SP403-2021(51848) — Corte Suprema

SP403-2021(51848)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2021

Ley 1257 de 2008Ley 1719 de 2014Ley 1761 de 2015Ley 599 de 2000Ley 74 de 1968Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - Garantiza el derecho de impugnación de sentencias condenatorias / DOBLE CONFORMIDAD - Recurso de casación: la Sala hace caso omiso a la técnica y resuelve de fondo Tesis: «En atención a que los inculpados fueron condenados por primera vez en segunda instancia, la Corte garantizará, en el marco del recurso de casación, su derecho a la doble conformidad y decidirá, alejada de toda técnica, sobre los reproches planteados por sus apoderados judiciales, que en esencia se contraen a determinar si el Tribunal (i) violentó el principio de congruencia y/o (ii) recayó en algún yerro al momento de apreciar las pruebas. Sin embargo, con el propósito de ilustrar la decisión, la Sala, previamente, hará una breve síntesis de lo resuelto por los juzgadores». PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: relación con otros derechos fundamentales / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Concepto: garantía inmanente a los derechos al debido proceso y a la defensa, en su componente de contradicción / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia personal, fáctica y jurídica: la congruencia fáctica y personal es absoluta / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia personal, fáctica y jurídica: la congruencia jurídica es relativa / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Vulneración: modalidades Tesis: «De antaño se ha decantado que, entre la acusación y la sentencia debe existir correspondencia en los aspectos personales -sujetos-, fácticos -hechos y circunstancias- y jurídicos -modalidad delictiva-, de tal forma que si alguno de ellos no guarda la debida relación su consecuencia inmediata sería el quebrantamiento de las bases fundamentales del proceso, puesto que el incriminado no puede ser sorprendido con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación o su equivalente, ni se le pueden desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena. Por esa razón, el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 prevé que «el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena», luego, no cabe duda de la importancia que comporta el principio de congruencia en cuanto expresión del debido proceso y sus correlativas garantías de defensa y contradicción, por cuanto a la parte acusada se le hace indispensable, no solo conocer los cargos por los cuales se convoca a juicio, sino defenderse adecuadamente de los mismos, de modo que resulta contrario a tales derechos que se le condene por un supuesto fáctico diferente al objeto de controversia [...] Así, los hechos fijados por la Fiscalía en la imputación no pueden modificarse en tanto que la calificación jurídica puede variarse por ella misma. [...] Bajo esa óptica, el principio de congruencia implica dos aristas: (i) el derecho a conocer de manera clara y suficiente los cargos por los cuales se acusa a la persona y (ii) la concordancia fáctica entre la acusación y la sentencia -la jurídica es relativa-, sin olvidar la importancia de establecer en debida forma los hechos jurídicamente relevantes, por cuanto representan una garantía de defensa para el imputado o acusado que en esas condiciones conoce por qué se le investiga y se erigen en la columna inmodificable que habrá de sustentar el fallo. En ese orden, la Sala ha definido -SP2143-2018, Rad. 52321- que: “…se quebranta el principio de congruencia, en el marco de la Ley 906 de 2004, si se está frente a determinadas circunstancias, las cuales fueron compendiadas en la decisión AP4064-2016 y reiteradas en la SP107-2018, esto es, cuando: “(i) Se condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación. (ii) Se condena por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación. (iii) Se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación. (iv) Se suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación. Es de anotar que frente a la primera de las aludidas hipótesis, la Corte tiene dicho también que la vulneración del principio de congruencia, en lo referente a la imputación fáctica, se produce siempre que se desconozca el núcleo esencial de la misma. (CSJ SP, 27 de jul. de 2007, rad. 26468; CSJ SP, 3 de jun. de 2009, rad. 28649; CSJ SP, 15 de oct. de 2014, rad. 41253”. Es decir que, el principio de congruencia tiene una directa relación con los aspectos fácticos de las audiencias de formulación de imputación y de acusación, y de estas con el fallo, guardando el respeto de su núcleo esencial, el cual se entiende como el conjunto de elementos que configuran la conducta o conductas delictivas”». DERECHOS DE LA MUJER - Perspectiva de género: protección especial / DERECHOS DE LA MUJER - Violencia contra la mujer / ENFOQUE DE GÉNERO - Concepto: constituye un mandato constitucional y supraconstitucional / ENFOQUE DE GÉNERO - Normativa internacional / ENFOQUE DE GÉNERO - Normativa nacional / ENFOQUE DE GÉNERO - En la valoración probatoria: no se traduce en un enfoque diferencial, sino que debe guiarse por criterios generales de racionalidad / ENFOQUE DE GÉNERO - En la valoración probatoria: implica que la apreciación de los medios suasorios se agote sin la invocación de argumentos o inferencias estereotipadas / ACCESO CARNAL VIOLENTO - Se configura Tesis: «De la perspectiva de género A partir de los derechos a la igualdad y la dignidad humana, el reconocimiento de las prerrogativas de la mujer en la actualidad no tiene discusión. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos -1948- consagra que «[t]oda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de […] sexo» y que «[t]odos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación» . Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado el 16 de diciembre de 1966, aprobado en la legislación interna mediante la Ley 74 de 1968, estableció que «la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables» , e impuso la obligación de «garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto» , así como la de asegurar «a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de […] sexo» . A través de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer -CEDAW- de 1979, se dispuso promover «una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer» y, en ese marco, a «abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación», así como «establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación» . Entre tanto, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer-Convención de Belem do Pará- , instituyó la obligación de «adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia» . En Colombia, la Ley 1257 de 2008, entiende la violencia contra la mujer como «cualquier acción u omisión, que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, bien sea que se presente en el ámbito público o en el privado». En la exposición de motivos del proyecto de ley en mención, se expuso que, «El problema de la violencia contra las mujeres como manifestación de las relaciones de poder desigual construidas históricamente entre hombres y mujeres, establecidas y aceptadas por la sociedad, debe ser abordado con una visión integral, que comprometa los procesos de sensibilización, información y educación de toda la sociedad, con la finalidad de erradicar este terrible flagelo que agobia a la humanidad, impide la conformación de sociedades auténticamente democráticas, obstaculiza el acceso al desarrollo y afecta profundamente la salud mental de la sociedad.» Siguiendo ese lineamento, el legislador estableció a través de la Ley 1719 de 2014 ciertos parámetros para el adelantamiento de pesquisas de delitos sexuales, así como algunos derechos y garantías de las víctimas de tales agresiones en el marco de la actividad investigativa, por ejemplo, a «ser atendida(s) por personas formadas en Derechos Humanos, y enfoque diferencial», o bien, «a que se les brinde iguales oportunidades desde un enfoque diferencial, para rendir declaración como a los demás testigos, y se adopten medidas para facilitar dicho testimonio en el proceso penal». De igual forma se profirió la Ley 1761 de 2015, cuyo objeto es «tipificar el feminicidio como un delito autónomo, para garantizar la investigación y sanción de las violencias contra las mujeres por motivos de género y discriminación, así como prevenir y erradicar dichas violencias y adoptar estrategias de sensibilización de la sociedad colombiana, en orden a garantizar el acceso de las mujeres a una vida libre de violencias que favorezca su desarrollo integral y su bienestar, de acuerdo con los principios de igualdad y no discriminación». Es por esto, que la Corte Constitucional, en sentencia T-012 de 2016, señaló que a los funcionarios judiciales que tengan a su cargo casos con esta clase de características, les corresponde: (i) desplegar toda actividad investigativa en aras de garantizar los derechos en disputa y la dignidad de las mujeres; (ii) analizar los hechos, las pruebas y las normas con base en interpretaciones sistemáticas de la realidad, de manera que en ese ejercicio hermenéutico se reconozca que las mujeres han sido un grupo tradicionalmente discriminado y como tal, se justifica un trato diferencial; (iii) no tomar decisiones con base en estereotipos de género; (iv) evitar la revictimización de la mujer a la hora de cumplir con sus funciones; reconocer las diferencias entre hombres y mujeres; (v) flexibilizar la carga probatoria en casos de violencia o discriminación, privilegiando los indicios sobre las pruebas directas, cuando estas últimas resulten insuficientes; (vi) considerar el rol transformador o perpetuador de las decisiones judiciales; (vii) efectuar un análisis rígido sobre las actuaciones de quien presuntamente comete la violencia; (viii) evaluar las posibilidades y recursos reales de acceso a trámites judiciales; (ix) analizar las relaciones de poder que afectan la dignidad y autonomía de las mujeres. En similar sentido, la Corte Suprema de Justicia ha determinado que la protección a las mujeres en el ámbito penal implica orientar las investigaciones a establecer el real contexto en el que ocurre un episodio de violencia, puesto que: (i) es posible que la agresión física haya estado precedida de violencia psicológica, económica o de cualquier otra índole, que también deba ser incluida en los cargos; (ii) permite establecer el nivel de afectación física o psicológica de la víctima; (iii) facilita la determinación de las medidas cautelares que deban tomarse, especialmente las orientadas a la protección de la víctima; (iv) brinda mayores elementos de juicio para analizar la credibilidad de las declaraciones y, en general, para valorar las pruebas practicadas durante el proceso; y (v) fraccionar la realidad, puede contribuir al clima de normalización o banalización de la violencia de género, lo que puede dar lugar a la perpetuación de estas prácticas violatorias de los derechos humanos. Y frente a la perspectiva de género que debe regir sobre las decisiones, la Sala precisó que: «…resulta claro que el abordaje de los casos penales con perspectiva de género no implica el desmonte de las garantías debidas al procesado y la imposición automática de condenas, pues ello daría lugar a la contradicción inaceptable de “proteger” los derechos humanos a través de la violación de los mismos, lo que socavaría las bases de la democracia y despojaría de legitimidad la actuación estatal. Este, sin duda, no es un postulado novedoso, pues sobre el mismo descansa, en buena medida, la exclusión de pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, prevista en el artículo 29 de la Constitución Política. El mismo ha sido reivindicado recientemente por esta Corporación, para concluir que la prevalencia de los derechos de los niños y los deberes de protección a cargo del Estado no pueden dar lugar a la violación de los derechos del procesado (CSJSP, 11 jul. 2018, Rad. 50637).» En tanto que, frente a la aplicación de un enfoque de género en la valoración probatoria indicó: "… debe la Sala subrayar que lo anterior no significa que en materia de valoración de la prueba y de estándar probatorio la aplicación de una perspectiva de género pueda traducirse en un enfoque diferencial que permita una estimación parcializada o diferenciada a efectos de romper la desigualdad, pues la valoración probatoria debe estar guiada exclusivamente por criterios generales de racionalidad fundados en la epistemología jurídica, mientras que los estándares probatorios responden a decisiones políticas relacionadas con lo que se conoce como «distribución del error» , por lo que descansa en cabeza del legislador, no del juez, la determinación del grado o nivel de corroboración o probabilidad suficiente exigido para concluir en la demostración de un determinado enunciado fáctico que comprometa la responsabilidad del procesado. Por tales razones, al momento de la valoración de la prueba, la perspectiva de género no puede aportar ninguna especificidad, aparte, claro está, de permitir la adopción de un razonamiento probatorio libre de sesgos cognitivos o de prejuicios de género, lo que de hecho es bien."». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: no se vulnera, evento en que no se sorprendió al acusado o a su defensor / ENFOQUE DE GÉNERO - En la valoración probatoria: respecto del testimonio de la mujer víctima de un delito sexual / ENFOQUE DE GÉNERO - Obligaciones de las autoridades judiciales: en el ámbito de juzgamiento, impone al fallador valorar la prueba eliminando estereotipos que tratan de universalizar como criterios de racionalidad prejuicios machistas / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: en el delito de acceso carnal violento / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia fáctica: el núcleo central de la imputación es intangible / ACCESO CARNAL - Concepto: penetración, no es únicamente con el miembro viril / PRUEBA PERICIAL - Dictamen: informe técnico médico legal sexológico, apreciación, hallazgo de equimosis en la cavidad vaginal de la víctima / ACCESO CARNAL VIOLENTO - Se configura: a través de la inserción de los dedos en la cavidad vaginal Tesis: «Apoyados en el numeral 2° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, los recurrentes denuncian la vulneración del principio de congruencia, con fundamento en que el ad quem edificó la determinación condenatoria en un hecho que no se comunicó en las audiencias de formulación de imputación y de acusación, esto es, que los procesados introdujeron sus dedos en la cavidad vaginal de la agredida. La Sala advierte desde ya, que si bien la sentencia de segundo grado no comprendió la totalidad de la imputación fáctica atribuida por la fiscalía, tal incidencia no tiene el alcance suficiente para determinar la violación de los derechos al debido proceso y defensa de los incriminados, como se verá. Para iniciar, debe apreciarse que, en la audiencia de formulación de imputación celebrada el 16 de abril de 2013, la fiscalía señaló que el 14 del mismo mes y año, JTR: [...] Así pues, del relato del delegado fiscal se constata que el componente fáctico, por el cual inició la acción penal en contra de NJÁR, AR y, JA y JCTL, radica en que aquellos accedieron carnalmente a JTR, en horas de la madrugada del 15 de abril de 2013, al interior de un vehículo que estacionaron en una bahía ubicada cerca de una estación del MIO de Cali, luego de salir de una discoteca. En ese acto procesal, el fiscal destacó que la víctima mencionó que los agresores le introdujeron los penes y los dedos en su vagina. Pese a que la imputación en comento no es propiamente un modelo a seguir, no solo por algunos de los términos utilizados y la desordenada exposición sino, además, porque reseñó algunas actividades investigativas cumplidas en virtud de la noticia criminal -declaración de la ofendida y la inspección al lugar de los hechos-, la forma en que cada uno de los agresores ultrajó a la víctima, se recalca, no fue el parámetro exclusivo a partir del cual les atribuyó el cargo de acceso carnal violento. Y para los fines de esa actuación, comprendió de modo preciso el motivo por el que se le convocó, esto es, que los cuatro procesados penetraron la cavidad vaginal de la víctima dentro de un rodante mediante el uso de la fuerza en el lugar y hora señalados. En similar tónica, describió los hechos jurídicamente relevantes en la formulación de acusación: [...] En virtud del desarrollo de la investigación, la fiscalía, al formular la acusación, sí le concedió especial interés a la forma en que cada uno de los encartados violentó a la víctima, estableciendo inicialmente que, NJÁR, JATL y JCTL la penetraron con sus miembros viriles en tanto que AR con sus dedos, para finalizar señalando que todos le insertaron sus penes. De esa manera, el delegado del ente acusador realizó una precisión frente a las condiciones modales que rodearon los hechos, empero, respetando la premisa fáctica inicial . Dicha imputación fue consignada en la sentencia de primer nivel, en la que se determinó que la acusación presentada por el delegado fiscal consistía en el acceso carnal que padeció JTR por parte de cuatro hombres, circunstancia que no se logró probar toda vez que la ofendida, en audiencia, negó la existencia de las penetraciones. Por su parte, el juez colegiado consideró que la versión de la afectada, quien señaló que los atacantes, solamente, le introdujeron los dedos en su cavidad vaginal, corroborada, además, por las atestaciones del agente captor y la perito de medicina legal, eran suficientes para concluir que los inculpados accedieron vaginalmente a la víctima, configurándose, de ese modo, los ingredientes normativos del tipo penal fijado en el artículo 205 del Código Penal en concordancia con el canon 212 ibidem. Ahora bien, según lo anotó el Tribunal, el hecho de que TR al rendir testimonio no refiriera la inserción de los miembros viriles de los agresores, en contravía de lo planteado por la fiscalía desde los albores de la investigación, no fue óbice en pos de arribar al conocimiento necesario para proferir condena en la medida que: [...] Pues bien, acorde con lo expuesto, la Sala constata que el fallador de segundo grado profirió sentencia en contra de los acusados bajo las circunstancias modales expuestas por la víctima en el juicio oral, las cuales si bien no abarcan a cabalidad el contexto fáctico expuesto por la fiscalía, en especial, la introducción de los miembros viriles anunciado en el escrito de acusación, sí mantiene el reproche central de la recriminación. La Corte estima oportuno recordar que lo reprobado fue que los acusados violentaron sexualmente a JTR, en horas de la madrugada del 15 de abril de 2013, al interior de un rodante que estacionaron en una bahía ubicada cerca de una estación del MIO, después de salir de una discoteca, hechos que, sin duda alguna, conocieron los implicados y contaron con la oportunidad de ejercer su derecho de defensa. Ese hecho jurídicamente relevante permaneció inalterado en el trámite, que es a lo que, en esencia, apunta el principio de congruencia. [...] Es que, aunque la sentencia de segundo grado no incluyó algunos de los actos lascivos que la fiscalía endilgó a los procesados, en concreto, la penetración de sus miembros viriles en la vagina de la ofendida, lo sustancial del juicio de desaprobación elevado a los incriminados, esto es, que valiéndose de la fuerza y superioridad numérica la violentaron sexualmente, se conservó incólume desde la formulación de imputación hasta la sentencia de segundo grado, con la aclaración de que el Tribunal fundamentó la condena con ocasión de la información que tuvo del hecho por parte de la ultrajada en el desarrollo de la vista pública, delimitando la agresión sexual en la inserción de los dedos de los atacantes en la zona genital de la quejosa. De allí se sigue que a los inculpados no se les sorprendió con un suceso novedoso, pues como se dijo, desde la formulación de imputación, la fiscalía precisó que las acometidas narradas por JTR comprendían la introducción de las extremidades de las manos de los agresores, de manera que estos conocían debidamente que la acusación fáctica integraba tanto la penetración con los órganos viriles como con los dedos, dentro del contexto temporo-espacial expuesto. En cualquier caso, cabe anotar que tras examinar las declaraciones del uniformado que efectuó la aprehensión de los incriminados y la médica forense que valoró a la víctima, únicos elementos de juicio incorporados por la fiscalía además de la versión de esta última, la Sala advierte que ante estas dos personas la afectada se limitó a señalar que los agresores la habían accedido carnalmente vía vaginal sin precisar la parte del cuerpo que estos le insertaron. Por consiguiente, sí la fiscalía mencionó desde el inició de la actuación que la acometida incluía la penetración tanto de los dedos como los penes de los ofensores, es razonable deducir que JTR indicó la aparente inserción de los miembros viriles de los procesados en una declaración anterior, sin embargo, dicho elemento de convicción no fue exhibido ni aducido por el delegado del ente acusador en el juicio oral, de ahí que no pueda concluirse que nos encontramos frente una situación de retractación o modificación trascendente de lo declarado por la ofendida. En esa medida, no es necesario acudir a figuras como la del testimonio adjunto, puesto que solo se cuenta con la versión que la agredida rindió en audiencia, en tanto no fueron allegadas declaraciones anteriores. Así pues, conforme a los relatos del agente captor y la perito legista, TR no detalló la forma en que se ejecutó el acceso carnal denunciado y solo fue hasta la audiencia de juicio oral que aclaró que los vejámenes se circunscribieron a la introducción de los dedos de los encartados en su cavidad vaginal. Eso sí, desde un principio, aseguró haber sido objeto de agresiones sexuales por parte de los acusados. Al margen de lo anterior, repárese en que en este tipo de comportamientos delictivos en los que se expone la intimidad de una persona, puede acontecer que en el juicio, aquella altere algunos detalles del contexto espaciotemporal del evento traumático, los cuales no son suficientes para modificar la base de la acusación, esto es, el ataque sexual. Máxime cuando se presentan circunstancias que inciden en la memoria del deponente o en la fidelidad de su relato, como, por ejemplo, el tiempo trascurrido desde el hecho, el influjo de sustancias alcohólicas o psicoactivas en el momento del suceso, la participación en procesos terapéuticos o, simplemente el miedo de confrontar a sus atacantes. En este punto, es importante recordar que cuando se trata de sujetos de especial protección como sucede con las mujeres, los sistemas jurídicos disponen de mecanismos o criterios que permitan que esa protección sea real, precisamente porque las condiciones de vulnerabilidad de estas personas son aprovechadas para desconocer sus derechos y, como sucede en el ámbito penal, se conviertan en víctimas silentes, en vista que su situación es usufructuada por los victimarios. La protección a la mujer irradia todos los ámbitos de la vida en que pueda resultar afectada de tal manera que, al evaluar las pruebas de cada caso, debe considerarse, como se indicó atrás, la perspectiva de género que exigen los parámetros internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia nacional. En el ámbito del juzgamiento, específicamente, en el del razonamiento probatorio, los funcionarios judiciales están vinculados por el enfoque de género. En tal virtud, «los jueces, cuando se encuentren frente a un caso de violencia intrafamiliar o sexual, obligatoriamente deben incorporar criterios de género al solucionar sus casos» , y, por lo mismo, aquéllos «vulneran el derecho de las mujeres cuando (incurren en la) utilización de estereotipos de género para tomar sus decisiones» . En efecto, en nuestro entorno es habitual por las relaciones asimétricas de poder y los prejuicios y estereotipos de género que, cuando la víctima de la violencia física, sexual o psicológica es una mujer, aquella sea renuente a acudir ante la autoridad por temor al agresor, o a la revictimización que conlleva el proceso penal, o, simplemente por el escarnio o desaprobación que puede generar el suceso en los círculos familiares y en la comunidad a la que pertenecen. La Sala constata, acorde a lo demostrado a lo largo de la actuación que, en efecto, la víctima sentía temor de acudir a brindar su declaración, tal como lo puntualizó su representante ante la resistencia de ésta de presentarse a la audiencia. Tal escenario quedó en evidencia en la vista pública, en donde se le observó nerviosa, perturbada y dolida, tanto así que pretendió liberar de responsabilidad a sus agresores al negar el acceso carnal, como se explicará más adelante, limitándose a referir que los cuatro le introdujeron los dedos en su vagina; comportamiento que, probablemente, para ella, no configuraba el tipo penal imputado. No puede perderse de vista que se trata de una mujer que fue objeto de un inesperado y violento ataque sexual por una pluralidad de sujetos en una escenario del todo adverso, de modo que es apenas lógico que frente a tan lamentable suceso la víctima no ofrezca muchos detalles o meticulosas descripciones, justamente, por la magnitud del episodio. Al margen de las críticas que puedan recaer sobre su relato, lo cierto es que la acción que narra la testigo y que no era desconocida por los implicados y sus defensores, actualiza la conducta punible de acceso carnal violento y dicho suceso encuentra sustento probatorio en el dictamen médico legal realizado por la perito GSHC, quien concluyó que la ofendida presentaba una equimosis en la parte interna de su labio inferior izquierdo, ocasionada por la inserción de un objeto o parte del cuerpo. En estas condiciones, se insiste, no se avizora que los hechos delineados en la imputación, replicados en la acusación y plasmados luego en la sentencia hubiesen variado sustancialmente, puesto que lo esencial de la conducta punible endilgada a NJÁR, AR y, JATL y JCTL en dichas etapas surge unívoco. Cuestión diferente, es que a los parámetros en comento y en concreto a la discusión suscitada por el testimonio de la víctima, se le haya conferido un distinto grado suasorio por los juzgadores -primera instancia lo desechó en tanto que el cuerpo colegiado le otorgó total credibilidad-, circunstancia que no tiene la entidad de conculcar el derecho de defensa de los inculpados, por cuanto la condena se sustentó en los elementos de conocimiento públicamente debatidos en el juicio, incorporados con suficientes y plenas garantías de confrontación y contradicción. El fundamento del reparo evidencia un desacuerdo con el criterio del juez plural, quien, con sujeción al contexto fáctico debatido y las pruebas obrantes en la actuación, emitió sentencia por la conducta tipificada en el canon 205 del Código Penal agravada por el numeral 1° del precepto 211 ibidem, tras considerar que el concepto jurídico de acceso carnal -artículo 212 de la Ley 599 de 2000- comprende la penetración vaginal o anal tanto del miembro viril como de cualquier objeto o parte del cuerpo humano, hipótesis última que, cómo se profundizará en el acápite 3.2., se materializó en el presente asunto, al constatarse que los procesados introdujeron sus dedos en la vagina de la agredida, sin el consentimiento de ésta; escenario que no modifica el fundamento fáctico de la acusación. Con todo, si aun en gracia de discusión quedara incertidumbre al respecto, surge evidente que no se comprometieron los derechos de defensa y contradicción de los encartados puesto que éstos y sus abogados nunca dudaron sobre la conducta punible que les era atribuida, la misma por la que fueron condenados. Muestra significativa de ello es la petición de pruebas hecha por los defensores en la audiencia preparatoria, en cuyo registro consta que, entre las múltiples solicitadas, los tres abogados -en ese momento-, al unísono, pidieron los testimonios de los agentes captores para dar claridad a los supuestos hechos delictivos y, uno de ellos deprecó la declaración del médico OAL para que refute «lo que diga la médica forense en el sentido de que sí hubo o no acceso carnal violento, él explicará a su despacho cuándo se puede considerar acceso carnal violento y le podrá explicar al despacho qué sucede en los eventos donde haya penetración de manera consentida y de manera no consentida...» (subraya la Corte). Igualmente, se solicitaron los testimonios de los hermanos TL, con el fin de demostrar que el encuentro sexual fue autorizado por la denunciante. Así pues, la teoría del caso de la bancada defensiva no estaba encaminada a desconocer la ocurrencia de la relación íntima ni los actos intrínsecos a la misma, sino a probar que aquella fue permitida por la víctima. En otras palabras, para los defensores y sus asistidos no existía duda de que la imputación fáctica elevada por la fiscalía radicaba en la agresión sexual que los últimos ejecutaron en la humanidad de JTR, la cual incluía -según lo expresado en la audiencia de formulación de imputación- la inserción de los dedos de los atacantes en la vagina de la afectada. Por consiguiente, la argumentación contenida en este reparo es insuficiente para evidenciar una irregularidad en las formas del trámite, porque la congruencia no implica perfecta armonía o identidad entre la imputación, la acusación y el fallo sino un eje conceptual fáctico-jurídico que garantice el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del proceso (CSJ SP 19802-2017). De esta forma, aunque la sentencia de segundo nivel no comprende a cabalidad la acusación, lo cierto es que el aspecto fáctico que se enunció al inicio de la actuación penal, en su esencia, se mantuvo hasta la providencia que se critica, en tanto, lo que se reprobó fue que los encausados mediante el uso de la fuerza violentaron sexualmente a TR en contra de su voluntad, en la fecha y lugar ya mencionados reiteradamente. Tales hechos y supuestos jurídicos fueron conocidos por los implicados y su apoderado, quienes contaron con la oportunidad de ejercer el derecho de defensa. Además, no se demostró que los mismos fueran desdibujados, modificados o creados para sentenciar una conducta distinta a la señalada por la fiscalía, sino que el Tribunal se atuvo a la realidad procesal revelaba, por tanto, el cargo aparece infundado». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por tergiversación: no se configura / TESTIMONIO - Criterios para su apreciación / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: para determinar la credibilidad del relato de la víctima / TESTIMONIO - Credibilidad: lo importante es que la narración que haga el testigo se mantenga incólume sobre los elementos centrales del hecho percibido / TESTIMONIO - Credibilidad: debe acudirse a las expresiones del deponente en el contexto de los hechos y el escenario donde rinde la versión / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: temor de la víctima / ENFOQUE DE GÉNERO - Violencia contra la mujer / ACCESO CARNAL VIOLENTO - Demostración / ACCESO CARNAL - Concepto: penetración, no es únicamente con el miembro viril / PRUEBA PERICIAL - Dictamen: informe técnico médico legal sexológico, apreciación, hallazgo de equimosis en la cavidad vaginal de la víctima / ACCESO CARNAL VIOLENTO - Se configura: a través de la inserción de los dedos en la cavidad vaginal / ACCESO CARNAL VIOLENTO - Agravado: se configura, evento en que la mujer víctima fue reducida mediante violencia física por los agresores Tesis: «Para los censores, respaldados por la representante del Ministerio Público, el juez colegiado tergiversó el relato de JTR, puesto que dejó de lado que la deponente aseveró ante la médica legista GSHC que los enjuiciados introdujeron sus miembros viriles en su cavidad vaginal, empero, en el juicio manifestó que no fue accedida por ninguno. Como la censura recae sobre la manera en que el ad quem valoró las declaraciones incriminatorias de la víctima, puesto que, para los impugnantes, no se tuvieron en cuenta las múltiples incongruencias en las que incurrió la testigo, es oportuno recordar que conforme a los lineamientos definidos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, los criterios de apreciación de la prueba testimonial están ligados a los principios técnicos científicos sobre la percepción y memoria, con especial atención a la «naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió», así como los procesos de rememoración y el comportamiento del testigo durante su exposición. Tales condiciones deben ser evaluadas por el fallador al momento de reconstruir los supuestos fácticos debatidos en la actuación. En este orden, la Sala considera conveniente traer a colación las manifestaciones vertidas por JTR, dada la evidente disparidad de posturas asumidas por las instancias respecto de la credibilidad de la testigo. Así, para el juez de primer nivel, sus afirmaciones no prodigaban el valor suasorio requerido para disponer sentencia condenatoria, en tanto que para el Tribunal, lo dicho por la deponente resultó suficiente para deducir la responsabilidad penal de los enjuiciados en el suceso delictivo. Para la Corte, la versión de la declarante de cargo es consistente en señalar que, el 15 de abril de 2013, en horas de la madrugada, fue accedida carnalmente por los incriminados, al interior de un vehículo que estacionaron en una bahía ubicada cerca de una estación del MIO, después de salir de una discoteca. Son las circunstancias que rodearon el episodio delictual las que permiten admitir lo exteriorizado por la ofendida ante el uniformado, la perito y, finalmente, en el juicio, sin que se adviertan contradicciones relevantes o dudas que impidan desconocer la realidad de lo acontecido [...] Ahora bien, cuando JTR acude al juicio oral, mantiene su versión tras afirmar que el 14 de abril de 2013 a eso de las 10:00 p.m. asistió a la discoteca […] con su amiga D y, que luego de una hora uno de los acusados -a quien identificó en la audiencia como el de la camisa de color azul - le ofreció una copa de ron, la cual la hizo sentir mareada, sin embargo, bailó con dicho sujeto cierto tiempo. Afirma que, cuando iba a salir del recinto con su amiga, el individuo que le suministró el licor junto con los demás acompañantes, la invitaron a seguir el festejo en un establecimiento nocturno ubicado en «Juanchito», propuesta que solamente ella aceptó . Posteriormente, se trasladaron en un vehículo, pero en el trayecto se percató que la ruta que tomaron no conducía al sitio indicado, por lo que solicitó que la dejaran descender del mismo sin obtener una respuesta positiva por parte de los agresores, quienes se estacionaron en una bahía localizada en el barrio Andrés Sanín y procedieron a sujetarla de los brazos y piernas para, posteriormente, retirar sus prendas de vestir y manosear sus partes íntimas. Sostiene que uno de los sujetos le sobó el pene en su boca, mientras los demás la sostenían e introducían los dedos en su vagina [...]. [...] Resalta que la bebida embriagante que le suministraron le produjo visión borrosa, sin embargo, ello no fue obstáculo para lograr identificar las acciones que efectuaron cada uno de los atacantes, enfatizando que los cuatro penetraron su vagina con los dedos y, que tal acto se vio truncado por la llegada de dos patrulleros . Finalmente, denota que el primero de los uniformados llevó a cabo la requisa de los agresores y del automotor, razón por la cual ella se acercó al segundo gendarme para comunicarle la situación vivida segundos antes. Por su parte, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali , concluyó que el testimonio de la afectada era creíble por cuanto: [...] Para tratar de demostrar el error, los casacionistas exponen lo que consideran una sustancial inconsistencia que mina la credibilidad de la testigo, como es la disparidad entre la versión que suministró a la médica legista y lo que refirió en el juicio oral, comoquiera que en la primera intervención indicó que fue accedida por los inculpados, en tanto, que en la segunda desconoció la agresión sexual; de ello deduce que el Tribunal tergiversó lo que dijo la declarante, porque expresa narraciones distintas de lo ocurrido. La Corte estima que sus propuestas son superficiales al creer que era suficiente exponer sus propias conclusiones probatorias, limitándose a plantear situaciones que en su modo de ver conducían a restarle credibilidad al dicho de la testigo por las contradicciones en que dicen incurrió en las oportunidades que declaró, argumentación que no se observa adecuada para la demostración del yerro delatado puesto que, en últimas, enfrentan su criterio personal al del juzgador, aguardando a que sean sus deducciones sobre el valor suasorio del medio de convicción las que se prefieran. Obsérvese que lo realmente fustigado por los libelistas no es que el Tribunal hubiere distorsionado la prueba, sino que en el juicio oral JTR indicara, supuestamente, que los agresores no la accedieron, lo cual no es cierto por cuanto la testigo sí dio cuenta de las agresiones sexuales de las que fue objeto. Pese a que la víctima aseguró, en algunos apartes de su declaración, que los incriminados no la accedieron carnalmente, la Sala constata, a partir del contexto fáctico y el alcance de sus expresiones, que la testigo, en realidad, buscaba precisar que los agresores no la penetraron con su miembro viril. Sin embargo, ello, de ningún modo, conlleva a admitir que la quejosa negó la ocurrencia de la conducta punible, pues de manera diáfana anunció que todos los sujetos le introdujeron los dedos en su vagina en contra de su voluntad, comportamiento que, sin duda, se adecua a la definición normativa fijada en el artículo 212 del Código Penal. Esa última circunstancia es corroborada por la médica legista, tras resaltar que, en el momento de la pericia, la examinada presentaba una equimosis en la parte interna de su labio inferior izquierdo, la cual, en su experiencia, solo pudo ser generada por la inserción de un objeto o parte del cuerpo. Al respecto, apuntó que ese tipo de lesión, únicamente, se produce en los eventos de penetración violenta o forzada. La Sala estima necesario acotar que, opuesto a la manifestado por los censores y la procuradora, no hay motivos para restar credibilidad a lo relatado por JTR, pues si bien existen diferencias en algunos detalles, ello no es suficiente para pensar que se trata de una artificiosa o amañada narración. Es que la dama se vio enfrentada a una sorpresiva y abrupta arremetida de índole sexual de la cual no puede esperarse certeros detalles o minuciosas explicaciones, precisamente, por la naturaleza del episodio. Eso sí, indudablemente, de la actitud violenta y la forma en que fue abordada por los encartados era evidente que estos buscaban accederla carnalmente, lo cual efectivamente aconteció con los dedos de los agresores, según el dicho de la injuriada, quien así lo percibió y sintió, tal y como se desprende de sus palabras. De modo que las imprecisiones de la quejosa no desdibujan los aspectos centrales de los hechos, esto es, la arremetida sexual protagonizada por NJÁR, AR y, JATL y JCTL, pues el contexto de lo sucedido lo mantiene fijo sin que los pormenores a los que aluden los defensores y procuradora alteren el ámbito situacional propio del acceso carnal. De esta manera, la Sala comparte las apreciaciones del Tribunal, avaladas por el representante de la fiscalía, en el sentido de que, pese a algunas insustanciales inconsistencias en el relato de JTR, ésta es coherente y lógica en torno a las circunstancias que rodearon la comisión del ilícito. Al respecto, la colegiatura puntualizó: [...] En estos casos, no se trata de cotejar textualmente las entrevistas o manifestaciones dadas por la testigo antes de formalizar su declaración en el juicio, sino de verificar si lo que ella ha mencionado en las distintas oportunidades se ciñe a la verdad. Para ese efecto, no son las meras palabras las que ofrecen síntomas de credibilidad sino que debe acudirse a las expresiones del deponte en el contexto de los hechos y el escenario donde rinde la versión. Entonces, antes que reprochar el testimonio de la ofendida por concretar el abuso en la penetración de dedos lo cual dista de lo dicho antes del juicio, ha de concluirse que merece plena verosimilitud por ser una narración circunstanciada y detallada, en tanto refleja datos objetivos que permiten considerar que es fruto de una experiencia realmente vivida. Esta percepción judicial se ve robustecida al percatarse la Corte de la aflicción que la mujer exhibe al relatar tales hechos -narración con llanto, acongojada y dolida-, y el temor subyacente que sentía de acudir a rendir declaración al estrado judicial, conforme a lo indicado por la representación de víctimas ante la inasistencia de la testigo a las audiencias, el cual claramente coartaba su capacidad para narrar todos los actos lascivos ejecutados por los cuatro atacantes. Por tanto, para la Sala no hay motivos para restar credibilidad al testimonio de la ofendida, pues como se decantó, las disparidades en las que incurrió fueron producto del miedo que le generaba enfrentar a sus atacantes y rememorar dicho episodio violento, siendo evidente la afectación que padecía al exponer detalles íntimos y escabrosos» . FALSO RACIOCINIO - Concepto / FALSO RACIOCINIO - No se configura: por desacuerdo con la valoración probatoria / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: contradicciones, de un mismo testigo o de unos con otros, no constituyen razón suficiente para desestimar su credibilidad / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: contradicciones, relevancia según si se presentan frente a los elementos esenciales o accesorios del relato / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: para determinar la credibilidad del relato de la víctima / TESTIMONIO - Policía: apreciación / ACCESO CARNAL VIOLENTO - Se configura: a través de la inserción de los dedos en la cavidad vaginal / ACCESO CARNAL VIOLENTO - Agravado: se configura, evento en que la mujer víctima fue reducida mediante violencia física por los agresores Tesis: «Los libelistas estiman que el testimonio del uniformado OJ debe ser desechado atendiendo que las situaciones que expuso son inverosímiles e incurrió en diversas contradicciones frente al relato de JTR, sin embargo, no adujeron en concreto cuáles eran dichas discrepancias. Conforme a la sustentación del cargo, se habría incurrido un yerro de raciocinio al apreciar el testimonio del agente de la Policía Nacional en armonía con el de la ofendida. La infracción indirecta de la ley sustancial por error de hecho en su vertiente de falso raciocinio se produce cuando, en el ejercicio valorativo del haz probatorio, el funcionario judicial es trasgresor de los axiomas de la lógica, de las leyes de la ciencia o de las reglas de la experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica como método de apreciación racional. Los demandantes no solo incumplieron con el deber de acreditar que en la valoración conjunta de las declaraciones de OJ y JTR el sentenciador arribó a conclusiones desfasadas, ilógicas o absurdas, sino que se proponen a anteponer su criterio personal. Al respecto, de entrada es indispensable señalar que, salvo la escasa e indemostrada referencia a la violación del principio de razón suficiente y a la tangencial alusión a que la sentencia demandada no consultó las leyes de la sana crítica debido al mérito positivo conferido a los afirmaciones incriminatorias de la víctima y el uniformado, la censura no concreta defecto alguno de la providencia. La Corte constata que, para otorgar credibilidad a la versión de la quejosa, el juez plural se apoyó en las atestaciones ofrecidas por el uniformado OJ. [...] Esta Corporación tiene dicho de tiempo atrás , que las contradicciones en que incurra un mismo testigo, o unos con otros, en modo alguno constituyen razón suficiente para desechar su relato, porque, justamente, es labor del funcionario judicial entrar a establecer, con apoyo en las reglas de la sana crítica, a qué segmentos de sus relatos les confiere credibilidad y a cuáles no. [...] Para la Sala, la credibilidad del uniformado no presenta fisuras dada la forma en que percibió los hechos y la coherencia de sus narraciones , de ahí el acierto del ad quem al reforzar la versión de la víctima con su dicho. En efecto, el patrullero OJ manifestó que en la madrugada del 15 de abril de 2013, cuando realizaba labores de patrullaje, un taxista le informó que en los alrededores del Bario Sanín estaban estacionados una motocicleta y un vehículo de color rojo, dentro del cual había una mujer en compañía de unos hombres que pedía ayuda desesperadamente. Al llegar al sitio percibió que, a unos metros del referido carro, se encontraba NJÁR, en tanto que en su interior permanecían AR, JATL y JCTL -según los identificó en el juicio- y JTR, quien se hallaba «totalmente desnuda», pues el enterizo lo tenía subido . Acotó que los tres sujetos manoseaban a la víctima mientras esta manoteaba y gritaba, situación que pudo observar gracias a que los vidrios traseros estaban abajo. Respecto a la distribución de las personas en el automóvil, explicó que JCTL estaba el puesto del conductor, en tanto que su hermano JA y su amigo AR se ubicaban en cada extremo del asiento de atrás y, JTR reposaba en la mitad de esos dos agresores . Afirmó que cuando los involucrados descendieron del automotor procedió a entrevistar a la ofendida, quien le informó las circunstancias que rodearon el suceso. Subrayó que la mujer le manifestó que había sido accedida por cada uno de ellos. Asimismo, que dentro del rodante había ropa interior de color verde con encajes color morado, una botella de cerveza vacía y condones «como si hubieran sido utilizados». En ese orden, si bien el patrullero no presenció la totalidad de detalles íntimos aquella madrugada del 15 de abril de 2013, sí da cuenta de lo que alcanzó a percibir dentro del vehículo, el estado de alteración en que se hallaba la mujer, así como los vestigios que percibió en esta, datos que apuntan a esclarecer las circunstancias que rodearon el ataque. Las situaciones que describió, contrario a lo manifestado por los censores, no son insólitas o absurdas en la medida que se ajustan al contexto de lo acontecido y se acompasan con el dicho de la agredida, en especial, frente a la posición en la que esta última se encontraba cuando era accedida carnalmente, el estado físico de la misma y las identidades de los sujetos. Los defensores discrepan del mérito otorgado por el ad quem a ese testigo tras considerar que se transgredió la sana crítica, sin embargo, no precisan cuál elemento fue el infringido, esto es, alguna regla de experiencia, un parámetro científico o un principio lógico. Presumen equivocadamente, dada la prevalencia de la valoración efectuada por el juzgador, que demuestran tal quebrantamiento con su simple oposición al raciocinio del Tribunal. Sin contrastarlo con alguna regla general que permitiera construir un juicio lógico de contenido universal, los impugnantes asumen como motivos de inverosimilitud del testimonio, que el patrullero hubiera percibido cierto fragmento de la agresión que sucedió en el interior del rodante, así como también, que los agresores dejaran abiertas las puertas del vehículo «para que cualquier transeúnte delate su secreto sexual en un lugar tan iluminado». Que a los libelistas le parezca bastante difícil la escena recreada por el uniformado -respaldada por la víctima-, no constituye por sí solo un predicado que se traduzca en una máxima de la experiencia, a partir de la cual restar credibilidad a sus versiones. No debe perderse de vista que el patrullero acudió al lugar de los hechos para atender la solicitud de un taxista con fundamento en los llamados de auxilio de una mujer y que, por tanto, es testigo directo de los hechos y merece credibilidad comoquiera que percibió lo ocurrido esa noche y narró con consistencia lo sucedido. El deponente es claro en afirmar que alcanzó a observar a través de los vidrios del carro que tres de los enjuiciados tocaban a la víctima, quien se hallaba casi desnuda y alterada. Igualmente, el declarante afirmó que los ocupantes del automóvil no se percataron de su presencia hasta que les solicitó que descendieran de aquel, precisando, que el único individuo que lo vio fue NJÁR, quien en ese instante se hallaba a un costado del coche, empero, no logró avisarles a sus acompañantes sobre el arribo de los gendarmes. Ahora bien, aunque lo habitual es que este tipo de acometidas se desplieguen en espacios ocultos o reservados, nada impide admitir la posibilidad de que tales actos lascivos se ejecuten dentro de escenarios abiertos a la ciudadanía, en especial, cuando las condiciones particulares que, como en este evento, rodean el suceso investigado, permiten aceptar la actualización del episodio narrado por la víctima. La Sala concluye, conforme a lo probado en el juicio, que la acción atribuida a los inculpados fue perpetrada dentro de cierto marco de clandestinidad, en vista de que aconteció en horas de la madrugada -usualmente desoladas-, a las afueras de una estación de transporte público que no estaba en funcionamiento para ese momento y dentro de un automotor parqueado en una bahía. Además, la mujer se hallaba ubicada, en el medio de dos hombres corpulentos, lo cual dificultaba la visión desde la avenida principal. Es decir, los encartados buscaron el escenario propicio para lograr la impunidad, o, al menos no ser descubiertos fácilmente. A lo anterior se suma que, para el momento en que acaeció el incidente, los atacantes habían ingerido licor, circunstancia que bien pudo incidir en su capacidad de aprensión y cuidado. De otro lado, para la Corte, el hecho que no haya consonancia entre los testigos frente al instante en que JTR comunicó el abuso a los miembros de la Policía Nacional, es insuficiente para demeritar sus dichos, teniendo en cuenta que no existe duda alguna de que aquellos estuvieron presentes en el lugar del suceso, la primera como afectada y segundo como agente captor. La memorización del dato en mención por parte de los declarantes no resulta trascendente cuando, finalmente, se ubican en el ámbito situacional en el que se presentó la afrenta por parte de los procesados. Así, JTR como receptora de las agresiones pudo ver cómo y de dónde provenían y la actividad subsiguiente desplegada por los implicados, en tanto que el gendarme OJ, da cuenta del estado físico y anímico de la ofendida al llegar al sitio deshabitado, así como de las manifestaciones elevadas por esta. Aquí, no pueden perderse de vista las condiciones en las que se encontraba la víctima para el momento en que dialogó con el uniformado. Al respecto, el funcionario fue constante en señalar que TR estaba bajo el influjo del alcohol, alterada y lloraba, sin embargo, ello no fue óbice para que la mujer detallara los sucesos que precedieron al acceso carnal, de manera consciente, consistente y reiterativa, especificando los pormenores del ultraje sexual y sus responsables». ACCESO CARNAL VIOLENTO - Demostración / COAUTORÍA - Demostración / ACCESO CARNAL VIOLENTO - Se configura: a través de la inserción de los dedos en la cavidad vaginal / ACCESO CARNAL VIOLENTO - Agravado: se configura, evento en que la mujer víctima fue reducida mediante violencia física por los agresores Tesis: «El apoderado de NJÁR, por su parte, estima que los elementos de juicio allegados no son suficientes para establecer la responsabilidad penal de su prohijado, toda vez que, no permiten avizorar que hubiera intervenido en la afrenta sexual. Pues bien, aunque la Corte no desconoce que JTR reveló que el sujeto que se movilizó en la motocicleta no ascendió al vehículo, lo cual, en principio, permite inferir que ÁR no participó en la agresión sexual en vista de que conducía ese rodante, se tiene que a lo largo de su intervención, así como en las declaraciones rendidas al uniformado y la médica forense, fue enfática e insistente en afirmar que los cuatro hombres -incluido el que usaba camisa roja en audiencia - que la acompañaron esa noche la penetraron con los dedos. A esto se adiciona que, al momento del inesperado ataque, la ultrajada estaba bajo el influjo de bebidas alcohólicas que pudieron afectar en cierta medida su percepción y memoria. Eso sí, indudablemente, de la actitud violenta y la forma en que fue abordada por los agresores es evidente que todos procedieron a penetrar su cavidad vaginal. Igualmente, se cuenta con el reconocimiento que la denunciante realizó de los procesados en la audiencia de juicio oral, a quienes identificó como los sujetos que la violentaron el día de los hechos. [...] Es que, si bien OJ puntualizó que al momento de arribar, NJÁR se encontraba por fuera del vehículo, a renglón seguido, el uniformado refirió que la puerta del copiloto se encontraba abierta, es decir, que ese puesto fue ocupado segundos antes por otra persona, en este caso, ese encartado, quien desde esa posición alcanzó a manipular la zona erógena de JTR. De igual modo, nada impide pensar que en los 10 o 15 minutos que duró la afrenta los cuatro enjuiciados abrieron todas las puertas del automotor con el propósito de rotar posiciones y poder acceder su cavidad vaginal». TESTIMONIO - Apreciación probatoria: para determinar la credibilidad del relato de la víctima / ENFOQUE DE GÉNERO - Violencia contra la mujer / PRUEBA PERICIAL - Dictamen: informe técnico médico legal sexológico, apreciación, hallazgo de equimosis en la cavidad vaginal de la víctima / ACCESO CARNAL VIOLENTO - Se configura: a través de la inserción de los dedos en la cavidad vaginal / ACCESO CARNAL VIOLENTO - Agravado: se configura, evento en que la mujer víctima fue reducida mediante violencia física por los agresores / CONOCIMIENTO PARA CONDENAR - Requisitos: convencimiento más allá de toda duda razonable acerca de la ocurrencia del delito y la responsabilidad del acusado / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: confirma condena Tesis: «La Corte, tras examinar la providencia opugnada observa que, para otorgar credibilidad a la versión de la quejosa, el juez plural se apoyó en las atestaciones ofrecidas por la médica forense GSHC y el uniformado OJ. Al respecto precisó: [...] Conforme a ello, el fallador concluyó que las pruebas permitían arribar al conocimiento necesario respecto de la materialidad de la conducta acusada y de la responsabilidad de NJÁR, AR y, JATL y JCTL. Esa declaración del juez de segundo grado encuentra sustento probatorio y se adecúa con la realidad que muestran los medios de convicción, como se expuso. Según quedó evidenciado, la fiscalía demostró, no sólo mediante el testimonio de la afectada sino también a través de las declaraciones del patrullero OJ y GSHC y, el dictamen médico legal, que JTR fue accedida vaginalmente por los acusados. Recuérdese que la experta forense aseguró que la examinada presentaba una equimosis de la cara interna del labio menor izquierdo, originada por un trauma directo, puesto que "para acceder a ese sitio toca separar todos los labios para poder dejar expuesta la entrada a la vagina, para llegar a producir una lesión en ese punto". Así, la valoración médico legal practicada a la denunciante no solo ofrece detalles en relación con la violación, sino que también lo hace frente a su dicho en torno al ataque sexual del que objeto por parte de los acusados. Por tanto, debe indicarse que tal prueba se constituye en prueba directa, respecto de lo percibido por ella; y, en prueba indirecta o de referencia, en cuanto a la narración que hace acerca de las manifestaciones previas al juicio oral que hiciere la víctima sobre las circunstancias que rodearon los hechos, tal y como con acierto lo manifestó el Tribunal. Por otra parte, la Corte observa que en la sentencia de segunda instancia se examinó el contenido de los testimonios presentados por la defensa, respecto de los cuales concluyó: [...] Estos relatos fueron valorados por el Tribunal, quien, después de apreciarlos en conjunto con las demás pruebas, como lo ordena la sana crítica, descartó que tuvieran la entidad para desconocer la versión de la víctima. La Sala comparte la percepción del ad quem, puesto que, al analizar los testimonios traídos por la defensa para demostrar su teoría del caso, se constata que no ofrecen la consistencia suficiente para derruir el relato de la quejosa. Estos deponentes emergen forzados al tratar, por un lado de dar secuencia espaciotemporal a las supuestas acciones ejecutadas en el corto interregno que duró la agresión sexual y, por otro, a implantar la idea de que la denunciante consintió sostener relaciones íntimas a cambio de dinero. Veamos: JATL relató que el 14 de abril de 2013, en horas de la noche, asistió junto con su hermano y otros amigos a la discoteca […], en donde conoció a JTR, quien aceptó acompañarlos a otro establecimiento ubicado en "Juanchito". Agregó que en el trayecto "empezamos tocarnos y a besarnos, dado las circunstancias la joven se quita era como un conjunto, se quita el conjunto y empezamos a tener relación sexual en el carro" , para lo cual ella le suministró un condón. Sin embargo, aclaró que, al instante de penetrarla, su órgano viril "se baja", debido a la vergüenza que sintió por la presencia y mirada de los otros ocupantes del automóvil, razón por la cual su hermano, previo acuerdo económico con la mujer, procede a copular con ella hasta que se acercaron al lugar unos miembros de la Policía Nacional. Por su parte, JCTL reitera lo dicho por su familiar y reconoce que sostuvo relaciones sexuales con la ofendida a cambio de $20.000. Pues bien, la Corporación observa que la defensa buscó probar a través de esos testimonios que sólo dos de los procesados mantuvieron coito con la afectada, y que, además tal acercamiento fue acordado y avalado por aquella. No obstante, lo primero que surge a la vista es la notoria incongruencia entre esas versiones y el relato brindado por la víctima, quien, en el juicio, destacó que el acceso carnal no fue ejecutado con los miembros viriles de los sujetos sino con sus dedos, acto lascivo en el cual participaron los cuatro hombres y no dos como indican los hermanos TL. Lo segundo que se evidencia es que los deponentes de descargo aseveraron que cuando arribó la policía, únicamente, se hallaban al interior del rodante JCTL y JTR, circunstancia que es refutada por el uniformado OJ, al subrayar que en el momento en que llegaron a la bahía logró observar dentro del automotor a cuatro individuos "dos personas masculinas en la parte de atrás y una femenina y en parte del conductor otra persona masculina", los cuales estaban manoseando a la dama. Dicho escenario, a su vez, coincide con lo declarado por la agredida en cuanto a la pluralidad simultanea de intervinientes en el ataque, pues mientras unos sujetaban sus extremidades, otro la manoseaba y el restante le insertaba los dedos en su cavidad vaginal. La Sala estima que las afirmaciones de los implicados -testigos- no son suficientes para socavar la realidad descubierta con las pruebas de cargo dado que no existen elementos de juicio que apunten en sentido contrario y, además, porque la consistencia de lo manifestado por JTR y los restantes testigos no refleja de su parte un ánimo vengativo sino la descripción de lo sucedido. En suma, como los yerros que los demandantes, respaldados por la representante del Ministerio Público, le atribuyen al fallo de segundo grado no están acreditados y la Corte verificó a profundidad la corrección de los fundamentos probatorios del juicio de reproche, garantizando, de este modo, el derecho fundamental a la impugnación de la sentencia que condenó a los inculpados, por primera vez, en segunda instancia, la Sala no lo casará y lo confirmará, de acuerdo con el principio de doble conformidad judicial».

