el bien jurídico tutelado de la administración pública, en cuanto, deliberadamente optó por negarse a cumplir con la función asignada; además, se reitera, actuó con dolo y al margen de las causales de justificación consagradas en el artículo 32 del C.P. Por tanto, su comportamiento se asume antijurídico y materialmente contrario a derecho.

El funcionario, acota el A quo, actuó con la convicción de estar vulnerando imperativos del orden jurídico, es decir, consciente del daño que con su conducta realizaba. Estima el fallador, de igual manera, que el acusado no justificó los quebrantos de salud indicados como justificación, pues, no allegó las incapacidades que así lo acreditaran; además, las dolencias, relacionadas con una cardiopatía, diabetes e hipertensión, no le significaban pérdida sustancial de la capacidad laboral o limitación extrema, en las fechas de los hechos, para desempeñarse como fiscal, razón por la cual no pueden ser catalogados como una fuerza mayor excluyente de antijuridicidad.

Acorde con lo anotado, consideró el A quo comprobada más allá de toda duda la responsabilidad del acusado en los delitos objeto de atribución penal. DE LOS RECURSOS 1. La defensa Solicita que se revoque la sentencia de primer grado y en su lugar se absuelva al acusado de los cargos enrostrados, por tratarse de una conducta atípica, que no cubre los postulados establecidos en los artículos 9 y 10 del Código Penal, según los cuales, la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica de resultado, debiendo la Ley penal definir de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo.

La omisión atribuida a su poderdante, añade, no corresponde a una actividad propia de sus funciones, dado que su cargo correspondía al de fiscal de conocimiento, no fiscal de Uri. La disponibilidad del funcionario para trabajar los fines de semana no estaba reglamentada por la Constitución o la Ley, de suerte que, los actos administrativos tenidos en cuenta en el fallo de condena se muestran insuficientes para reprochar su comportamiento.

De igual manera, prosigue el profesional, no se aportó a la investigación algún acto administrativo del Fiscal General de la Nación o del Director Seccional del Valle del Cauca, a través del cual se impusiera a los fiscales u otros funcionarios de la entidad, cargas adicionales a las establecidas en la Ley. La Dirección Seccional de Fiscalías de Cali, para la fecha de los hechos, no había reglamentado la forma en que los fiscales de conocimiento debían cumplir los turnos de disponibilidad en el municipio de Vijes.

Tal regulación se plasmó a través de la Resolución nro. 0404 de 10 de septiembre de 2013. Para entonces, precisa, el investigado no era servidor público, dado que disfrutaba de su pensión desde el 31 de julio de 2013. El fallo de condena, relaciona la defensa, tuvo igualmente sustento en el testimonio vertido por la Fiscal 153 Seccional, María Esther Cifuentes Domínguez, en cuanto, confirmó en juicio que los turnos de disponibilidad se adelantaban de manera alterna entre su despacho y el del Fiscal 85 Local, a falta de URI en ese municipio; sin embargo, releva, no tuvo en cuenta la Sala, que entre la funcionaria y el investigado existía enemistad grave, conforme se advierte de lo por ella indicado, al reconocer en juicio que al llamarlo para que cumpliera con los turnos de disponibilidad, el acusado la trató con expresiones soeces.

Con relación a las llamadas que el patrullero Deimer Cossio Mosquera dice haber realizado al acusado y al asistente de éste, el 20 de abril y 2 de junio de 2013, para efectos de obtener la legalización de las capturas, ninguna prueba distinta a lo por éste indicado allegó la fiscalía. Su atestación ha debido verificarse a través de búsqueda selectiva en base de datos, a efecto de establecer si las llamadas fueron o no realizadas a su poderdante y si los abonados correspondían al funcionario investigado, para corroborar así la omisión en que se dice incurrió su cliente.

De haberse realizado los cotejos de llamadas telefónicas, se habría establecido que fueron los fiscales de la URI de Yumbo, quienes se abstuvieron de legalizar las capturas y permitieron el vencimiento de términos. Nada aporta, igualmente, lo declarado por la Comandante de policía de Vijes, Aura Cristina Núñez Rivera, dado que únicamente indicó cómo a esa estación se aportaban los datos de los fiscales que se hallaban en turno de disponibilidad los fines de semana en ese municipio, sin que de su dicho y lo registrado en el libro de población de la Estación de Policía, establezcan la renuencia del procesado a cumplir su función. Indica, de otro lado, que debido al deteriorado estado de salud de su poderdante, consecuencia del estrés laboral y el exceso de trabajo -a la vez cumplía funciones de fiscal conocimiento y de URI-, se vio impedido de continuar realizando turnos de disponibilidad, situación que comunicó al Director Seccional de Fiscalía mediante misiva de 15 de mayo de 2012, documento estipulado, constituyéndose su omisión en un caso de fuerza mayor y no un capricho.

En esas condiciones, ha debido el Director Seccional de Fiscalías dar aplicación a lo ordenado en la Ley 1251 de 2008 sobre la protección del adulto mayor, tomando las medidas administrativas necesarias para solventar la situación del acusado. Insiste en que los turnos de disponibilidad que, según el Tribunal, se rehusó a realizar el funcionario, no fueron actos propios de sus funciones, dado que su defendido ingresó a la Fiscalía General de la Nación en calidad de Fiscal de Conocimiento y no como Fiscal de Reacción Inmediata “URI”, cuyas funciones son totalmente diferentes, sin que pueda un servidor público ejercer más de dos cargos públicos al mismo tiempo.

De la Resolución 1049 de 21 de octubre de 2010, no se extrae que su defendido tuviera el deber legal de atender turnos de disponibilidad como fiscal de URI en Vijes; tal acto lo que resuelve es autorizar la creación de la URI de Vijes, con los fiscales 85 local y 153 seccional. Además, para la fecha en que se expidió la Resolución 0404 de 10 de septiembre de 2013, que reguló los turnos de disponibilidad para los fiscales 85 y 153 de Vijes, el acusado hacía uso de su buen retiro de la entidad.

De otro lado, no se tuvieron en cuenta los testimonios de William Ravelo y del Personero Municipal, Jhonatan Varela. Este último indicó, que en los casos de capturas en flagrancia los fines de semana, los capturados eran puestos a disposición de los fiscales de URI de Yumbo, municipio que queda a solo 10 minutos de Vijes, comunicados por una excelente carretera.

De no llegarse a aceptar sus pretensiones, pide la defensa, que por favorabilidad se le conceda al condenado la suspensión condicional de la ejecución de la pena contenida en el artículo 63 del código penal, atendiendo que la sanción impuesta no supera los 4 años de prisión y para el año 2013, fecha de comisión de los hechos, se encontraba vigente la Ley 1474 de 2011 y no la Ley 1709 de 20 de enero de 2014, que prohíbe tal beneficio cuando se trata de delitos contra la administración pública. 2.

El Representante del Ministerio Público El Procurador 7 Judicial II de Cali pide revocar la sentencia condenatoria y absolver a VICTOR MANUEL CARVANAL CALONGE, por no haber logrado demostrar la Fiscalía, más allá de toda duda razonable, la existencia de los hechos constitutivos de delito. Después de resumir las pruebas debatidas en juicio, señala que, respecto de la captura de Wilson Duván Ruíz Moncada, ocurrida el 20 de abril de 2013, no logró la Fiscalía probar en debida forma que para entonces el Fiscal 85 Local de Vijes, se encontraba en disponibilidad, sin que de lo testificado por el patrullero Deimer Cossio Mosquera, se desprenda la fecha de ocurrencia de los hechos y la identidad de la persona que fue privada de la libertad.

