SP400-2023(60311) — Corte Suprema

SP400-2023(60311)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2023

Magistrado ponente: Fernando León Bolaños Palacios

Decreto 141 de 1980Decreto 2170 de 2002Decreto 62 de 1996Decreto 855 de 1994Decreto 885 de 1994Ley 152 de 1994Ley 400 de 1997Ley 489 de 1998Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 80 de 1980Ley 80 de 1993Ley 890 de 2004

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: competencia de la Sala de Casación Penal / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: se encuentra regida por el principio de limitación / RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Especial de Primera Instancia / RECURSO DE APELACIÓN - Competencia limitada del superior: asuntos inescindiblemente vinculados Tesis: « De conformidad con lo dispuesto en el numeral 6º del Acto Legislativo 01 de 2018, le corresponde a la Sala de Casación Penal resolver los recursos de apelación que se interpongan contra las sentencias proferidas la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, tal y como ocurre, en este asunto, con el presentado contra el fallo condenatorio de agosto 5 de 2021. Por lo expuesto, corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación sustentado por la defensa del exgobernador del Huila JJCC. En virtud del principio de limitación serán estudiados los planteamientos del recurrente y aquellos asuntos vinculados de manera inescindible.». NULIDAD - Procedencia / NULIDAD - Causales / NULIDAD - Requisitos / NULIDAD - Técnica / SENTENCIA - Defectos de motivación: modalidades Tesis: « De conformidad con el contenido el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, el decreto de una nulidad procederá siempre que se cumplan las exigencias derivadas de los principios inherentes a esa forma de ineficacia procesal. En consecuencia, la anulación será procedente si el acto procesal jurisdiccional inobservó las formas legales previstas para su formación y validez; y, además, presenta las siguientes características: afectó garantías fundamentales o las bases del proceso (trascendencia); incumplió su finalidad o ésta se obtuvo con indefensión (instrumentalidad); no fue coadyuvado por quien pretende favorecerse, salvo que se trate de falta de defensa (protección); no fue ratificado por el perjudicado (convalidación); y, no puede ser reparado por otro mecanismo (subsidiariedad). Por último, la anomalía debe estar definida en la ley como causal de nulidad (taxatividad). En el caso puntual de la nulidad de sentencias judiciales, de relevancia para el caso, la Sala ha tenido oportunidad de expresar que los defectos de motivación se manifiestan en alguna de las siguientes variantes: i) ausencia absoluta de motivación; ii) motivación incompleta o deficiente; iii) motivación ambivalente o dilógica; y iv) motivación falsa. Ciertamente, se ha precisado que: “La primera (ausencia de motivación) se presenta cuando el juzgador omite precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión. La segunda (motivación incompleta) cuando omite analizar uno cualquiera de estos dos aspectos, o lo hace en forma tan precaria que no es posible determinar su fundamento. La tercera (equívoca) cuando los argumentos que sirven de sustento a la decisión se excluyen recíprocamente impidiendo conocer el contenido de la motivación, o cuando las razones que se aducen contrastan con la decisión tomada en la parte resolutiva. Y la cuarta (sofística), cuando la motivación contradice en forma grotesca la verdad probada”.». SENTENCIA - Falsa motivación: no se configura / NULIDAD - No se configura Tesis: « Analizado el planteamiento del defensor se advierte con facilidad que, sin ningún desarrollo, ni argumentación específica, postuló la nulidad de la sentencia por supuesta falsa motivación, con fundamento en “el desapego a la verdad en el peritaje de la ingeniera del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, señora RR”. Esa postulación no pasó del mero enunciado, no fue soportada en un estudio sobre los postulados en materia de nulidades; tampoco en la demostración de alguno de los supuestos que habilitan la declaratoria de nulidad; mucho menos se ocupó de demostrar cómo lo afirmado por esa profesional vinculada al CTI contradecía en “forma grotesca la verdad probada”. A pesar de tales falencias, al examinar tal proposición, la Corte concluye que ni la actuación se encuentra viciada, ni la sentencia fue falsamente motivada y que, en rigor, el argumento carece de asidero. Lo anterior se afirma por cuanto lo manifestado por la Ingeniera del CTI, de un lado, goza de un respaldo probatorio, tal y como se detallará oportunamente, y de otro, su peso e importancia en el fallo recurrido es manifiestamente marginal, es decir, no fue el fundamento suasorio para arribar a las conclusiones en punto de la responsabilidad del procesado y la materialidad de la conducta. Además de no encontrarse reunidos los supuestos para anular la actuación o la sentencia, es claro que la discrepancia del recurrente con lo afirmado por la experta no se erige como un motivo de nulidad y que la defensa aportó medios de prueba que ponían en entredicho sus conclusiones, en punto de la causa “real” del colapso de la estructura. Así las cosas, sin necesidad de mayores consideraciones, la solicitud de nulidad debe ser decidida negativamente, en la medida en que, se itera, no se reúnen los supuestos para declararla.». CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Concepto / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Elementos / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Etapas que cobija / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Tipo penal en blanco / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Elementos: elemento normativo (requisitos legales esenciales), determinación de qué requisitos son esenciales según la naturaleza del contrato / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Contratación directa: principios rectores también son aplicables / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Estudios previos al proceso de selección / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Contratación directa: principios / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Estudios previos al proceso de selección: finalidad / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Contratación directa: requiere estudios previos / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Principio de economía / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Principio de planeación / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Principio de transparencia / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Estudios previos al proceso de selección: su ausencia desconoce los principios de economía, planeación y transparencia Tesis: « En los términos del artículo 410 del Código Penal incurre en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales: “El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de (…)”. Esa norma, vigente desde julio 24 de 2001, únicamente ha sido modificada en el aspecto punitivo, a través de las Leyes 890 de 2004 y 1474 de 2011. De manera, prolífica y reiterada, esta Sala ha entendido que el punible en mención se estructura en aquellos eventos en los que un sujeto activo calificado, esto es, un servidor público en ejercicio de sus funciones interviene en alguna de las fases contractuales precisadas en la norma. A su vez, la disposición es caracterizada como un tipo penal en blanco, lo que implica que su contenido debe complementarse con disposiciones ajenas a las penales, con miras a determinar cuáles son esos los requisitos indispensables para el trámite, suscripción y liquidación de los contratos públicos. Ciertamente, se tiene establecido que: “… el delito prevé tres formas alternativas de realización: (i) inobservar los requisitos legales sustanciales en la tramitación del contrato, lo que incluye todos los pasos que la administración debe realizar hasta su celebración, (ii) omitir la verificación de los presupuestos previstos en la ley de contratación estatal al momento de su perfeccionamiento y (iii) desconocer las exigencias relacionadas con la liquidación del contrato. Ello guarda relación con la intención del legislador, que subyace a la tipificación delictiva, en cuanto, busca separar el comportamiento punible desplegado por los funcionarios encargados de impulsar el trámite de la contratación, del ejecutado por el ordenador del gasto, en relación con las etapas de celebración y liquidación del mismo, quedando al margen de protección la etapa de ejecución, que no comporta reproche penal”. En relación con el conjunto de principios inherentes a los procesos de contratación estatal y los requisitos esenciales de ésta, se ha tenido la oportunidad de puntualizar que: “(…) no cualquier inobservancia o falta de verificación en el cumplimiento de las formalidades de ley aplicables a la contratación estatal realiza el tipo objetivo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El quebrantamiento de la legalidad en las fases de tramitación, celebración o liquidación del contrato ha de recaer sobre aspectos sustanciales, cuya desatención comporta la ilicitud del proceso contractual, basada en el quebranto de alguna o varias máximas que deben regir la contratación estatal. Sobre este último particular, de cara al art. 410 del C.P., un requisito contractual puede catalogarse como esencial a partir de, entre otros criterios, la valoración sobre el impacto que su inobservancia pueda tener en la materialización de los principios de la contratación estatal, en tanto concreción de las máximas rectoras de la función administrativa (art. 209 de la Constitución). Sobre esa base, la jurisprudencia tiene dicho que los principios constitucionales y legales que gobiernan la contratación de la administración pública integran materialmente el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales”. Para la Corte no admite ninguna duda que la falta de estudios previos, de análisis concreto de la necesidad, justificación y viabilidad de un proyecto, así como la indeterminación técnica del mismo tienen un impacto negativo y desconocen los principios de economía, planeación y transparencia. Para los actuales fines resulta del todo relevante indicar que la planeación de una obra estatal y del proceso contractual subyacente es un principio basilar de cualquier actuación en la materia. En efecto, “El principio de planeación reviste la mayor importancia para garantizar la legalidad de la contratación estatal, sobre todo en lo relacionado con la etapa previa a la celebración del contrato y aunque dicho principio no fue definido por la Ley 80 de 1993, se encuentra inmerso en varios de sus artículos, disposiciones todas orientadas a que la Administración cuente, con anterioridad al proceso de selección, con las partidas presupuestales requeridas, los diseños y documentos técnicos, los pliegos de condiciones, estudios de oportunidad, conveniencia y de mercado” En los términos más sencillos, tal postulado implica que que cada específico proceso de contratación, claramente incluidos lo de modalidad directa, en el que interviene el Estado no puede ser fruto, ni producto de la improvisación técnica o financiera, como tampoco del capricho del administrador de turno, ello en detrimento de los intereses de la comunidad y los de recursos públicos. Precisamente por tales razones, la jurisprudencia ha sido reiterada en sostener que: “Respecto del principio de planeación, inherente al principio de economía ha manifestado esta Corporación que, al tratarse de una actividad que involucra recursos públicos, “la actividad contractual de ninguna manera puede ser improvisada o librada al arbitrio del servidor público, sino que, entre otros aspectos, ha de contar con estudios o análisis de conveniencia y oportunidad debidamente documentados, que justifiquen la necesidad del contrato y sus posibilidades de realización. Ello es manifestación directa de la máxima de planeación, que debe ser atendida en todos los procesos contractuales…”. Normativamente, el principio de planeación se encuentra previsto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y conlleva la existencia de un análisis previo sobre la conveniencia del proyecto que permita comprender la necesidad del mismo y su viabilidad jurídica, financiera y técnica. Ciertamente, el numeral 12°, vigente para la época de los hechos, contemplaba una excepción según la cual “la exigencia de los diseños no regirá cuando el objeto de la contratación sea la construcción o fabricación con diseños de los proponentes”; situación reglamentada posteriormente con el Decreto 2170 de 2002. No obstante, para noviembre de 2001, se encontraba vigente el Decreto 855 de 1994, por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 80 de 1993 en materia de contratación directa, norma que en la materia analizada también consagraba expresamente el principio de economía y, tratándose de los contratos a los que se refieren los literales a) y d) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, claramente se establecía que la solicitud de oferta debía “contener la información básica sobre las características generales y particulares de los bienes, obras o servicios requeridos, condiciones de pago, término para su presentación y demás aspectos que se estime den claridad al proponente sobre el contrato que se pretende”. […] Así las cosas, en materia de contratación directa se encuentra fuera de discusión que resulta aplicable el principio de economía y su derivado de planeación, por virtud de los cuales, con la debida antelación, es necesario contar con estudios, diseños de elaboración seria y anterior encaminados a determinar, en concreto, la necesidad real del respectivo contrato y las especificaciones de la obra, entre otras variables jurídicas y financieras, tal y como, de tiempo atrás, lo ha precisado el Consejo de Estado al enfatizar en que “en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección”. De tiempo atrás, con similar orientación, esta Corporación ha sostenido que: “«[…] de especial relevancia resulta el principio de economía, del cual se extrae, entre otras, la exigencia de contar con estudios o análisis de conveniencia y oportunidad debidamente documentados, que justifiquen la necesidad del contrato y sus posibilidades de realización. Ello es manifestación directa de la máxima de planeación, que debe ser atendida en todos los procesos contractuales, incluido el de prestación de servicios profesionales, donde el contratista puede ser escogido por la modalidad de contratación directa. La observancia del principio de planeación, ha dicho la Sala (CSJ SP 09 feb. 2005, rad. 21.547 y SP 10 oct. 2007, rad. 26.076), resulta ser un requisito de la esencia de los contratos estatales, según dimana del art. 25 num. 12 de la Ley 80 de 1993. Conforme a esta última norma, la administración está obligada a realizar los estudios, diseños y proyectos requeridos, así como a elaborar los pliegos de condiciones con antelación al procedimiento de selección del contratista o a la firma del contrato”. Por las características del asunto que concita la atención de la Sala, así como de los términos de la apelación, deviene necesario insistir en los graves y perjudiciales efectos de la ausencia de estudios previos serios (falta de planeación) en la contratación pública. Sin pretensión de exhaustividad, se advierte que la inexistencia de adecuados y detallados estudios previos incide negativamente en: i) La evaluación de propuestas, pues la administración no cuenta con criterios técnicos y objetivos de comparación. ii) La selección transparente e imparcial del contratista. iii) La ejecución de la obra, por ausencia de diseños definitivos y posibilidad de modificaciones. iv) Valor final del contrato, ante la incertidumbre inicial de lo que realmente costará la obra debidamente especificada y detallada». CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Evolución legislativa Tesis: « Por otra parte, debe anotarse que, a diferencia de lo que entiende y sugiere el recurrente, tal conducta punible no fue incorporada en nuestra legislación, tan solo a partir de la Ley 599 de 2000 y que el desarrollo jurisprudencial sólo sea posterior a 2001; mucho menos que el juicio de reproche al procesado se encuentre cimentado en normas vigentes desde el 2003. En los términos del artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980: “El empleado oficial que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contratos sin observancia de los requisitos legales o que lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión (…)”. Tal disposición, al igual que la vigente, fue objeto de modificaciones relacionadas únicamente con el aspecto punitivo. Con anterioridad a julio de 2000, la misma Corte Constitucional, al avalar la correspondencia del artículo 146 con la Carta Política, con especial referencia a dos de los planteamientos medulares del recurrente (inexistencia de desarrollo jurisprudencial del delito para noviembre de 2001; tipo penal en blanco, lo que viola el principio de legalidad), había señalado expresamente que: “Resulta pertinente remitirse, muy brevemente, a las razones que originaron que algunas conductas del servidor público, en especial, referidas a la contratación sin cumplimiento de requisitos legales, fueran elevadas por el legislador a la categoría de delitos, pues, el demandante acusa que el Congreso no tiene competencia para establecer las conductas demandadas en la forma como quedaron consagradas en el Código Penal. Las razones para establecer la celebración indebida de contratos como un delito tipificado se remonta al legislador de 1936 (…) Cuando la actividad del Estado en esta materia aumentó, debido, en especial, al incremento de las obras públicas y al desarrollo de actividades en el campo de las comunicaciones, en la prestación de servicios en salud y educación, etc., se abrió el camino no sólo para que se formara una rama independiente del derecho administrativo, que es la contratación administrativa, sino para que la justicia ordinaria penal, adquiriera competencia para conocer de las conductas en que ha podido incurrir el funcionario o empleado público que intervino en la celebración del contrato administrativo y si, en abuso de sus cargos, sacaban ventajas de ella, bien fuera para favorecerse a sí mismo o a terceros. Se planteó, entonces, una gran discusión sobre si esta clase de conducta por parte del servidor del Estado debía constituir un delito o sólo merecería reproche ético o ser sancionada disciplinariamente. El legislador de 1936 zanjó la discusión y elevó a delito la conducta”. Tratándose del segundo argumento mencionado por el defensor (violación al principio de legalidad), en esa misma oportunidad el Tribunal Constitucional indicó: “La jurisprudencia consolidada de la Corte está encaminada a señalar que, si bien la regla general consiste en que el tipo penal cuente con una descripción completa de la conducta objeto de sanción, también es posible, a nivel excepcional, que dada la naturaleza de la conducta que se quiere reprimir, el legislador considere necesario que exista reenvío normativo, siempre y cuando tal remisión sea clara e inequívoca. Es decir, que no quede al arbitrio de la autoridad penal, la creación del tipo, ni expuesto el procesado a una arbitrariedad de la autoridad del Estado, por la ambigüedad en la descripción de la conducta considerada como delito. Por ello, al contrario de lo afirmado por el demandante, la mera existencia de un tipo penal en blanco, no hace per se inconstitucional la disposición legal (…) El artículo 410 de la Ley 599 de 2000, al igual que el artículo 146 del Código Penal anteriormente vigente, describe como conducta delictual el tramitar contratos sin observación de los requisitos legales esenciales, o la celebración o liquidación sin verificar el cumplimiento de los mismos, razón ésta por la cual habrá de acudirse, en cada caso, a la norma legal vigente, en cuanto al establecimiento de tales requisitos en cada uno de los distintos tipos de contrato. De esta forma se integra la normatividad vigente para la aplicación de la conducta considerada por la ley como delito, con lo cual, el procesado tiene conocimiento de cuáles son los requisitos legales esenciales de tales contratos, sabe que su inobservancia constituye una conducta punible, ya sea al tramitarlos o en la celebración o al liquidarlos, y puede ejercer a plenitud su derecho de defensa, con lo que se da estricto cumplimiento a los artículos 28 y 29 de la Constitución. Así las cosas, el cargo formulado no puede prosperar, por cuanto no se quebranta el principio de legalidad”. Ahora bien, una tipificación que data de 1936 y que su versión vigente guarda estrecha relación con la elegida en 1980, le ha permitido a esta Sala decantar y reiterar la comprensión jurisprudencial de la conducta, mas no con posterioridad al 2001, sino mucho antes. En efecto, para sólo citar un contundente ejemplo del entendimiento del punible, anterior a la fecha de celebración del contrato n° 041, empero completamente coherente con lo razonado por la primera instancia y las citaciones realizadas en el fallo apelado, la Sala de Casación Penal en diciembre de 2000, en materia del artículo 146, consideró: “El artículo transcrito define una de las conductas que desconocen el reglamento previsto para los convenios adelantados por el Estado (…) El legislador, con esas descripciones, trata de resguardar penalmente una de las concreciones o especificaciones de la administración pública, el sistema que regula y rige los contratos de las entidades estatales. De otra parte, (…) se trata de un tipo penal en blanco, exactamente impropio, porque para su aplicación requiere que su supuesto de hecho o precepto sea complementado con otras normas, para el caso las que consagra el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, adoptado por la Ley 80 de 1993 y demás disposiciones que la desarrollan, en cuanto precisan el alcance del concepto “requisitos legales esenciales”. El análisis que hace la Sala del “Aspecto objetivo del delito” entraña, entonces, comparar la conducta imputada con el tipo penal, a partir de la Constitución Política y de lo pertinente de la Ley 80 de 1993, es decir, con fundamento en una concepción material, axiológica jurídica, conjunta y conglobada de tipo penal, de acuerdo con la cual este comporta una definición que se extrae de los valores sustanciales que prevé la Carta. Dicho de otra forma, su estudio implica ubicarlo dentro del ordenamiento jurídico entero, que se mira en sus interrelaciones. (…) la Constitución, igualmente, es expandida por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, la mencionada Ley 80 de 1993, cuerpo legal que, ceñido a la Carta, reitera y sienta postulados o principios infranqueables que deben guiar a la administración cuando realiza convenios, tal como indiscutiblemente lo ordena la misma ley en su artículo 23 (…) La conclusión, entonces, es obvia: dentro de la definición del artículo 146 del Código Penal, están materialmente incorporados también como componentes suyos y por encima de los demás, los principios constitucionales y legales de la contratación, en el entendido que las exigencias esenciales de los trámites, las celebraciones y las liquidaciones de los contratos de la administración devienen y se impregnan en todo momento de esos axiomas”. En materia de la consagración normativa de los postulados a observar en la contratación pública, también se ha precisado y reiterado que: “… la incorporación de los principios rectores de esas actuaciones administrativas al tipo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, se explicó desde la sentencia SP, 6 may. 2009, rad. 25495 (reiterada en SP8292-2016, jun. 22, rad. 42930): “Los principios rectores irradian toda la materia de que tratan en la ley o código donde estén contenidos; y si son constitucionales, abarcan toda la legislación nacional. Por ello, sí es factible para efectos de tipicidad en el ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, desentrañar cuáles son esos requisitos legales esenciales con apoyo en los principios de la administración pública consagrados en el artículo 209 de la Carta y en los principios de la Ley 80 de 1993. […] Los principios rectores son el alma de los bienes jurídicos que involucran y por ende son parte del tipo; su consideración como tales garantiza y delimita el principio de antijuridicidad material”. La Sala no pierde de vista que la acusación contra CC fue por la conducta descrita en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000 y que es ese el Código Penal aplicable. No obstante, la argumentación del defensor imponía despejar cualquier duda sobre la tipicidad y el desarrollo jurisprudencial del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, anterior a noviembre de 2001, pues no es cierto que el reproche se funde en disposiciones y decisiones posteriores a esa fecha. El recuento normativo y jurisprudencial precedente permite establecer con certeza que para noviembre de 2001 sí existía un marco jurídico aplicable y de referencia para el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (Ley 80 de 1993 arts. 23, 24, 32; Decreto 855 de 1994) y que no corresponde a la realidad sostener que, en este caso, el reproche penal se haya fundamentado “en contenidos normativos y desarrollos jurisprudenciales posteriores a la celebración del contrato en noviembre de 2001”. Lo cierto e indiscutible es que existe una identidad sustancial entre los artículos 146 y 410 que contemplan en términos bastante similares un tipo penal de conducta alternativa que se estructura en aquellos eventos en los que el servidor público tramita, celebra o liquida un contrato estatal sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, dentro de los que se destaca, para el actual propósito, la observancia del principio de planeación y, en consecuencia, la inexorable obligación de elaborar estudios previos serios y completos.». PRINCIPIO DE CONFIANZA - Aplicación en delitos dolosos: causales de improcedencia, cuando la persona posee un especial deber de vigilancia o cualquier otra función de control / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - El Gobernador a nivel departamental es el competente para celebrar contratos estatales / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Principio de confianza / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Frente al principio de confianza legítima / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Los principios de confianza y de buena fe no eximen de responsabilidad Tesis: « Debidamente establecida la trascendencia de la fase de planeación en la contratación estatal, con particular referencia a la elaboración de los estudios técnicos pertinentes, la Sala descarta la postulación del recurrente según la cual, el procesado obró sin dolo al “al instruir y orientar a los funcionarios delegados”, en su entender, por virtud del principio de confianza, toda vez que el encargado de la revisión del proceso precontractual el Secretario de Cultura departamental. En reciente decisión, esta Corporación al referirse a dicho concepto precisó que: “es un instrumento normativo integrado a la teoría de la imputación objetiva y que opera dogmáticamente como un límite normativo de la norma de conducta, según el cual no es posible atribuirle el resultado típico a una persona si ésta ha obrado convencida de que otras -de quienes se espera una actuación fundada en el principio de autorresponsabilidad o autodeterminación frente al cumplimiento de las normas- no han incurrido en riesgos jurídicamente desaprobados, a menos que hayan tenido motivos suficientes para dudar o suponer lo contrario … el principio de confianza esta´ sujeto a limitaciones. En primer lugar, no es procedente su aplicacio´n cuando la persona posee un especial deber de vigilancia o cualquier otra funcio´n de control dentro del a´mbito de sus competencias, pues en tales eventos no es posible afirmar que la conducta del actor ha quedado supeditada a la intervencio´n de los dema´s”. Esa excepción resulta del todo aplicable a este asunto y desvirtua el planteamiento de la defensa en punto de la ausencia de dolo, en razón del principio de confianza. En efecto, como Gobernador del Huila a CC le asistían especiales deberes de vigilancia y control en materia de contratación estatal, por lo que no podía desentenderse del asunto, bajo el argumento de la desconcentración y confianza en un subordinado, menos aún cuando fue el procesado quien seleccionó el contratista, con desconocimiento manifiesto de los principios de contratación estatal y a pesar de la inexistencia de estudios técnicos que justificaran la necesidad y viabilidad del kiosco. La alegación de la defensa carece de vocación de prosperidad, toda vez que por su rol y competencia funcional, como como superior del Secretario de Cultura y representante legal del departamento, JJCC tenía el deber de evitar el resultado típico, pues le correspondía tramitar el contrato con observancia plena de sus requisitos y vigilar la conducta de quienes intervenían en dicho proceso. Vistos los deberes inherentes a la condición de gobernador departamental y dado que el contrato de obra civil n.° 041 se celebró en ausencia de estudios previos, pero con participación, conocimiento y anuencia del procesado no resulta viable predicar la asuencia de dolo, como tampoco la aplicabilidad del principio de confianza.». CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Etapas que cobija / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Demostración / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: retractación / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: la condición del testigo no implica su falta de credibilidad / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Estudios previos al proceso de selección: su ausencia desconoce los principios de economía, planeación y transparencia / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Se configura / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma sentencia condenatoria / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: niega solicitud de nulidad Tesis: « Con el objetivo de descartar la mayoría de planteamientos de la alzada resulta necesario precisar cuál fue realmente la acusación proferida en contra del otrora Gobernador del Huila. […] […] en concreto, desde la arista fáctica, CC fue acusado por suscribir el contrato 041 sin elaboración de estudios técnicos previos, comportamiento que implicó, de un lado, la vulneración de los principios de economía, planeación y trasparencia de la contratación estadal, y de otra la afectación del postulado de objetividad en la selección del contratista. La Sala advierte que, en los términos de la detallada reseña efectuada en esta decisión sobre el fallo de primera instancia, el a quo condenó al procesado por una imputación fáctica que se ha mantenido invariable, en lo esencial, desde la indagatoria y que fue concretada en la resolución de acusación, tal y como se especificó en líneas precedentes. Con acierto y rigor, en el marco de la acusación, la SEPI detalló las razones probatorias, los hechos, las normas y los hallazgos que permitían afirmar, más allá de toda duda, que el contrato n° 041 de 2001 no contó con estudios técnicos previos completos y detallados situación que generó la inobservancia de los principios de economía, planeación, trasparencia y selección objetiva en ese proceso contractual. Ahora bien, vistos los términos de la apelación, corresponde aclarar que afirmaciones sobre el haber edificado el jurídico de reproche en normas no vigentes para la época de los hechos o en situaciones propias de las fases de ejecución o liquidación no se corresponde con la realidad procesal, toda vez que la Ley 80 de 1993 y el Decreto 855 de 1994 ya contemplaban la exigibilidad de tales postulados y que lo ocurrido en las etapas contractuales de ejecución y liquidación únicamente fue referido para evidenciar el impacto real de la falta de planeación inicial, es decir, no como sorpresivos reproches, sino como consecuencias reales directamente vinculadas a la improvisación inicial. Al analizar el acervo probatorio, la Corte advierte que, según acta de inspección judicial a la Gobernación del Huila, en la carpeta correspondiente a la documentación relacionada con el contrato de obra n° 041 de 2001 no se halló plano o diseño previo del kiosco a contratar. La ausencia de dicho documento o de su equivalente es situación que no resulta comprensible, desde la óptica del principio de planeación, ni pasa desapercibida para esta Corporación en el marco del desarrollo de ese proceso contractual. Ese documento tan sólo fue allegado a esta actuación directamente por el procesado, durante la diligencia de indagatoria y hallado, dos años después de la primera inspección, en el archivo de la Secretaría de Cultura Departamental. Ese “desorden” administrativo a nivel documental no resulta propiamente atribuible al procesado, empero sí es indicativo de las fallas en la planeación del proceso, pues los documentos manejados por las distintas dependencias departamentales no eran los mismos, ni el interventor contó oportunamente con toda la documentación. Sin embargo, de trascendencia para los actuales propósitos, como se detalla más adelante, ese documento (plano arquitectónico) no reúne las características mínimas, necesarias y lógicas para ser entendido como estudio técnico previo en el marco de un contrato estatal. Aunado a la tardía aparición procesal del plano de diseño arquitectónico, tal y como en efecto lo detalló la primera instancia, se observa que ni las invitaciones a cotizar, ni las dos cotizaciones hacen referencia a la existencia de diseños, como tampoco a su elaboración, sino simplemente a “la construcción de un kisco Guadua y teja de barro para el municipio de Tello”. Es decir que se carecía de un referente técnico, preciso y anterior que estableciera las características específicas del proyecto, como criterio para el cotejo tanto de las cotizaciones como de la futura ejecución de la obra. Además, aunque la invitación a cotizar indica que “adjunto las cantidades de obra a construir y todo detalle inherente a esta obra”, lo cierto es que en ese documento no se detalla nada sobre el diseño, las características técnicas del proyecto, la forma y área del kiosco, el número de columnas y sus dimensiones, ni se hace referencia a un anexo o complemento en el que sí constaran tales atributos del todo relevantes para cualquier oferente interesado. Ahora bien, del texto del contrato celebrado se extracta clara e inequívocamente que el objeto del mismo era la “construcción a todo costo de un kiosco ubicado en el sitio denominado “la plaza de la libertad” del municipio de Tello” , empero el propósito del negocio jurídico estatal no era, según los precisos términos del acuerdo celebrado y del numeral 12 del artículo 25, la construcción o fabricación con diseños de los proponentes, ni tampoco la elaboración de diseños y construcción de la obra. Establecido lo anterior, en el proceso contractual analizado es evidente que no estaba claramente determinado cuáles serían los estudios previos y diseños a observar, ni su fecha de realización, ni sus características técnicas, ni quién los había elaborado, ello para el 13 de noviembre de 2001, se itera, de acuerdo con el texto tanto de la invitación, como de las cotizaciones e incluso del contrato suscrito. En esa misma línea, todavía según la mencionada carpeta de documentos, oportuna y válidamente incorporada a esta actuación, reviste la mayor trascendencia que, el 11 de junio de 2012, el interventor de la obra, en comunicación escrita dirigida al Secretario Departamental del Cultura, dejó expresa constancia de lo siguiente: “pese haber sido solicitado, no se tuvo conocimiento de los planos originales del diseño del kiosco, motivo por el cual no puedo afirmar que la construcción se hizo de acuerdo con las dimensiones y especificaciones contenidas en los planos”. Esa relevante anotación corrobora que, para junio de 2002, seis meses después de celebrado el contrato, no existía conocimiento ni claridad de un diseño del kiosco que recogiera con detalle y especificidad sus características técnicas, forma, dimensiones y demás atributos que: i) lo hacían viable financiera y técnicamente; y ii) le permitían a la administración, así como al interventor, comparar objetivamente si lo materialmente ejecutado correspondía con las necesidades identificadas y los estudios realizados. El mismo interventor, en la referida comunicación, también dejó expresa constancia de las fallas estructurales del kiosco construido (flexión de los elementos estructurales; inadecuada utilización de una de las guaduas; diferente diámetro de las guaduas utilizadas; aplastamiento debido al peso; pandeo de uno de los faldones de la cubierta; deterioro del remate del kiosco; sustituir la viga principal) como problemas mayúsculos claramente demostrativos de la ausencia de planeación seria y completa de la obra a contratar. No se trata de una simple discrepancia de criterios o de observaciones menores de la interventoría. Por el contrario, para junio de 2002, son afirmaciones de profundo calado que dejan en evidencia tanto la inexistencia un baremo objetivo y técnico (plano detallado; estudio previo) para cotejar lo contratado con lo ejecutado, como la ausencia de una adecuada y satisfactoria organización, de la falta de un proyecto previo debidamente estructurado. Ciertamente, en su declaración de 17 de marzo de 2014, FTR, como interventor de esa obra, modificó su versión para afirmar que sí había conocido el plano, que “desde el inicio sí estuvieron listos” y que el constructor lo había facilitado en su momento; que su nota de 11 de junio de 2002 se explicaba por la dificultad de manejar más una copia original, pues “solo había un juego de planos”. Para la Corte ese cambio de versión y las razones de la misma son inverosímiles y se contradicen frontalmente con la evidencia. Si los planos existían “desde el inicio”, por qué solicitarlos seis meses después de celebrado el contrato; si le fueron oportunamente suministrados por qué pedirlos en el curso de ejecución del contrato; cómo ejercer una interventoría sin planos de referencia de la obra contratada y sin que ese documento contenga especificaciones técnicas; si sólo había un “juego de planos” por qué el procesado tenía una copia, el interventor otra y el archivo de la Secretaría de Cultura una tercera. Esos y otros interrogantes impiden otorgar credibilidad al dicho de TR quien morigeró en su testimonio, todas las afirmaciones contenidas en documentos de 2002 y 2004, al parecer, para dar una apariencia de debida planeación al proceso. No obstante, el acervo probatorio desmiente esa conclusión. Destáquese que la situación advertida por el interventor, en junio de 2002, se convirtió en una falla estructural que: i) exigió dos intervenciones del contratista; ii) implicó la sustitución de la viga principal de la cubierta y iii) no se solucionó, tal y como se observa en la constancia tanto de final de obra, como en acta de 28 de junio de 2004. De conformidad con lo consignado en el acta final de obra, FATR (interventor) dio por recibida la misma, empero dejó expresa constancia de lo siguiente: “el contratista deberá adelantar la sustitución de una de las dos vigas principales de la estructura del kiosco, por cuanto la misma está presentando una flexión que puede llegar a comprometer la estabilidad de la construcción, pese a que la falla no parece progresiva, si es importante que se adelante dicho trabajo”. Sin embargo, el paso del tiempo desmintió la falta de progresividad de la falla. Lo anterior se afirma por cuanto, el 10 de mayo de 2004, el contratista y el interventor realizaron una “inspección de estado de obra” y suscribieron un acta en la que se precisó que “se pudo constatar la progresión en la falla que presenta la estructura principal de la cubierta del kiosco; mencionada en el acta final de la obra (noviembre 15 de 2002) y que se hace evidente en la fractura de uno de los elementos de guadua constitutivos de la misma. Falla originada en problemas originales en el diseño y a su falta de mantenimiento”. jFGR, alcalde de Tello para el periodo 2001 - 2003, en declaración rendida el 21 de junio de 2013 en este diligenciamiento, manifestó que: “en la ejecución de este proyecto se observó que hubo varias falencias y por tanto le fue comunicado a la Secretaría de Cultura que llevaba a la supervisión del mismo (…) lo real de este tema es que el denominado kiosco no operó y hoy en día no hay sino escombros porque si lo observado y nunca fue utilizado con el propósito que el gobernador de la época JJCC lo adjudicó (…) el kiosco se proyectó para construirlo con guadua y teja de barro, pero los cálculos en la ejecución del mismo creo no estuvieron acorde al peso y a la dimensión del mismo y éste se cayó (…) en mi administración no se recibió esta obra por cuanto siempre hubo mucha deficiencia en la ejecución”. Si las diferencias políticas de ese burgomaestre con el procesado, tesis ampliamente defendida por la defensa, pueden explicar la falta de mantenimiento y de recepción de la obra, no se corresponde con la realidad sostener que esas discrepancias expliquen tanto la falta de estudios previos técnicos detallados, como la improvisación producto de la falta de planeación. Como lo reconoció la primera instancia, no existe certeza de la causa del colapso de la edificación. Parece razonable afirmar que se debió a concurrencia de falencias de diseño y construcción, así como a la falta de mantenimiento. No obstante, la falla estructural advertida en junio de 2002, la flexión de la viga principal, el pandeo de la cubierta, todo anterior a noviembre de 2002, son realidades completamente ajenas a la cuestión partidista regional y local. Ciertamente, la actuación no obra un estudio estructural mediante el cual se haya concluido que la caída del kiosco obedeció a una falla en el diseño. No obstante, también es cierto que no existe ningún soporte documental, plano, diseño o estudio que, con anterioridad al 13 de noviembre de 2001, especifique el tamaño exacto del proyecto; el peso del techo (número aproximado de tejas de barro a emplear; madera; machimbre; tela asfáltica) y cómo iba a ser soportado; la resistencia, tamaño, composición, diámetro, altura y número exacto de columnas de la construcción; el número y características de las vigas contribuirían a sostener la cubierta del kiosco; las especificaciones de las varillas a utilizar (número; medida - pulgadas; peso). Ninguno de esos datos, del todo básicos y relevantes para saber qué kiosco iba a ser construido, obra en el plano “construcción Kiosco Casa de la Cultura Tello Huila, julio del 2001”, como tampoco en otro documento. Nótese que fue necesario, en 2004, reforzar la estructura con nueva columna de soporte y dos guaduas adheridas a la viga principal. Se destaca que, por ejemplo, en el plano aportado por CC se identifican seis columnas tanto en el diagrama denominado “Corte 1 -50”, como en el llamado “fachada principal 1 - 50”; pero en la imagen “planta octogonal arquitectónica 1 - 50” se cuentan dieciséis. Sin embargo, en las fotografías a color tomadas durante el proceso constructivo del kiosco es posible contabilizar, al menos, once columnas; mientras que en la visita ocular efectuada, el 16 de diciembre de 2014, “se encontró una obra abandonada y deteriorada, una estructura en concreto comprendida por (13) columnas”. Ese aspecto tampoco es dilucidado con la cotización presentada por […], de noviembre 9 de 2001, en la que, de manera absolutamente genérica e indeterminada, se lee “columnas en concreto de 3000 PSI enchapadas en guadua limpia, esmaltada con barniz transparente”. Aunque se estima que no hace parte de los estudios previos supuestamente realizados por la administración departamental, dicho documento ha sido el único referente en la materia. Establecido lo anterior, se concluye la ausencia de planeación en unos mínimos que realmente evidenciaran tanto la necesidad del proyecto, como sus características. Coherente con la resolución de acusación y lo decidido por la SEPI, la Corte corrobora que el exgobernador CC vulneró los artículos 23, 24 y 32 de la Ley 80 de 1980, así como el 2 del Decreto 855 de 1994, al suscribir el contrato 041 de 13 de noviembre de 2001, pues inobservó los principios de economía, trasparencia, planeación y selección objetiva al haber suscrito ese acuerdo de voluntades a pesar de la inexistencia de estudios técnicos previos necesarios, técnicos y detallados. Esas protuberantes falencias en la planeación y la inexistencia de estudios previos técnicos detallados también implicaron una afectación a los principios de trasparencia y selección objetiva, toda vez que se eligió a un contratista sin términos de referencia objetivos; con interés y conocimiento previo en la obra; cercano al procesado desde 1989, tal y como lo reconoció FTo en su declaración; no se garantizó una elección con criterios técnicos. La forma como adelantó el proceso precontractual, el reconocimiento expreso del procesado, durante la indagatoria, de haber revisado el plano del proyecto, antes de la invitación a cotizar y el haber recibido dos propuestas, una de las cuales fue presentada por el creador de ese diseño, aunado al conocimiento entre éstos desde 1989, son circunstancias que objetiva y ciertamente afectaron la libre concurrencia de oferentes y la transparencia en la selección. Las anteriores razones son suficientes para ratificar la condena. Finalmente, si como lo afirma el recurrente para la época de los hechos “no existía norma de diseño estructural en guadua… ni existía procedimientos (sic) normalizados, se recurría a las experiencias y conocimientos de los profesionales de la ingeniería o arquitectos o constructores en construcciones artesanales”, esa situación resultaba del todo previsible para el procesado, quien además es ingeniero civil; no implicaba el desconocimiento de los principios de planeación; e imponía mayor rigurosidad en el diseño y planeación de un obra con ese material. Sin embargo, esa argumentación es del todo insustancial, por dos razones básicas. cC no fue acusado por haber contratado una construcción en guadua, ni por haber inobservado normas técnicas constructivas inexistentes para 2001, como erróneamente lo entiende el apelante. La comprobada vulneración de los principios de economía y planeación, con su consecuente impacto negativo en los de transparencia y selección objetiva, radicó en suscribir un contrato de obra consciente de la ausencia de estudios previos técnicos serios en los que se detallaran las características y especificaciones de la edificación. La existencia o no de normatividad sobre la guadua como material constructivo, así como los conocimientos especiales de los artesanos en ese elemento, carecen de la relevancia otorgada por el recurrente, si se tiene en cuenta que, tal y como lo reconoció el contratista, y lo pudo constatar la funcionaria del CTI, “se construye la cimentación en concreto con sus respectivas zapatas y vigas de amarre en concreto, y reforzada con acero de acuerdo a la norma que había, columnas en concreto y vigas aérea (sic) en concreto sobre esa columna y la estructura de la cubierta era en guadua y las cerchas sobre esa se coloca madera como correas en madera y sobre esas correas machimbre y sobre ese machimbre una tela asfáltica y sobre esas las tejas en barro, se revisten las columnas y vigas en guaduas, por consiguiente la estructura de eso es en concreto no en guadua”. (Se destaca). En los términos previamente establecidos, en materia de responsabilidad penal del procesado y materialidad de la conducta, la Sala estima que la irregularidad en el sello de recibido de 13 de noviembre de 2001, sobre un documento generado el 4 de diciembre de 2001, sí era merecedora de investigación, empero el paso del tiempo y la inoperancia de la Fiscalía no pueden ser remediados en esta instancia, ni atribuidos al procesado.».