Casación 51848 Neduin Jefferson Ávila Redín y otros EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP403-2021 Radicación n° 51848 (Aprobado Acta No. 32) Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiuno (2021). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte resuelve el recurso de casación presentado por los defensores de Neduin Jefferson Ávila Redín, Adolfo Redín, Jaider Alexis Tenorio Landázury y Jhon Carlos Tenorio Landázury contra la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que revocó la decisión absolutoria dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad y, en su lugar, condenó a los procesados como autores del delito de acceso carnal violento agravado.

HECHOS Entre la medianoche del 14 y la madrugada del 15 de abril de 2013, Neduin Jefferson Ávila Redin, Adolfo Redín, Jaider Alexis Tenorio Landázury y Jhon Carlos Tenorio Landázury, salieron en compañía de Jennifer Talero Rico del bar « La Carpa », ubicado en Cali. Dichas personas se movilizaron en una motocicleta y un vehículo marca Chevrolet Swift de color rojo hasta una bahía localizada cerca a la estación del MIO del barrio Andrés Sanín de esa ciudad, en donde los cuatro hombres procedieron a sujetar a Jennifer Talero Rico y retirar su vestimenta, para luego, de forma alternada, accederla carnalmente en el interior del automóvil.

Alrededor de las 12:40 a.m. -15 de abril-, por aviso de un taxista arribaron al sitio de los sucesos miembros de la Policía Nacional, a quienes la víctima les manifestó, inicialmente, que « no pasaba nada » pero, minutos después, les informó que había sido violada por sus acompañantes. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El 16 de abril del mismo año, ante el Juzgado Noveno Penal Municipal de Cali, se legalizó la captura de Neduin Jefferson Ávila Redín, Adolfo Redín, Jaider Alexis Tenorio Landázury y Jhon Carlos Tenorio Landázury, al tiempo que se les formuló imputación por los punibles de acceso carnal violento agravado -artículos 205 y 211 numeral 1° del Código Penal-.

La Juez dispuso medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Acta en folios 6 y 7 del cuaderno del principal n.° 1 y registro de audio en disco compacto.] 2. La Fiscalía Treinta y Ocho Seccional radicó escrito de acusación el 28 de junio de 2013[footnoteRef:2]. [2: Cfr. Folios 13 a 21 del cuaderno del principal n.° 1.] 3.

El asunto correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de ese municipio, despacho que el 30 de agosto siguiente realizó audiencia de formulación de acusación[footnoteRef:3]. [3: Cfr. Folio 46, ib.] 4. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 19 de marzo de 2014[footnoteRef:4] y el juicio oral se adelantó los días 9 de octubre[footnoteRef:5] de esa anualidad y, 28 de enero[footnoteRef:6] y 18 de agosto[footnoteRef:7] de 2015, último en el que se anunció sentido absolutorio del fallo.

Finalmente, el 31 de marzo de 2016 se profirió la sentencia[footnoteRef:8]. [4: Cfr. Folios 74 a 76, ib.] [5: Cfr. Folio 95, ib.] [6: Cfr. Folio 97, ib.] [7: Cfr. Folio 109, ib. Allí dispuso la libertad inmediata de los acusados] [8: Cfr. Folios 114 a 117, ib.] 5. El 20 de septiembre de 2017, el Tribunal Superior de Cali, al desatar el recurso de apelación incoado por la Fiscalía, revocó la providencia de primer grado y, en su lugar, condenó a los acusados como autores responsables del delito de acceso carnal violento agravado, imponiéndoles la pena principal de 192 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.

Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:9]. [9: Cfr. Folios 124 a 139, ib.] 6. Los defensores de Jaider Alexis y Jhon Carlos Tenorio Landázury y Adolfo Redín, por una parte, y Neduin Jefferson Ávila Redín, por otra, recurrieron en casación y las demandas correspondientes fueron admitidas por la Sala el 27 de abril de 2018[footnoteRef:10], proveído en el que convocó a audiencia de sustentación que se surtió el 27 de agosto de ese mismo año[footnoteRef:11]. [10: Cfr. Folios 9 y 10 cuaderno de la Corte.] [11: Cfr. Acta en folios 37 y 38, ib.] LAS DEMANDAS 1.

El apoderado de Jaider Alexis y Jhon Carlos Tenorio Landázury y Adolfo Redín después de resumir los hechos e identificar las partes intervinientes en el trámite y la sentencia materia de impugnación, así como un relato de lo actuado en las instancias, manifiesta que le asiste interés jurídico para acudir a esta instancia, toda vez que la decisión de segunda instancia se produjo con manifiesto desconocimiento del principio de imparcialidad y la garantía al debido proceso.

Seguidamente, con apoyo en las causales segunda y tercera de casación, postula dos cargos. En el primer cargo, formulado como principal al amparo de la causal segunda prevista por el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el recurrente denuncia que la providencia se halla viciada de nulidad por la violación del debido proceso, ante el desconocimiento del principio de congruencia en los términos señalados en el artículo 448 ibidem.

Afirma que el Tribunal fundamentó la determinación en un hecho que no se comunicó en las audiencias de formulación de imputación y acusación, en particular, que el proceder de los encausados se concretó en la introducción de sus dedos en la vagina de Jennifer Talero Rico, cuando lo cierto es que el punible de acceso carnal violento se justificó, únicamente, en que los agresores penetraron con sus miembros viriles a la afectada.

