Acción de Revisión n°44.159 EDGAR ANTONIO OCHOA BALLESTEROS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente SP4000-2017 Radicación n° 44.159 Acta n° 90 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Agotado el trámite propio de la acción de revisión propuesta, mediante apoderado, por el penado EDGAR ANTONIO OCHOA BALLESTEROS, la Sala resuelve el fondo del asunto.

HECHOS Aproximadamente a las 2:40 p.m. del 5 de septiembre de 2002, en vía pública del barrio Ciudadela Veintinueve de Julio de la ciudad de Santa Marta (Magdalena), específicamente en el andén del lado derecho de la carrera 19 con el Boulevar 19, fue accionada, en dos ocasiones, un arma de fuego contra la humanidad de ROQUE ALFONSO MORELLI ZÁRATE, Decano de la Facultad de Educación de la Universidad del Magdalena, ocasionándole la muerte de manera violenta, a causa de laceración cerebelosa.

FALLOS DE INSTANCIA 1. El 16 de septiembre de 2004, luego de culminada la etapa del juicio, adelantada según los dictados de la Ley 600 de 2000, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Marta (Magdalena) dictó sentencia por medio de la cual condenó a LEONARDO DE JESÚS ARIZA OROZCO y a EDGAR ANTONIO OCHOA BALLESTEROS como determinador y coautor material, en su orden, de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y le impuso a cada uno la pena principal de treinta (30) años de prisión. El juzgado fundó su decisión de condena en las declaraciones de los testigos presenciales (VÍCTOR MANUEL GUTIÉRREZ FLÓREZ, MARÍA BERNARDA FELIZZOLA BARÓN, BLASINA ELENA PINTO LIZCANO, CARMEN JULIA YEPES ARREGOCÉS y SHIRLEY BENITEZ FELIZZOLA), de quienes dijo “(…) representan en los aspectos nodales ser el crisol de la verdad de lo sucedido (…)”, puesto que cada uno narró lo que percibió desde su respectivo campo visual y sus versiones se integran “(…) de manera ordenada y coherente (…)” en “(…) un cuadro completo y veraz de los hechos (…)”, sin que los defensores pudieran “(…) esgrimir motivos serios que desacrediten a los testigos (…)”.

Adicionalmente, acotó que las “(…) coartadas de los procesados no resistieron los embates de las pruebas (…)”. 2. El 16 de diciembre de 2008, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala de Decisión Penal, confirmó el fallo impugnado, al considerar que “(…) no le asiste razón a la defensa técnica y material para concederle sus peticiones, por cuanto el material recopilado fácilmente permite obtener la certeza acerca de la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad de los procesados (…)”.

Refiriéndose a la apreciación del material probatorio por parte del a quo, dijo: “(…) a cada testigo se le recibió su declaración de ratificación, punto por punto, por lo cual no se incurrió en yerro, toda vez que se realizó un estudio analítico comparativo de las distintas vertientes testimoniales, frente al conjunto probatorio y las reglas de la sana crítica con el fin de establecer quien dijo la verdad y hasta qué punto, labor que cumplió cabalmente el juez de instancia”.

DEMANDA El apoderado de EDGAR ANTONIO OCHOA BALLESTEROS invocó la causal 3ª del artículo 192 de la Ley 906 de 2004 que, si bien no pertenece al cuerpo normativo que rigió la presente actuación, es equivalente a la 3ª del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, consistente en que “(…) después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas, no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad”.

Con tal fundamento, deprecó declarar sin efectos los fallos condenatorios de primera y segunda instancia y disponer la libertad provisional de EDGAR ANTONIO OCHOA BALLESTEROS. Expuso que conforme a versiones de varios postulados a Justicia y Paz, como son ADÁN ROJAS MENDOZA, JOSÉ GREGORIO ROJAS MENDOZA, LUIS CARLOS LÓPEZ, HERNÁN GIRALDO y WILLINGTON MORA, el también postulado EDGAR ANTONIO OCHOA BALLESTEROS “(…) no participó de ninguna manera (…)” en los hechos, pues ADÁN dio la orden de matar a ROQUE ALFONSO MORELLI ZÁRATE, éste fue señalado por el policía de apellido ARIZA y el arma de fuego fue accionada por alias “Colo”.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN El libelo se admitió el 27 de octubre de 2014 y en la misma fecha se ordenó solicitar el proceso objeto de revisión. Mediante proveído del 20 de mayo de 2015, se decretaron como pruebas las siguientes: a) Declaraciones de CARMEN JULIA YEPES ARREGOCÉS, BLASINIA ELENA PINTO LIZCANO, VÍCTOR MANUEL GUTIÉRREZ FLÓREZ, MIGUEL ADÁN ROJAS MENDOZA, JOSÉ GREGORIO ROJAS MENDOZA, LUIS CARLOS LÓPEZ, WILLINGTON MORA BUENHABER, EDGAR ANTONIO OCHOA BALLESTEROS; b) Solicitud a la Unidad de Fiscalías de Justicia y Paz de Barranquilla para obtener transcripciones auténticas de las versiones de los postulados HERNÁN GIRALDO, JOSÉ GREGORIO ROJAS MENDOZA y WILLINGTON MORA BUENHABER; y, c) Requerimiento a la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de copia de la declaración rendida por ALBERTO SEGUNDO MANJARRÉS CHARRIS el 19 de agosto de 2003 dentro del proceso N°1690.