Tampoco, sobre ese acontecer, se allegaron los registros de la minuta de guardia de la Estación de Policía o el informe relativo al caso específico. Aspecto éste que tampoco fue aclarado por la Comandante de Policía de ese municipio, Laura Cristina Núñez Rivera, quien de manera genérica se refirió a unos procedimientos de índole policial realizados durante el año 2013 y varios inconvenientes presentados con los fiscales del municipio para la legalización de capturas, dado que en algunas ocasiones no contestaban las llamadas telefónicas y en otras manifestaban que no estaban disponibles.

En relación con las capturas de Eduardo Mantilla Elocué y Olga Jimena Ramírez Urán, por los delitos de hurto y tráfico de estupefacientes, ocurridas los días 1 y 2 de junio de 2013, el ente acusador logró demostrar, a través de los registros de minuta de guardia y de población de la Estación de Policía de Vijes, que las mismas se realizaron en las fechas indicadas y que el 2 de junio de 2013 a las 8:40 horas, se intentó comunicación telefónica con el acusado sin obtener ningún tipo de respuesta.

No obstante, tampoco por estos hechos logró la fiscalía demostrar fehacientemente que para ese fin de semana el doctor VICTOR MANUEL CARVAJAL CALONGE, en su condición de Fiscal 85 Local de Vijes se encontrara cumpliendo turno de disponibilidad en dicha localidad. A este respecto, agrega, tal hecho no puede acreditarse con la copia del Acuerdo PSAA05-3203, expedida el 22 de diciembre de 2005 por el Consejo Superior de la Judicatura, que acreditaba la creación de la Unidad Judicial Municipal de Yumbo, integrada por los juzgados de ese municipio y las localidades de La Cumbre y Vijes, sin referirse a los turnos de disponibilidad de los fiscales delegados ante esas autoridades.

Por su parte, la Resolución 1049 de 21 de octubre de 2010, de la que supo el acusado, no demuestra ni por vía de inferencia, que este se encontraba en turno disponibilidad para esas calendas, careciendo de relevancia los oficios 7398 de 14 de diciembre de 2012 y 50000-06-0105 de 12 de febrero de 2013. Lo único probado por la Fiscalía a través de los oficios 50000-6-1131 y 50000-6-117-153 de 21 y 22 de febrero de 2013, remitidos al doctor VICTOR MANUEL CARVAJAL CALONGE por el Grupo Jurídico de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali, es que debía asumir los actos urgentes que se presentaron en dicho municipio durante los días 22 y 25 de febrero de 2013, que no corresponden a los que son objeto de acusación. Situación que, de igual manera, se desprende de la Resolución nro. 01404 de 10 de septiembre de 2013, pues, no hace relación a los turnos de disponibilidad por los que fue acusado el ex funcionario.

En consecuencia, no obra prueba documental incorporada por la fiscalía, que demuestre que el acusado se encontraba en turno de disponibilidad los días en los cuales tuvieron ocurrencia los casos conocidos preliminarmente. Idéntica situación se presenta con los testimonios de cargo traídos por la fiscalía, que aluden a los turnos de disponibilidad fijados los fines de semana para los fiscales de Vijes, en tanto, de ninguno de ellos se puede establecer que para la fecha de las capturas estuvo de turno el acusado.

Al referirse a lo atestado por María Esther Cifuentes Domínguez, Fiscal 153 Seccional de Vijes, dice que de su dicho se desprende que los turnos de disponibilidad se programaban en el calendario que llevaban en sus despachos y que correspondía a cada fiscal asumir la carga cada quince días; que de esa programación tenía conocimiento la Estación de Policía del lugar.

Empero, nunca estableció la testigo cuáles fueron los turnos que le correspondía prestar al acusado. Situación idéntica se desprende respecto de los testimonios vertidos por William Fernando Revelo Rodríguez y Diego Fernando Cuevas Escobar, asistentes de la Fiscalía 85 Local y 153 Seccional de Vijes, respectivamente, en cuanto, nunca manifestaron que para los días de las capturas estuviera disponible el acusado.

No le parece, al impugnante, asunto de menor importancia el hecho que la fiscalía haya omitido presentar en juicio las diligencias adelantadas por la policía judicial en cada uno de los casos objeto del presente tramite, con lo cual se hubiere permitido verificar la realidad procesal a la que se enfrentó el funcionario. Insiste, en consecuencia, en su solicitud de revocar el fallo y absolver al condenado. 3.

Intervención de no recurrentes Contrario a lo aducido por la defensa y el representante del Ministerio público, la Fiscalía 6 Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali solicita confirmar la condena impuesta al ex Fiscal VÍCTOR MANUEL CARVAJAL CALONGE. En su sentir, se encuentran acreditadas las capturas que en flagrancia se realizaron el 20 de abril, 1 y 2 de junio de 2013, según manifestación que al respecto realizara la Fiscal 153 Seccional, María Esther Cifuentes Domínguez.

Sobre la materialización de las mismas, la generación de la noticia criminal y la libertad de los aprehendidos a causa de su no judicialización, por omisión del acusado, de igual manera se recibieron los testimonios de la investigadora del C.T.I., Soraya Naranjo Herrera, de William Fernando Ravelo Rodríguez, asistente de la Fiscalía 85 Local, de Diego Fernando Cuevas Escobar, asistente de la Fiscalía 153, y de Laura Cristina Núñez Rivera, comandante de la Estación de Policía de Vijes.

Fueron contestes, dichos testigos, al aseverar que de acuerdo a la programación acordada entre los funcionarios y asistentes, los Fiscales 85 Local y 153 Seccional quedaban con turnos de disponibilidad los fines de semana en el municipio de Vijes. Testimonial ésta que la encuentra soportada con las copias de los folios 124 y 125 del libro de guardia de la Estación de Policía de Vijes, y que se corresponde con la aprehensión y posterior libertad de los señores Eduardo Mantilla Elocué y Olga Lucía Ramírez Urán. Aspecto igualmente verificado con el testimonio del patrullero de la policía Deimer Cossio Mosquera, víctima de los hechos ocurridos el 20 de abril de 2013, quien, sin ningún interés en el resultado del proceso, relacionó la manera en que fue aprehendido el ciudadano Wilson Durán Ruíz Moncada y las actuaciones que siguieron a esa aprehensión, hasta quedar en libertad, desvirtuándose de esa manera la primera afirmación realizada por el Ministerio Público, atinente a que no se probó el hecho ocurrido en esa calenda.

Considera que la falta de cotejo de las llamadas efectuadas por los uniformados al número telefónico del acusado VÍCTOR MANUEL CARVAJAL CALONGE, no resta credibilidad a los dichos de aquellos, dado que la Fiscal 153 Seccional, María Esther Cifuentes Domínguez, la Comandante de la Policía de Vijes, Laura Cristina Núñez Rivera y el Patrullero Deimer Cossio Mosquera, dieron cuenta que a la Estación de Policía se reportaban los abonados de los fiscales y sus asistentes.