Con base en estas y otras consideraciones expuestas en similar sentido, tras sostener que no existe otro mecanismo judicial para subsanar la irregularidad que pone de presente, estima que la Corte debe declarar la nulidad de toda la actuación. En cuanto al segundo cargo el libelista manifiesta que se incurrió en errores de apreciación de la prueba, en especial, frente al valor suasorio otorgado a la versión de Jennifer Talero Rico.

Sostiene que el ad quem tergiversó el relato de la afectada al desconocer las incoherencias y disonancias sustanciales en las que incurrió, como, por ejemplo, indicar que no fue « violada sexualmente por ninguno de los enjuiciados, que lo que sufrió fue un acoso sexual », y haber negado la ocurrencia de la agresión ante el primer policía que acudió al lugar de los acontecimientos, pero no a un segundo uniformado, a quien le comunicó el acceso carnal del cual había sido objeto.

De igual forma, en la providencia se desconoció que la ofendida reveló ante la médica legista Gloria Stella Herrera Cano que los encartados la violentaron mediante la introducción del asta viril en su cavidad vaginal, sin embargo, en el juicio reconoció que no fue accedida por ninguno de los sujetos. Asimismo, dejó de lado que en la valoración sexológica no se encontraron rasgos de coacción o fuerza como golpes o morenotes.

Resalta que el testimonio del uniformado Oscar Jaramillo es inverosímil por cuanto refiere situaciones poco creíbles y reforzadas, como que « observó a los negros cuando le tocaban los genitales a la dama, de escuchar a ésta gritar, decirles que ella se quería ir, que no pasaba nada y proceder a judicializarlos por un acceso carnal que solo estuvo en la cabeza de éste ».

Solicita se case la sentencia impugnada y se absuelva a los incriminados del delito de acceso carnal violento agravado. 2. El representante de Neduin Jefferson Ávila Redín al amparo de la causal primera, del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la violación directa de la ley sustancial, por indebida aplicación de los preceptos 32 numeral 2° y 212 del Código Penal.

En su sustentación, adujo que al analizar el contexto de lo sucedido así como las versiones de la ultrajada y los coprocesados Jaider Alexis y Jhon Carlos Tenorio Landázury, se puede inferir que su prohijado no participó, de ninguna manera, en el hecho delictivo investigado, en vista de que su actuar se limitó a conducir y permanecer en su motocicleta mientras los individuos en mención sostenían relaciones íntimas con Jennifer Talero Rico al interior de un automotor marca Chevrolet Swift.

Por otra parte, destacó que la fiscalía no acreditó su teoría del caso comoquiera que la agredida, en la audiencia de juzgamiento, precisó « no haber sido penetrada carnalmente con el miembro viril ». Igualmente, el relato de la afectada no coincide con el ofrecido por el agente captor, en la medida que la primera recordó que el día de los acontecimientos portaba un « jean enterizo », en tanto que el segundo resaltó que la mujer vestía un « enterizo blanco ».

Además, resulta ilógico que los agresores « abran las puertas traseras de un vehículo, para que cualquier transeúnte delate su secreto sexual en un lugar tan iluminado ». Por tanto, pide casar la sentencia recurrida y, en su lugar, se absuelva a su prohijado. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. El defensor de Jaider Alexis y Jhon Carlos Tenorio Landázury y Adolfo Redín se ratificó en su demanda. 2.

El apoderado de Neduin Jefferson Ávila Redín también revalidó los reparos esbozados en el libelo de casación. 3. La Fiscalía, por su parte, solicitó no casar la sentencia recurrida, por lo siguiente: No se probó el desconocimiento del principio de congruencia por cuanto en el fallo no se alteró el núcleo fáctico de la acusación ni se fijó un tratamiento punitivo desfavorable.

El hecho que en el juicio se hubiera probado la penetración mediante los dedos de los agresores y, no sus órganos viriles, no conlleva vulneración alguna de la estructura fáctica, pues, en cualquier caso, lo trascendental para el reproche de responsabilidad, es que se demostró que la víctima fue accedida carnalmente en contra de su voluntad.

De igual forma, no es procedente el ataque formulado por el representante de Neduin Jefferson Ávila Redín toda vez que, no solo es equivocada la vía propuesta, sino que tampoco logra exhibir yerros de valoración probatoria en la providencia opugnada. Es que Jennifer Talero Rico, de manera clara, detalló la forma en que fue abordada y sometida por los victimarios, quienes, alternadamente, introdujeron los dedos en su vagina, hasta que fue socorrida por unos uniformados que llegaron al sitio.

Tal información fue corroborada por el patrullero Oscar Jaramillo, tras asegurar que, se dirigió al lugar de los sucesos por el llamado de auxilio de un taxista y, que cuando arribó allí, logró percibir que algunos hombres manoseaban a una mujer que se hallaba al interior de un vehículo. Asimismo, especificó las condiciones físicas y emocionales en las que encontró a la afectada, quien al ser indagada le comunicó que había sido violada por sus acompañantes.

Asimismo, la perito forense relató que la agredida comunicó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fue abusada sexualmente por los incriminados. Añadió que en la valoración sexológica observó una equimosis en el introito vaginal compatible con penetración violenta. Pese a que Neduin Jefferson Ávila Redín se hallaba fuera del automóvil en el momento que llegaron los gendarmes, ello no es suficiente para excluir su participación, pues lo cierto es que « fue señalado de forma inequívoca por la víctima como uno de los cuatros sujetos que la agredió sexualmente ».

Tampoco se probó que la relación íntima hubiera sido pactada o consensuada y, aunque la ultrajada incurrió en ciertas imprecisiones, las mismas no bastan para desconocer su dicho, puesto que debe tenerse en cuenta que la deponente « no quería declarar porque tenía miedo ». 3. La Procuradora Tercera Delegada manifiesta que el contexto fáctico expuesto por el ente acusador fue modificado en la sentencia de segundo grado, en la medida que en el escrito acusación solamente se consignó que uno de los procesados introdujo los dedos en la vagina de Jennifer Talero Rico, en tanto que los demás la penetraron con sus miembros viriles, sin embargo, en el proveído atacado se señaló que los cuatro implicados la accedieron mediante la inserción de las extremidades de sus manos. Por tanto, procede la declaratoria de nulidad de la actuación. Destaca que la ofendida incurrió en las múltiples contradicciones descritas por los defensores, relativas a la forma en que fue penetrada, la intervención de Neduin Jefferson Ávila Redín y el consentimiento del encuentro sexual.

En consecuencia, pide casar el fallo y revocar la condena impuesta a los acusados. CONSIDERACIONES 1. Garantía constitucional de doble conformidad En atención a que los inculpados fueron condenados por primera vez en segunda instancia, la Corte garantizará, en el marco del recurso de casación, su derecho a la doble conformidad y decidirá, alejada de toda técnica, sobre los reproches planteados por sus apoderados judiciales, que en esencia se contraen a determinar si el Tribunal (i) violentó el principio de congruencia y/o (ii) recayó en algún yerro al momento de apreciar las pruebas.

Sin embargo, con el propósito de ilustrar la decisión, la Sala, previamente, hará una breve síntesis de lo resuelto por los juzgadores. 2. Los fallos de instancia 2.1. El a quo absolvió a los encartados tras advertir que no se alcanzó el grado de certeza necesario en punto de la materialidad de los hechos y de la responsabilidad de estos.

Ello porque -en su criterio- la acusación de la fiscalía se concretaba en el acceso carnal por parte de cuatro hombres sobre Jennifer Talero Rico, pero en el juicio, la víctima negó haber sido penetrada vaginalmente. Recalcó que la denunciante incurrió en diversas imprecisiones frente al contexto de lo sucedido, por ejemplo, no expuso las razones por las cuales señaló durante la etapa preliminar de la investigación que había sido accedida por los cuatro agresores, pero, en la vista pública, sólo mencionó que la manosearon y tocaron su vagina.

Tampoco explicó por qué ingresó a un vehículo con varios sujetos desconocidos luego de ingerir licor, situación que « no es común que una mujer lo haga », ni logró detallar con precisión los actos que ejecutaron cada uno de los atacantes. Por otro lado, tildó de inverosímil el testimonio del uniformado Oscar Jaramillo, toda vez que no resulta creíble que lograra observar lo que sucedía al interior de rodante pues « es contra la lógica y la experiencia que 4 personas que desarrollan una actuación como la que se relata, lo hagan con las puertas abiertas ».

Igualmente, le parece extraño que, pese a percatarse del vejamen que padecía la mujer, el policía no procediera a salvaguardar la integridad de aquella y capturar a los agresores en flagrancia. Resaltó que la prueba pericial se torna circunstancial y el relato de los enjuiciados respecto a la relación sexual consentida con la ofendida no fue desvirtuada. 2.2.

El Tribunal Superior, por su parte, revocó la anterior determinación y condenó a Neduin Jefferson Ávila Redin, Adolfo Redín y, Jaider Alexis Tenorio Landázury y Jhon Carlos Tenorio Landázury por el punible de acceso carnal violento. Al respecto consideró: Contrario a lo estimado por el juez singular, el relato de la afectada fue espontáneo, natural, reiterativo y consistente.

No puede afirmarse que entre el momento en el que la víctima descendió del vehículo y habló con el agente del Estado « fraguó toda una historia para perjudicar a los implicados ». Asimismo, la agredida identificó, en el juicio, a cada uno de los violadores y narró de forma coherente los aspectos centrales del episodio delictivo que padeció, los cuales fueron corroborados por los restantes testigos de la fiscalía. La circunstancia de que Jennifer Talero Rico hubiera aceptado subir al automóvil con los individuos no significa que consintiera sostener relaciones sexuales con ellos, pues es claro que cuando rechazó los tocamientos libidinosos y pidió que la dejaran bajar, «se encontró en un entorno coercitivo evidente que le impidió bajarse y la llevaron a un sitio distinto al que ella había convenido».

De igual forma, que la mujer no manifestara inmediatamente al policía que acudió al sitio, que había sido ultrajada por los encausados no conlleva a pensar que otorgó su consentimiento, pues esa omisión pudo obedecer al miedo, vergüenza y temor que la invadía en ese momento. Las declaraciones de Jaider Alexis y Jhon Carlos Tenorio Landázury no bastan para desconocer la acusación, pues aparte de ser ambiguas y forzadas, no pudieron establecer la forma en que trascurrieron los sucesos ni las acciones que ejecutaron sus acompañantes.

A pesar de que la versión del patrullero Oscar Jaramillo presenta algunas inconsistencias, consigue evidenciar la ocurrencia de cuatro eventos que refuerzan la hipótesis de la fiscalía, como son: (i) se dirigió al lugar de los acontecimientos por el llamado de auxilio de un taxista; (ii) al llegar, advirtió que Jennifer Talero Rico manoteaba, gritaba y lloraba;

(iii) si bien la mujer no comunicó inmediatamente la violación, sí lo hizo unos minutos después; y (iv) «por lo que observó la mujer no había consentido el comportamiento de los aquí procesados». 3. Análisis de los cargos 3.1. Violación directa de la ley sustancial 3.1.1. Principio de congruencia. De antaño se ha decantado que, entre la acusación y la sentencia debe existir correspondencia en los aspectos personales –sujetos–, fácticos –hechos y circunstancias– y jurídicos –modalidad delictiva–, de tal forma que si alguno de ellos no guarda la debida relación su consecuencia inmediata sería el quebrantamiento de las bases fundamentales del proceso, puesto que el incriminado no puede ser sorprendido con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación o su equivalente, ni se le pueden desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena.

Por esa razón, el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 prevé que «el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena», luego, no cabe duda de la importancia que comporta el principio de congruencia en cuanto expresión del debido proceso y sus correlativas garantías de defensa y contradicción, por cuanto a la parte acusada se le hace indispensable, no solo conocer los cargos por los cuales se convoca a juicio, sino defenderse adecuadamente de los mismos, de modo que resulta contrario a tales derechos que se le condene por un supuesto fáctico diferente al objeto de controversia Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha señalado -CSJ SP 8 julio 2009 rad, 31280-: “… resultaría imposible exigirle a la Fiscalía que para el momento de la formulación de imputación tuviera y aportara toda la información otorgándole así a tal acto un carácter inmodificable y vinculante para el diligenciamiento; sin embargo, aquella se constituye en condicionante fáctico de la acusación, o del allanamiento o del preacuerdo, sin que los hechos puedan ser modificados, mediando así una correspondencia sólo desde la arista factual lo cual implica respetar el núcleo de los hechos, sin que ello signifique la existencia de un nexo necesario o condicionante de índole jurídica entre tales actos…”(Resaltado de la Sala) Así, los hechos fijados por la Fiscalía en la imputación no pueden modificarse en tanto que la calificación jurídica puede variarse por ella misma.

“…Para la Sala, la formulación de imputación se constituye en condicionante fáctico de la acusación, de ahí que deba mediar relación de correspondencia entre tales actos. Los hechos serán inmodificables, pues si bien han de serle imputados al sujeto con su connotación jurídica, no podrá la acusación abarcar hechos nuevos. Lo anterior no conlleva a una inmutabilidad jurídica, porque precisamente los desarrollos y progresividad del proceso hacen que el grado de conocimiento se incremente, por lo tanto es posible que la valoración jurídica de ese hecho, tenga para el momento de la acusación mayores connotaciones que implican su precisión y detalle, además, de exigirse aún la imposibilidad de modificar la imputación jurídica, no tendría sentido que el legislador hubiera previsto la formulación de imputación como primera fase y antecedente de la acusación…”[footnoteRef:12] [12: CSJ SP, 28 mayo 2014, rad, 42357] Bajo esa óptica, el principio de congruencia implica dos aristas: (i) el derecho a conocer de manera clara y suficiente los cargos por los cuales se acusa a la persona y (ii) la concordancia fáctica entre la acusación y la sentencia -la jurídica es relativa-, sin olvidar la importancia de establecer en debida forma los hechos jurídicamente relevantes, por cuanto representan una garantía de defensa para el imputado o acusado que en esas condiciones conoce por qué se le investiga y se erigen en la columna inmodificable que habrá de sustentar el fallo.

En ese orden, la Sala ha definido -SP2143-2018, Rad. 52321- que: “…se quebranta el principio de congruencia, en el marco de la Ley 906 de 2004, si se está frente a determinadas circunstancias, las cuales fueron compendiadas en la decisión AP4064-2016 y reiteradas en la SP107-2018, esto es, cuando: “(i) Se condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación. (ii) Se condena por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación. (iii) Se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación. (iv) Se suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación. Es de anotar que frente a la primera de las aludidas hipótesis, la Corte tiene dicho también que la vulneración del principio de congruencia, en lo referente a la imputación fáctica, se produce siempre que se desconozca el núcleo esencial de la misma.

(CSJ SP, 27 de jul. de 2007, rad. 26468; CSJ SP, 3 de jun. de 2009, rad. 28649; CSJ SP, 15 de oct. de 2014, rad. 41253”. Es decir que, el principio de congruencia tiene una directa relación con los aspectos fácticos de las audiencias de formulación de imputación y de acusación, y de estas con el fallo, guardando el respeto de su núcleo esencial, el cual se entiende como el conjunto de elementos que configuran la conducta o conductas delictivas”. 3.1.2.

De la perspectiva de género A partir de los derechos a la igualdad y la dignidad humana, el reconocimiento de las prerrogativas de la mujer en la actualidad no tiene discusión. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos -1948- consagra que «[t]oda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de […] sexo »[footnoteRef:13] y que «[t]odos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación »[footnoteRef:14]. [13: Art. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.] [14: Art. 7 ibídem.] Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado el 16 de diciembre de 1966, aprobado en la legislación interna mediante la Ley 74 de 1968, estableció que « la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables» [footnoteRef:15], e impuso la obligación de « garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto »[footnoteRef:16], así como la de asegurar « a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de […] sexo »[footnoteRef:17]. [15: Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.] [16: Art. 3 ibídem.] [17: Art. 26 ibídem.] A través de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW- de 1979, se dispuso promover «una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer» y, en ese marco, a «abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación », así como «establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación» [footnoteRef:18]. [18: Art. 2. ] Entre tanto, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer–Convención de Belem do Pará-[footnoteRef:19], instituyó la obligación de « adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia»[footnoteRef:20]. [19: Instrumentos internacionales del Sistema Universal de los Derechos Humanos y del Sistema Interamericano de los Derechos Humanos, respectivamente, que hacen parte del ordenamiento constitucional interno en virtud del artículo 93 de la Carta Política y la figura del bloque de constitucionalidad en sentido estricto.] [20: Art. 7.] En Colombia, la Ley 1257 de 2008, entiende la violencia contra la mujer como « cualquier acción u omisión, que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, bien sea que se presente en el ámbito público o en el privado».

En la exposición de motivos del proyecto de ley en mención, se expuso que, «El problema de la violencia contra las mujeres como manifestación de las relaciones de poder desigual construidas históricamente entre hombres y mujeres, establecidas y aceptadas por la sociedad, debe ser abordado con una visión integral, que comprometa los procesos de sensibilización, información y educación de toda la sociedad, con la finalidad de erradicar este terrible flagelo que agobia a la humanidad, impide la conformación de sociedades auténticamente democráticas, obstaculiza el acceso al desarrollo y afecta profundamente la salud mental de la sociedad.» Siguiendo ese lineamento, el legislador estableció a través de la Ley 1719 de 2014 ciertos parámetros para el adelantamiento de pesquisas de delitos sexuales, así como algunos derechos y garantías de las víctimas de tales agresiones en el marco de la actividad investigativa, por ejemplo, a «ser atendida(s) por personas formadas en Derechos Humanos, y enfoque diferencial », o bien, «a que se les brinde iguales oportunidades desde un enfoque diferencial, para rendir declaración como a los demás testigos, y se adopten medidas para facilitar dicho testimonio en el proceso penal».

De igual forma se profirió la Ley 1761 de 2015, cuyo objeto es «tipificar el feminicidio como un delito autónomo, para garantizar la investigación y sanción de las violencias contra las mujeres por motivos de género y discriminación, así como prevenir y erradicar dichas violencias y adoptar estrategias de sensibilización de la sociedad colombiana, en orden a garantizar el acceso de las mujeres a una vida libre de violencias que favorezca su desarrollo integral y su bienestar, de acuerdo con los principios de igualdad y no discriminación».

Es por esto, que la Corte Constitucional, en sentencia T-012 de 2016, señaló que a los funcionarios judiciales que tengan a su cargo casos con esta clase de características, les corresponde: (i) desplegar toda actividad investigativa en aras de garantizar los derechos en disputa y la dignidad de las mujeres; (ii) analizar los hechos, las pruebas y las normas con base en interpretaciones sistemáticas de la realidad, de manera que en ese ejercicio hermenéutico se reconozca que las mujeres han sido un grupo tradicionalmente discriminado y como tal, se justifica un trato diferencial;

(iii) no tomar decisiones con base en estereotipos de género; (iv) evitar la revictimización de la mujer a la hora de cumplir con sus funciones; reconocer las diferencias entre hombres y mujeres; (v) flexibilizar la carga probatoria en casos de violencia o discriminación, privilegiando los indicios sobre las pruebas directas, cuando estas últimas resulten insuficientes;

(vi) considerar el rol transformador o perpetuador de las decisiones judiciales; (vii) efectuar un análisis rígido sobre las actuaciones de quien presuntamente comete la violencia; (viii) evaluar las posibilidades y recursos reales de acceso a trámites judiciales; (ix) analizar las relaciones de poder que afectan la dignidad y autonomía de las mujeres.