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente CUI 11001020400020160022800 SP400-2023 Radicación 60311 Aprobado según acta n° 176 Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor del exgobernador del Huila JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ, contra la sentencia de agosto 5 de 2021, mediante la cual la Sala Especial de Primera Instancia (SEPI) de la Corte Suprema de Justicia lo condenó como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 2 ANTECEDENTES Fácticos 1. El 13 de noviembre de 2001, bajo la modalidad de contratación directa, el entonces Gobernador1 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ suscribió con el representante legal2 de la empresa “Figueroa Trujillo y Cia S. en C”, el contrato de obra civil n.° 041, con el objeto de construir “a todo costo un kiosco en la plaza “La Libertad”” de Tello (Huila), por valor de $29´632.365.00. 2.

En ese acuerdo se incumplieron los principios de economía, planeación y transparencia, pues no se contaba con los estudios previos y de conveniencia para la construcción de la obra; tampoco existían diseños y análisis técnicos requeridos para la edificación de la obra. 3. Posteriormente, se presentaron fallas estructurales en el kiosco que implicaron la sustitución de la viga principal de la construcción. 4.

El entonces alcalde de Tello no recibió la obra por fallas en la misma. 5. En el curso de la investigación se determinó que no se realizó mantenimiento a la edificación y a la fecha de expedición de la resolución de acusación (31 julio de 2015), la obra se encontraba en ruinas y en total abandono. 1 Elegido para el periodo constitucional 2001-2003. 2 Orlando Enrique Figueroa Villamil.

CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 3 6. La presente actuación inició en razón de la compulsa de copias ordenada por la Fiscalía Once Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva, en el proceso en el que se investigó a quien ejecutó3 el contrato de obra pública n.° 041, por un posible detrimento patrimonial en el desarrollo de dicho acuerdo contractual.

Procesales 7. El 15 de noviembre de 2013, la Fiscalía Segunda Delegada ante la Corte Suprema de Justicia dispuso la apertura de instrucción y la vinculación mediante indagatoria del ingeniero JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ; diligencia que se adelantó el 22 de enero de 2014. 8. El 30 de septiembre de 20144, el despacho instructor resolvió la situación jurídica e impuso en contra del exgobernador medida de aseguramiento no privativa de la libertad, en calidad de presunto autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, empero se abstuvo de adoptar tal determinación respecto del punible de peculado por apropiación. 9.

El 31 de julio de 2015, la Fiscalía Segunda Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, al calificar el mérito del sumario, profirió una resolución mixta, en tanto acusó a JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ como presunto autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 410 de la Ley 599 de 20005) y precluyó la investigación por el punible de peculado por apropiación. 3 Representante legal de la empresa “Figueroa Trujillo y Cia S. en C”, Orlando Enrique Figueroa Villamil. 4 Cuaderno original Fiscalía n° 2, fls 1 – 61. 5 Texto original.

CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 4 10. El 16 de diciembre de 20156, la Fiscalía resolvió desfavorablemente el recurso de reposición promovido por la defensora contra la acusación. 11. El 8 de agosto de 2016, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia llevó a cabo la audiencia preparatoria. 12.

El 2 de agosto de 2018, en virtud del Acto Legislativo 01 del 18 de enero de 2018, la Sala Especial de Primera Instancia asumió la competencia para conocer la actuación. 13. El 1 de febrero de 2021, se adelantó la audiencia pública de juzgamiento. LA SENTENCIA APELADA 14. La Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia condenó a JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ, como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a la pena principal de 50 meses de prisión; multa de 53.12 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2005; e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 61.7 meses; y le concedió la prisión domiciliaria en el lugar de residencia. 6 Cuaderno original Fiscalía n° 3, fl 164.

CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 5 15. Luego de reseñar los antecedentes procesales de la actuación, los aspectos medulares de la acusación y su competencia, el a quo reiteró los requisitos para dictar sentencia condenatoria en los trámites regidos por la Ley 600 de 2000. 16. Como marco conceptual, normativo y jurídico aplicable al asunto examinado, adelantó un estudio sobre el punible descrito en del artículo 410 de la Ley 599 de 2000, de los postulados que orientan la actividad contractual del Estado, las particularidades de la contratación directa, la delegación, la desconcentración y el principio de confianza. 17.

Antes de ocuparse del análisis del caso concreto, precisó los contornos de la prueba indiciaria. 18. Desde la perspectiva de la tipicidad objetiva adujo que se había acreditado: i) la calificación del sujeto activo, pues CÁRDENAS CHÁVEZ se desempeñó como Gobernador del Huila, entre 2001 y 2003; y ii) la celebración del contrato de obra civil n.° 041 de 13 de noviembre de 2001 por $29´632.365.00, cuyo objeto era la construcción “a todo costo de un Kiosco en la Plaza de La Libertad” del municipio de Tello. 19.

Para la primera instancia las pruebas demuestran que el procesado celebró dicho acuerdo con transgresión de los principios de economía, planeación y transparencia, pues en la fase precontractual se presentaron irregularidades en los estudios previos y la selección del contratista. 20. No existieron soportes en materia de la conveniencia y necesidad del contrato, como tampoco sobre las especificaciones, cantidades y restantes características técnicas que hicieran de la CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 6 construcción “una obra consistente y firme que cumpliera con los fines para los cuales había sido realizada”. 21.

En concreto, la SEPI estimó que la inexistencia de estudios previos ocasionó la afectación del principio de economía por falta de una adecuada planeación del objeto contractual, en razón de la inexistencia de “estudio de prefactibilidad, diseño y otro análisis serio y completo necesario para la construcción” de la estructura. 22. Aclaró que el plano allegado al diligenciamiento por el procesado no contiene “información adicional en cuanto a la especificación técnica de su estructura, firmado y rotulado por el arquitecto Orlando Figueroa Villamil, persona finalmente seleccionado como la contratista”. 23.

En las inspecciones judiciales realizadas no se encontró “documento que dejara en evidencia que el kiosco se construyó con sujeción a un proyecto arquitectónico, entendido este como el conjunto de planos, especificaciones, esquemas, detalles y perspectivas necesarios para llevar a cabo la edificación de cualquier construcción… tampoco se halló alguno que diera cuenta de la elaboración de análisis de conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar”. 24.

La Sala echó de menos la realización de los estudios técnicos necesarios y pertinentes, con particular atención durante la fase precontractual (geotécnico o de suelos; levantamiento topográfico del terreno; planos arquitectónicos de la edificación, estructurales de cimentación, estructura, memorias de cálculo y de funcionamiento interno; impacto ambiental).

CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 7 25. Esos análisis no ejecutados eran necesarios para determinar la factibilidad de ejecutar el proyecto, por lo que la primera instancia concluyó que dicho proceso “de contratación no fue fruto de la planeación, control y seguimiento por parte del exgobernador JUAN DE JESUS CÀRDENAS CHAVEZ, porque antes de iniciar el proceso de selección y previo a su formalización, estuvo ausente de estudios y análisis suficientemente serios y completos del objeto a contratar, lo que a la postre generó el fracaso del proyecto”. 26.

Con fundamento en informe del interventor, de 22 de junio de 2002, determinó que “se instaló un tanque y contador eléctrico no contratados, sino que la obra se edificó sin verificarse, por parte de la interventoría, que lo construido se ajustaba a lo pactado, por desconocimiento de los diseños preliminares”. 27. Lo anterior aunado a que dicho profesional no pudo cumplir su rol de supervisión, por más de sietes meses, por ausencia de los soportes técnicos adecuados “[m]áxime, si se estableció que el documento lo elaboró el arquitecto Orlando Figueroa Trujillo, representante legal de la firma contratista, a quien luego se le adjudicó el contrato”. 28.