Tampoco probó la bancada defensiva, que los turnos no se hubieren podido realizar por algún tipo de incapacidad médica del procesado. Contrario a ello, el oficio por éste remitido al Director Seccional de Fiscalías, pidiendo ser exonerado de turnos de disponibilidad, lleva a inferir que tenía pleno conocimiento de la obligación de prestar el servicio, del cual no fue exonerado por acto administrativo alguno. Adicionalmente, la Resolución 1049 de 21 de octubre de 2010, determinó que Vijes se encontraba entre aquellos municipios en los cuales se debía prestar turnos de disponibilidad los fines de semana, por parte de los Fiscales 153 Seccional y 85 Local.

Y, aunque la Resolución 1049 de 21 de octubre de 2010, no estableció la forma en que éstos se debían realizar, es lo cierto que de vieja data los fiscales 153 Seccional y 85 Local, acordaban a partir de enero de cada año y hasta diciembre, la manera en que los mismos se adelantarían. Adicionalmente, a través de los testimonios de la sub Teniente de la Policía, Laura Cristina Núñez Rivera y del Patrullero Deimer Cossio Mosquera, adscritos a la Estación de Policía de Vijes, se constató que el doctor VICTOR MANUEL CARVAJAL CALONGE se encontraba registrado en esa oficina para los turnos de disponibilidad acontecidos el 20 de abril, 1, 2 y 4 de junio de 2013, sin que hubiese atendido las llamadas o afirmara en otra oportunidad no estar de turno. Llama la atención que el funcionario se presentara a laborar el día 4 de junio de 2013, sin observar ningún quebranto de salud, y al ponérsele de presente los casos sucedidos el fin de semana en su turno de disponibilidad, afirmó que los mismos no eran de su competencia. En consecuencia, en el caso que se revisa no sólo se acreditó la materialidad de los tres hechos por los cuales fue acusado CARVAJAL CALONGE, sino la tipicidad de las conductas y su responsabilidad, debiéndose confirmar el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación presentados contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales Superiores. En consecuencia, se aborda el estudio de la impugnación propuesta por el Ministerio Público y la defensa de VICTOR MANUEL CARVAJAL CALONGE, quienes buscan la revocatoria de la sentencia condenatoria proferida el 31 de enero de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, que lo condenó como autor responsable del delito de prevaricato por omisión en concurso homogéneo.

Contrario a ello, el Ente Acusador espera la confirmación del fallo de condena. La conducta atribuida al funcionario encuentra descripción típica en el artículo 414 del Código Penal: «Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses» En análisis de la estructura dogmática del delito de prevaricato por omisión, señaló la Corte: «a) El sujeto activo debe ser un servidor público en cualquiera de sus diversas modalidades (miembro de una corporación pública, empleado o trabajador del Estado y de las entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, miembro de la fuerza pública, particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, funcionario o trabajador del Banco de la República, integrante de la Comisión Nacional Ciudadana para la lucha contra la corrupción, o quien administre los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política), ya que se trata de uno de los denominados por la doctrina y la jurisprudencia como delitos especiales, en los cuales sólo puede ser autor de la conducta típica quien cumpla las condiciones especiales previstas en la norma. b) Es un delito de omisión propia, es decir de mera conducta o actividad, lo cual significa que el comportamiento típico se realiza con la sola acción omisiva, o con la simple infracción del deber de actuar, sin exigir la causación de un resultado específico separable de ella.

El delito de omisión se traduce siempre en la negación de una acción que el sujeto está obligado a realizar, o en el incumplimiento de un deber jurídico que le ha sido impuesto, y en tales condiciones, la omisión no existe per se, sino sólo en la medida que preexista un mandato que obliga a una determinada acción, en otros términos, debe suscitarse dentro de la órbita funcional del sujeto. c) Se trata de un tipo penal de conducta alternativa susceptible de ejecutar mediante uno de los verbos rectores en él contenidos, esto es, omitir, retardar, rehusar o negar algún acto comprendido dentro de las funciones que debe realizar el funcionario, bastando, en consecuencia, para que la conducta típica se entienda ejecutada, la constatación material de una cualquiera de ellas, con independencia de las otras. d) Es un tipo penal en blanco, en el cual el supuesto de hecho que contiene la conducta que la normatividad ordena o prohíbe, aparece consagrado total o parcialmente en una norma de carácter extrapenal, que debe preexistir al momento de la realización de ésta y a la cual se debe acudir para darle contenido al precepto.

Así las cosas, para la realización del juicio de tipicidad en el delito de prevaricato por omisión, es condición necesaria establecer la norma extrapenal que asigna al sujeto activo la función que omitió, rehusó, retardó o denegó, y/o el plazo para hacerlo, al igual que su preexistencia al momento de la realización de la conducta, con el fin de poder constatar el cumplimiento del tipo penal objetivo.[footnoteRef:7] [7: “C.S.J., Segunda Instancia 22639, sentencia de 27 de octubre de 2004;

Única Instancia 27695, auto de 26 de septiembre de 2007; Segunda Instancia 28428, sentencia de 17 de septiembre de 2008, entre otras.”] e) El bien jurídico protegido lo constituye la administración pública, ya que cuando el funcionario público incumple un acto propio de sus funciones, no solamente infringe el deber de servicio y el compromiso de lealtad, sino que perturba el correcto funcionamiento de la administración pública y frustra las expectativas que tienen los administrados, afectando su legitimidad y la confianza en sus instituciones. f) De otra parte, atendiendo a su estructura subjetiva, se clasifica como un tipo penal esencialmente doloso, exigencia que entraña la confluencia de sus dos componentes, el cognitivo, que exige que quien realiza la conducta tenga conciencia de que es objetivamente típica, y el volitivo, que comporta querer realizarla, lo cual implica que el servidor público debe saber que la ley le impone la obligación de actuar, y no obstante ello, decide voluntariamente no hacerlo, o negarse a realizarlo, o tardíamente, con conciencia de que desatiende el deber funcional asignado legalmente y que su conducta es objetivamente típica.»[footnoteRef:8] [8: CSJ AP5262-2016.

Radicado 42007. ] Con el propósito de responder las alegaciones de los sujetos procesales e intervinientes, la Sala concretará la situación fáctica y jurídica que dio lugar a la acusación, luego estudiará si se configuran los elementos de orden objetivo del tipo penal, como lo manifiesta la Fiscalía, o si por el contrario, tal cual señalan el Representante del Ministerio Público y la defensa, el ente acusador no pudo demostrar que la omisión endilgada al acusado correspondiera a un acto propio de sus funciones.

Por último, de hallarse probada la materialidad del tipo penal, se determinará si el actuar del fiscal resulta atípico desde el ámbito subjetivo. En concreto, se acusó como autor responsable del delito de prevaricato por omisión, en concurso homogéneo, al doctor VÍCTOR MANUEL CARVAJAL CALONGE, en su condición de Fiscal 85 Local de Vijes, por haberse rehusado a cumplir los turnos de disponibilidad que abarcaron el 20 de abril, 1 y 2 de junio de 2013, fechas en que se realizaron las capturas de los señores Wilson Duván Ruíz Moncada, Eduardo Montilla Elocué y Olga Jimena Ramírez, por los delitos de violencia contra empleado oficial, hurto agravado y porte ilegal de estupefacientes, respectivamente.

Deber funcional al que estaba obligado en cumplimiento de los artículos 250 Constitucional, 49, 50 de la Ley 938 de 2004, 114 y 142 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con la Resolución 1049 de octubre 21 de 2010, que asignaba a la Fiscalía 85 Local turnos de disponibilidad para actos urgentes los fines de semana en aquella localidad, los cuales se rehusó a realizar.