En similar sentido, la Corte Suprema de Justicia ha determinado que la protección a las mujeres en el ámbito penal implica orientar las investigaciones a establecer el real contexto en el que ocurre un episodio de violencia, puesto que: (i) es posible que la agresión física haya estado precedida de violencia psicológica, económica o de cualquier otra índole, que también deba ser incluida en los cargos;

(ii) permite establecer el nivel de afectación física o psicológica de la víctima; (iii) facilita la determinación de las medidas cautelares que deban tomarse, especialmente las orientadas a la protección de la víctima; (iv) brinda mayores elementos de juicio para analizar la credibilidad de las declaraciones y, en general, para valorar las pruebas practicadas durante el proceso; y (v) fraccionar la realidad, puede contribuir al clima de normalización o banalización de la violencia de género, lo que puede dar lugar a la perpetuación de estas prácticas violatorias de los derechos humanos.[footnoteRef:21] [21: CSJ SP-4135-2019, 1° oct. 2019, rad. 52394.] Y frente a la perspectiva de género que debe regir sobre las decisiones, la Sala precisó que: «…resulta claro que el abordaje de los casos penales con perspectiva de género no implica el desmonte de las garantías debidas al procesado y la imposición automática de condenas, pues ello daría lugar a la contradicción inaceptable de “ proteger ” los derechos humanos a través de la violación de los mismos, lo que socavaría las bases de la democracia y despojaría de legitimidad la actuación estatal.

Este, sin duda, no es un postulado novedoso, pues sobre el mismo descansa, en buena medida, la exclusión de pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, prevista en el artículo 29 de la Constitución Política. El mismo ha sido reivindicado recientemente por esta Corporación, para concluir que la prevalencia de los derechos de los niños y los deberes de protección a cargo del Estado no pueden dar lugar a la violación de los derechos del procesado (CSJSP, 11 jul. 2018, Rad. 50637).» [footnoteRef:22] [22: CSJ SP, 1 oct. 2019, rad. 52394.] En tanto que, frente a la aplicación de un enfoque de género en la valoración probatoria indicó: «… debe la Sala subrayar que lo anterior no significa que en materia de valoración de la prueba y de estándar probatorio la aplicación de una perspectiva de género pueda traducirse en un enfoque diferencial que permita una estimación parcializada o diferenciada a efectos de romper la desigualdad, pues la valoración probatoria debe estar guiada exclusivamente por criterios generales de racionalidad fundados en la epistemología jurídica, mientras que los estándares probatorios responden a decisiones políticas relacionadas con lo que se conoce como «distribución del error»[footnoteRef:23], por lo que descansa en cabeza del legislador, no del juez, la determinación del grado o nivel de corroboración o probabilidad suficiente exigido para concluir en la demostración de un determinado enunciado fáctico que comprometa la responsabilidad del procesado. [23: Elección político-valorativa relacionada con la importancia y priorización de los derechos o intereses jurídicos y, en esa medida, la asunción para el procesado, en menor o mayor medida, de los errores resultantes del razonamiento probatorio. ] Por tales razones, al momento de la valoración de la prueba, la perspectiva de género no puede aportar ninguna especificidad, aparte, claro está, de permitir la adopción de un razonamiento probatorio libre de sesgos cognitivos o de prejuicios de género, lo que de hecho es bien.» [footnoteRef:24] [24: CSJ SP, 2 sep. 2020, rad. 50587.] 3.1.3.

Caso concreto Apoyados en el numeral 2° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, los recurrentes denuncian la vulneración del principio de congruencia, con fundamento en que el ad quem edificó la determinación condenatoria en un hecho que no se comunicó en las audiencias de formulación de imputación y de acusación, esto es, que los procesados introdujeron sus dedos en la cavidad vaginal de la agredida.

La Sala advierte desde ya, que si bien la sentencia de segundo grado no comprendió la totalidad de la imputación fáctica atribuida por la fiscalía, tal incidencia no tiene el alcance suficiente para determinar la violación de los derechos al debido proceso y defensa de los incriminados, como se verá. Para iniciar, debe apreciarse que, en la audiencia de formulación de imputación celebrada el 16 de abril de 2013, la fiscalía señaló que el 14 del mismo mes y año, Jennifer Talero Rico: «Se encontraba en una fiesta, en una reunión en un sitio denominado La Carpa, que se caracteriza por ser un bailadero en el barrio El Lago y por orden o acuerdo municipal las rumbas terminan temprano, la dama andaba con otra amiga, la cual ella decide irse para su casa mientras la señora Calero Rico quería seguir de rumba y se dice que ella se encontraba en compañía de cuatro personas más, amigos de la amiga de ella y que esos amigos le dijeron que sí, que iban a seguir bailando y que irían para un bailadero Juanchito VIP y que ella dijo listo vámonos para ese bailadero cuando iban para ese bailadero pasaron por el Barrio Andrés Sanín, el carro se metió por un sitio despoblado cerca a la estación del MIO que aún no funciona y es desolado y el sitio que es desolado lo dice el perito del CTI, que dice el cual se halla acordonado, esto es, en la calle 74 con Diagonal 19, Barrio Andrés Sanín, se trata de una vía pública pavimentada en un solo sentido, ubicado al suroriente de la ciudad, al momento de la inspección se cuenta con tiempo seco, iluminación natural.

Cuando estaban por esa vía, es observado el vehículo, igualmente el motociclista que va atrás, cuando unos individuos, unos señores estaban dentro del vehículo Swift de color rojo, abusando de una mujer quien pedía auxilio, este motorista del cual se habla que es una incógnita pero que es real le avisa a una patrulla de la policía que se encontraba haciendo revisión de documentos, de antecedentes, señores patrulleros allá hay un carro donde hay unos tipos con una mujer y estaban abusando posiblemente de ella, esas son voces de auxilio, la policía fue a verificar los hechos, llegando al sitio observa a las personas, tres de ellas dentro del vehículo con la dama que tenía su vestido, es un vestido enterizo de tiras, con los senos afuera y lo deja constancia en el informe; dama que inmediatamente sale del vehículo y señala directamente a los cuatro ciudadanos como aquellos que habían abusado sexualmente de ella y explica que fue penetrada por cada uno de ellos, es decir, por cada uno de ustedes.

Aquí estamos frente a un delito grave, eso se llama acceso carnal violento y esa violencia puede ser de dos formas, física y psicológica con amenazas, con quererla agredir físicamente, eso es una violencia psicológica, o la física como dice ella que le cogieron las manos e igualmente pasó uno tras otro. Cuando la policía llega y observa esa escena y el señalamiento también capta dos elementos fundamentales, una motocicleta, unos preservativos y en el vehículo observa los empaques donde vienen los preservativos, corroborado eso con lo que señala la dama ahí un acto sexual violento por cuatro individuos y eso de ser cuatro lo que hace es gravar el comportamiento de cada uno de ustedes por el hecho de ser coautores de ese delito. […] … Qu[é] quiere decir ello, que sí a esa mujer así no se le haya penetrado con el asta viril y se le hayan introducido los dedos, eso igualmente es un acceso carnal violento, porque la dama habla que le estaba introduciendo igualmente los dedos, luego entonces también hay acceso carnal violento por quien introducía esos dedos, pero la dama dice que todos la penetraron …» [footnoteRef:25] (Resaltado por la Sala) [25: Minuto 8:10 audiencia del 16 abril de 2013, audio 2] Así pues, del relato del delegado fiscal se constata que el componente fáctico, por el cual inició la acción penal en contra de Neduin Jefferson Ávila Redin, Adolfo Redín y, Jaider Alexis y Jhon Carlos Tenorio Landázury, radica en que aquellos accedieron carnalmente a Jennifer Talero Rico, en horas de la madrugada del 15 de abril de 2013, al interior de un vehículo que estacionaron en una bahía ubicada cerca de una estación del MIO de Cali, luego de salir de una discoteca.

En ese acto procesal, el fiscal destacó que la víctima mencionó que los agresores le introdujeron los penes y los dedos en su vagina. Pese a que la imputación en comento no es propiamente un modelo a seguir, no solo por algunos de los términos utilizados y la desordenada exposición sino, además, porque reseñó algunas actividades investigativas cumplidas en virtud de la noticia criminal -declaración de la ofendida y la inspección al lugar de los hechos-, la forma en que cada uno de los agresores ultrajó a la víctima, se recalca, no fue el parámetro exclusivo a partir del cual les atribuyó el cargo de acceso carnal violento.

Y para los fines de esa actuación, comprendió de modo preciso el motivo por el que se le convocó, esto es, que los cuatro procesados penetraron la cavidad vaginal de la víctima dentro de un rodante mediante el uso de la fuerza en el lugar y hora señalados. En similar tónica, describió los hechos jurídicamente relevantes en la formulación de acusación: «A eso de las 10:40 de la noche del 14 de abril de 2013, la señora Jennifer Talero Rico, se encontraba departiendo en un bailadero denominado “La Carpa”, situado en la calle 72B con carrera 23B, en el barrio Ulpiano Lloreda.

En el lugar, se encontraba con una amiga llamada Deisy y mientras estuvo en dicho sitio, alcanzó a bailar y tomarse algunos tragos con cuatro individuos. Como a la media noche, el establecimiento público fue cerrado, y los cuatro hombres, invitaron a Jennifer y Deisy a seguir tomando y bailando en la discoteca VIP, propuesta que finalmente declinó Deisy, y aceptó Jennifer.

Para trasladarse hasta la discoteca situada en el sector de Juanchito, Jennifer abordó el vehículo automotor Chevrolet Swift, modelo 1997, de placa VBQ-343, se ubicó en la parte de atrás y lo hizo en compañía de Neduin Jefferson Ávila Redín, Jhon Carlos Tenorio Landázury, Adolfo Redín y Jaiden Alexis Tenorio Landázury (sic). De esos 4 hombres Neduin Jefferson Ávila, se desplazaba en una motocicleta Yamaha, RX-115, de placas JZO-514.

En el trayecto, y ante el tocamiento que realizaran de sus senos a Jennifer, pidió a los acusados que detuvieran el vehículo, que deseaba bajarse, haciendo el conductor caso omiso a ese llamado, y parqueándose finalmente en la estación MIO, barrio Andrés Sanín, para aquel entonces, aún sin funcionar. En este lugar Jhon Carlos Tenorio Landázury, sujetó por las manos a Jennifer Talero Rico y sobaba su pene en estado de erección en su boca, mientras Neduin Jefferson Ávila la despojó de su enterizo, unas tangas de color morado con verde, y la accedió carnalmente por vía vaginal.

De manera coetánea, Adolfo Redín, introducía sus dedos en la cavidad vaginal de Jennifer. En medio de esta violenta faena, Alexis Landázury reclamó un espacio para acceder carnalmente a la víctima, procediendo a penetrarla por vía vaginal, cuando Jefferson culminó la ilicitud que de manera directa realizaba. Después de ello, y vencida por la fuerza la resistencia de la víctima siguió el libidinoso carrusel que permitió a los cuatro acusados acceder carnalmente por vía vaginal a Jennifer Talero Rico. […] De esta forma, y al ser el ejercicio de violencia una constante en el proceder de los destinatarios de la ley penal, emerge incuestionable la antijuridicidad de la conducta, pues precisamente el empleo de violencia física, es decir, el despliegue de fuerza sobre la integridad de Jennifer Talero Rico, posibilitó a los 4 acusados la satisfacción de sus ilícitos propósitos de orden libidinoso, pues no debe olvidarse que los accesos falo vaginales se materializaron mientras la víctima era sujetada en sus extremidades superiores, con un evidente desconocimiento de su facultad para disponer del libido…» [footnoteRef:26] [26: Cfr. Folios 18 y 19, cuaderno principal n.° 1 ] En virtud del desarrollo de la investigación, la fiscalía, al formular la acusación, sí le concedió especial interés a la forma en que cada uno de los encartados violentó a la víctima, estableciendo inicialmente que, Neduin Jefferson Ávila Redin, Jaider Alexis Tenorio Landázury y Jhon Carlos Tenorio Landázury la penetraron con sus miembros viriles en tanto que Adolfo Redín con sus dedos, para finalizar señalando que todos le insertaron sus penes.

De esa manera, el delegado del ente acusador realizó una precisión frente a las condiciones modales que rodearon los hechos, empero, respetando la premisa fáctica inicial[footnoteRef:27]. [27: «Sucede con frecuencia que en la audiencia de acusación se hacen precisiones acerca de las condiciones de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos, sin que ello implique la subsunción de los mismos en un tipo penal más gravoso, la inclusión de circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad, etcétera.

Ello no solo se aviene al carácter progresivo de la actuación, sino, además, a lo regulado en el artículo 339 sobre las aclaraciones, adiciones o correcciones que pueden hacérsele al escrito de acusación. Bajo esas condiciones, difícilmente puede alegarse que el procesado ha sido sometido a algún tipo de indefensión, por el conocimiento tardío de los hechos por los que es llamado a responder penalmente.» (CSJ SP2042-2019) ] Dicha imputación fue consignada en la sentencia de primer nivel, en la que se determinó que la acusación presentada por el delegado fiscal consistía en el acceso carnal que padeció Jennifer Talero Rico por parte de cuatro hombres, circunstancia que no se logró probar toda vez que la ofendida, en audiencia, negó la existencia de las penetraciones.

Por su parte, el juez colegiado consideró que la versión de la afectada, quien señaló que los atacantes, solamente, le introdujeron los dedos en su cavidad vaginal, corroborada, además, por las atestaciones del agente captor y la perito de medicina legal, eran suficientes para concluir que los inculpados accedieron vaginalmente a la víctima, configurándose, de ese modo, los ingredientes normativos del tipo penal fijado en el artículo 205 del Código Penal en concordancia con el canon 212 ibidem.

Ahora bien, según lo anotó el Tribunal, el hecho de que Talero Rico al rendir testimonio no refiriera la inserción de los miembros viriles de los agresores, en contravía de lo planteado por la fiscalía desde los albores de la investigación, no fue óbice en pos de arribar al conocimiento necesario para proferir condena en la medida que: «…no puede tener éxito en esta Sala la alegación de la defensa según la cual, como la fiscalía afirmó en la acusación y en su teoría del caso que los cuatro implicados accedieron con el miembro viril a la víctima y ésta afirma en el juicio que sólo fue accedida con los dedos, se les debe absolver a los acusados porque la hipótesis de la fiscalía plantea que el acceso fue con el miembro viril pues uno y otro argumento desconoce abiertamente, de un lado, que el art. 212 del C.P. define el concepto jurídico de acceso carnal y dentro de éste está también la penetración con los dedos por vía vaginal y, de otro que la jurisprudencia, interpretando esta norma, ha puntualizado… […] Por lo mismo, la penetración por vía vaginal contiene “una invasión en alto grado menoscabante de la esfera corporal íntima de la mujer: esto último es precisamente la esencia del acceso a la denominada vía vaginal[footnoteRef:28]. [28: CSJ SP, 22 mar. 2017, rad. 44441.] En tal virtud, la defensa no puede alegar el desconocimiento del principio de congruencia que debe existir entre acusación y sentencia, toda vez que el aspecto fáctico esencial en el presente caso sigue siendo el hecho de que los cuatro acusados penetraron vía vaginal a la víctima[footnoteRef:29]. [29: Folios 132 y del cuaderno n.° 2.] Pues bien, acorde con lo expuesto, la Sala constata que el fallador de segundo grado profirió sentencia en contra de los acusados bajo las circunstancias modales expuestas por la víctima en el juicio oral, las cuales si bien no abarcan a cabalidad el contexto fáctico expuesto por la fiscalía, en especial, la introducción de los miembros viriles anunciado en el escrito de acusación, sí mantiene el reproche central de la recriminación. La Corte estima oportuno recordar que lo reprobado fue que los acusados violentaron sexualmente a Jennifer Talero Rico, en horas de la madrugada del 15 de abril de 2013, al interior de un rodante que estacionaron en una bahía ubicada cerca de una estación del MIO, después de salir de una discoteca, hechos que, sin duda alguna, conocieron los implicados y contaron con la oportunidad de ejercer su derecho de defensa.

Ese hecho jurídicamente relevante[footnoteRef:30] permaneció inalterado en el trámite, que es a lo que, en esencia, apunta el principio de congruencia. Así, [30: CSJ SP, 8 mar. 2017, rad. 44599.] «… no puede desconocerse que la garantía no puede revestir un carácter pétreo como parece entenderlo el demandante, pues si bien se ha depurado que es intangible en su componente fáctico, relativa en el jurídico, ello no quiere decir que conforme se surten las etapas del trámite y en especial el recaudo probatorio, no pueda establecerse con mayor fidelidad temáticas que al momento de la imputación -inferencia razonable de autoría o participación-[footnoteRef:31] y la acusación -probabilidad de verdad acerca de la existencia del ilícito y que el imputado es su autor o partícipe-,[footnoteRef:32] se contaba apenas con información preliminar. [31: Ley 906 de 2004, artículo 287.] [32: Artículo 336 ibídem.] Precisamente, el escenario de controversia y contradicción dialéctica del juicio oral, es el que permite arribar o no al conocimiento requerido por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para dictar condena, acorde con la construcción paulatina del conocimiento que conlleva el agotamiento de cada una de esas fases.

De ahí que sea desacertado plantear que la congruencia quedaba supeditada al criterio del forense Máximo Alberto Duque Piedrahita, como si lo dicho por ese perito tuviese carácter infalible al margen de la dinámica probatoria del proceso, pues los llamados a determinar el alcance de este tipo de experticios son los jueces, no los peritos, una vez analizados de manera conjunta los medios de conocimiento aportados al plenario bajo los postulados que orientan la sana crítica (Cfr. CSJ AP, 27 Jun 2007, rad. 27478, CSJ SP, 03 Feb 2010, rad. 30612): «pretender que el juez analice las conclusiones de un tercero, no testigo de los hechos, sino que emite un concepto sobre lo que en su sentir debe ser la valoración fáctico probatoria, sería tanto como deferir esa tarea a personas ajenas al proceso para extraerla de la esfera funcional del juez.

Adicionalmente, los juzgadores cuentan con la facultad de apartarse de la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes edificada por la Fiscalía desde que se expliquen y especifiquen las premisas fácticas que soportan su decisión (CSJ SP 3168-2017), como ocurrió en este asunto en cuanto a los hechos indicadores a partir de los cuales el Tribunal acopló los indicios que llevaron a ratificar la decisión de condena.

Entonces, solo cuando la variación de los hechos referidos en la formulación de imputación implique que el juzgamiento verse en un acontecer diverso, en unos sucesos diferentes a los allí compendiados y se desvíe el debate hacia el examen de lo que sería una conducta punible distinta, podría asumirse la eventual lesión de la garantía en virtud de la sorpresa que un contexto de ese talante podría generar para alguna de las partes …» (CSJ AP 3547-2018 subrayas fuera del texto original).

Es que, aunque la sentencia de segundo grado no incluyó algunos de los actos lascivos que la fiscalía endilgó a los procesados, en concreto, la penetración de sus miembros viriles en la vagina de la ofendida, lo sustancial del juicio de desaprobación elevado a los incriminados, esto es, que valiéndose de la fuerza y superioridad numérica la violentaron sexualmente, se conservó incólume desde la formulación de imputación hasta la sentencia de segundo grado, con la aclaración de que el Tribunal fundamentó la condena con ocasión de la información que tuvo del hecho por parte de la ultrajada en el desarrollo de la vista pública, delimitando la agresión sexual en la inserción de los dedos de los atacantes en la zona genital de la quejosa.

De allí se sigue que a los inculpados no se les sorprendió con un suceso novedoso, pues como se dijo, desde la formulación de imputación, la fiscalía precisó que las acometidas narradas por Jennifer Talero Rico comprendían la introducción de las extremidades de las manos de los agresores, de manera que estos conocían debidamente que la acusación fáctica integraba tanto la penetración con los órganos viriles como con los dedos, dentro del contexto temporo-espacial expuesto.