Con base en la información documental y testimonial, descartó que fuera cierto que, en las invitaciones a contratar y sus anexos, “se hubiera hecho entrega de un prototipo, plano, o diseño de la obra a contratar”, por lo que el dicho de Trujillo Villamil (contratista, diseñador y constructor del kiosco) carecía de credibilidad, tratándose de su versión sobre la elaboración de tales planos, según la cual con anterioridad al proceso contractual, se había encontrado “por casualidad” con quien CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 8 fungía como Secretario de Cultura y le había manifestado acerca de la existencia de un boceto sin planos, para desarrollar un espacio lúdico. 29.

En concepto de la primera instancia no existe “constancia de que Figueroa Trujillo hubiese entregado unos planos o diseños “mejorados” y que estos fueran recibidos, revisados y aprobados por el interventor Fernando Torres Restrepo, que sobre el particular nada mencionó”. 30. Ahora bien, acerca de los dos planos obrantes en la actuación7 determinó que “a simple vista permiten concluir que se trata del mismo plano arquitectónico a escala del kiosco.

Ninguno contiene especificaciones técnicas, ni memorias de cálculos, ni otro dato del cual sea posible dilucidar las modificaciones que el contratista, supuestamente realizó cuando se le adjudicó el contrato de obra civil”. 31. Dado que la fecha de elaboración de ese plano es junio de 2001, tal dato “deja sin peso el dicho del contratista Orlando Figueroa Villamil, en cuanto que mejoró los diseños durante la ejecución del contrato por sugerencia del interventor Fernando Antonio Torres Restrepo, puesto que la obra empezó a construirse el 18 de diciembre del mismo año según lo registra el acta correspondiente, es decir, casi seis meses después”. 32.

Del testimonio de Torres Restrepo (interventor) coligió que dentro de los documentos necesarios para ejercer la interventoría no le fue entregado ningún plano, lo que “permite 7 El aportado por el procesado en la indagatoria y el obtenido mediante inspección judicial efectuada en la Secretaria Departamental de Cultura y Turismo de la Gobernación del Huila, incorporado con el informe de policía judicial n.° 41-43563 del 7 de abril de 2014.

CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 9 dilucidar que el conjunto de planos especialmente el estructural, que por lógica se requieren para la construcción de una edificación, no se encontraban en la carpeta contentiva de los documentos necesarios para llevar a cabo la interventoría técnica y que tan solo tuvo acceso a estos tiempo después, cuando la obra se hallaba prácticamente terminada”. 33.

Esa situación, aunada a la intervención inconsulta de Figueroa Trujillo en la obra (modificó lavamanos, sanitario, tanque de agua, contador eléctrico; agregó cerramiento del quiosco y portón), le permitió advertir al a quo “una total falta de planeación”, pues “en el expediente no existen los diseños ni los planos a los que el contratista y el interventor hacen referencia… sin que sea posible argüir que el obrante en la actuación, resume técnicamente cada parte de la estructura del kiosco, contentivo de los cálculos”. 34.

Explicitó las razones por las cuales en materia de planeación del contrato: i) el testimonio de Raúl Rivera Cortes (Secretario de Cultura del Huila de la época) se mostraba contradictorio e insatisfactorio y ii) resultaba posible deducir que la Secretaría de Vías e Infraestructura no tuvo participación en ninguna de las fases del contrato. 35.

En ese contexto probatorio, la primera instancia concluyó que el plano era “el único soporte del contrato y que no lo realizó la Secretaría de Vías e Infraestructura” y que “[d]icho sector tampoco realizó la interventoría, ni la supervisión técnica, en representación del ente territorial durante la construcción de la edificación, pese a que en la cláusula quinta del contrato n.° 041… tenía previsto que “el control sobre la ejecución y cumplimiento del presente contrato estará a cargo del Gobernador del Departamento a través de la Secretaria de Vías e Infraestructura Departamental”, CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 10 lo cual no sucedió “por instrucción del señor gobernador”, como lo explicó el ingeniero Jairo Ernesto Paredes Guerrero, Secretario Privado del burgomaestre”. 36.

Para la SEPI, el cambio de dependencia institucional encargada de la supervisión y control del contrato, “refleja la conveniencia con la cual se favorece al contratista” y esa modificación no se consignó en un otrosí al contrato principal. 37. En consecuencia, la ausencia de planos y diseños iniciales de la obra le permitió descartar la existencia de estudios técnicos para calcular los costos económicos, sociales, ambientales, así como determinar la conveniencia de la inversión. 38.

Ilustrativo de tal irregularidad resultó el hecho según el cual en el documento “cantidades de obra a cotizar”, el Despacho del Gobernador incorporó en 62 items8, mientras que los proponentes José Luís Díaz Polania y Figueroa Trujillo y Cía en C. cotizaron tan solo 14. 39. Para el a quo la comprobada ausencia de los estudios previos en el contrato n.º 041 fue el inicio “de una serie de improvisaciones durante la etapa de ejecución” que finalizó en el “el fracaso de la obra”, empero no por la falta de mantenimiento de la guadua, tal y como lo plantearon la defensa del procesado y la representante del Ministerio Público. 40.

Destacó que la interventoría advirtió sobre “una flexión de los elementos estructurales, esto es, en las vigas principales del kiosco, atribuida, según el concepto del funcionario, a la 8 Fl. 6-7 y 10-11 Cd. Anexo Fiscalía n.° 1, documento elaborado el 7 de noviembre de 2001. CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 11 inadecuada utilización de una de las guaduas y el aplastamiento debido al peso (cubierta en teja de barro) de uno de los extremos sobre la columna de apoyo, que trajo como consecuencia el pandeo en la cubierta”, es decir que la falla estructural “tuvo como origen la falta de unos estudios técnicos suficientemente serios y completos”. 41.

En punto de las actas de avance de las obras, resaltó que tan sólo 1 mes después de iniciada la obra, ésta fue suspendida temporalmente para estudiar la viabilidad técnica y económica de la solicitud efectuada por el Director de la Escuela de Formación Artística, quien peticionó “una serie de modificaciones en el proceso de “construcción del kiosco”, relacionadas específicamente con el cerramiento del mismo…[i]nnovaciones no previstas en el contrato que tan solo a un mes de avanzado el proyecto y sin que mediara una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito, dieron lugar a la suspensión del contrato hasta por ocho meses”. 42.

Se cuestionó que el procesado y el contratista suscribieran el acta de liquidación del contrato, sin novedad alguna en noviembre de 2002, a pesar de que en junio de ese mismo año se advirtió de la existencia de fallas estructurales que habían ocasionado “el pandeo de la cubierta”, aspecto que finalmente no se corrigió. 43. Para la SEPI, aunque “son aspectos que atañen a la ejecución del contrato, la falta de planeación como se anotó ut supra, se reflejó precisamente durante esta etapa”, al punto que el alcalde de Tello no recibió la obra por las evidentes fallas arquitectónicas de la misma, pues “no contenía «las mínimas CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 12 normas técnicas de construcción»”, tal y como lo manifestó en la reclamación ante la aseguradora seguros Cóndor S.A. 44.

En el tiempo, esas fallas estructurales, derivadas de la falta de planeación, originaron el abandono total de la obra “por falla constructivas y de diseño”, según lo detalló, el 23 de enero de 2012, la investigadora criminalística e ingeniera del CTI, asignada a la investigación. 45. Que la inspección se haya realizado 10 años después de la obra y su desplome, “no pone en duda que no existieron diseños previos a la selección y celebración del contrato”. 46.

Estimó vulnerado el principio de transparencia, concretado en la selección del contratista, por cuanto: i) Las invitaciones a cotizar suscritas por el Gobernador CÁRDENAS CHÁVEZ no contienen información completa y detallada sobre las características generales y particulares de la obra a construir, ni las condiciones de pago, tampoco los términos para su presentación, menos el presupuesto ni los planos o diseños. ii) El anexo adjunto “cantidades de obra a cotizar” elaborado por el Despacho del Gobernador corresponde a un formato con espacios en blanco para diligenciar. iii) Las cotizaciones puestas a consideración por los dos únicos proponentes adjuntan formatos de las cantidades de obra diferentes al entregado con la invitación. CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 13 iv) El oferente ganador realizó el diseño del kiosco antes del proceso contractual. v) El 13 de noviembre de 2001, extrañamente, “se adjudicó, se revisó y se suscribió por las partes el mismo día, sin que la firma ganadora allegará dentro de los documentos supuestamente verificados, la póliza de estabilidad de la obra, pese a ello CÁRDENAS CHÁVEZ lo formalizó en dicha calenda”. 47.

Con similares consideraciones a las expuestas, descartó la indeterminación o ausencia de cargos concretos en la resolución de acusación (selección objetiva y transparencia) y excluyó los relacionado con los recursos utilizados para financiar el contrato (regalías), porque tal aspecto no hizo parte de lo dispuesto en el llamamiento a juicio. 48.

Tratándose del principio de confianza legítima, luego de reiterar su concepto, recordó que “la delegación automáticamente no exonera de responsabilidad al encargado de la contratación… desconcentración de tareas contractuales (no de la desconcentración en general de la Ley 489 de 1998), no procede por lo general ya que supone la realización de actos de trámite”. 49.

Con ese marco, afirmó que el procesado sí incumplió el deber de dirección y vigilancia del trámite contractual; no delegó funciones, sino que las desconcentró; violó los principios de la contratación; sin justificación, impartió instrucciones de cambiar las condiciones del contrato con la anuencia del contratista; y fue quien seleccionó al contratista. 50.

El proceder del exgobernador fue doloso, en tanto “con conocimiento y voluntad de celebrar el contrato de obra pública n.º CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 14 041 de 13 de noviembre de 2001, sin observar ni verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales”, tal y como fue detallado, a pesar de su experiencia como ingeniero civil de profesión, exalcalde municipal y secretario de obras públicas del departamento. 51.

La conducta resulta antijurídica, toda vez que, de manera real y efectiva, el procesado lesionó el bien jurídico de la administración pública con la vulneración a los principios de la contratación administrativa. 52. No se comprobó ni alegó que CÁRDENAS CHÁVEZ, al momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica, careciera de la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por lo que su conducta resultaba culpable. 53.

Al ocuparse de la dosificación punitiva, estableció el mínimo y máximo de la sanción respectiva; aclaró que no resultaba aplicable el incremento de la Ley 890 de 2004; determinó los cuartos de movilidad, para ubicarse en el mínimo (48 a 72) y fijar la pena en 50 meses de prisión, luego de considerar, en concreto, la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo y la necesidad de la pena. 54.

Tratándose del cálculo de la multa consideró que, en razón del daño causado con la infracción, la intensidad del dolo, la desconfianza generada en la comunidad y y la situación económica acreditada en el proceso, debía tasarse en un total de 53.12 salarios mínimos legales mensuales vigentes. CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 15 55.

Por su parte, la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas la estableció en 61 meses y 21 días. 56. En lo que hace referencia a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, descartó la aplicación el artículo 68A del Estatuto Punitivo, en tanto “tal preceptiva fue incluida en el ordenamiento penal por las Leyes 1453 y 1474 de 2011; 1709 de 2014; y, 1773 de 2016, vigentes con posterioridad a la fecha de los hechos”. 57.

Aclarado lo anterior, negó el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena por no concurrir el requisito objetivo. 58. La prisión domiciliaria fue analizada en los términos del artículo 38 original de la Ley 599 de 2000 y verificado el criterio objetivo, concluyó que “existe un pronóstico favorable para que el acusado cumpla la sanción impuesta al interior de su domicilio, por cuanto es suficiente para que se materialice las funciones de la pena de prevención general y especial como de retribución justa”, por lo que la concedió “bajo la obligación de cumplir con los compromisos fijados en el numeral 3º ibidem, previa caución por la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente”. 59.

Por último, en cuanto a los daños y perjuicios reclamados por la parte civil (Departamento del Huila), estimó que “los recursos desembolsados fueron invertidos en la construcción de la obra, pero lo que aquí se cuestiona como fuente de eventuales perjuicios, es la no elaboración de los planos y diseños con antelación al trámite y celebración del contrato, omisión que pudo CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 16 influir en el colapso prematuro de la estructura, sin embargo, en el proceso no se encuentra acreditado que efectivamente se hubieran causado daños al departamento por ese motivo y/o a la comunidad por su no uso.

Además, la parte civil no determinó daños en particular, ni los cuantificó, menos pidió pruebas con ese propósito y la investigación tampoco se ocupó de este tema. Incertidumbre que este momento procesal es imposible de salvar, motivo por el cual la Sala no condenará al acusado al pago de perjuicios”. 60. Tampoco emitió condena por concepto de costas, expensas y agencias en derecho, dado que “en el presente asunto, no fue acreditado gasto alguno realizado por la parte civil” y “se desconoce si quien apoderó al ente territorial era funcionario o contratista del departamento”.

EL RECURSO DE APELACIÓN 61. En el escrito de sustentación, luego de reseñar los hechos y la sentencia confutada, el defensor del procesado sostuvo que “sí existieron estudios precios a la adjudicación de la obra para la construcción del Kiosko, cuyo colapso obedeció única y exclusivamente a su falta de mantenimiento”. 62. En su disertación afirmó que: i) para la época de los hechos “no existía norma de diseño estructural en guadua”; y ii) antes de 2010 “no existía procedimientos (sic) normalizados, se recurría a las experiencias y conocimientos de los profesionales de la ingeniería o arquitectos o constructores en construcciones artesanales”.

CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 17 63. Anotó que reposa en la actuación9 el plano de diseño arquitectónico de la casa de la cultura de Tello Huila, el cual se encontraba en la Secretaría Departamental de Cultura y que contiene “planta arquitectónica, detalle de estructura, fachada principal, visto bueno de la Secretaria de Obras e Infraestructura Vial del Departamento”. 64.

Igualmente, obra10 en el expediente la certificación del interventor de la obra que da cuenta de la “documentación perteneciente a la etapa precontractual”, por lo que se pregunta el recurrente “de dónde pues, que no existían estudios previos”. 65. Con fundamento en la Ley 400 de 1997 y el Decreto 33 de 1998 (Norma sismo resistente NSR 98) – artículo A.1.5. diseños, planos, memorias y estudios, consideró que la primera instancia había errado al justipreciar el testimonio del interventor e inferir que ni antes, ni después de la suscripción del contrato se contaba con diseños y estudios técnicos para la construcción. 66.

Rechazó “la suspicacia” de la SEPI al encontrar acreditado que quien elaboró el plano, fue la misma persona a la que posteriormente se le adjudicó el contrato, pues según la normatividad vigente para la época “se tiene la posibilidad legal de la participación previa de quien a la postre es adjudicatario de la construcción de la obra”. 67.

Para la defensa la conclusión que se impone es que sí existieron planos, diseño y estudios previos “y que la 9 Cuaderno de copias n° 3, folio 31. 10 Cuaderno original n° 1, folio 165. CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 18 participación, previa y posterior del contratista, no es censurable, ni siquiera en lo ético”. 68.

Con fundamento en el artículo 25, inciso 12 de la Ley 80 de 1993, derogado en 2007, luego de la adjudicación de la obra, planteó que “era perfectamente válido, para la época contratar con los diseñadores”, por lo que ningún reproche persistía en haber contratado con quien realizó el plano. 69. Insistió en que el interventor sí conoció los planos “y que su experticia le permitió hacer las verificaciones respectivas que posteriormente cotejó con el documento que en principio no estaba adosado al expediente contractual”. 70.

Cuestionó que, al valorar los testimonios de los secretarios de cultura y de vías, el a quo desconociera el paso del tiempo y exigiera un recuerdo exacto sobre un detalle particular “para poner en entredicho que se conoció el plano”. 71. En su criterio, el plano elaborado sí comprendía una definición técnica de la forma en que la entidad podía satisfacer su necesidad con un “proyecto, estudio, diseño o pre diseño”. 72.

Adveró que la primera instancia también se había equivocado “al entender que el plano arquitectónico era el único soporte del contrato y que no lo realizó la Secretaria de Vías, toda vez que nadie dijo que lo realizó. Lo que se dijo es que necesariamente e inevitablemente participó en la asesoría técnica, justamente (sic) por ser de su competencia”. 73.

Si el procesado decidió que la supervisión correspondía a la Secretaría de Cultura fue “porque allí se gestó el proyecto, fue CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 19 allí donde se lideraba y era obra relacionada, precisamente, con la cultura” lo cual excluye que haya sido un cambio sorpresivo u orientado a favorecer al contratista como lo manifestó la primera instancia. 74.