Respecto de la calidad del procesado y el ejercicio de sus funciones, considera la Sala que no hay controversia alguna, dado que VÍCTOR MANUEL CARVAJAL CALONGE, ostentaba, para la fecha en que se dice ocurrieron los hechos, el cargo de Fiscal Local Delegado ante los Jueces Penales Municipales, nombramiento realizado a través de Resolución 0 1744 de 4 de agosto de 2010, posesionado en el cargo el 20 de septiembre del mismo año, según estipulación 4.

Su designación como Fiscal 85 Local en el municipio de Vijes, se realizó a través de Resolución 0957 de 20 de septiembre de 2010, emanada de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali, cargo que desempeñó hasta el 1 de agosto de 2013, cuando presentó renuncia del mismo[footnoteRef:9]. [9: Fls. 12 ss estipulación 4 (carpeta de estipulaciones).] Ahora, encuentra la Sala igualmente verificado el actuar omisivo que regula la ilicitud atribuida al acusado, contrario a lo señalado por el Representante del Ministerio Público y la Defensa, situación que lleva, de entrada, a anunciar que el fallo de condena será confirmado.

En este sentido, parte la Sala por señalar que el procesado sí se rehusó a cumplir con los deberes que el cargo le exigía, esto es, hallándose en disponibilidad para el efecto, omitió presentarse a la oficina para examinar las circunstancias que gobernaron las capturas en flagrancia de personas a quienes buscaban los agentes captores poner a su disposición. Es lo cierto, como se ha venido diciendo, que el acusado CARVAJAL CALONGE, fue designado y posesionado como Fiscal Local ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos del Departamento del Valle del Cauca, función que ante éstos debía cumplir en un horario de trabajo y atención al público, en principio definidos de lunes a viernes, de 8:00 a.m., a 12:00 m, y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., conforme se desprende de la Resolución nro. 2-2179 de 19 de septiembre de 2007, vigente para la fecha en que se dice transcurrieron los hechos y que fuera estipulada entre las partes[footnoteRef:10]. [10: Estipulación 5] Las jornadas de trabajo y atención al público allí establecidas, según el acto administrativo indicado, no se hicieron extensivas a las Unidades Especiales “URIS”, por cumplir éstas de manera permanente jornadas de 24 horas en diferentes turnos de disponibilidad de lunes a domingo, y de cuyo grupo al momento de su posesión no hacía parte el fiscal CARVAJAL CALONGE o, por lo menos, no se aportó al proceso acto administrativo alguno que así lo acreditara.

Sin embargo, para octubre 21 de 2010, la Dirección Seccional de Fiscalías del Valle del Cauca expidió la Resolución 1049, que creó las Unidades de Reacción Inmediata URI-SAU con el propósito de cumplir funciones de disponibilidad en los actos urgentes a cargo de los fiscales de conocimiento adscritos a ese Departamento, incluyendo al municipio de Vijes, integrado por los Fiscales 85 Local y 153 Seccional.

La actividad allí establecida debía alternarse entre ambos funcionarios, con las funciones propias que venían desempeñando de tiempo atrás ante los jueces de conocimiento de la misma localidad. La disposición era de obligatorio cumplimiento y a ella debía someterse el acusado, por provenir del Director Seccional de Fiscalías, jefe inmediato de las Unidades de Fiscalías del Valle del Cauca, encargado de dirigir y controlar su funcionamiento por disposición del artículo 28. 4 de la Ley 938 de 2004.

El acto administrativo se constituía en norma extrapenal que asignaba a los fiscales una función adicional a la que venían cumpliendo, la cual, en su apartado logístico, demandaba de coordinación interna entre la oficina a cargo del procesado y la Fiscal 153 Seccional de la localidad. Lo anotado significa, así, que las funciones del acusado no se limitaban, como aduce la defensa, a cumplir con el horario o funciones propias de los fiscales delegados ante un juez penal municipal de conocimiento, que vienen anejas al cargo, sino que a ello se adicionó la tarea de fungir los fines de semana en calidad de Fiscal adscrito a la URI, con turnos de disponibilidad ajustados entre este despacho y la Fiscalía Seccional adscrita al municipio de Vijes.

Incluso, por fuera de la prueba documental citada, es el mismo acusado quien se encarga de verificar, no solo el carácter obligacional de la medida que expandía sus funciones, sino el efectivo cumplimiento de la misma por varios años, en cuanto, reconoció en juicio y en escrito remitido al Director Seccional de Fiscalías en mayo 15 de 2012 haber cumplido turnos de disponibilidad[footnoteRef:11]. [11: Estipulación 6 e intervención en audiencia de noviembre 23 de 2017 (Minuto 22:22:45).] En suma, no pueden alegar los impugnantes vulneración a principios de legalidad y tipicidad, por corresponder la actividad que debía realizar el funcionario, a una de las previstas en la Constitución, la Ley y los reglamentos, como en efecto lo exigen los artículos 121 y 123 de la C.N[footnoteRef:12]. [12: Artículo 121 C.N. “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.

Artículo 123. “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (…)” Subraya fuera de texto.] Igualmente, quedó demostrado, que encontrándose el funcionario en el ejercicio de sus funciones, se rehusó a prestar turnos de disponibilidad, lo que condujo a dejar de registrar con efectos legales, las capturas realizadas por los integrantes de la Estación de Policía de Vijes para los días 20 de abril, 1 y 2 de junio de 2013, fechas que correspondían a los turnos a él asignados, según programación realizada por los fiscales y asistentes.

Sobre este particular, al juicio acudieron María Esther Cifuentes Domínguez, Fiscal 153 Seccional de Vijes[footnoteRef:13], Diego Fernando Cuevas Escobar y William Fernando Ravelo Rodríguez, asistentes de las Fiscalías 153 Seccional y 85 Local[footnoteRef:14], respectivamente, e indicaron que los turnos de disponibilidad se realizaban los fines de semana, de manera alterna, entre los fiscales y sus asistentes. [13: Testimonio de 2 de marzo de 2017.

Minuto 23:15, 1:17:45. ] [14: “(…)” Minuto 1:56.] Precisó Diego Fernando Cuevas Escobar[footnoteRef:15], que se posesionó en el municipio de Vijes, en el año 2006, como asistente de la Fiscalía 153 Seccional; le consta que desde entonces se venían realizando turnos de disponibilidad por parte de los fiscales de ese municipio, en cumplimiento de los actos urgentes, cada fin de semana; aseveración confirmada por William Fernando Ravelo Rodríguez, en su condición de asistente de la Fiscalía 85 Local desde el año 2008[footnoteRef:16]. [15: Testimonio de 17 de mayo de 2017 (Minuto 14:50).] [16: Testimonio de 2 de marzo de 2017 (Minuto 1:00, 1:50.00)] Adveró, por su parte, la Fiscal 153 Seccional, María Esther Cifuentes Domínguez, que la mencionada actividad de fin de semana se realizaba desde que ella fue nombrada en el lugar y alternaba con la fiscal local de la época, función ésta que siguió cumpliendo a partir del año 2010, cuando se posesionó como Fiscal 85 Local el doctor CARVAJAL CALONGE, en turnos que realizó el funcionario hasta el 2012, pues, de allí en adelante se negó a prestarlos.