Únicamente se obtuvo lo relacionado en el numeral c) y las declaraciones de VÍCTOR MANUEL GUTIÉRREZ FLÓREZ, MIGUEL ADÁN ROJAS MENDOZA y WILLINGTON MORA BUENHABER. ALEGATOS 1. El apoderado del accionante deprecó decisión favorable a sus pretensiones y, para el efecto, adujo que “(…) en justicia y paz los postulados no se atribuyen hechos que no hayan cometido, por lo que es creíble las declaraciones rendidas en los procesos que se llevan allí (…)”, mientras que, por otro lado, se “(…) ha demostrado que los tres testigos que declararon en contra de Edgar Ochoa, lo hicieron influidos por recompensas pagadas por la policía nacional y en cuyas dependencias se fraguó el proceso en contra del accionante, pues según reportes de prensa allegados a la actuación fue la policía quien entregó a ballesteros (sic), después que la investigación llevaba otro rumbo”. 2.

El señor Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal conceptuó que la Sala debería declarar fundada la causal de revisión invocada, dado que “(…) luego de la sentencia condenatoria, existieron nuevos testimonios como fueron los de Adán Rojas Mendoza y Willinton (sic) Mora (…)”, que “(…) señalan expresamente que el aquí condenado Antonio Ochoa Ballesteros no tuvo nada que ver con la muerte de Enrique Morelli”.

Para esa agencia del Ministerio Público, por tanto, “(…) la prueba testimonial indica que los responsables del crimen en contra de Roque Morelli son Adán Rojas Mendoza y José Gregorio Rojas Mendoza lo cual está demostrado a lo largo de la acción de revisión”. 3. Finalmente, la apoderada de la parte civil reconocida dentro del proceso penal se opone a la prosperidad de la acción porque: a) Los dichos del demandante, en el sentido de que los testimonios que sirvieron de base a la condena fueron “prefabricados” no sólo no están referidos a prueba sobreviniente, como lo exige la acción de revisión, sino que a su turno, esas aseveraciones no han sido probadas; b) “(…) es sabido que no todos los paramilitares desmovilizados cumplieron con los objetivos de la ley 975 de 2005, como lo fueron decir la verdad plena de lo sucedido y no seguir cometiendo crímenes.

Al contrario, muchos utilizaron dicho escenario para inculpar a personas inocentes o para exculpar a otros, por ello varios fueron extraditados y a otros se les suspendieron los beneficios que daba esta ley”. c) La versión libre de HERNÁN GIRALDO no es espontánea y no tiene mayor valor probatorio, “(…) pues lo primero que uno ve es que (…) no tenía conocimiento de los hechos en los que perdió la vida el sindicalista y vicerrector Roque Morelli, al punto que él mismo lo dice en dicha versión”. d) Sobre los acontecimientos del proceso objeto de la acción de revisión ninguno de los desmovilizados “(…) da un relato creíble y mucho menos cuenta quienes realmente cometieron dicho crimen (…)”. e) En cambio, escuchado en declaración el señor VÍCTOR MANUEL GUTIÉRREZ FLÓREZ ratificó todo lo dicho previamente y fue claro en afirmar que “(…) nadie le insinuó a quien reconocer, que él hizo el reconocimiento fotográfico de la persona que vio en la 19, en una moto, que cometió el crimen en contra del señor vicerrector ROQUE MORELLI, es decir no hubo el tal montaje que señaló el abogado representante del paramilitar OCHOA”.

En resumen, para esta parte “(…) las pruebas no son contundentes para desvirtuar la condena proferida por el Ad Quem (…)”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Sala de Casación Penal es competente para conocer de la acción de revisión materia de estudio, de conformidad con el numeral 2º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000 porque se dirige contra sentencia ejecutoriada dictada en segunda instancia por un tribunal superior de distrito judicial. 2.

La prosperidad de la acción de revisión supone que respecto de un fallo en firme sea “(…) razonable predicar que entraña un contenido de injusticia material porque la verdad procesal declarada resulta ser bien diversa a la histórica del acontecer objeto de juzgamiento, demostración que sólo es posible jurídicamente dentro del marco delimitado por las causales señaladas en la ley” (CSJ AP 2739-2015, 25 may. 2015, rad.