De modo enfático, alegó que la “improvisación en la fase de ejecución”, imperante según la primera instancia, no era una fase contractual por la que el entonces Gobernador debiera responder, por lo que “resulta un completo contrasentido que se le reproche falencias en la ejecución”, más aún cuando ninguna queja contiene la resolución de acusación en materia de la liquidación del contrato y esa etapa fue delegada al Secretario de Cultura. 75.

La insistencia en los problemas presentados durante la fase de ejecución, a su juicio, refleja incoherencia interna en la motivación y desconoce las acciones realizadas para dar estabilidad a la obra “y el nocivo efecto que en ella tuvo la deliberada falta de mantenimiento (desafectos políticos)”, razón por la cual recordó que el Ministerio Público había reclamado que el procesado fuera absuelto. 76.

Destacó que las acciones correctivas convenidas no contravienen el marco legal, además “se pasa por alto que, entre visita y visita, correctivos y correctivos, medió la falta de mantenimiento como causa única del colapso”. 77. Insistió en que la inspección a la obra, por parte de la funcionaria del CTI, tuvo lugar diez años después de su realización y a pesar de que sí había planos y estudios previos.

CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 20 78. La primera instancia radicó la duda sobre la causa probable del colapso (omisión en los diseños, mala ejecución, falta de mantenimiento o la sumatoria) con fundamento en el testimonio de esa servidora, quien conceptuó sin “ni si quiera” consultar el plano realizado, “ateniéndose a una visita ocular” y sin realizar ningún estudio de laboratorio. 79.

Destacó que no era cierto que el arquitecto Figueroa Villamil se hubiera reunido con la investigadora del CTI, ni que éste le manifestara falencias en el diseño de la obra, “contrario al informe rendido por la investigadora del CTI de fecha 23 de enero de 2012”. 80. Cuestionó entonces que la SEPI haya inferido que “el diseño corresponde a un plano arquitectónico y no a uno estructural”, porque así admite i) que sí hubo diseño y ii) “en el proceso no existe pericia técnica sobre el particular y, menos, que se requería éste y no aquél”.

Así las cosas, en su opinión, carece de respaldo que la Sala haya descartado como causa del colapso la falta de mantenimiento. 81. Postuló la nulidad de la actuación por falsa motivación, con fundamento en “el desapego a la verdad en el peritaje de la ingeniera del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, señora Ramírez Rojas”. 82.

En punto de la selección del contratista, manifestó que la regulación vigente y la modalidad contractual elegida no contenían mayores exigencias para la realización de las invitaciones y que el proponente no favorecido “no protestó que se le hubiera excluido”, sin que resulte relevante su falta de CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 21 experiencia en contratar con el Estado, pues “eso no lo hacía inidóneo”. 83.

Estimó lesionado el derecho de defensa, pues la SEPI reconoció la Fiscalía no “ahondó” en el reproche de la selección objetiva, “sí lo mencionó como consecuencia de la omisión de no haber realizado los estudios previos”, razonamiento que, en su criterio, afectó la contradicción pues “el juzgador adquirió licencia para deducir lo que pensó o quiso decir el ente acusador”, sin que tales planteamientos estén contenidos en la resolución de acusación. 84.

En su criterio, nunca se acusó a CÁRDENAS CHÁVEZ por trasgresión al principio de selección objetiva y “no es de recibo… que la Sala de primera instancia lo deduzca a partir del señalamiento de vulneración a principio distinto a aquel”. 85. En lo referente a lo que denominó “aspecto objetivo de la adecuación típica” expresó que “no hay fundamento que respalde la acusación concerniente a que JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ hubiese omitido la verificación del cumplimiento de los requisitos legales esenciales en las fases precontractual y contractual”. 86.

El respeto al principio de economía se deriva de “la realización de diseños y estudios necesarios antes de procese con la firma del contrato, teniendo claridad absoluta acerca del objeto de la obra y los recursos necesarios para llevar a cabo la construcción”. 87. Insistió en que: i) en el archivo de la Secretaria de Cultura reposaba el plano de diseño arquitectónico; ii) solo hasta CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 22 2010 se expidió la reglamentación para diseños estructurales en guadua; iii) la perito del CTI Diana Patricia Ramírez Rojas había reconocido, en su declaración, que no había realizado estudios ni cálculos estructurales, por lo que resultaba imposible concluir que el colapso fue por fallas técnicas en la construcción; iv) el análisis de conveniencia del objeto a contratar fue debidamente elaborado, pues el oficio de la interventoría, de 17 de septiembre de 2001, incluía la documentación requerida en la etapa precontractual, en la que se destaca el presupuesto oficial (objeto, plazo, lugar, soporte técnico y económico con cantidades de obra, disponibilidad presupuestal, visto bueno de la secretaria de obras). 88.

Con ese fundamento aseveró que el procesado “respetó, inmaculadamente, todos los paramentos de planeación, control y seguimiento” y que el fracaso de la obra no puede serle atribuido. 89. Reiteró sus argumentos sobre la posibilidad legal de contratar con quien ya había diseñado los planos de la obra y recalcó las exigencias de la contratación directa en esa época. 90.

Consideró que “los criterios de selección del proceso de adjudicación del contrato de obra n° 41 de 2001 fueron objetivos”, con fundamento en las declaraciones de Orlando Figueroa Trujillo (contratista) y José Luis Polania (proponente). 91. En su entender que el contrato haya sido adjudicado, revisado y suscrito el mismo día, con una póliza constituida 20 días después de la selección de la propuesta, es un tema “nimio y puramente formal”, pues “los riesgos quedaron cubiertos a partir e inclusive de la adjudicación del contrato”, por lo que “ninguna preocupación, ni suspicacia indebida, debe generar que una póliza CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 23 de esta naturaleza se expida con posterioridad a la a la adjudicación contractual”. 92.

Que la póliza se haya expedido el 4 de diciembre de 2001, pero que tenga fecha de recibido de 13 de noviembre de 2001, es una situación involuntaria únicamente atribuible al servidor encargado de recibir la documentación y de ninguna trascendencia, pues según las cláusulas séptima y octava del contrato celebrado, la póliza debía constituirse después de las firmas. 93.

Especificó que su representado nunca fue cuestionado por esa precisa circunstancia. 94. En punto del principio de confianza reiteró que el Secretario de Cultura era el encargado de la revisión del proceso precontractual y que el procesado cumplió al instruir y orientar a los funcionarios delegados. 95. En el acápite denominado “aspecto subjetivo de la adecuación típica”, el defensor reconoció que CÁRDENAS CHÁVEZ tenía conocimientos técnicos en obras civiles lo que le permitió instruir “el desarrollo de la construcción de la estructura del kiosko”. 96.

Igualmente, que “tenía claridad sobre los requisitos legales esenciales que regían la contratación pública para la época”. 97. Planteó que la intención del procesado fue la de cumplir con la política pública en materia de cultura y que la Fiscalía no demostró el dolo en su conducta. CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 24 98.

Concluyó que: i) el proceso contractual n° 041 de 2001 había cumplido con los requisitos de ley; ii) “la obra del kiosko fue resultado de una análisis (sic) serio y completo”; iii) la selección del contratista fue objetiva; y iv) el fracaso de la edificación se debió a la falta de mantenimiento posterior. 99. Indicó que la SEPI le aplicó a su prohijado el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, norma expedida 6 años después de los hechos (inciso adicionado por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007); tuvo como aplicables los principios de planeación, responsabilidad, trasparencia y selección objetiva, aunque no tienen consagración expresa de rango constitucional. 100.

Con ese proceder se vulneró el principio de legalidad, pues el reproche penal se fundamentó en contenidos normativos y desarrollos jurisprudenciales posteriores a la celebración del contrato en noviembre de 2001. 101. A lo anterior debe adicionarse que “los estudios previos y de prefactibilidad que la sentencia echa de menos como argumento para condenar y como hoy están concebidos, fueron introducidos en la legislación de la contratación estatal mucho después de celebrado el contrato 041 de 2001”, en donde aquellos aparecen, por primera vez, en el Decreto 2170 de 2002. 102.

En su criterio la única norma que debía respetar el proceso contractual, por consagrar los requisitos, era el Decreto 855 de 1994. CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 25 103. Finalmente, manifestó que tratándose de la selección del contratista en la contratación directa “la entidad no estaría obligada a establecer criterios de selección”. 104.

Con fundamento en lo anterior, solicitó revocar la condena. NO RECURRENTES 105. La Fiscal Segunda Delegada ante esta Corporación solicitó confirmar la sentencia recurrida. 106. Con fundamento en el artículo 12 original de la Ley 80 de 1993 indicó que, con independencia de los decretos reglamentarios, “trasciende al cumplimiento de los principios de economía, planeación y responsabilidad, en ejercicio de la actividad contractual”. 107.

Lo debatido en el proceso fue la inobservancia de elaboración de estudios, diseños y proyectos requeridos para la obra, conforma lo establecen los artículos 3 y 26 de la referida normatividad. 108. Reiteró que, en este asunto, no había sido posible identificar un verdadero estudio previo, con definición de necesidad, justificación, costos y especificaciones de la obra. 109.

En su criterio, el contrato 041 de 13 de noviembre de 2001 “no contó con el estudio previo”, pues el plano elaborado por el arquitecto Orlando Figueroa Trujillo, como fundamento de la CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 26 propuesta presentada por el Gestor Cultural de Tello, “de ninguna manera resulta suficiente, como en efecto no lo fue, para garantizar la realización del objeto”. 110.

Destacó que no existe prueba documental de la realización de dicho examen preliminar y la testimonial “tampoco informa sobre la realización de un análisis de conveniencia, justificación y necesidad”. 111. Afirmó que, por tratarse de un proyecto financiado con recursos provenientes de regalías, en los términos del artículo 27 de la Ley 152 de 1994, se requería la existencia de un proyecto estructurado para asegurar la viabilidad técnica, ambiental y socioeconómica, lo cual tampoco ocurrió. 112.

Indicó que la obra “no fue concertada con la administración municipal de Tello, no hubo estudio de viabilidad, utilidad y prioridad para el municipio, no obra acta de las mesas de trabajo”. 113. En punto de la falta de reglamentación estructural de la guadua, como material constructivo, para la época de los hechos, “tampoco obra documento alguno que señale cuál fue esa asesoría técnica que presto (sic) la Secretaria de Vías para la construcción del kiosco, ni el fundamento para advertir que esta obra sólo requería de un plano y una definición de cantidades para que la administración procediera a contratar con esos mínimos elementos”. 114.

Con independencia del contenido del numeral 2 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, estimó que lo cierto, en este caso, era que “no solo se carecía de diseños, sino de un debido CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 27 estudio previo, que justificara la contratación y asegurara la estabilidad de la obra… basta decir que ni siquiera el plano fue objeto de estudio que avalara su viabilidad técnica y financiera”. 115.

Precisó que ninguno de los documentos obrantes en la carpeta del proceso contractual (autorización municipal para la construcción de la obra; plano; presupuesto; certificado de disponibilidad presupuestal; inscripción en el plan de desarrollo) “suple el requisito esencial de elaboración de estudios previos”. 116. Rechazó que el reproche se edificara en los actos de ejecución, pues la falta de planeación se reflejaba precisamente en las dificultades durante la realización de la obra, “falencias que en esa etapa evidenciaron solo (sic) muestran que el estudio era requisito esencial”. 117.

Tratándose de la selección del contratista, luego de invocar los artículos 2 y 3 del Decreto 885 de 1994, recalcó que debían garantizarse los principios de economía y trasparencia, mas el entonces Gobernador, al no contar con estudios previos, no permitió la libre concurrencia de ofertas, en igualdad de condiciones, sino que 5 días antes de la celebración del contrato realizó dos invitaciones a cotizar la construcción del kiosco y sólo se allegó un presupuesto de obra. 118.

Adicionó que el ánimo del procesado de favorecer al contratista también se verificó en la liquidación del contrato, toda vez que “procedió sin que la obra se cumpliera a satisfacción”, ni tuvo en cuenta que el interventor advirtió de la necesidad de sustituir una viga principal, en tanto presentaba una flexión que podía comprometer la estabilidad de la estructura.

CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 28 119. Ante la inexistencia de los errores denunciados en la apelación, la Fiscalía solicitó confirmar la sentencia condenatoria. CONSIDERACIONES 120. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 6º del Acto Legislativo 01 de 2018, le corresponde a la Sala de Casación Penal resolver los recursos de apelación que se interpongan contra las sentencias proferidas la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, tal y como ocurre, en este asunto, con el presentado contra el fallo condenatorio de agosto 5 de 2021. 121.

Por lo expuesto, corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación sustentado por la defensa del exgobernador del Huila JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ. 122. En virtud del principio de limitación serán estudiados los planteamientos del recurrente y aquellos asuntos vinculados de manera inescindible. 123.

Para tales efectos, por los términos de la alzada, la Sala se ocupará de: i) el estado normativo y jurisprudencial del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a noviembre de 2001; ii) determinar con precisión cuál fue la acusación proferida en contra del procesado; y iii) examinar, si como en efecto lo concluyó la primera instancia, fue acreditada la responsabilidad de CÁRDENAS CHÁVEZ y la materialidad del CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 29 punible, lo anterior, con especial referencia a la existencia o no de estudios previos, así como al efectivo el quebrantamiento de los principios de planeación y selección objetiva en el proceso contractual n° 041 de 2001. 124.

Efectuada esa precisión metodológica, la Sala anticipa que la sentencia confutada será confirmada, con fundamento en las razones que procede a dejar establecidas. Cuestión preliminar 125. De forma puramente insular, en el recurso de apelación, el defensor solicitó la nulidad de la actuación. Por su eventual trascendencia y alcance, esa postulación debe ser definida con preeminencia. 126.

De conformidad con el contenido el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, el decreto de una nulidad procederá siempre que se cumplan las exigencias derivadas de los principios inherentes a esa forma de ineficacia procesal. 127. En consecuencia, la anulación será procedente si el acto procesal jurisdiccional inobservó las formas legales previstas para su formación y validez; y, además, presenta las siguientes características: afectó garantías fundamentales o las bases del proceso (trascendencia); incumplió su finalidad o ésta se obtuvo con indefensión (instrumentalidad); no fue coadyuvado por quien pretende favorecerse, salvo que se trate de falta de defensa (protección); no fue ratificado por el perjudicado (convalidación); y, no puede ser reparado por otro mecanismo (subsidiariedad).

CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 30 Por último, la anomalía debe estar definida en la ley como causal de nulidad (taxatividad). 128. En el caso puntual de la nulidad de sentencias judiciales, de relevancia para el caso, la Sala ha tenido oportunidad de expresar que los defectos de motivación se manifiestan en alguna de las siguientes variantes: i) ausencia absoluta de motivación; ii) motivación incompleta o deficiente; iii) motivación ambivalente o dilógica; y iv) motivación falsa. 129.

Ciertamente, se ha precisado que: “La primera (ausencia de motivación) se presenta cuando el juzgador omite precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión. La segunda (motivación incompleta) cuando omite analizar uno cualquiera de estos dos aspectos, o lo hace en forma tan precaria que no es posible determinar su fundamento.

La tercera (equívoca) cuando los argumentos que sirven de sustento a la decisión se excluyen recíprocamente impidiendo conocer el contenido de la motivación, o cuando las razones que se aducen contrastan con la decisión tomada en la parte resolutiva. Y la cuarta (sofística), cuando la motivación contradice en forma grotesca la verdad probada11”. 130.

Analizado el planteamiento del defensor se advierte con facilidad que, sin ningún desarrollo, ni argumentación específica, postuló la nulidad de la sentencia por supuesta falsa motivación, con fundamento en “el desapego a la verdad en el 11 CSJ, SCP, SP2956-2018, rad. n.° 46740, 25 de julio de 2018. CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 31 peritaje de la ingeniera del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, señora Ramírez Rojas”. 131.

Esa postulación no pasó del mero enunciado, no fue soportada en un estudio sobre los postulados en materia de nulidades; tampoco en la demostración de alguno de los supuestos que habilitan la declaratoria de nulidad; mucho menos se ocupó de demostrar cómo lo afirmado por esa profesional vinculada al CTI contradecía en “forma grotesca la verdad probada”. 132.