Desde entonces, dice la funcionaria, el Fiscal CARVAJAL CALONGE, se mostró inconforme con la función que venían desarrollando, pues no contestaba las llamadas durante los fines de semana en que era requerido, por lo que debió ella, en varias ocasiones, realizar la labor que a éste correspondía, recordando que, en una oportunidad cuando lo llamó telefónicamente para que cumpliera con su deber, de manera grosera e insultante le contestó que: « no le iba hacer el trabajo a ningún H.P. » y la increpó, reclamándole por haberlo « aventado » con el Director Seccional de Fiscalías.

Acontecimientos sobre los cuales dejó evidencia la Fiscal Cifuentes Domínguez, al remitir oficio de 22 de febrero de 2013 al Director Seccional de Fiscalías, poniendo en conocimiento la situación presentada con el Fiscal CARVAJAL CALONGE desde el año 2012, y le pedía le informara a éste asumir los turnos de disponibilidad «por cuanto en repetidas oportunidades no ha querido asumirlos, llegando al extremo de nisiquiera (sic) contestar el teléfono móvil, situación de la cual pueden dar fe, los Fiscales adscritos a la URI de Yumbo y los Investigadores del CTI y la SIJIN […] eventos en los que me ha tocado a último hora asumir estas investigaciones».

Comunicación reiterada por la funcionaria mediante oficio de marzo 15 siguiente[footnoteRef:17]. [17: Prueba 11 de la Fiscalía.] Igual inconformidad, contra el Fiscal CARVAJAL CALONGE, por no prestar turnos de disponibilidad, presentó el Director Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, al remitir comunicación el 14 de marzo de 2013[footnoteRef:18], al Director Seccional, recordándole la novedad presentada con el Fiscal 85 Local en julio 3 de 2012 y le informaba de una nueva ocurrida el 22 de febrero de 2013 en que no recibió el caso «por no ser fiscal de URI». [18: Prueba 8 de la Fiscalía.] En la misma línea, los funcionarios de Policía Judicial, Cristian Paul González Valencia y Javier Augusto Ortega Martínez, por oficio de febrero 23 de 2013, le comunicaron al Jefe de la Unidad Local del C.T.I., de Yumbo, sobre una captura efectuada durante esa calenda en el municipio de Vijes, sin que la actuación se hubiere recibido por el Asistente de la Fiscalía 85 Local de ese municipio, argumentando que, «en diálogos con el señor Fiscal radicado de la mencionada municipalidad, manifestó textualmente ´Que él no iba a asumir este caso porque no era Fiscal URI´».

Es incuestionable, acorde con lo anotado, que los turnos de disponibilidad, en cumplimiento de la Resolución 1049 de octubre 21 de 2010, eran acordados y programados por los Fiscales y asistentes para cada año calendario, a partir de enero y hasta el mes de diciembre. De ello se realizaba un cronograma, acordado por todos, el cual le era comunicado a la Estación de Policía de Vijes, con información de los nombres y números telefónicos de los funcionarios que prestarían la función, para que en el evento de un acto urgente o captura, acudieran ante este.

Lo descrito fue corroborado por Laura Cristina Núñez Rivera, Comandante de la Estación de Policía de Vijes, en tanto, reconoció que a su oficina era enviada la programación con los datos completos de los Fiscales 153 Seccional y 85 Local, que prestarían la disponibilidad de fines de semana y festivos[footnoteRef:19]. [19: Minuto 49:43.] En particular, recordó que en dos fines de semana, sin precisar las fechas, cuando se encontraba laborando en la Estación de Policía, se realizaron tres capturas, una por hurto, y las otras por tráfico de estupefacientes y violencia contra funcionario público, pero ninguna de ellas fue legalizada por el doctor VICTOR MANUEL CARVAJAL CALONGE, funcionario que, de acuerdo a la programación a ellos enviada, se encontraba en turno de disponibilidad.

Por su parte, el Patrullero Deimer Cossio Mosquera, asignado para la fecha de los hechos a la Estación de Policía de Vijes, aseveró que en un fin de semana correspondiente al año 2013, hizo parte de un operativo donde resultó lesionado. Durante la diligencia se capturó a su agresor por el delito de violencia contra servidor público, pero al proceder a su legalización, el fiscal VICTOR CARVAJAL CALONGE se negó a hacerlo, aduciendo no estar en disponibilidad, pese a que se había verificado que aparecía como fiscal de turno para el momento, conforme a los datos dejados en la « cartelera » de la Estación de Policía[footnoteRef:20]. [20: Declaración de 17 de mayo de 2017.

Minuto 1:23:25 y1:24:40.] Los testimonios en cita se ofrecen serios, coherentes y responsivos, provienen de funcionarios que laboraron en la Fiscalía y Estación de Policía de Vijes por largos años. Estaban ellos cabalmente informados del procedimiento que debía regir en el evento de una captura o acto urgente en fines de semana, de los cuales igualmente conoció el aforado CARVAJAL CALONGE porque participó de ellos durante los primeros años de su labor en el lugar, actividad, que incluso, le fue recordaba por la Oficina de Asignaciones y Grupo Jurídico de la Dirección Seccional de Fiscalías, mediante oficios de 12 y 21 de febrero de 2013[footnoteRef:21], anexando con ellas la Resolución 1049 de 21 de octubre de 2010.

Entonces, ninguna confusión puede presentarse respecto de la función que en ese sentido debía prestar, como lo pregonan al unísono la defensa y el representante del Ministerio Público [21: Pruebas 6 y 7.] Estas manifestaciones, además, resuelven la inconformidad planteada por la defensa y el Ministerio Público, en tanto, se ha demostrado que la función asignada a los fiscales durante el fin de semana en el municipio de Vijes, era acordada previamente por estos y sus asistentes, resultando un imperativo para ellos dejar habilitados los teléfonos en el evento de llegarse a presentar alguna situación que requiriera de su presencia. Ahora, independientemente de que el funcionario en turno permaneciese o no en el municipio, lo cierto es que debía dejar habilitado el teléfono y una vez llamado hacerse presente al sitio donde se cumpliría con los actos urgentes.

No es posible, entonces, hacer radicar en este hecho, presencia o no en el municipio, la atipicidad del delito, como quiera que, se repite, lo obligado era acudir a la llamada de los policiales, para que así se le pudieran entregar las diligencias y poner a disposición los capturados. Para los efectos de la omisión objeto de atribución penal, tiene similares consecuencias el que, hallándose en la oficina el funcionario se niegue a recibir diligencias y aprehendidos; a que, encontrándose en el municipio no acuda a la oficina para ese menester; o que, en otra localidad, eluda responder las llamadas o trasladarse a atender dichas diligencias, si en todos estos casos no existe una causa justa para el efecto, pues, cabe resaltar, la obligación de hacer consiste en permanecer disponible y acudir de inmediato cuando se le requiera.

Por lo demás, claro efecto de corroboración se alza a partir de lo atestiguado por el Personero Municipal de Vijes, Jhonatan Varela Narváez, traído como prueba de la defensa, en tanto, ratifica que la Fiscalía Seccional de Vijes reportaba los turnos de disponibilidad que se debían cumplir, suministrando el número telefónico de los funcionarios asignados para prestar la función. No se entiende, entonces, por qué a renglón seguido manifestó que en Vijes no existía Unidad de Reacción Inmediata y que los actos urgentes y capturas se trasladaban a la URI de Yumbo, en contravía de la Resolución 1049 de octubre 21 de 2010 de la Dirección Seccional de Fiscalías, que las creó, y de lo expuesto por los testigos que directamente tenían relación con esa tarea.