En cualquier caso, cabe anotar que tras examinar las declaraciones del uniformado que efectuó la aprehensión de los incriminados y la médica forense que valoró a la víctima, únicos elementos de juicio incorporados por la fiscalía además de la versión de esta última, la Sala advierte que ante estas dos personas la afectada se limitó a señalar que los agresores la habían accedido carnalmente vía vaginal sin precisar la parte del cuerpo que estos le insertaron.

Por consiguiente, sí la fiscalía mencionó desde el inició de la actuación que la acometida incluía la penetración tanto de los dedos como los penes de los ofensores, es razonable deducir que Jennifer Talero Rico indicó la aparente inserción de los miembros viriles de los procesados en una declaración anterior, sin embargo, dicho elemento de convicción no fue exhibido ni aducido por el delegado del ente acusador en el juicio oral, de ahí que no pueda concluirse que nos encontramos frente una situación de retractación o modificación trascendente de lo declarado por la ofendida.

En esa medida, no es necesario acudir a figuras como la del testimonio adjunto, puesto que solo se cuenta con la versión que la agredida rindió en audiencia, en tanto no fueron allegadas declaraciones anteriores. Así pues, conforme a los relatos del agente captor y la perito legista, Talero Rico no detalló la forma en que se ejecutó el acceso carnal denunciado y solo fue hasta la audiencia de juicio oral que aclaró que los vejámenes se circunscribieron a la introducción de los dedos de los encartados en su cavidad vaginal.

Eso sí, desde un principio, aseguró haber sido objeto de agresiones sexuales por parte de los acusados. Al margen de lo anterior, repárese en que en este tipo de comportamientos delictivos en los que se expone la intimidad de una persona, puede acontecer que en el juicio, aquella altere algunos detalles del contexto espaciotemporal del evento traumático, los cuales no son suficientes para modificar la base de la acusación, esto es, el ataque sexual.

Máxime cuando se presentan circunstancias que inciden en la memoria del deponente o en la fidelidad de su relato, como, por ejemplo, el tiempo trascurrido desde el hecho, el influjo de sustancias alcohólicas o psicoactivas en el momento del suceso, la participación en procesos terapéuticos o, simplemente el miedo de confrontar a sus atacantes.

En este punto, es importante recordar que cuando se trata de sujetos de especial protección como sucede con las mujeres, los sistemas jurídicos disponen de mecanismos o criterios que permitan que esa protección sea real, precisamente porque las condiciones de vulnerabilidad de estas personas son aprovechadas para desconocer sus derechos y, como sucede en el ámbito penal, se conviertan en víctimas silentes, en vista que su situación es usufructuada por los victimarios.

La protección a la mujer irradia todos los ámbitos de la vida en que pueda resultar afectada de tal manera que, al evaluar las pruebas de cada caso, debe considerarse, como se indicó atrás, la perspectiva de género que exigen los parámetros internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia nacional. En el ámbito del juzgamiento, específicamente, en el del razonamiento probatorio, los funcionarios judiciales están vinculados por el enfoque de género.

En tal virtud, «los jueces, cuando se encuentren frente a un caso de violencia intrafamiliar o sexual, obligatoriamente deben incorporar criterios de género al solucionar sus casos»[footnoteRef:33], y, por lo mismo, aquéllos « vulneran el derecho de las mujeres cuando (incurren en la) utilización de estereotipos de género para tomar sus decisiones »[footnoteRef:34]. [33: Corte Constitucional, sentencia T – 012 de 2016, citada en sentencia T – 462 de 2018. ] [34: Ibídem. ] En efecto, en nuestro entorno es habitual por las relaciones asimétricas de poder y los prejuicios y estereotipos de género que, cuando la víctima de la violencia física, sexual o psicológica es una mujer, aquella sea renuente a acudir ante la autoridad por temor al agresor, o a la revictimización que conlleva el proceso penal, o, simplemente por el escarnio o desaprobación que puede generar el suceso en los círculos familiares y en la comunidad a la que pertenecen.

La Sala constata, acorde a lo demostrado a lo largo de la actuación que, en efecto, la víctima sentía temor de acudir a brindar su declaración, tal como lo puntualizó su representante ante la resistencia de ésta de presentarse a la audiencia. Tal escenario quedó en evidencia en la vista pública, en donde se le observó nerviosa, perturbada y dolida, tanto así que pretendió liberar de responsabilidad a sus agresores al negar el acceso carnal, como se explicará más adelante, limitándose a referir que los cuatro le introdujeron los dedos en su vagina; comportamiento que, probablemente, para ella, no configuraba el tipo penal imputado.

No puede perderse de vista que se trata de una mujer que fue objeto de un inesperado y violento ataque sexual por una pluralidad de sujetos en una escenario del todo adverso, de modo que es apenas lógico que frente a tan lamentable suceso la víctima no ofrezca muchos detalles o meticulosas descripciones, justamente, por la magnitud del episodio.

Al margen de las críticas que puedan recaer sobre su relato, lo cierto es que la acción que narra la testigo y que no era desconocida por los implicados y sus defensores, actualiza la conducta punible de acceso carnal violento y dicho suceso encuentra sustento probatorio en el dictamen médico legal realizado por la perito Gloria Stella Herrera Cano, quien concluyó que la ofendida presentaba una equimosis en la parte interna de su labio inferior izquierdo, ocasionada por la inserción de un objeto o parte del cuerpo.

En estas condiciones, se insiste, no se avizora que los hechos delineados en la imputación, replicados en la acusación y plasmados luego en la sentencia hubiesen variado sustancialmente, puesto que lo esencial de la conducta punible endilgada a Neduin Jefferson Ávila Redin, Adolfo Redín y, Jaider Alexis Tenorio Landázury y Jhon Carlos Tenorio Landázury en dichas etapas surge unívoco.

Cuestión diferente, es que a los parámetros en comento y en concreto a la discusión suscitada por el testimonio de la víctima, se le haya conferido un distinto grado suasorio por los juzgadores -primera instancia lo desechó en tanto que el cuerpo colegiado le otorgó total credibilidad-, circunstancia que no tiene la entidad de conculcar el derecho de defensa de los inculpados, por cuanto la condena se sustentó en los elementos de conocimiento públicamente debatidos en el juicio, incorporados con suficientes y plenas garantías de confrontación y contradicción. El fundamento del reparo evidencia un desacuerdo con el criterio del juez plural, quien, con sujeción al contexto fáctico debatido y las pruebas obrantes en la actuación, emitió sentencia por la conducta tipificada en el canon 205 del Código Penal agravada por el numeral 1° del precepto 211 ibidem, tras considerar que el concepto jurídico de acceso carnal -artículo 212 de la Ley 599 de 2000- comprende la penetración vaginal o anal tanto del miembro viril como de cualquier objeto o parte del cuerpo humano, hipótesis última que, cómo se profundizará en el acápite 3.2., se materializó en el presente asunto, al constatarse que los procesados introdujeron sus dedos en la vagina de la agredida, sin el consentimiento de ésta; escenario que no modifica el fundamento fáctico de la acusación. Con todo, si aun en gracia de discusión quedara incertidumbre al respecto, surge evidente que no se comprometieron los derechos de defensa y contradicción de los encartados puesto que éstos y sus abogados nunca dudaron sobre la conducta punible que les era atribuida, la misma por la que fueron condenados.

Muestra significativa de ello es la petición de pruebas hecha por los defensores en la audiencia preparatoria, en cuyo registro consta que, entre las múltiples solicitadas, los tres abogados -en ese momento-, al unísono, pidieron los testimonios de los agentes captores para dar claridad a los supuestos hechos delictivos y, uno de ellos deprecó la declaración del médico Orlando Abonia Lozano para que refute «lo que diga la médica forense en el sentido de que sí hubo o no acceso carnal violento, él explicará a su despacho cuándo se puede considerar acceso carnal violento y le podrá explicar al despacho qué sucede en los eventos donde haya penetración de manera consentida y de manera no consentida »[footnoteRef:35] (subraya la Corte). [35: Minuto 21:57 audiencia del 19 de marzo de 2014, audio 2] Igualmente, se solicitaron los testimonios de los hermanos Tenorio Landazury, con el fin de demostrar que el encuentro sexual fue autorizado por la denunciante.

Así pues, la teoría del caso de la bancada defensiva no estaba encaminada a desconocer la ocurrencia de la relación íntima ni los actos intrínsecos a la misma, sino a probar que aquella fue permitida por la víctima. En otras palabras, para los defensores y sus asistidos no existía duda de que la imputación fáctica elevada por la fiscalía radicaba en la agresión sexual que los últimos ejecutaron en la humanidad de Jennifer Talero Rico, la cual incluía -según lo expresado en la audiencia de formulación de imputación- la inserción de los dedos de los atacantes en la vagina de la afectada.

Por consiguiente, la argumentación contenida en este reparo es insuficiente para evidenciar una irregularidad en las formas del trámite, porque la congruencia no implica perfecta armonía o identidad entre la imputación, la acusación y el fallo sino un eje conceptual fáctico-jurídico que garantice el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del proceso (CSJ SP 19802-2017).

De esta forma, aunque la sentencia de segundo nivel no comprende a cabalidad la acusación, lo cierto es que el aspecto fáctico que se enunció al inicio de la actuación penal, en su esencia, se mantuvo hasta la providencia que se critica, en tanto, lo que se reprobó fue que los encausados mediante el uso de la fuerza violentaron sexualmente a Talero Rico en contra de su voluntad, en la fecha y lugar ya mencionados reiteradamente.

Tales hechos y supuestos jurídicos fueron conocidos por los implicados y su apoderado, quienes contaron con la oportunidad de ejercer el derecho de defensa. Además, no se demostró que los mismos fueran desdibujados, modificados o creados para sentenciar una conducta distinta a la señalada por la fiscalía, sino que el Tribunal se atuvo a la realidad procesal revelaba, por tanto, el cargo aparece infundado. 3.2.

Violación indirecta de la ley sustancial: Previo a iniciar el análisis correspondiente, es oportuno resaltar que, si bien, el defensor de Neduin Jefferson Ávila Redin acusó la violación directa del ordenamiento jurídico, la sustentación del cargo estuvo dirigida a reprobar la apreciación probatoria del Tribunal, en especial, el mérito suasorio otorgado a las declaraciones de la víctima y el agente captor de su prohijado, las cuales, en su criterio, no eran suficientes para establecer la participación de ese encartado en los hechos investigados.

Por tanto, atendiendo que su reproche conserva múltiples similitudes argumentativas al propuesto por el apoderado de los restantes procesados, la Corte procederá a examinarlos simultáneamente en armonía con los elementos de juicio incorporados. Así realizará los fines de la casación, y también el principio de doble conformidad, por ser la decisión del Tribunal la primera sentencia condenatoria. 3.2.1.

Para los censores, respaldados por la representante del Ministerio Público, el juez colegiado tergiversó el relato de Jennifer Talero Rico, puesto que dejó de lado que la deponente aseveró ante la médica legista Gloria Stella Herrera Cano que los enjuiciados introdujeron sus miembros viriles en su cavidad vaginal, empero, en el juicio manifestó que no fue accedida por ninguno. Como la censura recae sobre la manera en que el ad quem valoró las declaraciones incriminatorias de la víctima, puesto que, para los impugnantes, no se tuvieron en cuenta las múltiples incongruencias en las que incurrió la testigo, es oportuno recordar que conforme a los lineamientos definidos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, los criterios de apreciación de la prueba testimonial están ligados a los principios técnicos científicos sobre la percepción y memoria, con especial atención a la « naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió», así como los procesos de rememoración y el comportamiento del testigo durante su exposición. Tales condiciones deben ser evaluadas por el fallador al momento de reconstruir los supuestos fácticos debatidos en la actuación. En este orden, la Sala considera conveniente traer a colación las manifestaciones vertidas por Jennifer Talero Rico, dada la evidente disparidad de posturas asumidas por las instancias respecto de la credibilidad de la testigo.

Así, para el juez de primer nivel, sus afirmaciones no prodigaban el valor suasorio requerido para disponer sentencia condenatoria, en tanto que para el Tribunal, lo dicho por la deponente resultó suficiente para deducir la responsabilidad penal de los enjuiciados en el suceso delictivo. Para la Corte, la versión de la declarante de cargo es consistente en señalar que, el 15 de abril de 2013, en horas de la madrugada, fue accedida carnalmente por los incriminados, al interior de un vehículo que estacionaron en una bahía ubicada cerca de una estación del MIO, después de salir de una discoteca.

Son las circunstancias que rodearon el episodio delictual las que permiten admitir lo exteriorizado por la ofendida ante el uniformado, la perito y, finalmente, en el juicio, sin que se adviertan contradicciones relevantes o dudas que impidan desconocer la realidad de lo acontecido. En efecto, Jennifer Talero Rico denunció ante el patrullero Oscar Jaramillo[footnoteRef:36], quien realizó la captura de los acusados, que: [36: Minuto 6:03 audiencia del 28 de enero de 2015, audio 4] “…había estado departiendo en una discoteca de razón social «La Carpa», ella se encontraba con otra amiga, pero ella no se encontraba en el lugar de los hechos, ella se había retirado de la discoteca, entonces la víctima Jennifer Talero, estos jóvenes aquí presentes la invitaron a seguir departiendo en otra discoteca el sector de Juanchito, en la discoteca VIP, pero ella manifiesta que en el trascurso, en el desplazamiento la iban tocando, ella se quiso bajar del vehículo en el barrio 7 de agosto, pero ellos no permitieron esta situación…”[footnoteRef:37]. [37: Minuto 17:23, ib] El uniformado recalcó que la mujer manifestó haber sido accedida por cada uno de ellos.

En el examen sexológico practicado por la perito del Instituto de Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Gloria Stella Herrera Cano la ofendida refirió que «…el día 15 de abril de 2013 salió con una amiga a un bailadero y que ella ahí le presentó unos amigos, que después como que terminaron y se iban a ir a otro bailadero pero la amiga no fue, ella se fue con los amigos que le habían presentado recientemente, que se fueron en un carro, pero que parece que la llevaron para otro lado, que ella pidió que la bajaron, pero en esas empezaron los dos que estaban atrás a manosearla, que le quitaron la ropa, que detuvieron el vehículo, que había uno de ellos que le sujetaba la mano, otro que la manoseaba y otro que se le montó encima y que ellos iban cambiando como de posición…de lugar entre ellos y que llegó más adelante una persona en una moto que también participó y que ya ellos como que se vistieron y llegó la policía y les hizo una requisa y ellas les dijo que la estaban violando y que hay como que los detuvieron a ellos»[footnoteRef:38]. [38: Minuto 7:12 audiencia del 28 de enero de 2015, audio 5 ] Ahora bien, cuando Jennifer Talero Rico[footnoteRef:39] acude al juicio oral, mantiene su versión tras afirmar que el 14 de abril de 2013 a eso de las 10:00 p.m. asistió a la discoteca « La Carpa » con su amiga Deysi y, que luego de una hora uno de los acusados -a quien identificó en la audiencia como el de la camisa de color azul[footnoteRef:40]- le ofreció una copa de ron, la cual la hizo sentir mareada, sin embargo, bailó con dicho sujeto cierto tiempo. [39: Minuto 40:30 audiencia del 28 de enero de 2015, audio 5] [40: Durante el testimonio la víctima se refirió a los procesados por el color de su prenda de vestir superior.

En ese orden, cabe aclarar conforme a la presentación de los implicados en la audiencia que Jhon Carlos Tenorio Landázury, portaba una camisa blanca, Neduin Jefferson Ávila Redin una roja, Adolfo Redín una de cuadros y Jaider Alexis Tenorio Landázury usaba una azul. ] Afirma que, cuando iba a salir del recinto con su amiga, el individuo que le suministró el licor junto con los demás acompañantes, la invitaron a seguir el festejo en un establecimiento nocturno ubicado en « Juanchito », propuesta que solamente ella aceptó[footnoteRef:41].

Posteriormente, se trasladaron en un vehículo, pero en el trayecto se percató que la ruta que tomaron no conducía al sitio indicado, por lo que solicitó que la dejaran descender del mismo sin obtener una respuesta positiva por parte de los agresores, quienes se estacionaron en una bahía localizada en el barrio Andrés Sanín y procedieron a sujetarla de los brazos y piernas para, posteriormente, retirar sus prendas de vestir y manosear sus partes íntimas. [41: Minuto 15:50 audiencia del 28 de enero de 2015, audio 5] Sostiene que uno de los sujetos le sobó el pene en su boca, mientras los demás la sostenían e introducían los dedos en su vagina.

Al respecto manifestó: «Ellos empezaron a cambiar, o sea el que me estaba haciendo con el pene acá se cambiaba de lado, porque todos cuatro me tocaban y todos cuatro cambiaban de lugar, ellos no se quedaron en el mismo lugar, o sea uno acá y cambiaba el de acá y se venía el del lado de acá a hacerme lo mismo que hacía el otro, entre los cuatro cambiaron … […] …El que está de azul me hizo primero con el pene en la boca y después el de rojo se pasaba para el lado de acá y también me hacía las cosas esas obscenas, después cambiaba con el flaquito, el de cuadritos y hacía también me metía los dedos, me chupaba los senos, me hacían todas esas cosas…»[footnoteRef:42]. [42: Minuto 25:35, ib] Resalta que la bebida embriagante que le suministraron le produjo visión borrosa, sin embargo, ello no fue obstáculo para lograr identificar las acciones que efectuaron cada uno de los atacantes, enfatizando que los cuatro penetraron su vagina con los dedos y, que tal acto se vio truncado por la llegada de dos patrulleros[footnoteRef:43]. [43: Minuto 44:55, ib] Finalmente, denota que el primero de los uniformados llevó a cabo la requisa de los agresores y del automotor, razón por la cual ella se acercó al segundo gendarme para comunicarle la situación vivida segundos antes.

Por su parte, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali[footnoteRef:44], concluyó que el testimonio de la afectada era creíble por cuanto: [44: Cfr. Páginas 35 y 38 del fallo, folios 60 y 63, C.O. Tribunal 4.] «a- Es espontáneo pues, de una parte, no se puede afirmar que entre el momento en que la víctima bajo del vehículo y el instante en que habló con el policía que acompañaba al patrullero Oscar Jaramillo, fraguó todo una historia para perjudicar a los implicados y, de otra, la forma como la deponente se expresó en la audiencia, incluyendo su lenguaje no verbal, revelan que su declaración no fue elaborada.

Por lo demás, la defensa no aportó ningún elemento de juicio que demuestre que la versión de la víctima fue producto de una preparación especial para perjudicar deliberadamente a los aquí enjuiciados. b- Es natural, ya que la declarante se expresa de manera lacónica y con cierto pudor al relatar lo sucedido y, además, el apoderado de la víctima en la sesión de audiencia pública del 28 de enero de 2015 expresó que la víctima sentía miedo para declarar y por eso no había hecho presencia en la sala[footnoteRef:45]. [45: Dada su negativa a acudir al juicio, empero finalmente asistió a rendir declaración. ] c- Es reiterativo, pues de manera insistente, en el desarrollo de la audiencia, señaló a todos y cada uno de los aquí procesados, identificándolos, por la forma en que se encontraban vestidos, como las personas que la sometieron al vejamen que relató. d- Es consistente, toda vez que en los distintos momentos de su narración en el interrogatorio y contrainterrogatorio, en los aspectos esenciales concuerda en la naturaleza de los hechos y las circunstancias en que los mismos se produjeron; no existe en su relato ninguna incoherencia o disonancia sustancial y la explicación satisfactoria de la ciencia de su dicho impide aseverar que la sujeto de pruebo está afirmando algo contrario a lo que realmente sufrió. e- La personalidad de la testigo no fue cuestionada por la defensa.