N°45.149). 3. La causal invocada en este caso (artículo 220-3 de la Ley 600 de 2000) consiste en la aparición, después de la sentencia condenatoria, de pruebas no conocidas al tiempo de los debates que establezcan la inocencia del condenado. Sobre el particular, la Corte precisó que: (…) la prueba ex novo que legitima en consecuencia la revisión del juicio no puede ser solo la que establece en grado de certeza que el procesado es inocente, o inimputable, sino también, la que contrasta de tal manera la evidencia probatoria en la cual se fundamentó la decisión de condena que ha hecho tránsito a cosa juzgada, que de haber sido conocida antes de su proferimiento, la decisión hubiese sido opuesta (de absolución), o distinta (el procesado habría sido declarado inimputable).

(CSJ SP, 25 jul. 2002, rad. N°13.602). Para el efecto, la prueba no solamente ha de tener el carácter de novedosa sino que, además, ha de poseer la aptitud suficiente para evidenciar que se condenó a un inocente o a quien no podía ser declarado culpable. 4. En consecuencia, una afirmación como la contenida en el alegato del apoderado del demandante, en el sentido que se “(…) ha demostrado que los tres testigos que declararon en contra de Edgar Ochoa, lo hicieron influidos por recompensas pagadas por la policía nacional y en cuyas dependencias se fraguó el proceso en contra del accionante (…)” es por completo impertinente, puesto que se sale del marco de la causal alegada y se adentra en el terreno de otra: “Cuando se demuestre, en sentencia en firme, que el fallo objeto de pedimento de revisión se fundamentó en prueba falsa” (artículo 220-5 de la Ley 600 de 2000).

Por tanto, ese aserto no será objeto de estudio en el presente fallo. 5. Las únicas pruebas que deben ser apreciadas para decidir si la demanda se encuentra fundada o no, son las declaraciones recibidas, mediante comisionado, a VÍCTOR MANUEL GUTIÉRREZ FLÓREZ, ADÁN ROJAS MENDOZA y WILLINGTON MORA BUENHABER, así como el testimonio que rindió ALBERTO SEGUNDO MANJARRÉS CHARRIS, el 19 de agosto de 2003, ante la Unidad de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, dentro del proceso n.° 1690, el cual fue trasladado, mediante copia auténtica, a esta actuación. Debe aclararse que los discos que aportó el demandante con las versiones rendidas ante la Fiscalía de Justicia y Paz por HERNÁN GIRALDO, JOSÉ GREGORIO ROJAS, ADÁN ROJAS y WILLINGTON MORA no fueron admitidos como prueba, pues en el proveído respectivo se dispuso requerir a la Unidad de Fiscalías de Justicia y Paz de Barranquilla “transcripciones auténticas” de dichas exposiciones (auto del 20 de mayo de 2015); empero, éstas no fueron enviadas. 6.

Pues bien, precisado lo anterior, debe decirse que de las mencionadas únicamente revisten carácter ex novo las declaraciones de ADÁN ROJAS MENDOZA y WILLINGTON MORA BUENHABER, pues VÍCTOR MANUEL GUTIÉRREZ FLÓREZ testificó repetidas veces dentro del proceso objeto de revisión y ante la Corte lo que hizo fue ratificar su dicho. Adicionalmente, la declaración de ALBERTO SEGUNDO MANJARRÉS CHARRIS ya obraba, parcialmente, dentro del expediente, en el cual se debatió si su aporte por uno de los procesados fue o no extemporáneo. 7.

También debe apuntarse que la asunción de responsabilidad que en Justicia y Paz hayan manifestado los hermanos ADÁN y JOSÉ GREGORIO ROJAS MENDOZA en relación con el homicidio de ROQUE ALFONSO MORELLI ZÁRATE no excluye per se el juicio de reproche formulado a EDGAR ANTONIO OCHOA BALLESTEROS, como al parecer lo entiende el señor Procurador Segundo Delegado[footnoteRef:1], ya que aquellos – según lo declarado por el primero – admitieron haber dado la orden para que se le asesinara, mientras que a OCHOA BALLESTEROS se le condenó como ejecutor material de esa conducta punible. [1: “En este orden para esta Procuraduría Delegada, con fundamento en la prueba testimonial indica que los responsables de crimen en contra de Roque Morelli son Adán Rojas Mendoza y José Gregorio rojas Mendoza lo cual está demostrado a lo largo de la acción de revisión. En consecuencia, a juicio del Ministerio Público la H. Sala de Casación Penal deberá declarar fundada la causal de revisión invocada (…)” (Fol. 239 cuaderno 2 de la Corte.