Así, William Fernando Ravelo Rodríguez[footnoteRef:22], asistente del Fiscal CARVAJAL CALONGE, recuerda que en 5 oportunidades, dado que su jefe no pudo realizar los actos urgentes y legalizar capturas, pidió apoyo a los fiscales de la Uri de Yumbo, pero no porque correspondiera a éstos adelantar esa labor, como buscan entronizar los apelantes. [22: Minuto 2:01:32.] Acorde con lo dicho por Ravelo Rodríguez, fue ingresada al juicio la Resolución 0287 de 20 de junio de 2012[footnoteRef:23], suscrita por el Director Seccional de Fiscalías de Santiago de Cali, a través de la cual se estableció que la Unidad de Reacción Inmediata URI, con sede en Yumbo Valle « asume con exclusividad el conocimiento de los actos urgentes que ocurren en esa Municipalidad, prestando turnos de disponibilidad permanente de lunes a domingos las 24 horas», desvirtuando de esta manera la crítica de la defensa, en cuanto, insiste que correspondía a los fiscales de aquel municipio realizar los actos urgentes y legalización de capturas que se presentaban los fines de semana en Vijes. [23: Prueba 12 de la Fiscalía ] De otro lado, coinciden los impugnantes en señalar que los fines de semana correspondientes al 20 de abril, 1 y 2 de junio de 2013, en los cuales se dice que fueron adelantadas las capturas en flagrancia de Wilson Duván Ruíz Moncada, Eduardo Montilla Elocué y Olga Jimena Ramírez, no se encontraba en turno de disponibilidad el Fiscal CARVAJAL CALONGE.

Dicha afirmación, cabe resaltar, carece de fundamento, dado que el Ente Acusador logró demostrar, no sólo que se demandaba de la presencia de un fiscal para recibir las diligencias iniciales, sino que el acusado CARVAJAL CALONGE estaba un turno de disponibilidad y pese a ello se rehusó a cumplirlo, dado que obvió atender las llamadas efectuadas de manera reiterada, como claramente lo atestiguo la Comandante de la Estación de Policía; y en otras ocasiones, cuando respondió, manifestó no hallarse en servicio.

Atestaciones igualmente soportadas con los oficios del 22, 23 de febrero, 14 y 15 de marzo de 2013, en los que, por parte de la Fiscal 153 Seccional de Vijes, del Director Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación y funcionarios de Policía Judicial, le informan, entre otros, al Director Seccional de Fiscalías, el incumplimiento de los turnos de disponibilidad por parte del funcionario.

Junto con lo anotado, por sí mismo suficiente para determinar objetivo el incumplimiento de la función por parte del acusado, la Fiscalía trajo como testigo a la investigadora del C.T.I., Zoraya Naranjo Herrera, quien aportó como prueba el oficio de 25 de abril de 2014, procedente de la Fiscal 153 Seccional de Vijes, en el cual se hace constar que allí se tramita el radicado 76869600018922013-00092, que surgió con la captura efectuada el 20 de abril de 2013, a Wilson Duván Ruíz Moncada, por el delito de violencia contra funcionario público, en el que se señala como víctima al patrullero Deimer Cossio Mosquera.

Según constancia dejada en el expediente: «(…) respecto de la captura le informo que mediante Informe Ejecutivo, con fecha 21 de abril de 2013, suscrito por el investigador del C.T.I en el cual informa que el mismo se deja en libertad porque el fiscal 85 Local de Vijes, en esta fecha 20 de abril de 2013, no se apersonó del caso, ni lo recibió y al mismo se le vencieron las 36 horas y fue dejado en libertad».

Documento éste que demuestra con suficiencia, no solo la materialidad de la captura efectuada el 20 de abril de 2013, sino el incumplimiento de la función por parte del fiscal CARVAJAL CALONGE, quien, a pesar de encontrarse en disponibilidad ese fin de semana, se rehusó a atender la diligencia. Omisión en el deber funcional, que ratifica el Patrullero Deimer Cossio Mosquera, víctima de los hechos, en cuanto, de manera expresa sostiene que para la fecha de captura del agresor estaba en disponibilidad el Fiscal 85 Local, CARVAJAL CALONGE, a quien personalmente llamó al teléfono reportado en la Estación de Policía, obteniendo como respuesta que no legalizaría el asunto por no hallarse de turno. Respecto de este punto, la Corte advierte que no era necesario, como lo exige la defensa, realizar un cotejo de enlace link para comprobar si el abonado telefónico al que llamó el uniformado correspondía al del fiscal CARVAJAL CALONGE, pues, entregada la información de manera directa por quien la percibió, el análisis obligado de realizar corresponde exclusivamente al tópico de credibilidad y no reclama, como parece suponer el profesional del derecho, de otra prueba de corroboración. Cuando nada hace suponer que el uniformado miente o tiene algún interés particular por afectar al procesado, a más que lo dicho no solo guarda relación con los demás medios recogidos en el juicio, sino que se verifica veraz, claro y objetivo, la única conclusión pasible de adelantar es que, en efecto, llamó al funcionario y este se negó a atender su obligación pretextando no hallarse en turno. Adicionalmente la Comandante de la Estación de Policía de Vijes, Laura Cristina Núñez Rivera, corroboró lo expresado por Cossio Mosquera, como quiera que advierte tres las oportunidades en que el fiscal CARVAJAL CALONGE, incumplió su deber de legalizar las capturas que se realizaron en el municipio, a pesar de estar en turno de disponibilidad, sin que sobre su dicho tampoco pueda realizarse crítica válida de mendacidad o poca credibilidad.

En similar sentido, el testimonio entregado por la investigadora del C.T.I., Zoraya Naranjo Herrera, permite ratificar la captura realizada el 20 de abril de 2013 respecto de Wilson Duván Ruíz Moncada, no legalizada por el Fiscal CARVAJAL CALONGE; además, aportó el oficio 50000-06-316 de 6 de mayo de 2014, suscrito por Susana Orozco Buitrago, Fiscal 85 Local de Vijes, en el que informa, que en ese Despacho se adelanta la investigación 768926000190201301066, seguida contra Eduardo Montilla Elocué, por el delito de hurto, capturado en flagrancia el 1 de junio de 2013, por parte de uniformados de la Estación de Policía de Vijes Con la misma funcionaria y a través del oficio 50000-6-099 de 25 de abril de 2014, se logró acreditar la captura realizada el 2 de junio de 2013, a Olga Jimena Ramírez Urán, por el delito de porte ilegal de estupefacientes, proceso radicado con el número 768696000190201300117.

Actuación en la que se registra la siguiente constancia: «se tiene conocimiento por parte de la Estación de Policía de Vijes Valle, y de acuerdo al libro de población del año de 2013, que a folio 347, 348, 349 y 350, se encuentran las anotaciones respecto de la misma y la patrullera AMADA TOVAR, deja constancia que el caso lo deja a disposición de la Fiscalía 85 Local, que se encontraba en disponibilidad en ese momento siendo las 02-06-2013 11:50». «De igual manera se deja constancia por parte de la misma con fecha 04-06-2013 siendo las 10:20 hora, que la misma es dejada en libertad toda vez que la Fiscalía 85 a cargo del Dr Víctor Manuel Carvajal Calonge le dijo que el mismo no era de su competencia y el término ya estaba vencido y no le fue recibida la documentación del mismo».