A pesar de tales falencias, al examinar tal proposición, la Corte concluye que ni la actuación se encuentra viciada, ni la sentencia fue falsamente motivada y que, en rigor, el argumento carece de asidero. 133. Lo anterior se afirma por cuanto lo manifestado por la Ingeniera del CTI, de un lado, goza de un respaldo probatorio, tal y como se detallará oportunamente, y de otro, su peso e importancia en el fallo recurrido es manifiestamente marginal, es decir, no fue el fundamento suasorio para arribar a las conclusiones en punto de la responsabilidad del procesado y la materialidad de la conducta. 134.

Además de no encontrarse reunidos los supuestos para anular la actuación o la sentencia, es claro que la discrepancia del recurrente con lo afirmado por la experta no se erige como un motivo de nulidad y que la defensa aportó medios de prueba que ponían en entredicho sus conclusiones, en punto de la causa “real” del colapso de la estructura.

CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 32 135. Así las cosas, sin necesidad de mayores consideraciones, la solicitud de nulidad debe ser decidida negativamente, en la medida en que, se itera, no se reúnen los supuestos para declararla. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 136. En los términos del artículo 410 del Código Penal incurre en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales: “El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de (…)”. 137.

Esa norma, vigente desde julio 24 de 200112, únicamente ha sido modificada en el aspecto punitivo, a través de las Leyes 890 de 200413 y 1474 de 201114. 138. De manera, prolífica y reiterada, esta Sala ha entendido que el punible en mención se estructura en aquellos eventos en los que un sujeto activo calificado, esto es, un servidor público en ejercicio de sus funciones interviene en alguna de las fases contractuales precisadas en la norma. 12 Ley 599 de 2000, artículo 476. 13 Artículo 14. 14 Artículo 33.

Circunstancias de agravación punitiva. CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 33 139. A su vez, la disposición es caracterizada como un tipo penal en blanco, lo que implica que su contenido debe complementarse con disposiciones ajenas a las penales, con miras a determinar cuáles son esos los requisitos indispensables para el trámite, suscripción y liquidación de los contratos públicos. 140.

Ciertamente, se tiene establecido que: “… el delito prevé tres formas alternativas de realización: (i) inobservar los requisitos legales sustanciales en la tramitación del contrato, lo que incluye todos los pasos que la administración debe realizar hasta su celebración, (ii) omitir la verificación de los presupuestos previstos en la ley de contratación estatal al momento de su perfeccionamiento y (iii) desconocer las exigencias relacionadas con la liquidación del contrato.

Ello guarda relación con la intención del legislador, que subyace a la tipificación delictiva, en cuanto, busca separar el comportamiento punible desplegado por los funcionarios encargados de impulsar el trámite de la contratación, del ejecutado por el ordenador del gasto, en relación con las etapas de celebración y liquidación del mismo, quedando al margen de protección la etapa de ejecución, que no comporta reproche penal”15. 141.

En relación con el conjunto de principios inherentes a los procesos de contratación estatal y los requisitos esenciales de ésta, se ha tenido la oportunidad de puntualizar que: 15 CSJ, SCP, rad. 59738, SP1138-2022. CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 34 “(…) no cualquier inobservancia o falta de verificación en el cumplimiento de las formalidades de ley aplicables a la contratación estatal realiza el tipo objetivo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

El quebrantamiento de la legalidad en las fases de tramitación, celebración o liquidación del contrato ha de recaer sobre aspectos sustanciales, cuya desatención comporta la ilicitud del proceso contractual, basada en el quebranto de alguna o varias máximas que deben regir la contratación estatal. Sobre este último particular, de cara al art. 410 del C.P., un requisito contractual puede catalogarse como esencial a partir de, entre otros criterios, la valoración sobre el impacto que su inobservancia pueda tener en la materialización de los principios de la contratación estatal, en tanto concreción de las máximas rectoras de la función administrativa (art. 209 de la Constitución).

Sobre esa base, la jurisprudencia tiene dicho que los principios constitucionales y legales que gobiernan la contratación de la administración pública integran materialmente el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales”16. 142. Para la Corte no admite ninguna duda que la falta de estudios previos, de análisis concreto de la necesidad, justificación y viabilidad de un proyecto, así como la indeterminación técnica del mismo tienen un impacto negativo y desconocen los principios de economía, planeación y transparencia. 143.

Para los actuales fines resulta del todo relevante indicar que la planeación de una obra estatal y del proceso 16 CSJ, SCP, SP712/2017, rad. 48250. CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 35 contractual subyacente es un principio basilar de cualquier actuación en la materia. 144. En efecto, “El principio de planeación reviste la mayor importancia para garantizar la legalidad de la contratación estatal, sobre todo en lo relacionado con la etapa previa a la celebración del contrato y aunque dicho principio no fue definido por la Ley 80 de 1993, se encuentra inmerso en varios de sus artículos, disposiciones todas orientadas a que la Administración cuente, con anterioridad al proceso de selección, con las partidas presupuestales requeridas, los diseños y documentos técnicos, los pliegos de condiciones, estudios de oportunidad, conveniencia y de mercado”17 145.

En los términos más sencillos, tal postulado implica que que cada específico proceso de contratación, claramente incluidos lo de modalidad directa, en el que interviene el Estado no puede ser fruto, ni producto de la improvisación técnica o financiera, como tampoco del capricho del administrador de turno, ello en detrimento de los intereses de la comunidad y los de recursos públicos. 146.

Precisamente por tales razones, la jurisprudencia ha sido reiterada en sostener que: “Respecto del principio de planeación, inherente al principio de economía ha manifestado esta Corporación que, 17 Consejo de Estado; Sala de lo contencioso administrativo; Sección tercera; sentencia de 1 de diciembre de 2008; rad. 85001-23-31-000-1997-00423-01(15603); sentencia de 31 de enero de dos mil once (2011); radicación 25000-23-26-000-1995-00867-01(17767).

CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 36 al tratarse de una actividad que involucra recursos públicos, “la actividad contractual de ninguna manera puede ser improvisada o librada al arbitrio del servidor público, sino que, entre otros aspectos, ha de contar con estudios o análisis de conveniencia y oportunidad debidamente documentados, que justifiquen la necesidad del contrato y sus posibilidades de realización. Ello es manifestación directa de la máxima de planeación, que debe ser atendida en todos los procesos contractuales…”18. 147.

Normativamente, el principio de planeación se encuentra previsto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y conlleva la existencia de un análisis previo sobre la conveniencia del proyecto que permita comprender la necesidad del mismo y su viabilidad jurídica, financiera y técnica. 148. Ciertamente, el numeral 12°, vigente para la época de los hechos, contemplaba una excepción según la cual “la exigencia de los diseños no regirá cuando el objeto de la contratación sea la construcción o fabricación con diseños de los proponentes”; situación reglamentada posteriormente con el Decreto 2170 de 2002. 149.

No obstante, para noviembre de 2001, se encontraba vigente el Decreto 855 de 1994, por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 80 de 1993 en materia de contratación directa, norma que en la materia analizada también consagraba expresamente el principio de economía19 y, tratándose de los 18 CSJ, SCP, AP5429-2019, rad. 49.996. 19 Artículo 2.

CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 37 contratos a los que se refieren los literales a)20 y d)21 del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, claramente se establecía que la solicitud de oferta debía “contener la información básica sobre las características generales y particulares de los bienes, obras o servicios requeridos, condiciones de pago, término para su presentación y demás aspectos que se estime den claridad al proponente sobre el contrato que se pretende”. 150.

Por los términos de la apelación, se destaca que ya desde 1992, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo había indicado que: “[N]o se puede licitar ni contratar la ejecución de una obra sin que previamente se hayan elaborado los planos, proyectos y presupuesto respectivos, y determinado las demás especificaciones necesarias para su identificación. Esta determinación previa de las condiciones sobre las cuales se va a desarrollar el contrato conlleva obligatoriamente que los estudios y demás especificaciones permitan a las partes llevar a feliz término el objeto del contrato, en cuyo desarrollo los interesados pueden adelantar la actividad correspondiente dentro de un marco de confiabilidad recíproca de los factores y condiciones que la Administración ofrece y las condiciones y resultados que con base en ellos el contratista asume…”.22 151.

Al continuar con esa línea jurisprudencial y emitir un ilustrativo pronunciamiento sobre el principio de planeación en la contratación pública, con ocasión del estudio de legalidad de contratos de obra pública celebrados en 1997 por una entidad territorial, el Consejo de Estado explicitó: 20 “a) Menor cuantía para la contratación”. 21 “d) Para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas”. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de mayo de 1992.

En sentido similar ver Consejo de Estado, sentencia de 19 de junio de 1998, exp.10.439. CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 38 “Según lo tiene ya establecido la jurisprudencia, dentro de los principios capitales que de antaño han informado la actividad contractual del Estado, ocupa especial lugar el de economía, una de cuyas manifestaciones es la planeación (…) En tal virtud, el deber de planeación, en tanto manifestación del principio de economía, tiene por finalidad asegurar que todo proyecto esté precedido de los estudios de orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica y técnica y así poder establecer la conveniencia o no del objeto por contratar; si resulta o no necesario celebrar el respectivo negocio jurídico y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso; y de ser necesario, deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad; qué modalidades contractuales pueden utilizarse y cuál de ellas resulta ser la más aconsejable; las características que deba reunir el bien o servicio objeto de licitación; así como los costos y recursos que su celebración y ejecución demanden (…) En una palabra, el proceso contractual deberá estar precedido de los estudios técnicos, financieros y jurídicos que se requieran en orden a determinar su viabilidad económica y técnica, así como la modalidad de proceso de selección que debe adelantar la entidad pública, con las finalidades sociales -ínsitas a esa prestación-, alto grado de eficiencia y eficacia en orden no sólo a proteger los recursos públicos fiscales representados en los bienes afectos al servicio, con sujeción estricta al orden jurídico, sino a garantizar las funciones que en interés general debe desarrollar y una prestación eficiente de los servicios que le son asignados por la ley.

De allí que si esta manifestación del principio de economía debe orientar los procesos de contratación, resulta cuestionable todo acto de negligencia, desidia o falta de planeación en la toma de este tipo decisiones públicas, que por supuesto suponen una agresión clara del marco jurídico contractual estatal en general”23. 23 CE, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, 28 de mayo de 2012, radicación 21489.

CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 39 152. Así las cosas, en materia de contratación directa se encuentra fuera de discusión que resulta aplicable el principio de economía y su derivado de planeación, por virtud de los cuales, con la debida antelación, es necesario contar con estudios, diseños de elaboración seria y anterior encaminados a determinar, en concreto, la necesidad real del respectivo contrato y las especificaciones de la obra, entre otras variables jurídicas y financieras, tal y como, de tiempo atrás, lo ha precisado el Consejo de Estado24 al enfatizar en que “en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección”. 153.

De tiempo atrás, con similar orientación, esta Corporación ha sostenido que: “«[…] de especial relevancia resulta el principio de economía, del cual se extrae, entre otras, la exigencia de contar con estudios o análisis de conveniencia y oportunidad debidamente documentados, que justifiquen la necesidad del contrato y sus posibilidades de realización. Ello es manifestación directa de la máxima de planeación, que debe ser atendida en todos los procesos contractuales, incluido el de prestación de servicios profesionales, donde el contratista puede ser escogido por la modalidad de contratación directa.

La observancia del principio de planeación, ha dicho la Sala (CSJ SP 09 feb. 2005, rad. 21.547 y SP 10 oct. 2007, rad. 26.076), resulta ser un requisito de la esencia de los contratos estatales, según dimana del art. 25 num. 12 de la 24 CE, 29 de agosto de 2007, rad. 14.854. CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 40 Ley 80 de 1993.

Conforme a esta última norma, la administración está obligada a realizar los estudios, diseños y proyectos requeridos, así como a elaborar los pliegos de condiciones con antelación al procedimiento de selección del contratista o a la firma del contrato”25. 154. Por las características del asunto que concita la atención de la Sala, así como de los términos de la apelación, deviene necesario insistir en los graves y perjudiciales efectos de la ausencia de estudios previos serios (falta de planeación) en la contratación pública. 155.

Sin pretensión de exhaustividad, se advierte que la inexistencia de adecuados y detallados estudios previos incide negativamente en: i) La evaluación de propuestas, pues la administración no cuenta con criterios técnicos y objetivos de comparación. ii) La selección transparente e imparcial del contratista. iii) La ejecución de la obra, por ausencia de diseños definitivos y posibilidad de modificaciones. iv) Valor final del contrato, ante la incertidumbre inicial de lo que realmente costará la obra debidamente especificada y detallada. 156.

Por otra parte, debe anotarse que, a diferencia de lo que entiende y sugiere el recurrente, tal conducta punible no fue 25 CSJ, SCP, SP17159-2016, rad. 46.037. CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 41 incorporada en nuestra legislación, tan solo a partir de la Ley 599 de 2000 y que el desarrollo jurisprudencial sólo sea posterior a 2001; mucho menos que el juicio de reproche al procesado se encuentre cimentado en normas vigentes desde el 2003. 157.

En los términos del artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980: “El empleado oficial que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contratos sin observancia de los requisitos legales o que lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión (…)”. 158. Tal disposición, al igual que la vigente, fue objeto de modificaciones relacionadas únicamente con el aspecto punitivo26. 159.

Con anterioridad a julio de 2000, la misma Corte Constitucional, al avalar la correspondencia del artículo 146 con la Carta Política, con especial referencia a dos de los planteamientos medulares del recurrente (inexistencia de desarrollo jurisprudencial del delito para noviembre de 2001; tipo penal en blanco, lo que viola el principio de legalidad), había señalado expresamente que: “Resulta pertinente remitirse, muy brevemente, a las razones que originaron que algunas conductas del servidor público, en especial, referidas a la contratación sin cumplimiento de requisitos legales, fueran elevadas por el legislador a la categoría de delitos, pues, el demandante acusa que el Congreso no tiene competencia para establecer las conductas demandadas en la forma como quedaron consagradas en el Código Penal.

Las razones para establecer la 26 Artículo 1 del Decreto 141 de 1980; artículo 57 de la Ley 80 de 1993; 32 de la Ley 190 de 1995. CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 42 celebración indebida de contratos como un delito tipificado se remonta al legislador de 1936 (…) Cuando la actividad del Estado en esta materia aumentó, debido, en especial, al incremento de las obras públicas y al desarrollo de actividades en el campo de las comunicaciones, en la prestación de servicios en salud y educación, etc., se abrió el camino no sólo para que se formara una rama independiente del derecho administrativo, que es la contratación administrativa, sino para que la justicia ordinaria penal, adquiriera competencia para conocer de las conductas en que ha podido incurrir el funcionario o empleado público que intervino en la celebración del contrato administrativo y si, en abuso de sus cargos, sacaban ventajas de ella, bien fuera para favorecerse a sí mismo o a terceros.

Se planteó, entonces, una gran discusión sobre si esta clase de conducta por parte del servidor del Estado debía constituir un delito o sólo merecería reproche ético o ser sancionada disciplinariamente. El legislador de 1936 zanjó la discusión y elevó a delito la conducta”27. 160. Tratándose del segundo argumento mencionado por el defensor (violación al principio de legalidad), en esa misma oportunidad el Tribunal Constitucional indicó: “La jurisprudencia consolidada de la Corte está encaminada a señalar que, si bien la regla general consiste en que el tipo penal cuente con una descripción completa de la conducta objeto de sanción, también es posible, a nivel excepcional, que dada la naturaleza de la conducta que se quiere reprimir, el legislador considere necesario que exista reenvío normativo, siempre y cuando tal remisión sea clara e inequívoca.

Es decir, que no quede al arbitrio de la autoridad penal, la creación del tipo, ni expuesto el procesado a una arbitrariedad de la autoridad del Estado, por la ambigüedad en la descripción de la conducta considerada como delito. Por ello, al contrario de lo afirmado por el demandante, la mera existencia de un tipo penal en blanco, no hace per se inconstitucional la disposición legal (…) El artículo 410 de la Ley 599 de 2000, al igual que el artículo 146 del Código Penal 27 Corte Constitucional, C-917 de 2001.

CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 43 anteriormente vigente, describe como conducta delictual el tramitar contratos sin observación de los requisitos legales esenciales, o la celebración o liquidación sin verificar el cumplimiento de los mismos, razón ésta por la cual habrá de acudirse, en cada caso, a la norma legal vigente, en cuanto al establecimiento de tales requisitos en cada uno de los distintos tipos de contrato.