Se subraya).] 8. Definitivamente, las declaraciones de ADÁN ROJAS MENDOZA y WILLINGTON MORA BUENHABER no tienen el poder de destruir la convicción generada por el acervo probatorio que permitió edificar la condena contra EDGAR ANTONIO OCHOA BALLESTEROS. En primer lugar, ninguno de tales declarantes tiene conocimiento directo de los hechos: ADÁN ROJAS manifestó que fue JOSÉ GREGORIO ROJAS y no él quien ordenó la muerte de MORELLI ZÁRATE y lo que sabe al respecto proviene de los comentarios de su hermano; también anotó que puede decir que OCHOA BALLESTEROS no fue quien disparó porque éste, es decir, alias “Morrocoy”, no hizo parte de la “urbana” y era del grupo de GIRALDO.

Por su parte, WILLINGTON MORA se encontraba privado de la libertad para la fecha de los hechos y, aun cuando a éste fue a quien primero se encomendó el asesinado del Decano de la Facultad de Educación de la Universidad del Magdalena y, por equivocación, mató a Rafael Espitia, lo cierto es que – según dijo – se dio cuenta del homicidio de MORELLI ZÁRATE por medio del noticiero del Canal Regional; frente a los interrogantes que le formuló el magistrado comisionado, perteneciente a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, no supo explicar cómo se enteró de que el asesino habría sido alias “Coro”.

En contravía de esas atestaciones se encuentra la de ALBERTO SEGUNDO MANJARRÉS CHARRIS, miembro de las AUC bajo las órdenes de DIEGO ISAZA RÍOS y después de HERNÁN GIRALDO, quien dijo que fue éste quien dio la orden para el homicidio del “(…) decano de la Universidad del Magdalena de apellido Moreli (…)” y quien la ejecutó “(…) fue MORROCOY que es de apellidos OCHOA BALLESTEROS (…) los hechos ocurrieron a la salida de la Ciudadela en la carrera 19 con Avenida del Ferrocarril, frente al Bulevar”.

Sobre alias “Morrocoy” dijo: Él no trabajaba, él andaba era en su cuento, como miembro de las AUTODEFENSAS del Magdalena y Guajira, al mando de HERNÁN GIRALDO, se la pasaba en el pueblo por la vereda de Puerto Guandolo, tenía una motocicleta amarilla quinientos, creo que era una Suzuki, él llegaba y se quedaba en la casa del hermano Alias El Viejo y volvía y salía, portaba pistola 9 mm; sé que él mató a varios (…).

Sobre la fuente de su conocimiento al respecto dijo que estaba constituida por comentarios de alias “El Viejo”, hermano de alias “Morrocoy”. Como fundamento de las sentencias cuya anulación se pretende con la acción de revisión se tiene el dicho de cinco testigos presenciales: VÍCTOR MANUEL GUTIÉRREZ FLÓREZ, BLASINA ELENA PINTO LIZCANO, CARMEN JULIA YEPES ARREGOCÉS, MARÍA BERNARDA FELIZZOLA BARÓN y SHIRLEY BENITEZ FELIZZOLA.

Los cuatro primeros describieron de manera coincidente a quien accionó el arma de fuego – esto es el parrillero de la moto – (fol. 181, 184, 202 y 208 cuaderno n°1). Los tres primeros, además, reconocieron a EDGAR ANTONIO OCHOA BALLESTEROS fotográficamente (fol. 227 y ss. Cuaderno n°1) y en fila de personas (fol. 51 y 52 cuaderno n°2 y fol. 14 cuaderno n°3); adicionalmente, en la audiencia pública de juzgamiento lo señalaron directamente como el autor de los disparos contra ROQUE ALFONSO MORELLI ZÁRATE (fol. 315, 320, 324 y 329 cuaderno n°3).

En diligencia practicada en la Corte, el señor VÍCTOR MANUEL GUTIÉRREZ FLÓREZ se ratificó en sus exposiciones, dijo que no había sido presionado para declarar en el sentido en que lo hizo y que el reconocimiento lo realizó de acuerdo a lo que percibió el día de los hechos. El apoderado del demandante, quien pidió esa prueba para “(…) demostrar que mintieron en el proceso seguido a Ochoa y que se prestaron para el error judicial” (fol. 144 cuaderno n°1 de la Corte) no se hizo presente en la diligencia para cumplir tal cometido, mediante el correspondiente interrogatorio.

Por lo anotado en precedencia, del cotejo de las pruebas nuevas con las que sirvieron de fundamento a la condena de EDGAR ANTONIO OCHOA BALLESTEROS se concluye que aquellas no establecen la inocencia de éste y, por tanto, la Sala habrá de declarar infundada la causal invocada en el presente diligenciamiento. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Declarar infundada la acción de revisión invocada por la defensa de EDGAR ANTONIO OCHOA BALLESTEROS. 2. Devolver el proceso objeto de la acción al juzgado de origen. Contra esta providencia procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17