Los hechos relacionados con las capturas mencionadas y disponibilidad para ese entonces del fiscal CARVAJAL CALONGUE, obtienen respaldo en el registro realizado al libro de población de la Estación de Policía, en el que se observa anotación realizada por la patrulla C-26-1, acerca de la captura de Merardo Montilla Elecué, a las 20:30 horas del 1 de junio de 2013, por el delito de hurto; y el día 2 del mismo mes y año, a las 11:50 a.m., la aprehensión por tráfico, fabricación y porte de estupefacientes de Olga Ramírez Urán. Con relación al incumplimiento de la función por parte del Fiscal CARVAJAL CALONGE y su omisión en atender las diligencias de 1 y 2 de junio de 2013, las anotaciones realizadas en los mencionados libros se corresponden con las varias llamadas que sobre las 8:40 de la mañana -2 de junio de 2013-, se hicieron al abonado telefónico del Fiscal 85 Local, CARVAJAL CALONGE, y de su asistente William Fernando Ravelo Rodríguez, sin que ninguno hubiere respondido.

Se reseña en el documento, que al proceder a llamar a Diego Fernando Cuevas, asistente de la Fiscal 153 Seccional, éste confirmó que “el caso lo tenía que recibir el señor fiscal local de Vijes”. Valoradas las pruebas en conjunto, concluye la Sala que para los fines de semana correspondientes al 20 de abril, y 1 y 2 de junio de 2013, el acusado VICTOR MANUEL CARVAJAL CALONGE se encontraba en turnos de disponibilidad que rehusó cumplir, omitiendo recibir las diligencias relacionadas con las capturas de Wilson Duván Ruíz Moncada, Eduardo Montilla Elocué y Olga Jimena Ramírez, por los delitos de hurto, violencia contra empleado público y tráfico de estupefacientes.

Ello, nutre sin ambages, como lo valoró el A quo, los elementos objetivos que regulan el tipo penal de prevaricato por omisión, en tanto, evidente se observa cómo, teniendo la obligación funcional de atender, en turno URI de fin de semana, los casos urgentes que la policía pusiera a su disposición, rehusó cumplir con ella. Ahora bien, la definición del elemento subjetivo del punible parte por señalar que el prevaricato por omisión se erige delito que solo admite la modalidad dolosa, lo que implica definir que el sujeto agente actúa con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su cargo.

Es indispensable que medie el conocimiento y la voluntad deliberada de incumplir las funciones atribuidas. Aspecto que, cabe resaltar, también se encuentra debidamente documentado con la prueba recogida en el debate oral, en tanto, no se duda que en atención a su conocimiento, experiencia y actividad judicial, el acusado no solo sabía de las funciones generales que le competían, sino que había sido informado adecuadamente de que ellas incluían los turnos alternados de fin de semana al frente de la URI de Vijes.

Así mismo, conocía de las consecuencias que entraña omitir cumplir con dichas funciones, pese a lo cual persistió, con plena voluntad, en su conducta reticente, hasta configurar las conductas punibles por las cuales fue llamado a juicio. Por lo demás, ninguna justificación, como acertadamente lo examinó el A quo, se ofrece en el actuar antijurídico del funcionario, pues, nada dentro de lo probado informa siquiera posible que no pudiera atender el llamado de las autoridades de policía. Muestra evidente de su conocimiento y voluntad, la constituye el comportamiento adoptado frente a las reiteradas llamadas telefónicas efectuadas por la Comandancia de Policía, que lo instaban a cumplir con su deber, las que, en lugar de atender con algún tipo de justificación del tipo de fuerza mayor o caso fortuito, recibieron apenas como respuesta que no estaba él en turno, en contravía de lo que la programación previa informaba.

No fue, así, el deteriorado estado de salud al que ahora acude la defensa, factor que gobernase la evidente omisión del procesado. Incluso, lo referido por el asistente del acusado advierte de la inexistencia de la circunstancia ahora expuesta, pues, de allí se desprende que, en efecto, cuando los quebrantos físicos del funcionario le impedían cumplir los turnos, así lo manifestaba expresamente y se le relevaba de la tarea.

De manera que no se explica por qué, si de verdad ello se presentaba en los dos fines de semana examinados, así no lo dio a conocer el procesado y en lugar de ello ofreció una explicación ajena a la realidad. El funcionario es abogado y conocedor de la Ley y los reglamentos, de suerte que ha debido presentar la excusa médica que le impidió concurrir a las diligencias o en su defecto comunicarse con el Director Seccional de Fiscalías para que le designara remplazo.

O, por último, pedir apoyo a la URI de Yumbo, como lo indicó su asistente William Fernando Revelo Rodríguez[footnoteRef:24], al rememorar que por lo menos en 5 oportunidades debió acudir a la mencionada Unidad cuando su jefe no pudo cumplir los turnos de disponibilidad, quedando claro que el acusado conocía la obligación que tenía de cumplir a cabalidad con su función, pero no lo hizo. [24: Minuto 2:01:32.] En los tres casos objeto de reproche y con los cuales se configura el concurso de conductas punibles –art. 31 del C.P., sin dubitación alguna se evidencia que el acusado simple y llanamente premeditó sus actos y los hizo efectivos, conclusión a la cual se llega una vez rememorado que siempre se manifestó inconforme con la prestación de turno de disponibilidad, como se lo hizo saber al Director Seccional de Fiscalías en misiva enviada el 15 de mayo de 2012, estipulada integralmente en su contenido[footnoteRef:25]. [25: Estipulación nro. 6.] En el documento, el funcionario, además de referenciar la carga laboral que asumió y sus dolencias de hipertensión y diabetes, le indicaba al Director Seccional de Fiscalías que había tomado la decisión, de manera unilateral, de no seguir realizando turnos de disponibilidad: «(…) le expongo las siguientes razones por las cuales le manifiesto que en lo sucesivo y en consideración a mi estado de salud no cumpliré más con turno de disponibilidad salvo los casos especiales por razones de orden público o eventos de significativa importancia como son por ejemplo debates electorales y otros eventos que requiera la presencia de un delegado de la Fiscalía General de la Nación” (Subaya la Sala). «Los fiscales de Vijes Valle no somos miembros de la fuerza pública sometidos a regímenes castrenses sino que como yo ya lo he dicho en otra comunicación, la disponibilidad en mi caso concreto la he venido haciendo por compromiso con la justicia, pero ya es justo que los que tienen esas funciones como propias por ser esa la calidad en que fueron nombrados o adscritos a unidades de reacción inmediata como son los Fiscales de dicha especialidad de Yumbo, asuman sus deberes.

(…) No existiendo entonces disposición legal que me impida hacer uso de mi descanso de fin de semana, este servidor en las condiciones de salud en que me encuentro donde mi vida se encuentra en peligro, mi calidad de vida se está deteriorando, no hará más turnos de disponibilidad por que (sic) para eso están los fiscales de URI de Yumbo Valle que en ciertas ocasiones rechazan los detenidos que les llevaban los policiales de Vijes y capturados en flagrancia bajo el supuesto de que le corresponde dichos actos urgentes es a los fiscales de Vijes».