No existe prueba aquí que permita concluir que la ofendida tenga por costumbre mentir o que se trata de una mujer tan perversa o carente de sentido moral que le da lo mismo hacer afirmaciones contrarias a la verdad para causarle daño a alguien. f-. La capacidad objetiva y subjetiva de la testigo eran óptimas. Dentro del proceso no se postuló prueba orientada a poner en duda la capacidad física o mental de la ofendida; lo que quedó demostrado es que se trata de una persona joven -de 27 años de edad para la época de los hechos- que, por lo mismo era cognoscente pleno en la medida en que estaba en condiciones de percibir la realidad, fijarla en su corteza cerebral -memorizar las imágenes- y evocarla como en efecto lo hizo en el juicio. g- La relación entre el sujeto y el objeto permite asegurar que la víctima tuvo la experiencia negativa que relató pues lo que evocó no tiene ninguna dificultad para ser percibido sensorialmente, razón por la que pudo señalar de manera clara e inequívoca a los aquí implicados frente a los policías que intervinieron en su aprehensión e igualmente en la audiencia de juicio oral…» Para tratar de demostrar el error, los casacionistas exponen lo que consideran una sustancial inconsistencia que mina la credibilidad de la testigo, como es la disparidad entre la versión que suministró a la médica legista y lo que refirió en el juicio oral, comoquiera que en la primera intervención indicó que fue accedida por los inculpados, en tanto, que en la segunda desconoció la agresión sexual; de ello deduce que el Tribunal tergiversó lo que dijo la declarante, porque expresa narraciones distintas de lo ocurrido.

La Corte estima que sus propuestas son superficiales al creer que era suficiente exponer sus propias conclusiones probatorias, limitándose a plantear situaciones que en su modo de ver conducían a restarle credibilidad al dicho de la testigo por las contradicciones en que dicen incurrió en las oportunidades que declaró, argumentación que no se observa adecuada para la demostración del yerro delatado puesto que, en últimas, enfrentan su criterio personal al del juzgador, aguardando a que sean sus deducciones sobre el valor suasorio del medio de convicción las que se prefieran.

Obsérvese que lo realmente fustigado por los libelistas no es que el Tribunal hubiere distorsionado la prueba, sino que en el juicio oral Jennifer Talero Rico indicara, supuestamente, que los agresores no la accedieron, lo cual no es cierto por cuanto la testigo sí dio cuenta de las agresiones sexuales de las que fue objeto. Pese a que la víctima aseguró, en algunos apartes de su declaración, que los incriminados no la accedieron carnalmente, la Sala constata, a partir del contexto fáctico y el alcance de sus expresiones, que la testigo, en realidad, buscaba precisar que los agresores no la penetraron con su miembro viril.

Sin embargo, ello, de ningún modo, conlleva a admitir que la quejosa negó la ocurrencia de la conducta punible, pues de manera diáfana anunció que todos los sujetos le introdujeron los dedos en su vagina en contra de su voluntad, comportamiento que, sin duda, se adecua a la definición normativa fijada en el artículo 212 del Código Penal. Esa última circunstancia es corroborada por la médica legista, tras resaltar que, en el momento de la pericia, la examinada presentaba una equimosis en la parte interna de su labio inferior izquierdo, la cual, en su experiencia, solo pudo ser generada por la inserción de un objeto o parte del cuerpo.

Al respecto, apuntó que ese tipo de lesión, únicamente, se produce en los eventos de penetración violenta o forzada. La Sala estima necesario acotar que, opuesto a la manifestado por los censores y la procuradora, no hay motivos para restar credibilidad a lo relatado por Jennifer Talero Rico, pues si bien existen diferencias en algunos detalles, ello no es suficiente para pensar que se trata de una artificiosa o amañada narración. Es que la dama se vio enfrentada a una sorpresiva y abrupta arremetida de índole sexual de la cual no puede esperarse certeros detalles o minuciosas explicaciones, precisamente, por la naturaleza del episodio.

Eso sí, indudablemente, de la actitud violenta y la forma en que fue abordada por los encartados era evidente que estos buscaban accederla carnalmente, lo cual efectivamente aconteció con los dedos de los agresores, según el dicho de la injuriada, quien así lo percibió y sintió, tal y como se desprende de sus palabras. De modo que las imprecisiones de la quejosa no desdibujan los aspectos centrales de los hechos, esto es, la arremetida sexual protagonizada por Neduin Jefferson Ávila Redin, Adolfo Redín y, Jaider Alexis Tenorio Landázury y Jhon Carlos Tenorio Landázury, pues el contexto de lo sucedido lo mantiene fijo sin que los pormenores a los que aluden los defensores y procuradora alteren el ámbito situacional propio del acceso carnal.

De esta manera, la Sala comparte las apreciaciones del Tribunal, avaladas por el representante de la fiscalía, en el sentido de que, pese a algunas insustanciales inconsistencias en el relato de Jennifer Talero Rico, ésta es coherente y lógica en torno a las circunstancias que rodearon la comisión del ilícito. Al respecto, la colegiatura puntualizó: «Es consistente, toda vez que en los distintos momentos de su narración en el interrogatorio y contrainterrogatorio, en los aspectos esenciales concuerda en la naturaleza de los hechos y en las circunstancias en que los mismos se produjeron; no existe en su relato ninguna incoherencia o disonancia sustancial y la explicación satisfactoria de la ciencia de su dicho impide aseverar que el sujeto de prueba este afirmando algo contrario a lo que realmente sufrió» [footnoteRef:46]. [46: Cfr. Folio 129 reverso cuaderno principal n.° 1] En estos casos, no se trata de cotejar textualmente las entrevistas o manifestaciones dadas por la testigo antes de formalizar su declaración en el juicio, sino de verificar si lo que ella ha mencionado en las distintas oportunidades se ciñe a la verdad.

Para ese efecto, no son las meras palabras las que ofrecen síntomas de credibilidad sino que debe acudirse a las expresiones del deponte en el contexto de los hechos y el escenario donde rinde la versión. Entonces, antes que reprochar el testimonio de la ofendida por concretar el abuso en la penetración de dedos lo cual dista de lo dicho antes del juicio, ha de concluirse que merece plena verosimilitud por ser una narración circunstanciada y detallada, en tanto refleja datos objetivos que permiten considerar que es fruto de una experiencia realmente vivida.

Esta percepción judicial se ve robustecida al percatarse la Corte de la aflicción que la mujer exhibe al relatar tales hechos -narración con llanto, acongojada y dolida-, y el temor subyacente que sentía de acudir a rendir declaración al estrado judicial, conforme a lo indicado por la representación de víctimas ante la inasistencia de la testigo a las audiencias, el cual claramente coartaba su capacidad para narrar todos los actos lascivos ejecutados por los cuatro atacantes.

Por tanto, para la Sala no hay motivos para restar credibilidad al testimonio de la ofendida, pues como se decantó, las disparidades en las que incurrió fueron producto del miedo que le generaba enfrentar a sus atacantes y rememorar dicho episodio violento, siendo evidente la afectación que padecía al exponer detalles íntimos y escabrosos. 3.2.2.

Los libelistas estiman que el testimonio del uniformado Oscar Jaramillo debe ser desechado atendiendo que las situaciones que expuso son inverosímiles e incurrió en diversas contradicciones frente al relato de Jennifer Talero Rico, sin embargo, no adujeron en concreto cuáles eran dichas discrepancias. Conforme a la sustentación del cargo, se habría incurrido un yerro de raciocinio al apreciar el testimonio del agente de la Policía Nacional en armonía con el de la ofendida.

La infracción indirecta de la ley sustancial por error de hecho en su vertiente de falso raciocinio se produce cuando, en el ejercicio valorativo del haz probatorio, el funcionario judicial es trasgresor de los axiomas de la lógica, de las leyes de la ciencia o de las reglas de la experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica como método de apreciación racional.

Los demandantes no solo incumplieron con el deber de acreditar que en la valoración conjunta de las declaraciones de Oscar Jaramillo y Jennifer Talero Rico el sentenciador arribó a conclusiones desfasadas, ilógicas o absurdas, sino que se proponen a anteponer su criterio personal. Al respecto, de entrada es indispensable señalar que, salvo la escasa e indemostrada referencia a la violación del principio de razón suficiente y a la tangencial alusión a que la sentencia demandada no consultó las leyes de la sana crítica debido al mérito positivo conferido a los afirmaciones incriminatorias de la víctima y el uniformado, la censura no concreta defecto alguno de la providencia. La Corte constata que, para otorgar credibilidad a la versión de la quejosa, el juez plural se apoyó en las atestaciones ofrecidas por el uniformado Oscar Jaramillo.

Al respecto precisó: El patrullero Oscar Jaramillo, con independencia de las inconsistencias que la defensa atribuye a su versión, deja claro cuatro hechos de suprema importancia para determinar la ausencia de consentimiento de la víctima. a. Que acudió al lugar de los hechos debido a que un taxista les informó que en el vehículo que se encontraba junto con la moto una mujer pedía auxilio.

El sentido común y la regla de la experiencia indican que si la ofendida hubiera consentido el comportamiento de los aquí implicados el taxista no tendría por qué (sic) haber llamado a la Policía. b. Que en el momento en que él hizo presencia en el sitio de los hechos encontró una mujer que manoteaba y gritaba; que la vio llorando y expresándose con voz entrecortada. c. Que si bien la mujer no dijo inmediatamente que había sido víctima de la violación, sí hizo esa afirmación después de haber sido atendida por su compañera de patrulla, aseveración de este testigo que coincide con el testimonio de la víctima […] d. Que por lo que observó, la mujer no había consentido el comportamiento de los aquí procesados.

La regla de la experiencia enseña que si la ofendida hubiera consentido el proceder de los implicados tal hecho lo habría advertido el policía.»[footnoteRef:47] [47: Cfr. Folios 126 a 128 reverso cuaderno principal n.° 1] Esta Corporación tiene dicho de tiempo atrás[footnoteRef:48], que las contradicciones en que incurra un mismo testigo, o unos con otros, en modo alguno constituyen razón suficiente para desechar su relato, porque, justamente, es labor del funcionario judicial entrar a establecer, con apoyo en las reglas de la sana crítica, a qué segmentos de sus relatos les confiere credibilidad y a cuáles no. [48: CSJ AP, 09 mar. 2013, rad. 40768.] De este modo, la Corte ha indicado (CSJ SP8290-2017, rad. 42176): (…) la experiencia enseña que cuando una misma persona rinde varias versiones o cuando varias declaran sobre idéntico asunto es normal que no concuerden en estricto sentido y, más bien, una perfecta coincidencia de todos los datos da lugar a sospechar que han sido preparados o aleccionados.

Lo determinante, para restarles fuerza persuasiva, es que las divergencias recaigan sobre aspectos esenciales o fundamentales, no así si se trata de contradicciones meramente accesorias o tangenciales (CSJ SP, 5 nov. 2008, rad. 30305; CSJ SP, 5 nov. 2008, rad. 30305). Para la Sala, la credibilidad del uniformado no presenta fisuras dada la forma en que percibió los hechos y la coherencia de sus narraciones[footnoteRef:49], de ahí el acierto del ad quem al reforzar la versión de la víctima con su dicho. [49: (…) las supuestas contradicciones entre los testigos de cargo que menciona el censor, y que a su juicio, al otorgárseles a los mismos credibilidad, comportan la violación de los postulados de la sana crítica, no son tales.

Sin decirlo el demandante está planteando que la falta de concordancia total entre un declarante y otro es motivo suficiente para no creer en ninguno, no obstante la coherencia en torno a los aspectos fundamentales sobre el hecho objeto de la declaración. Y se trata de un planteamiento completamente equivocado. Los hechos están formados de momentos y cuando éstos son observados por distintas personas cada una registra desde sus propias circunstancias.

Y cada una igualmente, al relatar judicialmente, rememora esas vivencias desde las singularidades de como las percibió y las específicas de cuando las narra, lo cual irremediablemente lleva a que por regla general los observadores de un mismo suceso nunca lo cuenten lo mismo, no obstante coincidir en aspectos esenciales. En el caso examinado lo que propone el abogado defensor como atentado contra la sana crítica es que se creyó en unos testigos que no dijeron exactamente lo mismo.

Por eso el ejercicio que hace es compararlos, afirmar –por ejemplo— que una testigo dijo algo en su segunda declaración que no refirió en la primera, que un declarante dijo que el lesionado salió al tiempo con la occisa y otro que salió segundos después, pretendiendo que esa falta de absoluta coincidencia conduzca a restarles mérito persuasivo.

Y carece de razón, como se dijo. Cierto que los relatos no son idénticos, aunque sí determinantes, como categóricamente se concluyó en la sentencia, de que el procesado disparó sin justificación alguna en contra de su suegra y de su cuñado, causándole la muerte a la primera y heridas al segundo. (…) CSJ SP, 14 feb. 2002, rad. 14.693.] En efecto, el patrullero Oscar Jaramillo[footnoteRef:50] manifestó que en la madrugada del 15 de abril de 2013, cuando realizaba labores de patrullaje, un taxista le informó que en los alrededores del Bario Sanín estaban estacionados una motocicleta y un vehículo de color rojo, dentro del cual había una mujer en compañía de unos hombres que pedía ayuda desesperadamente. [50: Minuto 6:03 audiencia del 28 de enero de 2015, audio 4] Al llegar al sitio percibió que, a unos metros del referido carro, se encontraba Neduin Jefferson Ávila Redin, en tanto que en su interior permanecían Adolfo Redín, Jaider Alexis Tenorio Landázury y Jhon Carlos Tenorio Landázury -según los identificó en el juicio- y Jennifer Talero Rico, quien se hallaba « totalmente desnuda», pues el enterizo lo tenía subido[footnoteRef:51].

Acotó que los tres sujetos manoseaban a la víctima mientras esta manoteaba y gritaba, situación que pudo observar gracias a que los vidrios traseros estaban abajo. [51: Minuto 11:00, ib] Respecto a la distribución de las personas en el automóvil, explicó que Jhon Carlos Tenorio Landázury estaba el puesto del conductor, en tanto que su hermano Jaider Alexis y su amigo Adolfo Redín se ubicaban en cada extremo del asiento de atrás y, Jennifer Talero Rico reposaba en la mitad de esos dos agresores[footnoteRef:52]. [52: Minuto 11:40, ib] Afirmó que cuando los involucrados descendieron del automotor procedió a entrevistar a la ofendida, quien le informó las circunstancias que rodearon el suceso.

Subrayó que la mujer le manifestó que había sido accedida por cada uno de ellos. Asimismo, que dentro del rodante había ropa interior de color verde con encajes color morado, una botella de cerveza vacía y condones « como si hubieran sido utilizados». En ese orden, si bien el patrullero no presenció la totalidad de detalles íntimos aquella madrugada del 15 de abril de 2013, sí da cuenta de lo que alcanzó a percibir dentro del vehículo, el estado de alteración en que se hallaba la mujer, así como los vestigios que percibió en esta, datos que apuntan a esclarecer las circunstancias que rodearon el ataque.

Las situaciones que describió, contrario a lo manifestado por los censores, no son insólitas o absurdas en la medida que se ajustan al contexto de lo acontecido y se acompasan con el dicho de la agredida, en especial, frente a la posición en la que esta última se encontraba cuando era accedida carnalmente, el estado físico de la misma y las identidades de los sujetos.

Los defensores discrepan del mérito otorgado por el ad quem a ese testigo tras considerar que se transgredió la sana crítica, sin embargo, no precisan cuál elemento fue el infringido, esto es, alguna regla de experiencia, un parámetro científico o un principio lógico. Presumen equivocadamente, dada la prevalencia de la valoración efectuada por el juzgador, que demuestran tal quebrantamiento con su simple oposición al raciocinio del Tribunal.

Sin contrastarlo con alguna regla general que permitiera construir un juicio lógico de contenido universal, los impugnantes asumen como motivos de inverosimilitud del testimonio, que el patrullero hubiera percibido cierto fragmento de la agresión que sucedió en el interior del rodante, así como también, que los agresores dejaran abiertas las puertas del vehículo «para que cualquier transeúnte delate su secreto sexual en un lugar tan iluminado».

Que a los libelistas le parezca bastante difícil la escena recreada por el uniformado -respaldada por la víctima-, no constituye por sí solo un predicado que se traduzca en una máxima de la experiencia, a partir de la cual restar credibilidad a sus versiones. No debe perderse de vista que el patrullero acudió al lugar de los hechos para atender la solicitud de un taxista con fundamento en los llamados de auxilio de una mujer y que, por tanto, es testigo directo de los hechos y merece credibilidad comoquiera que percibió lo ocurrido esa noche y narró con consistencia lo sucedido.

El deponente es claro en afirmar que alcanzó a observar a través de los vidrios del carro que tres de los enjuiciados tocaban a la víctima, quien se hallaba casi desnuda y alterada. Igualmente, el declarante afirmó que los ocupantes del automóvil no se percataron de su presencia hasta que les solicitó que descendieran de aquel, precisando, que el único individuo que lo vio fue Neduin Jefferson Ávila Redín, quien en ese instante se hallaba a un costado del coche, empero, no logró avisarles a sus acompañantes sobre el arribo de los gendarmes.

Ahora bien, aunque lo habitual es que este tipo de acometidas se desplieguen en espacios ocultos o reservados, nada impide admitir la posibilidad de que tales actos lascivos se ejecuten dentro de escenarios abiertos a la ciudadanía, en especial, cuando las condiciones particulares que, como en este evento, rodean el suceso investigado, permiten aceptar la actualización del episodio narrado por la víctima.

La Sala concluye, conforme a lo probado en el juicio, que la acción atribuida a los inculpados fue perpetrada dentro de cierto marco de clandestinidad, en vista de que aconteció en horas de la madrugada –usualmente desoladas-, a las afueras de una estación de transporte público que no estaba en funcionamiento para ese momento y dentro de un automotor parqueado en una bahía. Además, la mujer se hallaba ubicada, en el medio de dos hombres corpulentos, lo cual dificultaba la visión desde la avenida principal.

Es decir, los encartados buscaron el escenario propicio para lograr la impunidad, o, al menos no ser descubiertos fácilmente. A lo anterior se suma que, para el momento en que acaeció el incidente, los atacantes habían ingerido licor, circunstancia que bien pudo incidir en su capacidad de aprensión y cuidado. De otro lado, para la Corte, el hecho que no haya consonancia entre los testigos frente al instante en que Jennifer Talero Rico comunicó el abuso a los miembros de la Policía Nacional, es insuficiente para demeritar sus dichos, teniendo en cuenta que no existe duda alguna de que aquellos estuvieron presentes en el lugar del suceso, la primera como afectada y segundo como agente captor.

La memorización del dato en mención por parte de los declarantes no resulta trascendente cuando, finalmente, se ubican en el ámbito situacional en el que se presentó la afrenta por parte de los procesados. Así, Jennifer Talero Rico como receptora de las agresiones pudo ver cómo y de dónde provenían y la actividad subsiguiente desplegada por los implicados, en tanto que el gendarme Oscar Jaramillo, da cuenta del estado físico y anímico de la ofendida al llegar al sitio deshabitado, así como de las manifestaciones elevadas por esta.

Aquí, no pueden perderse de vista las condiciones en las que se encontraba la víctima para el momento en que dialogó con el uniformado. Al respecto, el funcionario fue constante en señalar que Talero Rico estaba bajo el influjo del alcohol, alterada y lloraba, sin embargo, ello no fue óbice para que la mujer detallara los sucesos que precedieron al acceso carnal, de manera consciente, consistente y reiterativa, especificando los pormenores del ultraje sexual y sus responsables. 3.2.3.

El apoderado de Neduin Jefferson Ávila Redín, por su parte, estima que los elementos de juicio allegados no son suficientes para establecer la responsabilidad penal de su prohijado, toda vez que, no permiten avizorar que hubiera intervenido en la afrenta sexual. Pues bien, aunque la Corte no desconoce que Jennifer Talero Rico reveló que el sujeto que se movilizó en la motocicleta no ascendió al vehículo, lo cual, en principio, permite inferir que Ávila Redin no participó en la agresión sexual en vista de que conducía ese rodante, se tiene que a lo largo de su intervención, así como en las declaraciones rendidas al uniformado y la médica forense, fue enfática e insistente en afirmar que los cuatro hombres -incluido el que usaba camisa roja en audiencia[footnoteRef:53]- que la acompañaron esa noche la penetraron con los dedos. [53: Como se dijo anteriormente. según la presentación de los inculpados en la diligencia se advierte que Neduin Jefferson Ávila Redin portaba una camisa roja.] A esto se adiciona que, al momento del inesperado ataque, la ultrajada estaba bajo el influjo de bebidas alcohólicas que pudieron afectar en cierta medida su percepción y memoria.

Eso sí, indudablemente, de la actitud violenta y la forma en que fue abordada por los agresores es evidente que todos procedieron a penetrar su cavidad vaginal. Igualmente, se cuenta con el reconocimiento que la denunciante realizó de los procesados en la audiencia de juicio oral, a quienes identificó como los sujetos que la violentaron el día de los hechos.

A esa misma conclusión llegó el Tribunal: «i.- el hecho de que Neduin Jefferson Ávila Redín se haya transportado en la moto y haya sido sorprendido por la policía fuera del automóvil no niega en términos rotundos el señalamiento enfático, claro y directo que en su contra hizo la ofendida señalándolo como el sujeto que compareció a la audiencia vistiendo camisa roja y quien, al igual que los demás, le metió los dedos en sus partes íntimas; ii.- la víctima no afirmó que todos los implicados simultáneamente estuvieron dentro del vehículo forzándola; lo que sostiene es que ella estaba en el asiento trasero del automotor y que los acusados, por turnos, mientras unos la inmovilizaban, otros le metían los dedos a la fuerza en sus genitales» [footnoteRef:54]. [54: Cfr. Folios 130 y 131 reverso cuaderno del principal n.° 1.] Es que, si bien Oscar Jaramillo puntualizó que al momento de arribar, Neduin Jefferson Ávila Redin se encontraba por fuera del vehículo, a renglón seguido, el uniformado refirió que la puerta del copiloto se encontraba abierta, es decir, que ese puesto fue ocupado segundos antes por otra persona, en este caso, ese encartado, quien desde esa posición alcanzó a manipular la zona erógena de Jennifer Talero Rico.

De igual modo, nada impide pensar que en los 10 o 15 minutos que duró la afrenta los cuatro enjuiciados abrieron todas las puertas del automotor con el propósito de rotar posiciones y poder acceder su cavidad vaginal. 3.2.4. Por otra parte, los recurrentes aseguran que en la pericia sexológica practicada a la víctima no se evidenciaron señales de violencia como golpes o morenotes, propios de un abuso sexual y, que el hecho que la víctima ingiriera bebidas embriagantes pudo facilitar a que consintiera las relaciones sexuales con los hermanos Jaider Alexis y Jhon Carlos Tenorio Landázury.

Contrario a lo esbozado por los censores y el Ministerio Público como no recurrente, es claro que los actos que realizaron los agresores apuntaron a invadir agresivamente la sexualidad de la afectada, tanto así que ante la negativa de ésta de sostener relaciones sexuales, estos procedieron a reducirla mediante el uso de la fuerza de cara a su cometido libidinoso, pues de otra manera no se explica que al momento en que arribaron los uniformados, ella estuviera casi desnuda mientras suplicaba ayuda entre llanto.

En efecto, tan pronto los incriminados se desviaron del camino y estacionaron los rodantes -carro y motocicleta- en un paraje desolado en horas de la madrugada, dejaron entrever su intención de accederla, solo que aquella no se dio en el marco de un pacto consensuado sino mediante el uso de la fuerza al advertir la negativa de la mujer para concretar el acto.

Aprovecharon, entonces, no solo la inicial voluntad de Jennifer Talero Rico de acompañarlos a otro establecimiento nocturno, sino también las circunstancias de (i) contar con una evidente superioridad numérica y física, (ii) mantener contenida a la mujer en un vehículo del que difícilmente podía escapar y, (iii) hallarse ubicados en lugar despoblado.

Dicho escenario, sin lugar a duda, resultaba ajeno y desfavorable a la agraviada, quien pese a la oposición que ejerció, fue accedida vaginalmente. Esa fue la apreciación del ad quem cuando señaló: «Según los defensores, el consentimiento de la víctima se deduce de la conducta que ella observó cuando llegó la policía, consistente en que, al bajarse del vehículo, de un lado, dijo que se “quería ir” y, de otro, no manifestó que la estuvieran violando.

A juicio de esta Colegiatura, tal alegación no permite llegar a la conclusión que plantean los defensores porque ese comportamiento de la víctima se explica, desde el punto de vista psicológico, de la lógica y de la perspectiva de género, primero, por la situación de angustia que necesariamente genera en la víctima el ataque sexual, al punto que, ante la pregunta que se le hizo para que explicara ese comportamiento dijo que no sabía; que lo hizo seguramente “por los nervios o por el miedo”; segundo, por el sentimiento de culpa o de vergüenza que obviamente debió aquejarla por haber propiciado semejante situación y, tercero, por el temor a la crítica o a la censura que le podían hacer por haberse expuesto de esa manera con cuatro hombres que desconocía. Por las mismas razones, el Juez no podía concluir la disponibilidad sexual de la víctima con el argumento de que ésta no explicó “por qué se sube a un vehículo con cuatro extraños, luego de tomar licor con ellos”; argumento que resulta abiertamente inadmisible desde la óptica de los criterios normativos aludidos» [footnoteRef:55]. [55: Folios 130 y 131 reverso cuaderno del principal n.° 1.] Valga recordar, que la violencia no está delimitada a determinados actos materiales, sino que comprende toda acción empleada para doblegar, someter o abatir la voluntad de una persona con el objetivo de lograr un resultado típico[footnoteRef:56] atendiendo, eso sí, el contexto del episodio.

En otras palabras, es el medio a través del cual se vence o anula la resistencia de una persona frente al ataque sexual, que bien puede ser físico o psicológico[footnoteRef:57]. [56: CSJ SP, 28 oct. 2009, Rad 32.192] [57: CSJ SP, 23 ene. 2008, Rad 20.413] Así pues, en este evento se encuentra debidamente acreditado que los enjuiciados accedieron carnalmente a Jennifer Talero Rico, valiéndose de la fuerza física de ahí que no pueda afirmarse que, voluntariamente, consintió el encuentro sexual puesto que de manera clara expresó su negativa de no llevar a cabo la relación sexual, sin que el hecho de que hubiera ingerido bebidas alcohólicas permita comprender en modo alguno que avaló el acto libidinoso.

Aquí, lo que se aprecia es que fue accedida vaginalmente con los dedos mediante la fuerza, al punto que sus exclamaciones de auxilio lograron ser percibidas por un taxista que transitaba por la zona, quien, inmediatamente, solicitó la asistencia e intervención de los activos de la Fuerza Pública que realizaban patrullaje en los alrededores.

Frente al concepto de violencia en los delitos sexuales la Corte ha indicado: «…Es más, dado que la acción constitutiva del delito en comento debe ser entendida en un sentido normativo y no ontológico, en la medida en que comprende una actividad compleja que no se reduce a la realización del simple acto de acceso carnal ni de un simple acto de agresión, es innegable que las modalidades de violencia son susceptibles de adaptarse a todo tipo de combinaciones y variantes, dependiendo de la manera en que se desarrollen las circunstancias de cada caso en particular (por ejemplo, cambiar de amenazas a vías de hecho y luego volver a las amenazas), e incluso su concurrencia ni siquiera tiene que ser concomitante a la perpetración de la acción que configura el acceso, siempre y cuando la violencia objetivamente valorada ex ante sea la que determine su realización. (…) Ciertamente, la violencia no necesariamente depende en todo caso de la prolongación en el tiempo de la ejecución de los actos reales o presuntos en virtud de los cuales una persona pretenda imponer su voluntad sobre la de otra, de manera que el factor temporal no es siempre determinante de su existencia. Pero sí es claro, se insiste, que, como lo afirma Sebastián Soler, sólo puede tener esa connotación la fuerza o la coacción dirigida a vencer la resistencia. 4.

En el asunto que centra la atención de la Sala, el demandante pretendió resaltar la trascendencia de cierta imprecisión o falta de profundización en la motivación de los fallos de instancia respecto a la modalidad o modalidades de violencia empleadas por el autor, cuando lo jurídicamente relevante para efectos de constatar la tipicidad objetiva de la acción era establecer si la conducta de acceso carnal imputada se ejecutó doblegando la voluntad de la víctima » [footnoteRef:58].

(Resaltados fuera del texto original). [58: CSJ SP, 23 ene. 2008, Rad 20413] Al margen de las huellas externas que pueda dejar la violencia en la humanidad del agraviado, lo trascendente es que la arremetida sexual se cometa contra la voluntad de la persona[footnoteRef:59], aspecto para el que debe considerarse sus condiciones particulares y el contexto de los hechos. [59: CSJ SP, 13 jul 2006, Rad 23.027] Por ello, la circunstancia de que no se hubieran hallado moretones o rasguños en el resto del cuerpo de la afectada no conlleva a pensar que el encuentro sexual fue consentido, pues, como bien lo explicó la médica legista, « muchas veces la sujeción cuando se hace con las manos no deja marcas».

Que la médica forense no dejará consignado algún hallazgo en esa región no conlleva a deducir que dicha situación no se presentó, dado que bien pudo suceder que no quedará huella de esa agresión dada su magnitud. Además, la intensidad de la lesión está determinada por la contundencia o fuerza ejercida en el apretón o golpe. Cabe anotar, que en nuestro ordenamiento jurídico no existe tarifa legal probatoria, mediante la cual el legislador privilegie o exija un medio de prueba determinado para demostrar la ocurrencia de una agresión, así, no es indispensable la inclusión de alguna valoración que certifique hallazgos físicos.

Por demás, la libertad probatoria que consagra el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, según el cual «los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos», de ahí que el juzgador puede acudir a cualquier medio probatorio en tanto no sea ilegal y permita llevar al conocimiento de la realidad que buscan demostrar.

En suma, los recurrentes fueron incapaces de demostrar los errores alegados, dado que enderezaron sus discursos a ofrecer la visión personal acerca del mérito de la prueba, de ahí que al hablar de la suposición, cercenamiento o exabrupto de raciocinio discutan su alcance en contravía de la apreciación del juzgador de segundo nivel. De modo que la prueba incriminatoria es suficiente para emitir juicio de reproche en contra de Neduin Jefferson Ávila Redin, Adolfo Redín y, Jaider Alexis Tenorio Landázury y Jhon Carlos Tenorio Landázury por el delito de acceso carnal violento agravado. 4.

Sobre la garantía de doble conformidad judicial. 4.1. La Corte, tras examinar la providencia opugnada observa que, para otorgar credibilidad a la versión de la quejosa, el juez plural se apoyó en las atestaciones ofrecidas por la médica forense Gloria Stella Herrera Cano y el uniformado Oscar Jaramillo. Al respecto precisó: «El resto de la prueba respalda sus afirmaciones en atención a que, de una parte, el testimonio del patrullero Oscar Jaramillo, cuyas críticas de la defensa no tienen la capacidad de desvirtuar su credibilidad, corrobora el dicho de la ofendida y, de otra, el dictamen sexológico de medicina legal reafirma que la misma señora efectivamente fue accedida carnalmente vía vaginal; hecho que queda evidenciado con la equimosis hallada en el labio menor izquierdo que está debajo del labio mayor en la región genital »[footnoteRef:60]. [60: Cfr. Folios 126 a 128 reverso cuaderno principal n.° 1] Conforme a ello, el fallador concluyó que las pruebas permitían arribar al conocimiento necesario respecto de la materialidad de la conducta acusada y de la responsabilidad de Neduin Jefferson Ávila Redin, Adolfo Redín y, Jaider Alexis Tenorio Landázury y Jhon Carlos Tenorio Landázury.

Esa declaración del juez de segundo grado encuentra sustento probatorio y se adecúa con la realidad que muestran los medios de convicción, como se expuso. 4.2. Según quedó evidenciado, la fiscalía demostró, no sólo mediante el testimonio de la afectada sino también a través de las declaraciones del patrullero Oscar Jaramillo y Gloria Stella Herrera Cano y, el dictamen médico legal, que Jennifer Talero Rico fue accedida vaginalmente por los acusados.

Recuérdese que la experta forense aseguró que la examinada presentaba una equimosis de la cara interna del labio menor izquierdo, originada por un trauma directo, puesto que «para acceder a ese sitio toca separar todos los labios para poder dejar expuesta la entrada a la vagina, para llegar a producir una lesión en ese punto »[footnoteRef:61]. [61: Minuto 11:10, ib] Así, la valoración médico legal practicada a la denunciante no solo ofrece detalles en relación con la violación, sino que también lo hace frente a su dicho en torno al ataque sexual del que objeto por parte de los acusados.

Por tanto, debe indicarse que tal prueba se constituye en prueba directa, respecto de lo percibido por ella; y, en prueba indirecta o de referencia, en cuanto a la narración que hace acerca de las manifestaciones previas al juicio oral que hiciere la víctima sobre las circunstancias que rodearon los hechos, tal y como con acierto lo manifestó el Tribunal. 4.3.

Por otra parte, la Corte observa que en la sentencia de segunda instancia se examinó el contenido de los testimonios presentados por la defensa, respecto de los cuales concluyó: «Los hermanos Jaider Alexis y Jhon Carlos Tenorio Landázury, quienes, evidentemente con propósito defensivo, acudieron a la versión de que tuvieron con la ofendida relaciones sexuales voluntarias a cambio de dinero; versión que no resulta creíble porque cada uno adolece de inconsistencias internas pues: a.- Jaider Alexis, afirma que la ofendida se desnudó voluntariamente; que tuvo relaciones sexuales con él y con su hermano Jhon Carlos a cambio de dinero y que cuando la policía llegó la encontró vestida, pero no explica en qué momento ella se vistió, tampoco explica en qué momento él y su hermano se vistieron, pues la policía los encontró vestidos y mucho menos explica qué cantidad de dinero le pagó a la ofendida y en qué momento.

El mismo implicado sostiene que tuvo relaciones sexuales con la ofendida en el asiento trasero del vehículo pequeño en el que se transportaban pero no explica en dónde estuvo en ese momento Alfonso Redin quien también se subió con ellos en el asiento de atrás. Este mismo procesado afirma que la ofendida se burló de él porque no pudo accederla con el miembro viril y que por eso ella le pidió a su hermano Jhon Carlos que continuara con la relación sexual; afirmación que resulta nada creíble teniendo en cuenta el espacio en el que se desarrollaron los hechos y las afirmaciones de la ofendida quien, de un lado, negó rotunda y reiterativamente el acceso carnal con el miembro viril y, de otro, si el propósito de ésta hubiera sido causarles daño a los acusados habría podido afirmar que ellos la habían accedido de esa firma. b.- Por su parte, el implicado Jhon Carlos Tenorio Landázury trata de respaldar la versión de su hermano Jaider Alexis; empero, la explicación del porqué se desvió del camino resulta absolutamente infantil pues simplemente dice que como no tiene carro y le gusta conducir se desvió del camino para disfrutar mucha más de la conducción del vehículo»[footnoteRef:62]. [62: Cfr. Folios 127 y 128 reverso, ib.] Estos relatos fueron valorados por el Tribunal, quien, después de apreciarlos en conjunto con las demás pruebas, como lo ordena la sana crítica, descartó que tuvieran la entidad para desconocer la versión de la víctima.

La Sala comparte la percepción del ad quem, puesto que, al analizar los testimonios traídos por la defensa para demostrar su teoría del caso, se constata que no ofrecen la consistencia suficiente para derruir el relato de la quejosa. Estos deponentes emergen forzados al tratar, por un lado de dar secuencia espaciotemporal a las supuestas acciones ejecutadas en el corto interregno que duró la agresión sexual y, por otro, a implantar la idea de que la denunciante consintió sostener relaciones íntimas a cambio de dinero.

Veamos. Jaider Alexis Tenorio Landázury relató que el 14 de abril de 2013, en horas de la noche, asistió junto con su hermano y otros amigos a la discoteca « La Carpa », en donde conoció a Jennifer Talero Rico, quien aceptó acompañarlos a otro establecimiento ubicado en « Juanchito ». Agregó que en el trayecto « empezamos tocarnos y a besarnos, dado las circunstancias la joven se quita era como un conjunto, se quita el conjunto y empezamos a tener relación sexual en el carro» [footnoteRef:63], para lo cual ella le suministró un condón. [63: Cfr. Minuto 01:08:00 audiencia del 12 de septiembre de 2016.] Sin embargo, aclaró que, al instante de penetrarla, su órgano viril « se baja », debido a la vergüenza que sintió por la presencia y mirada de los otros ocupantes del automóvil, razón por la cual su hermano, previo acuerdo económico con la mujer, procede a copular con ella hasta que se acercaron al lugar unos miembros de la Policía Nacional.

Por su parte, Jhon Carlos Tenorio Landázury reitera lo dicho por su familiar y reconoce que sostuvo relaciones sexuales con la ofendida a cambio de $20.000. Pues bien, la Corporación observa que la defensa buscó probar a través de esos testimonios que sólo dos de los procesados mantuvieron coito con la afectada, y que, además tal acercamiento fue acordado y avalado por aquella.

No obstante, lo primero que surge a la vista es la notoria incongruencia entre esas versiones y el relato brindado por la víctima, quien, en el juicio, destacó que el acceso carnal no fue ejecutado con los miembros viriles de los sujetos sino con sus dedos, acto lascivo en el cual participaron los cuatro hombres y no dos como indican los hermanos Tenorio Landázury.

Lo segundo que se evidencia es que los deponentes de descargo aseveraron que cuando arribó la policía, únicamente, se hallaban al interior del rodante Jhon Carlos Tenorio Landázury y Jennifer Talero Rico, circunstancia que es refutada por el uniformado Oscar Jaramillo, al subrayar que en el momento en que llegaron a la bahía logró observar dentro del automotor a cuatro individuos «dos personas masculinas en la parte de atrás y una femenina y en parte del conductor otra persona masculina», los cuales estaban manoseando a la dama.

Dicho escenario, a su vez, coincide con lo declarado por la agredida en cuanto a la pluralidad simultanea de intervinientes en el ataque, pues mientras unos sujetaban sus extremidades, otro la manoseaba y el restante le insertaba los dedos en su cavidad vaginal. La Sala estima que las afirmaciones de los implicados -testigos- no son suficientes para socavar la realidad descubierta con las pruebas de cargo dado que no existen elementos de juicio que apunten en sentido contrario y, además, porque la consistencia de lo manifestado por Jennifer Talero Rico y los restantes testigos no refleja de su parte un ánimo vengativo sino la descripción de lo sucedido. 4.4.

En suma, como los yerros que los demandantes, respaldados por la representante del Ministerio Público, le atribuyen al fallo de segundo grado no están acreditados y la Corte verificó a profundidad la corrección de los fundamentos probatorios del juicio de reproche, garantizando, de este modo, el derecho fundamental a la impugnación de la sentencia que condenó a los inculpados, por primera vez, en segunda instancia, la Sala no lo casará y lo confirmará, de acuerdo con el principio de doble conformidad judicial.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia dictada por Tribunal Superior de Cali que condenó Neduin Jefferson Ávila Redín y, Adolfo Redín y Jaider Alexis y Jhon Carlos Tenorio Landázury como autores del delito de acceso carnal violento agravado.

En consecuencia, atendiendo el principio de doble conformidad judicial, se confirma el fallo condenatorio dictado por primera vez en segunda instancia. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al despacho de origen. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZACAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRAN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUELLAR MARTHA LILIANA TRIANA SUAREZ Secretaria 67