De esta forma se integra la normatividad vigente para la aplicación de la conducta considerada por la ley como delito, con lo cual, el procesado tiene conocimiento de cuáles son los requisitos legales esenciales de tales contratos, sabe que su inobservancia constituye una conducta punible, ya sea al tramitarlos o en la celebración o al liquidarlos, y puede ejercer a plenitud su derecho de defensa, con lo que se da estricto cumplimiento a los artículos 28 y 29 de la Constitución. Así las cosas, el cargo formulado no puede prosperar, por cuanto no se quebranta el principio de legalidad”28. 161.

Ahora bien, una tipificación que data de 1936 y que su versión vigente guarda estrecha relación con la elegida en 1980, le ha permitido a esta Sala decantar y reiterar la comprensión jurisprudencial de la conducta, mas no con posterioridad al 2001, sino mucho antes. 162. En efecto, para sólo citar un contundente ejemplo del entendimiento del punible, anterior a la fecha de celebración del contrato n° 041, empero completamente coherente con lo razonado por la primera instancia y las citaciones realizadas en el fallo apelado, la Sala de Casación Penal en diciembre de 2000, en materia del artículo 146, consideró: “El artículo transcrito define una de las conductas que desconocen el reglamento previsto para los convenios adelantados por el Estado (…) El legislador, con esas descripciones, trata de resguardar penalmente una de las concreciones o especificaciones de la 28 Ibídem.

CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 44 administración pública, el sistema que regula y rige los contratos de las entidades estatales. De otra parte, (…) se trata de un tipo penal en blanco, exactamente impropio, porque para su aplicación requiere que su supuesto de hecho o precepto sea complementado con otras normas, para el caso las que consagra el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, adoptado por la Ley 80 de 1993 y demás disposiciones que la desarrollan, en cuanto precisan el alcance del concepto “requisitos legales esenciales”.

El análisis que hace la Sala del “Aspecto objetivo del delito” entraña, entonces, comparar la conducta imputada con el tipo penal, a partir de la Constitución Política y de lo pertinente de la Ley 80 de 1993, es decir, con fundamento en una concepción material, axiológica jurídica, conjunta y conglobada de tipo penal, de acuerdo con la cual este comporta una definición que se extrae de los valores sustanciales que prevé la Carta.

Dicho de otra forma, su estudio implica ubicarlo dentro del ordenamiento jurídico entero, que se mira en sus interrelaciones. (…) la Constitución, igualmente, es expandida por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, la mencionada Ley 80 de 1993, cuerpo legal que, ceñido a la Carta, reitera y sienta postulados o principios infranqueables que deben guiar a la administración cuando realiza convenios, tal como indiscutiblemente lo ordena la misma ley en su artículo 23 (…) La conclusión, entonces, es obvia: dentro de la definición del artículo 146 del Código Penal, están materialmente incorporados también como componentes suyos y por encima de los demás, los principios constitucionales y legales de la contratación, en el entendido que las exigencias esenciales de los trámites, las celebraciones y las liquidaciones de los contratos de la administración devienen y se impregnan en todo momento de esos axiomas”29. 29 CSJ, SCP, Proceso Nº 17088, 19 de diciembre de 2000.

CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 45 163. En materia de la consagración normativa de los postulados a observar en la contratación pública, también se ha precisado y reiterado que: “… la incorporación de los principios rectores de esas actuaciones administrativas al tipo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, se explicó desde la sentencia SP, 6 may. 2009, rad. 25495 (reiterada en SP8292-2016, jun. 22, rad. 42930): “Los principios rectores irradian toda la materia de que tratan en la ley o código donde estén contenidos; y si son constitucionales, abarcan toda la legislación nacional.

Por ello, sí es factible para efectos de tipicidad en el ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, desentrañar cuáles son esos requisitos legales esenciales con apoyo en los principios de la administración pública consagrados en el artículo 209 de la Carta y en los principios de la Ley 80 de 1993. […] Los principios rectores son el alma de los bienes jurídicos que involucran y por ende son parte del tipo; su consideración como tales garantiza y delimita el principio de antijuridicidad material”30. 164.

La Sala no pierde de vista que la acusación contra CÁRDENAS CHÁVEZ fue por la conducta descrita en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000 y que es ese el Código Penal aplicable. 165. No obstante, la argumentación del defensor imponía despejar cualquier duda sobre la tipicidad y el desarrollo jurisprudencial del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, anterior a noviembre de 2001, pues no es cierto que el reproche se funde en disposiciones y decisiones posteriores a esa fecha. 30 CSJ, SCP, 53219, SP3478-2021.

CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 46 166. El recuento normativo y jurisprudencial precedente permite establecer con certeza que para noviembre de 2001 sí existía un marco jurídico aplicable y de referencia para el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (Ley 80 de 1993 arts. 23, 24, 32;

Decreto 855 de 1994) y que no corresponde a la realidad sostener que, en este caso, el reproche penal se haya fundamentado “en contenidos normativos y desarrollos jurisprudenciales posteriores a la celebración del contrato en noviembre de 2001”. 167. Lo cierto e indiscutible es que existe una identidad sustancial entre los artículos 146 y 410 que contemplan en términos bastante similares un tipo penal de conducta alternativa que se estructura en aquellos eventos en los que el servidor público tramita, celebra o liquida un contrato estatal sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, dentro de los que se destaca, para el actual propósito, la observancia del principio de planeación y, en consecuencia, la inexorable obligación de elaborar estudios previos serios y completos. 168.

Debidamente establecida la trascendencia de la fase de planeación en la contratación estatal, con particular referencia a la elaboración de los estudios técnicos pertinentes, la Sala descarta la postulación del recurrente según la cual, el procesado obró sin dolo al “al instruir y orientar a los funcionarios delegados”, en su entender, por virtud del principio de confianza, toda vez que el encargado de la revisión del proceso precontractual el Secretario de Cultura departamental. 169.

En reciente decisión, esta Corporación al referirse a dicho concepto precisó que: CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 47 “es un instrumento normativo integrado a la teoría de la imputación objetiva y que opera dogmáticamente como un límite normativo de la norma de conducta, según el cual no es posible atribuirle el resultado típico a una persona si ésta ha obrado convencida de que otras -de quienes se espera una actuación fundada en el principio de autorresponsabilidad o autodeterminación frente al cumplimiento de las normas- no han incurrido en riesgos jurídicamente desaprobados, a menos que hayan tenido motivos suficientes para dudar o suponer lo contrario … el principio de confianza está sujeto a limitaciones.

En primer lugar, no es procedente su aplicación cuando la persona posee un especial deber de vigilancia o cualquier otra función de control dentro del ámbito de sus competencias, pues en tales eventos no es posible afirmar que la conducta del actor ha quedado supeditada a la intervención de los demás”31. 170. Esa excepción resulta del todo aplicable a este asunto y desvirtua el planteamiento de la defensa en punto de la ausencia de dolo, en razón del principio de confianza. 171.

En efecto, como Gobernador del Huila a CÁRDENAS CHÁVEZ le asistían especiales deberes de vigilancia y control en materia de contratación estatal, por lo que no podía desentenderse del asunto, bajo el argumento de la desconcentración y confianza en un subordinado, menos aún cuando fue el procesado quien seleccionó el contratista, con desconocimiento manifiesto de los principios de contratación estatal y a pesar de la inexistencia de estudios técnicos que justificaran la necesidad y viabilidad del kiosco. 31 CSJ, SCP, SP3754-2022, rad. 61464.

CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 48 172. La alegación de la defensa carece de vocación de prosperidad, toda vez que por su rol y competencia funcional, como como superior del Secretario de Cultura y representante legal del departamento, JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ tenía el deber de evitar el resultado típico, pues le correspondía tramitar el contrato con observancia plena de sus requisitos y vigilar la conducta de quienes intervenían en dicho proceso. 173.

Vistos los deberes inherentes a la condición de gobernador departamental y dado que el contrato de obra civil n.° 041 se celebró en ausencia de estudios previos, pero con participación, conocimiento y anuencia del procesado no resulta viable predicar la asuencia de dolo, como tampoco la aplicabilidad del principio de confianza. La resolución de acusación 174.

Con el objetivo de descartar la mayoría de planteamientos de la alzada resulta necesario precisar cuál fue realmente la acusación proferida en contra del otrora Gobernador del Huila. 175. Desde una arista fáctica se observa que CÁRDENAS CHÁVEZ fue llamado a juicio por: i) “[L]a suscripción del contrato de obra pública n° 041 de fecha 13 de noviembre de 2001”32 (construcción a todo costo de un Kiosco ubicado en la plaza la “Libertad”, en Tello, por valor de $29.632.365), 32 Cuaderno original n° 3, fl 1 y siguientes.

CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 49 lo que jurídicamente arrastraba un desvalor de acción, en la medida en que la celebración de dicho acuerdo de voluntades, según la acusación33, tuvo lugar “desconociendo los principios de planeación y economía que regulan la contratación estatal, pues se advierte la inexistencia de estudios de prefactibilidad y conveniencia para la construcción de la obra, lo que condujo a que la misma fuera inoperante y no cumpliera con los fines para los cuales fue construida”. 176.

Para el órgano instructor34, con ese proceder el exgobernador vulneró los artículos 23, 2435 y 32 de la Ley 80 de 1980, así como el 2 del Decreto 855 de 1994, pues esas disposiciones normativas exigían, ya para la época de los hechos, la total observancia de los principios de economía, trasparencia, planeación y selección objetiva en los procesos de contratación directa por parte de la administración pública, en esencia, por la “inexistencia de estudios técnicos previos necesarios y pertinentes” que excluyeran “la improvisación” con la que se ejecutó la obra “con solo un diseño o plano de un kiosco”. 33 Cuaderno original n° 3, fl 60.

“El marco fáctico y que fue comprendido en la diligencia de indagatoria, se concreta a la suscripción por parte del ex gobernador del departamento del Hulla Juan de Jesús Cárdenas Chávez, del contrato de obra pública No. 041 de fecha 13 de noviembre de 2001 con la empresa "Figueroa Trujillo y Cía. S. en C.", cuyo objeto fue la construcción a todo costo de un kiosco ubicado en la plaza de "La Libertad" del municipio de Tello Hulla, sin el cumplimiento de requisitos legales esenciales, desconociendo así los principios de planeación y economía que regulan la contratación estatal, pues se advierte la inexistencia de justificación para la suscripción del contrato y de diseños para la construcción de la obra, lo que condujo a que la misma fuera inoperante y no cumpliera con los fines para la cual fue construida.

Frente a la situación fáctica anterior se examina el presunto compromiso de la responsabilidad penal del exgobernador investigado. En efecto, surgen como problemas relevantes que comprometen la conducta del ex gobernador del Huila, los siguientes: (i) Previa la suscripción del contrato de obra pública n° 041 del 13 de noviembre de 2001, se realizaron los estudios previos de prefactibilidad y conveniencia que permitiesen materializar los principios de la contratación estatal, particularmente los de Planeación Economía, Transparencia y Selección Objetiva? (ii) Se presentó detrimento patrimonial para el departamento del Hulla con ocasión de la construcción del kiosco en la Plaza de la Libertad del municipio de Tello Hulla con ocasión a la existencia de sobrecostos o no ejecución de la misma?.

(iii) Las irregularidades son atribuibles a Juan de Jesús Cárdenas Chávez en su Departamento del Huila?.” 34 Cuaderno original n° 3, fls 67 a 81. 35 Modificado por el Decreto 62 de 1996. CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 50 177. Así las cosas, en términos de la Fiscalía, la no “elaboración de los estudios previos, constituye una violación al principio de economía por falta de una adecuada planeación del objeto contractual”. 178.

La inexistencia de análisis técnicos anteriores al contrato impidió “determinar las características de la obra contratada y establecer las condiciones que permitieran seleccionar al contratista de manera imparcial sin acudir a asuntos puramente subjetivos para favorecer a determinada persona”, pues quien elaboró el plano de diseño arquitectónico fue, “finalmente, la misma persona favorecida por la administración departamental”. 179.

Al respecto, se indicó que “es cierto que se hicieron por parte del exmandatario departamental dos invitaciones a cotizar… empero simplemente se les hizo entrega de unas cantidades de obra a cotizar, solicitando indicar el plazo de la construcción y la forma de pago, sin ninguna otra consideración. En el proceso contractual cuestionado no se precisaron los términos de referencia ni los parámetros indispensables para la selección objetiva del contratista”36. 180.

En la resolución de acusación no se hizo ningún reproche al procesado por la fase ejecutiva del acuerdo de voluntades, ni por su liquidación37. 36 Cuaderno original n° 3, fl 186, resolución de 16 de diciembre de 2015, por medio de la cual ser resolvió el recurso de reposición presentado por la defensa. 37 Cuaderno original n° 3, fl 82 – 83.

De manera expresa se indicia que “atinente a las presuntas irregularidades al momento de proceder a liquidar el contrato No. 041, que la Fiscalía no hará juicio de reproche al encontrar ciertas las explicaciones que diera el exgobernador Cárdenas Chávez.” CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 51 181.

Como consecuencia, cualquier planteamiento de la apelación sobre tales aspectos deviene inane, en el entendido que ya fue claramente delimitada la imputación fáctica, realizada el 31 de julio de 2015, y que la condena no puede, como en efecto no lo hizo, desbordar tales linderos. 182. Se tiene entonces que, en concreto, desde la arista fáctica, CARDENÁS CHÁVEZ fue acusado por suscribir el contrato 041 sin elaboración de estudios técnicos previos, comportamiento que implicó, de un lado, la vulneración de los principios de economía, planeación y trasparencia de la contratación estadal, y de otra la afectación del postulado de objetividad en la selección del contratista. 183.

La Sala advierte que, en los términos de la detallada reseña efectuada en esta decisión sobre el fallo de primera instancia, el a quo condenó al procesado por una imputación fáctica que se ha mantenido invariable, en lo esencial, desde la indagatoria y que fue concretada en la resolución de acusación, tal y como se especificó en líneas precedentes. 184.

Con acierto y rigor, en el marco de la acusación, la SEPI detalló las razones probatorias, los hechos, las normas y los hallazgos que permitían afirmar, más allá de toda duda, que el contrato n° 041 de 2001 no contó con estudios técnicos previos completos y detallados situación que generó la inobservancia de los principios de economía, planeación, trasparencia y selección objetiva en ese proceso contractual. 185.

Ahora bien, vistos los términos de la apelación, corresponde aclarar que afirmaciones sobre el haber edificado el jurídico de reproche en normas no vigentes para la época de los CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 52 hechos o en situaciones propias de las fases de ejecución o liquidación no se corresponde con la realidad procesal, toda vez que la Ley 80 de 1993 y el Decreto 855 de 1994 ya contemplaban la exigibilidad de tales postulados y que lo ocurrido en las etapas contractuales de ejecución y liquidación únicamente fue referido para evidenciar el impacto real de la falta de planeación inicial, es decir, no como sorpresivos reproches, sino como consecuencias reales directamente vinculadas a la improvisación inicial. 186.

Al analizar el acervo probatorio, la Corte advierte que, según acta de inspección judicial38 a la Gobernación del Huila, en la carpeta correspondiente a la documentación relacionada con el contrato de obra n° 041 de 2001 no se halló plano o diseño previo del kiosco a contratar. 187. La ausencia de dicho documento o de su equivalente es situación que no resulta comprensible, desde la óptica del principio de planeación, ni pasa desapercibida para esta Corporación en el marco del desarrollo de ese proceso contractual. 188.

Ese documento tan sólo fue allegado a esta actuación directamente por el procesado, durante la diligencia de indagatoria39 y hallado, dos años después de la primera inspección, en el archivo de la Secretaría de Cultura Departamental. 38 Cuaderno de anexos n° 1, fl 1 a 4. “Carpeta rotulada con el nombre: Gobernación del Huila, Secretaria de Cultura, CONTRATO DE OBRA N° 041 DE 2001, KIOSCO de Tello, en donde se encuentran los siguientes documentos” 39 Cuaderno original n° 1, fl 161 a 163.

CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 53 189. Ese “desorden” administrativo a nivel documental no resulta propiamente atribuible al procesado, empero sí es indicativo de las fallas en la planeación del proceso, pues los documentos manejados por las distintas dependencias departamentales no eran los mismos, ni el interventor contó oportunamente con toda la documentación. 190.