Huelga anotar que lo dicho en el escrito –reiterado en la intervención realizada en el juicio oral[footnoteRef:26]- no representa, ni puede hacerlo, prueba objetiva de la existencia de causal de justificación específica, en tanto, se trata apenas de la excusa subjetiva ofrecida por el acusado ante su superior para, de forma unilateral y carente de demostración, eludir cumplir con su obligación, sin que sea factible asumir, dada la generalidad de lo expuesto, que la diabetes o hipertensión padecidas, por sí mismas, representasen obstáculo para cumplir la tarea los fines de semana si, en contrario, ninguna incapacidad generaba en las horas comunes de labor durante la semana ordinaria.

Máxime cuando, finalmente, lo expuesto en el oficio remite más a un factor de insatisfacción por estimar inadecuado atribuir turnos de URI. [26: Audiencia de 23 de noviembre de 2017. Intervención del acusado.] Estos antecedentes revalidan que lo referido por los testigos de cargo resulta cierto y que, en consecuencia, el funcionario se rehusó de manera consciente y voluntaria a seguir prestando los turnos de disponibilidad, con las consecuencias conocidas, sin que la animadversión que, dice la defensa, sentía hacia él la Fiscal María Esther Cifuentes Domínguez, desvirtúe el actuar antijurídico del funcionario, pues, tanto ella como la Comandante de Estación de Policía, Laura Cristina Núñez Rivera, se limitaron a cumplir con su deber, poniendo los hechos en conocimiento del Director Seccional de Fiscalías.

En esas condiciones, se confirmará el fallo de condena, dado que las alegaciones de los impugnantes no alcanzan a derrumbar las razones que gobernaron la sentencia cuestionada. De la suspensión de la ejecución de la pena De manera subsidiaria, pide la defensa que en evento de no revocarse la condena, por favorabilidad, se conceda al acusado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 1709 de 20 de enero de 2014, modificatorio del artículo 63 de la ley 599 de 2000, por no superar la pena impuesta los 4 años de prisión. Adicionalmente, como el delito contra la administración pública, por el cual ha sido procesado, se encuentra enlistado en la Ley 1474 de 2011 como aquellos que prohíbe el beneficio, se debe tener en cuenta que la conducta objeto de acusación no provino de actos de corrupción, como se desprende del espíritu de la norma y, en esas condiciones, no hay lugar a tener en cuenta lo establecido en la Ley 1474, sino el artículo 63 del C. Penal.

En este sentido, la Corte destaca cómo el original artículo 63 del C.P.[footnoteRef:27], disponía que la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en la sentencia -de primera, segunda o única instancia-, se suspendería bajo la concurrencia de dos requisitos, a saber: uno objetivo, referido a que la pena impuesta no excediera los 3 años y, otro subjetivo, relacionado con los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible. [27: Antes de la reforma contenida en la Ley 1709 del 20 de enero de 2014. ] Tal disposición, en su versión original, cuya aplicación reclama el recurrente, se encontraba vigente para la época en que se cometió el delito de prevaricato por omisión –febrero 20, junio 1 y 2 de 2013-, y sirve de base para negar de entrada, por el factor objetivo, la suspensión de la ejecución de la pena de prisión, dado que se condenó a 48 meses de prisión, que supera los 3 años indicados.

Ahora, el canon 63 fue modificado por el 29 de la Ley 1709 de 2014, fijando una pena de prisión que no exceda de cuatro (4) años para tener derecho por el factor objetivo a la suspensión de la ejecución de la pena. En esas condiciones, por favorabilidad, la solicitud que eleva la defensa tendría vocación de prosperidad, por cuanto, el acusado está condenado a 48 meses de prisión, que no supera el quantum punitivo indicado.

Con todo, ni en vigencia del original 63 del Código Penal, ni acudiendo a las modificaciones que de él realizó la Ley 1709 de 2014, resulta posible la concesión del subrogado de suspensión de la ejecución de la pena, dado que, desde la expedición de la Ley 1474 de 2011, que en su artículo 13 modificó el 68 A del C.P., se excluyen beneficios y subrogados para los delitos cometidos contra la Administración Pública, sin que la Ley sujetara la comisión de este punible a actos de corrupción, entendida esta en los términos planteados por la defensa.

Ahora, si lo pretendido por el censor, es valerse tanto del artículo 63 del C.P., original, como de la Ley 1709 de 20 de enero de 2014, únicamente en los apartes que favorecen a su prohijado, sus postulados resultan desacertados, pues cualquier mixtura normativa que ensaye hacer, conduce a la suplantación del legislador, desnaturalizando el instituto jurídico de la suspensión de la ejecución de la pena, como de tiempo atrás lo ha señalado esta Corporación (C.S.J. SP, 12 mar. 2014, rad 42623): Y no puede acudirse a una combinación inapropiada de requisitos de una y otra normas, porque si bien, la Corte ha aceptado en algunas ocasiones la posibilidad de aplicar la llamada lex tertia, ello opera en circunstancias muy particulares, también desarrolladas ya por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 3 sep. 2001,16837), que refieren la posibilidad de realizar esa mixtura cuando los preceptos confrontados remiten a institutos, subrogados o sanciones diferentes, y no en los casos en que se busca aplicar un beneficio concreto a partir de tomar en consideración elementos disonantes de las diferentes normatividades en juego.

Al respecto, señaló la Corte: “Lo importante es que identificada una previsión normativa como precepto, cualquiera sea su conexión con otras, se aplique en su integridad, porque, por ejemplo, no sería posible tomar de la antigua ley la calidad de la pena y de la nueva su cantidad, pues un tal precepto no estaría clara y expresamente consagrado en ninguno de los dos códigos sucesivos, razón por la cual el juez trascendería su rol de aplicador del derecho e invadiría abusivamente el ámbito de la producción de normas propio del legislador.

A esta distinción de preceptos para efectos exclusivos de favorabilidad (ella supone una ficción), de modo que hipotéticamente puedan separarse en su aplicación, contribuye, verbigracia, el espíritu del artículo 63 del estatuto vigente, según el cual el juez podrá suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad y exigir el cumplimiento de las otras (multa e inhabilitación), sin que por ello se convierta en legislador o renegado de la respectiva disposición sustantiva que obliga la imposición de las tres penas como principales y concurrentes, pues la decisión judicial no es norma sino derecho aplicado.” Actuar en contrario de lo dicho, vale decir, tomar factores favorables de una y otra normatividades, para así construir el beneficio o subrogado, no solo implica una suplantación ilegal del legislador, sino que finalmente la combinación normativa desnaturaliza por completo la figura del beneficio, desdice de su finalidad y, no por último menos importante, termina por violentar el principio de igualdad.

En esas condiciones, no hay lugar a conceder el subrogado de suspensión de condena de ejecución condicional del artículo 63 del Código Penal, como lo pide la defensa, por expresa prohibición del artículo 68 A del código penal, adicionado por el artículo 13 de la Ley 1474 de 2011, como en efecto lo indicó el A-quo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E Primero: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali el 31 de enero de 2018, que condenó por el delito de prevaricato por omisión en concurso homogéneo, al ex Fiscal 85 Local, VICTOR MANUEL CARVAJAL CALONGE, conforme se dejó expuesto en la parte motiva.

Segundo: Regresen las diligencias al Tribunal de origen. Tercero: Por Secretaría de la Corte, líbrense las comunicaciones a que haya lugar. Notifíquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 52