Sin embargo, de trascendencia para los actuales propósitos, como se detalla más adelante, ese documento (plano arquitectónico) no reúne las características mínimas, necesarias y lógicas para ser entendido como estudio técnico previo en el marco de un contrato estatal. 191. Aunado a la tardía aparición procesal del plano de diseño arquitectónico, tal y como en efecto lo detalló la primera instancia, se observa que ni las invitaciones a cotizar, ni las dos cotizaciones hacen referencia a la existencia de diseños, como tampoco a su elaboración, sino simplemente a “la construcción de un kisco Guadua y teja de barro para el municipio de Tello”40. 192.

Es decir que se carecía de un referente técnico, preciso y anterior que estableciera las características específicas del proyecto, como criterio para el cotejo tanto de las cotizaciones como de la futura ejecución de la obra. 193. Además, aunque la invitación a cotizar41 indica que “adjunto las cantidades de obra a construir y todo detalle inherente a esta obra”, lo cierto es que en ese documento no se detalla nada sobre el diseño, las características técnicas del proyecto, la forma y área del kiosco, el número de columnas y 40 Cuaderno de anexos n° 1, fls 9,12 y 21. 41 Ibídem, fl 9.

CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 54 sus dimensiones, ni se hace referencia a un anexo o complemento en el que sí constaran tales atributos del todo relevantes para cualquier oferente interesado. 194. Ahora bien, del texto del contrato celebrado se extracta clara e inequívocamente que el objeto del mismo era la “construcción a todo costo de un kiosco ubicado en el sitio denominado “la plaza de la libertad” del municipio de Tello”42, empero el propósito del negocio jurídico estatal no era, según los precisos términos del acuerdo celebrado y del numeral 12 del artículo 25, la construcción o fabricación con diseños de los proponentes, ni tampoco la elaboración de diseños y construcción de la obra. 195.

Establecido lo anterior, en el proceso contractual analizado es evidente que no estaba claramente determinado cuáles serían los estudios previos y diseños a observar, ni su fecha de realización, ni sus características técnicas, ni quién los había elaborado, ello para el 13 de noviembre de 2001, se itera, de acuerdo con el texto tanto de la invitación, como de las cotizaciones e incluso del contrato suscrito. 196.

En esa misma línea, todavía según la mencionada carpeta de documentos, oportuna y válidamente incorporada a esta actuación, reviste la mayor trascendencia que, el 11 de junio de 201243, el interventor de la obra44, en comunicación escrita dirigida al Secretario Departamental del Cultura, dejó expresa constancia de lo siguiente: “pese haber sido solicitado, no se tuvo conocimiento de los planos originales del diseño del kiosco, 42 Ibídem, fl 46. 43 Cuaderno de anexos n° 1, fls 64 y 65. 44 Fernando Antonio Torres Restrepo, designado para adelantar dicha tarea el 16 de diciembre de 2001 CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 55 motivo por el cual no puedo afirmar que la construcción se hizo de acuerdo con las dimensiones y especificaciones contenidas en los planos”. 197.

Esa relevante anotación corrobora que, para junio de 2002, seis meses después de celebrado el contrato, no existía conocimiento ni claridad de un diseño del kiosco que recogiera con detalle y especificidad sus características técnicas, forma, dimensiones y demás atributos que: i) lo hacían viable financiera y técnicamente; y ii) le permitían a la administración, así como al interventor, comparar objetivamente si lo materialmente ejecutado correspondía con las necesidades identificadas y los estudios realizados. 198.

El mismo interventor, en la referida comunicación45, también dejó expresa constancia de las fallas estructurales del kiosco construido (flexión de los elementos estructurales; inadecuada utilización de una de las guaduas; diferente diámetro de las guaduas utilizadas; aplastamiento debido al peso; pandeo de uno de los faldones de la cubierta; deterioro del remate del kiosco; sustituir la viga principal) como problemas mayúsculos claramente demostrativos de la ausencia de planeación seria y completa de la obra a contratar. 199.

No se trata de una simple discrepancia de criterios o de observaciones menores de la interventoría. 200. Por el contrario, para junio de 2002, son afirmaciones de profundo calado que dejan en evidencia tanto la inexistencia un baremo objetivo y técnico (plano detallado; estudio previo) para cotejar lo contratado con lo ejecutado, como la ausencia de una 45 Cuaderno de anexos n° 1, fl 64.

CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 56 adecuada y satisfactoria organización, de la falta de un proyecto previo debidamente estructurado. 201. Ciertamente, en su declaración de 17 de marzo de 2014, Fernando Torres Restrepo, como interventor de esa obra, modificó su versión para afirmar que sí había conocido el plano, que “desde el inicio sí estuvieron listos” y que el constructor lo había facilitado en su momento; que su nota de 11 de junio de 2002 se explicaba por la dificultad de manejar más una copia original, pues “solo había un juego de planos”. 202.

Para la Corte ese cambio de versión y las razones de la misma son inverosímiles y se contradicen frontalmente con la evidencia. 203. Si los planos existían “desde el inicio”, por qué solicitarlos seis meses después de celebrado el contrato; si le fueron oportunamente suministrados por qué pedirlos en el curso de ejecución del contrato; cómo ejercer una interventoría sin planos de referencia de la obra contratada y sin que ese documento contenga especificaciones técnicas; si sólo había un “juego de planos” por qué el procesado tenía una copia, el interventor otra y el archivo de la Secretaría de Cultura una tercera. 204.

Esos y otros interrogantes impiden otorgar credibilidad al dicho de Torres Restrepo quien morigeró en su testimonio, todas las afirmaciones contenidas en documentos de 2002 y 2004, al parecer, para dar una apariencia de debida planeación al proceso. CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 57 205. No obstante, el acervo probatorio desmiente esa conclusión. 206.

Destáquese que la situación advertida por el interventor, en junio de 2002, se convirtió en una falla estructural que: i) exigió dos intervenciones del contratista; ii) implicó la sustitución de la viga principal de la cubierta y iii) no se solucionó, tal y como se observa en la constancia tanto de final de obra, como en acta de 28 de junio de 2004. 207.

De conformidad con lo consignado en el acta final de obra46, Fernando Antonio Torres Restrepo (interventor) dio por recibida la misma, empero dejó expresa constancia de lo siguiente: “el contratista deberá adelantar la sustitución de una de las dos vigas principales de la estructura del kiosco, por cuanto la misma está presentando una flexión que puede llegar a comprometer la estabilidad de la construcción, pese a que la falla no parece progresiva, si es importante que se adelante dicho trabajo”. 208.

Sin embargo, el paso del tiempo desmintió la falta de progresividad de la falla. 209. Lo anterior se afirma por cuanto, el 10 de mayo de 200447, el contratista y el interventor realizaron una “inspección de estado de obra” y suscribieron un acta en la que se precisó que “se pudo constatar la progresión en la falla que presenta la estructura principal de la cubierta del kiosco; mencionada en el acta final de la obra (noviembre 15 de 2002) y que se hace evidente en la fractura de uno de los elementos de guadua constitutivos de 46 Cuaderno de anexos n° 1, fls 68 – 69. 47 Cuaderno de anexos n° 1, fl 87.

CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 58 la misma. Falla originada en problemas originales en el diseño y a su falta de mantenimiento”. 210. José Farith Gómez Rubiano, alcalde de Tello para el periodo 2001 – 2003, en declaración rendida el 21 de junio de 201348 en este diligenciamiento, manifestó que: “en la ejecución de este proyecto se observó que hubo varias falencias y por tanto le fue comunicado a la Secretaría de Cultura que llevaba a la supervisión del mismo (…) lo real de este tema es que el denominado kiosco no operó y hoy en día no hay sino escombros porque si lo observado y nunca fue utilizado con el propósito que el gobernador de la época Juan de Jesús Cárdenas Chávez lo adjudicó (…) el kiosco se proyectó para construirlo con guadua y teja de barro, pero los cálculos en la ejecución del mismo creo no estuvieron acorde al peso y a la dimensión del mismo y éste se cayó (…) en mi administración no se recibió esta obra por cuanto siempre hubo mucha deficiencia en la ejecución”. 211.

Si las diferencias políticas de ese burgomaestre con el procesado, tesis ampliamente defendida por la defensa, pueden explicar la falta de mantenimiento y de recepción de la obra, no se corresponde con la realidad sostener que esas discrepancias expliquen tanto la falta de estudios previos técnicos detallados, como la improvisación producto de la falta de planeación. 212.

Como lo reconoció la primera instancia, no existe certeza de la causa del colapso de la edificación. 48 Cuaderno original n° 1, fl 100 y siguientes. CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 59 213. Parece razonable afirmar que se debió a concurrencia de falencias de diseño y construcción, así como a la falta de mantenimiento. 214.

No obstante, la falla estructural advertida en junio de 2002, la flexión de la viga principal, el pandeo de la cubierta, todo anterior a noviembre de 2002, son realidades completamente ajenas a la cuestión partidista regional y local. 215. Ciertamente, la actuación no obra un estudio estructural mediante el cual se haya concluido que la caída del kiosco obedeció a una falla en el diseño. 216.

No obstante, también es cierto que no existe ningún soporte documental, plano, diseño o estudio que, con anterioridad al 13 de noviembre de 2001, especifique49 el tamaño exacto50 del proyecto; el peso del techo (número aproximado de tejas de barro a emplear; madera; machimbre; tela asfáltica) y cómo iba a ser soportado; la resistencia, tamaño, composición, diámetro, altura y número exacto de columnas51 de la construcción; el número y características de las vigas contribuirían a sostener la cubierta del kiosco; las especificaciones de las varillas a utilizar (número; medida - pulgadas; peso). 217.

Ninguno de esos datos, del todo básicos y relevantes para saber qué kiosco iba a ser construido, obra en el plano “construcción Kiosco Casa de la Cultura Tello Huila, julio del 2001”, como tampoco en otro documento. 49 Ni la cotización presentada por Figueroa Trujillo y Cia en C, de noviembre 9 de 2001, ni el plano aportado por el procesado en la indagatoria contienen esa información. 50 En el plano se alcanza a apreciar “4,21; 2,15; 5,18”, en tres partes del diseño “planta octogonal arquitectónica”, sin discriminación exacta de cada una de las medidas. 51 Cuaderno n° 1 original, fl 169.

CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 60 218. Nótese que fue necesario, en 2004, reforzar la estructura con nueva columna de soporte y dos guaduas adheridas a la viga principal52. 219. Se destaca que, por ejemplo, en el plano aportado por Cárdenas Chávez53 se identifican seis columnas tanto en el diagrama denominado “Corte 1 -50”, como en el llamado “fachada principal 1 - 50”; pero en la imagen “planta octogonal arquitectónica 1 - 50” se cuentan dieciséis. 220.

Sin embargo, en las fotografías a color tomadas durante el proceso constructivo del kiosco es posible contabilizar, al menos, once columnas; mientras que en la visita ocular efectuada54, el 16 de diciembre de 2014, “se encontró una obra abandonada y deteriorada, una estructura en concreto comprendida por (13) columnas”. 221. Ese aspecto tampoco es dilucidado con la cotización presentada por Figueroa Trujillo y Cia en C, de noviembre 9 de 2001, en la que, de manera absolutamente genérica e indeterminada, se lee “columnas en concreto de 3000 PSI enchapadas en guadua limpia, esmaltada con barniz transparente”. 222.

Aunque se estima que no hace parte de los estudios previos supuestamente realizados por la administración 52 Acta de inspección, 28 de junio de 2004. 53 Cuaderno anexo n°4. Se corresponde con el obtenido en inspección judicial a la Secretaria de Cultura Departamental. 54 Cuaderno original n° 2, fl 90. María Patricia Restrepo Fierro, funcionaria del CTI y Fernando Torres Restrepo, interventor.

CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 61 departamental, dicho documento ha sido el único referente en la materia. 223. Establecido lo anterior, se concluye la ausencia de planeación en unos mínimos que realmente evidenciaran tanto la necesidad del proyecto, como sus características. 224. Coherente con la resolución de acusación y lo decidido por la SEPI, la Corte corrobora que el exgobernador CÁRDENAS CHÁVEZ vulneró los artículos 23, 2455 y 32 de la Ley 80 de 1980, así como el 2 del Decreto 855 de 1994, al suscribir el contrato 041 de 13 de noviembre de 2001, pues inobservó los principios de economía, trasparencia, planeación y selección objetiva al haber suscrito ese acuerdo de voluntades a pesar de la inexistencia de estudios técnicos previos necesarios, técnicos y detallados. 225.

Esas protuberantes falencias en la planeación y la inexistencia de estudios previos técnicos detallados también implicaron una afectación a los principios de trasparencia y selección objetiva, toda vez que se eligió a un contratista sin términos de referencia objetivos; con interés y conocimiento previo en la obra; cercano al procesado desde 1989, tal y como lo reconoció Figueroa Trujillo en su declaración; no se garantizó una elección con criterios técnicos. 226.

La forma como adelantó el proceso precontractual, el reconocimiento expreso del procesado, durante la indagatoria, de haber revisado el plano del proyecto, antes de la invitación a cotizar y el haber recibido dos propuestas, una de las cuales fue 55 Modificado por el Decreto 62 de 1996. CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 62 presentada por el creador de ese diseño, aunado al conocimiento entre éstos desde 1989, son circunstancias que objetiva y ciertamente afectaron la libre concurrencia de oferentes y la transparencia en la selección. 227.

Las anteriores razones son suficientes para ratificar la condena. 228. Finalmente, si como lo afirma el recurrente para la época de los hechos “no existía norma de diseño estructural en guadua… ni existía procedimientos (sic) normalizados, se recurría a las experiencias y conocimientos de los profesionales de la ingeniería o arquitectos o constructores en construcciones artesanales”, esa situación resultaba del todo previsible para el procesado, quien además es ingeniero civil; no implicaba el desconocimiento de los principios de planeación; e imponía mayor rigurosidad en el diseño y planeación de un obra con ese material. 229.

Sin embargo, esa argumentación es del todo insustancial, por dos razones básicas. 230. CÁRDENAS CHÁVEZ no fue acusado por haber contratado una construcción en guadua, ni por haber inobservado normas técnicas constructivas inexistentes para 2001, como erróneamente lo entiende el apelante. 231. La comprobada vulneración de los principios de economía y planeación, con su consecuente impacto negativo en los de transparencia y selección objetiva, radicó en suscribir un contrato de obra consciente de la ausencia de estudios previos CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 63 técnicos serios en los que se detallaran las características y especificaciones de la edificación. 232.

La existencia o no de normatividad sobre la guadua como material constructivo, así como los conocimientos especiales de los artesanos en ese elemento, carecen de la relevancia otorgada por el recurrente, si se tiene en cuenta que, tal y como lo reconoció el contratista, y lo pudo constatar la funcionaria del CTI, “se construye la cimentación en concreto con sus respectivas zapatas y vigas de amarre en concreto, y reforzada con acero de acuerdo a la norma que había, columnas en concreto y vigas aérea (sic) en concreto sobre esa columna y la estructura de la cubierta era en guadua y las cerchas sobre esa se coloca madera como correas en madera y sobre esas correas machimbre y sobre ese machimbre una tela asfáltica y sobre esas las tejas en barro, se revisten las columnas y vigas en guaduas, por consiguiente la estructura de eso es en concreto no en guadua”56.

(Se destaca). 233. En los términos previamente establecidos, en materia de responsabilidad penal del procesado y materialidad de la conducta, la Sala estima que la irregularidad en el sello de recibido de 13 de noviembre de 2001, sobre un documento generado el 4 de diciembre de 2001, sí era merecedora de investigación, empero el paso del tiempo y la inoperancia de la Fiscalía no pueden ser remediados en esta instancia, ni atribuidos al procesado. 234.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en 56 Cuaderno original n° 2, declaración Orlando Enrique Figueroa Villamil, 23 de enero de 2015, fl 163. CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 64 nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Negar la solicitud de nulidad, por las razones expuestas.

Segundo: Confirmar la sentencia de agosto 5 de 2021, mediante la cual la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia condenó a JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ, exgobernador del Huila, como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Devuélvase la actuación a la Corporación de origen.

Cópiese, comuníquese y cúmplase, Presidente CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 65 CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 66 JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CUI 11001020400020160022800 Juan de Jesús Cárdenas Chávez Segunda instancia 60311 67 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria