C.U.I. 11001600000020160125501 Número Interno 52395 Casación RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente SP3991-2022 Radicación No. 52395 Acta No. 279 Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Corte decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO, contra la sentencia condenatoria proferida el 12 de diciembre de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual revocó el fallo absolutorio del 13 de junio de 2017, dictado por el Juzgado 3° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en el sentido de condenar al procesado como coautor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.
HECHOS La segunda instancia los planteó de la siguiente manera: “El día 26 de abril de 2010, mediante informe de fuente no formal, signado por funcionario adscrito a la Policía Nacional -Grupo de Investigación Criminal-Narcoterrorismo, pone en conocimiento, que a través de llamada telefónica, se informó sobre la existencia de una organización dedicada al tráfico de estupefacientes, que opera entre los Departamentos de Caquetá, Putumayo y Nariño… luego de labores de verificación que permitieron generar interceptación de comunicaciones, búsquedas selectivas en base de datos y vigilancia y seguimiento a personas, la Fiscalía determinó que la organización criminal recolectaba y compraba base de coca en el municipio de Solita-Caquetá, para con posterioridad transportarla camuflada rumbo a ciudades como Armenia, Bogotá, Medellín, utilizando la modalidad de encomiendas por empresas de transporte de mercancías como Servientrega y Coomotor, a fin de evadir la Justicia. El Grupo de Investigación Criminal identificó a RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO - “Rigo”, como un integrante de la organización delincuencial propietario de treinta (30) kilos de clorhidrato de cocaína, sustancia incautada al interior de un tracto camión en el sector de la calle 44 vía pública sentido Armenia el 26 de abril de 2014, por efectivos de la Policía Nacional, hechos en los que fue capturado en flagrancia Hernán Barreto Naranjo”.
ANTECEDENTES PROCESAL El 8 de marzo de 2016, se llevaron a cabo audiencias preliminares ante el Juzgado 17 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en las cuales se (i) legalizó la captura de RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO; (ii) la Fiscalía le imputó la coautoría en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, con circunstancias de mayor punibilidad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 376, 384, numeral 3, y 58, numeral 10, del Código Penal; y (iii) se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario.
La Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación el 6 de julio de 2016, el cual correspondió al Juzgado 3° Penal del Circuito Especializado de Bogotá[footnoteRef:2]. [2: Folios 2-12, Cuaderno de Primera Instancia.] El 4 de agosto de 2016, se realizó audiencia de acusación, en la que fueron atribuidos cargos al procesado en los mismos términos de la formulación de imputación[footnoteRef:3]. [3: Folio 33-34, Cuaderno de Primera Instancia.] En diligencias del 3[footnoteRef:4] y 24[footnoteRef:5] de octubre de 2016, el Juzgado 3° Penal del Circuito Especializado de Bogotá llevó a cabo audiencia preparatoria, y en sesiones del 21[footnoteRef:6] y 22[footnoteRef:7] de noviembre de 2016, 24 de enero[footnoteRef:8], 3[footnoteRef:9] y 28[footnoteRef:10] de febrero, 30 de marzo[footnoteRef:11], 11 de mayo[footnoteRef:12] y 13 de junio[footnoteRef:13] de 2017, adelantó audiencia de juicio oral. [4: Folios 44-45, Cuaderno de Primera Instancia.] [5: Folios 47-54, Cuaderno de Primera Instancia.] [6: Folios 58-59, Cuaderno de Primera Instancia.] [7: Folios 60-61, Cuaderno de Primera Instancia.] [8: Folios 71-72, Cuaderno de Primera Instancia.] [9: Folios 74-75, Cuaderno de Primera Instancia.] [10: Folios 79-80, Cuaderno de Primera Instancia.] [11: Folios 82-83, Cuaderno de Primera Instancia.] [12: Folio 95, Cuaderno de Primera Instancia.] [13: Folio 99, Cuaderno de Primera Instancia. ] El Juzgado 3° Penal del Circuito Especializado de Bogotá emitió sentencia el 13 de junio de 2017, mediante la cual absolvió a RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO por los cargos objeto de acusación[footnoteRef:14]. [14: Folios 100-115, Cuaderno de Primera Instancia.] La Fiscalía apeló la sentencia de primera instancia y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en decisión del 12 de diciembre de 2017, revocó la sentencia absolutoria y, en su lugar, condenó al procesado como coautor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, a las penas principales de 290 meses de prisión y multa de 14.210 SMLMV y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo de 20 años.
Asimismo, negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitutiva prisión domiciliaria. En contra de la anterior decisión, el apoderado del procesado interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, por lo que mediante auto del 3 de febrero de 2020 la Sala de Casación Penal admitió el recurso extraordinario incoado y en providencia del 4 de agosto del mismo año corrió traslado al demandante y a las demás partes e intervinientes no recurrentes, para que presentaran sus alegatos de sustentación y refutación, respectivamente, de acuerdo con lo dispuesto en el Acuerdo 020 del 29 de abril de 2020.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 3° Penal del Circuito Especializado de Bogotá profirió sentencia absolutoria, a favor del procesado, con sustento en lo siguiente: Consideró que la declaración del policía judicial JORGE ARMANDO MORALES BECERRA suministró información sobre algunos individuos dedicados al tráfico de estupefacientes, sin involucrar al procesado, su abonado telefónico o su rol dentro de la estructura criminal.
Manifestó que el investigador JUAN PABLO ORTIZ VALDÉS, en su declaración, dio cuenta de las piezas procesales recolectadas en una actuación, pero no sobre el conocimiento directo de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, por lo que se trata de prueba de referencia. Indicó que de acuerdo con el testimonio de ORTIZ VALDÉS, la sustancia objeto de análisis tenía un peso de 30 kilos, la cual resultó positiva para cocaína y sus derivados, información que fue corroborada por un informe técnico; sin embargo, esas afirmaciones impedían dar por probada la naturaleza y peso del estupefaciente, “ pues si existieron esos informes base de opinión pericial, sobre aquellos ninguna contradicción pudo realizar la defensa”, aunado a que el testigo resulta poco fiable, dado lo reducido e impreciso de sus aportes y su incapacidad para afirmar cuál era la categoría de la sustancia incautada.
Expuso que la sentencia del 26 de abril de 2014, extraída del radicado 2014-01610, lo único que prueba es el antecedente penal contra HERNÁN BARRETO. Afirmó que, de la declaración del analista de comunicaciones OMAR HERNÁN AGUIAR PÉREZ, se logró determinar que quienes hablaban en las llamadas interceptadas se identificaban con los “remoquetes” de “Rigo [Identificado como RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO], Tocayo, Janeth, entre otros” y hacían parte de una estructura criminal, pues del léxico utilizado en las conversaciones telefónicas se puede corroborar que estaban realizando negocios ilícitos, “posiblemente” de comercialización de droga.
Adujo que, a pesar de que las pruebas arrojan que el encartado podía estar desarrollando alguna actividad ilícita, no se incorporaron elementos demostrativos sólidos acerca de la participación del procesado en la incautación de la sustancia estupefaciente en debate, porque no se extrae con certeza que el producto ilícito del que hablaban los interlocutores en las conversaciones interceptadas fuera el estupefaciente incautado.
Aseguró que, de acuerdo con la declaración de OMAR AGUIAR, uno de los intervinientes en las escuchas en las que hablaban en lenguaje cifrado era el señor RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO, “durante la incautación de la sustancia estupefaciente que tuvo lugar el día 26 de abril de 2014”, de manera que solo consta que “los interlocutores, entre ellos el procesado, dialogó en lenguaje cifrado”.
Con base en lo expuesto, consideró que no se puede llegar a una conclusión diferente a que la Fiscalía no logró desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, lo cual impide concluir su responsabilidad en los hechos y obliga la aplicación del principio in dubio pro reo. DECISIÓN IMPUGNADA Para sustentar su decisión de condena, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, presentó los siguientes argumentos: Afirmó, de entrada, que el fallo absolutorio tenía que ser revocado, porque las pruebas practicadas en el juicio dan cuenta de que el 26 de abril de 2014 la Policía Nacional decomisó 30 kilos de clorhidrato de cocaína que se encontraban en el repuesto de una llanta de un tracto camión, conducido por HERNÁN BARRETO NARANJO, sustancia que pertenecía a RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO, quien coordinó su consecución, transporte y entrega.
Manifestó que, de las declaraciones de los investigadores JUAN PABLO ORTIZ VALDÉS y OMAR HERNÁN AGUIAR PÉREZ y las interceptaciones a los abonados telefónicos 3202449856, 3133966680 y 3183118233, se puede establecer (i) la forma en que fue adquirida y transportada la droga; (ii) la angustia del procesado al conocer de la inmovilización del vehículo en donde se transportaba la droga; y (iii) el intento de soborno realizado vía telefónica por el procesado al policía que tenía retenido el vehículo, porque era el “cargamento” más grande que había movilizado.
Manifestó que el investigador JUAN PABLO ORTIZ VALDÉS dio cuenta del lugar de residencia de alias “Nancy” y de que era la compañera permanente de RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO, con lo cual se iniciaron labores de vigilancia y seguimiento a personas. Asimismo, adujo que su investigación dio como resultado que la sustancia incautada era cocaína y pesaba 30 kilos.
Adujo que, si bien la Fiscalía no realizó cotejo e identificación de las voces de los interlocutores de las conversaciones escuchadas, se demostró que las líneas telefónicas estaban relacionadas con el procesado, dado el seguimiento realizado por los investigadores y por las expresiones realizadas que coincidían con su forma de hablar. Consideró que, de la declaración del investigador OMAR HERNÁN AGUIAR PÉREZ, quien estaba encargado de escuchar las líneas telefónicas interceptadas, la búsqueda selectiva en base de datos y la vigilancia y seguimiento de personas, es posible individualizar a los interlocutores, entre los cuales se encontraba el procesado.
Afirmó que la interceptación al abonado telefónico 3202449856 permitió establecer que los interlocutores eran RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO y NANCY SILVA ALARCÓN y los datos de ubicación del implicado para realizar las búsquedas selectivas en base de datos y seguimiento y vigilancia de personas. Aseguró que, de la interceptación realizada al abonado telefónico 3133966680, se determinó (a) la relación entre el procesado y ANTONIO MEDINA y (b) los diálogos que sostenían sobre: (i) negocios, (ii) el dinero que le adeuda el primero al segundo, (iii) la falta de “papeles” para adelantar trabajos y (iv) el precio de la “blanca”.
Aseveró que, de las escuchas telefónicas al abonado telefónico 3183118233, se logró establecer que el procesado alude a los hechos del 26 de abril de 2014, esto es, las circunstancias que rodearon la incautación de la cocaína y la captura del conductor del automotor que la transportaba. Adujo que existen llamadas en las cuales HERNÁN BARRETO le comunica a RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO que fue conducido hasta una estación de policía para su judicialización y otras donde el procesado le comunica lo ocurrido a diferentes personas.
Afirmó que, en distintas conversaciones interceptadas para la época de los hechos, RIGOBERTO RUBIANO le pide a un sujeto que recibiera a un “amigo” que se trasportaba en una “mula” amarilla y recibe ofrecimientos de ANTONIO MEDINA sobre una “blanca” de buen precio. Por último, consideró que el procesado tenía claro conocimiento de la droga transportada en la “mula” y su cantidad, pues en conversación interceptada luego de incautado el elemento ilícito, se advierte cómo RUBIANO PERDOMO le dice a otro sujeto, en lenguaje cifrado, que se trataba de “30 de cuadros” y que esperaba que no se le embolatara todo.
LA DEMANDA Primer Cargo: Con fundamento en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el censor propone “la violación directa de la ley sustancial”, porque se desconoció el debido proceso, por afectación sustancial de la estructura y la garantía debida a las formas propias de cada juicio. Aduce que la fiscalía presentó recurso de apelación sin sustentarlo de manera adecuada, falencia que fue subsanada por el juzgador de segundo grado al proceder a estudiarlo, lo cual hizo que el Tribunal incursionara como parte al estudiar aspectos no propuestos y, por lo tanto, se configurara la transgresión el debido proceso.
Segundo Cargo: Manifiesta que se configuró un error de hecho por falso juicio de identidad, porque en el plenario se indica que “BARRETO” se encontraba como testigo de cargo y que su declaración es prueba de la participación del procesado en el tráfico de estupefacientes, cuando este no se presentó al juicio y no hay prueba del “remanente” del estupefaciente.
Pretensión: Solicita, de acuerdo con los cargos formulados, casar la sentencia de segundo grado. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. El defensor del procesado RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO, no emitió ningún pronunciamiento. 2. El representante de la Fiscalía manifestó, sobre el primer cargo, que el recurso de apelación presentado por el ente acusador se fundamentó en la violación a los principios de apreciación conjunta de las pruebas y la libertad probatoria, situación que fue evaluada por el juzgador de segundo grado sin exceder su estudio a aspectos no propuestos en el referido recurso.
Consideró, sobre el segundo cargo, que la responsabilidad del acusado la logra establecer el Tribunal con fundamento en la apreciación conjunta de las pruebas y no de la valoración de un testimonio en concreto. Por lo anterior, solicitó no casar la sentencia de segundo grado. 3. El representante del Ministerio Público señaló, sobre el primer cargo, que la Fiscalía solicitó en el recurso de apelación la revocatoria de la sentencia absolutoria, porque no existía duda de la vinculación del acusado con los hechos ocurridos el 26 de abril de 2014, esto es, la incautación del alucinógeno a bordo de un tracto camión conducido por HERNÁN BARRETO NARANJO y en la coordinación del transporte de la sustancia, tal como se acreditó a través de las comunicaciones telefónicas legalmente interceptadas y de la inspección al radicado 2014-01610.
Entonces, manifestó que el Tribunal sí estaba facultado para revisar la prueba aportada al proceso, ya que el objeto del recurso era desvirtuar la sentencia absolutoria al haber aplicado el principio de in dubio pro reo. Consideró, sobre el segundo cargo, que, a diferencia de lo manifestado por el censor sobre la indebida valoración de una declaración inexistente, el Tribunal analizó las pruebas debidamente practicadas en juicio y de una forma ponderada, por lo que no le asiste razón al libelista.
Por lo expuesto, solicitó no casar la sentencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Planteamiento del Problema En atención a que el inculpado fue condenado por primera vez en segunda instancia, la Corte garantizará, en el marco del recurso de casación, su derecho a la doble conformidad y decidirá, alejada de toda técnica, sobre los reproches planteados por sus apoderados judiciales.
En ese sentido, con el propósito de resolver el problema que suscita la demanda de casación y con el objeto de garantizar la doble conformidad, la Sala abordará el análisis del caso concreto, de acuerdo al siguiente orden: (i) el examen de los cargos propuestos por el defensor del enjuiciado; y, (ii) el estudio de legalidad de la sentencia condenatoria, como garantía de la doble conformidad, donde la Sala se ocupará de: (a) estudiar las pruebas que tienen relación con los hechos;
(b) establecer los hechos demostrados; y, (c) revisar la responsabilidad penal del procesado en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2. Análisis del caso concreto De acuerdo con los cargos propuestos en la demanda de casación, la Sala procederá, en primer lugar, a estudiar los reproches realizados por el censor bajo la técnica propia de la casación y, posteriormente, realizará el estudio de legalidad de la sentencia condenatoria emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, con el fin de examinar la totalidad de dicha providencia y, así, garantizar el principio de doble conformidad. 2.1.
Estudio de los cargos propuestos por el demandante 2.1.1. Primer cargo: El censor considera que se configuró la violación directa de la ley sustancial, porque se desconoció el debido proceso, por afectación sustancial de la estructura, dado que la fiscalía presentó recurso de apelación sin sustentarlo de manera adecuada, falencia que fue subsanada por el juzgador de segundo grado al proceder a estudiarlo, lo cual hizo que el Tribunal incursionara como parte, al estudiar aspectos no propuestos y, por lo tanto, se configura la referida transgresión. Al margen de las imprecisiones técnicas que se evidencian fácilmente al revisar el cargo formulado, lo que pareciera pretender el censor con sus reproches es demostrar que (i) la Fiscalía no sustentó de manera adecuada el recurso de apelación y (ii) el Tribunal se pronunció sobre aspectos que no fueron objeto de controversia en el recurso de apelación, todo lo cual transgredió el debido proceso. 2.1.2.
En ese sentido, para resolver el primer reproche formulado por el libelista es necesario revisar, en primer lugar, el recurso planteado por la fiscalía, para establecer si este cumplía con los requisitos de sustentación planteados por la jurisprudencia de la Sala. Entonces, se tiene que la Fiscalía General de la Nación presentó en término recurso de apelación en contra de la decisión que dispuso absolver al procesado, adoptada el 13 de junio de 2017, por el Juzgado 3° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, y lo sustentó en los siguientes términos: (i) Consideró que “la señora Juez de Primera Instancia omitió hacer una valoración de la prueba en conjunto, de aquella recaudada en desarrollo del juicio oral y público restándole la eficacia y fuerza probatoria que sin lugar a dudas tiene”.
(ii) Manifestó que se le resta valor al testimonio de JUAN PABLO ORTIZ VALDÉS frente a la inspección que hizo a la noticia criminal sobre los hechos del 26 de abril de 2014, que se refería a la incautación de 30 kilos de cocaína que estaban dentro de una llanta de repuesto de un tracto camión. (iii) Afirmó que, el hecho de que el investigador ORTIZ VALDÉS en su declaración utilizara la expresión “al parecer” en varias ocasiones, colocó en “desventaja” su testimonio, cuando se trataba de una simple muletilla, por lo que no debió restársele credibilidad.
Además, resaltó que tampoco debió desestimarse por el hecho de no recordar con precisión aspectos de las pesquisas. (iv) Manifestó que, a través del testigo HERNÁN AGUIAR PÉREZ, analista de comunicaciones, se logró demostrar que en las llamadas interceptadas hablaban sobre la incautación de 30 kilos de cocaína, que eran transportados en un tracto camión el 26 de abril de 2014, y quienes eran los interlocutores de las comunicaciones telefónicas.
Entonces, como pacíficamente lo ha sostenido esta Sala[footnoteRef:15], basta una exposición en la que el recurrente manifieste los argumentos fácticos, jurídicos y/o probatorios de discrepancia con la decisión judicial, pues la norma procesal no impone solemnidades ni formalidades determinadas para el cumplimiento de tal obligación. En concreto, se ha dicho que: [15: CSJ AP2391-2015, SP973-2019, SP709-2019, SP708–2019, entre otros. ] “la fundamentación de un mecanismo de impugnación ordinario (reposición o apelación) no precisa de argumentaciones superlativamente elaboradas, sino claras, puntuales y lógicas, de las cuales se desentrañe sin mayor dificultad el alcance de la oposición y los aspectos que abarca la misma”.[footnoteRef:16] [16: CSJ AP2391-2015.] En ese sentido, de acuerdo con los reproches planteados por el ente acusador, es claro que la apelación se centró en cuestionar la valoración probatoria realizada por el juez de primer grado e insistir en que los hechos que estructuran el delito por el cual fue acusado RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO fueron probados, discrepancia que constituye el aspecto medular del recurso de alzada, por lo que el a quo acertó al conceder el recurso y el Tribunal se encontraba habilitado para examinar la decisión recurrida, contrario a lo afirmado por el libelista.
En este punto, dado el reproche del censor, es importante precisar que la argumentación sobre la cual descansa el disenso en el recurso de apelación no comporta la obligación de presentar fórmulas sacramentales, ni reclama derroteros formales específicos, aunque sí demanda precisar las razones concretas de inconformidad, que necesariamente deben referirse a los motivos que soportaron la decisión cuestionada, como claramente lo hizo el apelante en este asunto.
Tampoco debe olvidarse que la sustentación del recurso tiene una triple connotación. De una parte, es una carga procesal asociada al principio de publicidad que le impone a la parte recurrente hacer explícitas las razones de su disenso con los únicos deberes de hacerlo claro, concreto e inteligible a tal punto que el superior funcional advierta cuál es el motivo concreto de su disconformidad y los demás sujetos procesales puedan responderlos; de otra, marca el ámbito de competencia del superior funcional.
El recurso es poder y límite de la actuación del Juez Ad quem en tanto éste lo habilita para conocer del asunto, pero no puede hacerlo sino dentro del preciso ámbito temático planteado en el recurso. Y, tercero, debe tener la vocación de persuadir al Juez Ad quem, en principio, de que esa argumentación verbal o escrita de sustentación del recurso es suficiente para que él pueda resolverlo.
Y aquí, como se ha demostrado, todo ello ocurrió, sin que las discusiones sobre la forma o extensión de la sustentación sea controlable a través de la casación. 2.1.3. Ahora bien, el segundo problema planteado por el censor si es controlable en casación y en consecuencia obliga a la Sala a determinar si el juez plural desbordó sus atribuciones legales, dada la naturaleza derivada que tiene la competencia funcional que ejerce como Juez Ad quem, pues el recurso y la sustentación son los que activan su competencia y simultáneamente la limitan.
En virtud del principio de limitación, la intervención del juez de segundo grado en curso del examen propio del recurso de apelación, se repite, está marcada por el recurso y en tal circunstancia no puede desbordar su competencia funcional hacia aspectos no tratados o pretensiones no formuladas, pues de así hacerlo comprometería la legalidad de su decisión y podría ser acusado de haber actuado sin competencia o dentro de un ámbito de oficiosidad que, en principio, está autorizada solo para los eventos de las nulidades bajo el entendido de que el proceso debe estructurarse sobre un trámite estrictamente legal.
El respeto, así demarcado, al ámbito de competencia funcional también es garantía del derecho de defensa y del principio de imparcialidad, en tanto, no se afecta la posibilidad de contradicción para los no impugnantes sorprendiéndolos con temas ajenos a la controversia dialéctica que caracteriza el Sistema Oral Acusatorio de partes[footnoteRef:17]. [17: CSJ, SP15880-2014, 20 nov. 2014, rad. 43557, y SP1370-2022, 27 abr. 2022, rad. 53444.] En el presente asunto, la Sala constata que el Tribunal no desbordó el ámbito de su competencia pues se limitó a examinar los aspectos propuestos por el apelante, relacionados con la indebida valoración probatoria de los elementos persuasivos que, para este, sí daban cuenta de la responsabilidad del acusado.
En efecto, el ad quem, dado que la sentencia de primer grado concluyó que no era posible condenar al procesado, porque los elementos de convicción no demostraban su responsabilidad en los hechos, procedió a estudiar el recurso de apelación que controvertía la valoración probatoria del juzgador primario, con lo cual encontró que, como la problemática era de carácter probatorio, debía sumergirse en el estudio pormenorizado de estas.
Por esa razón, el Tribunal, luego de valorar in extenso las pruebas legalmente aducidas en juicio, concluye que el fallo de primera instancia debe revocarse, pues “se alcanza a comprender que el 26 de abril de 2014 la Policía Nacional decomisó 30 kilos de clorhidrato de cocaína en el repuesto de una llanta del tracto camión de placas WTC197, conducido por Hernán Barreto Naranjo, sustancia que correspondía a RUBIANO PERDOMO, quien coordinó su consecución, transporte y gestionaba su entrega”.
A esa conclusión llegó el ad quem luego de valorar las declaraciones de los investigadores JUAN PABLO ORTIZ VALDÉS y OMAR HERNÁN AGUIAR PÉREZ y las interceptaciones a los abonados telefónicos 3202449856, 3133966680 y 3183118233, disintiendo de la apreciación probatoria realizada por el a quo, tal como se evidencia en el capítulo “DECISIÓN IMPUGNADA”, donde se sintetizan los argumentos planteados por el Tribunal.
El Tribunal realizó las siguientes consideraciones para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía: “Iniciadas las pesquisas, Milton Juan Pablo Ortiz Valdés -líder de la investigación- indica que en virtud de los informes rendidos por el analista de comunicaciones encargado de monitorear las líneas telefónicas interceptadas “vemos la necesidad de corroborar lo que en ese momento nos están arrojando las comunicaciones y solicito al despacho séptimo efectivamente, bueno en relación las búsquedas selectivas en las entidades para corroborar verificar y ampliar nuestra indagación en el momento”, haciendo especial énfasis en la comunicación interceptada al número 3202449856, el 23 de marzo de 2015, en la que alias Nancy brinda sus datos de identificación a un hombre desconocido.
De “esta llamada se infiere que alias Nancy se identifica con el número de cédula (…), de acuerdo a esta información se verificó en base de datos pública Fosyga el número de cédula”. Resalta que con el informe suministrado por la Directora Nacional de atención al Usuario de Salud Coop EPS, se logró establecer el núcleo familiar de Nancy Silva Alarcón, compuesto por dos hijos y su compañero permanente RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.643.522, quienes residen en (…) Ibagué. Con esta información procedió a realizar actividades [de] vigilancia y seguimiento a personas, igualmente, procedió a inspeccionar asuntos con otras Fiscalías.
(…) En relación con el estupefaciente encontrado precisó que el resultado de este informe de campo PIPH arrojó positivo para cocaína y sus derivados y también arrojaba el peso bruto y el peso neto, el peso bruto no lo tengo bien claro, pero el peso neto sí lo recuerdo, alrededor según el PIPH hablaba de que eran 30 kilos de sustancia estupefaciente.
Valga destacar que, si bien estos elementos no fueron introducidos por la Fiscalía, los sucesos narrados por el investigador guardan relación con el contenido de las comunicaciones interceptadas a RUBIANO PERDOMO del 24 de abril de 2014 y su testimonio resulta coherente sobre lo sucedido en la fecha, en particular, la incautación del estupefaciente aludido en las comunicaciones.
(…) (…) se pone al descubierto en las conversaciones la forma en que fue adquirida y transportada la sustancia estupefaciente, así como la angustia del procesado al conocer de la inmovilización del vehículo a tal punto que intenta sobornar al policía, situación que comunico a diferentes personas, siendo coincidente en afirmar que era el cargamento más grande que había movilizado.
Valga resultar que, si bien la Fiscalía no realizó el cotejo e identificación de las voces recogidas en los audios para determinar la correspondencia de las voces con la del acusado, lo cierto es que se sabe que las líneas telefónicas interceptadas estaban relacionadas con el procesado dado el seguimiento realizado por los investigadores y del contenido de las expresiones se advierte que se trataba del procesado.
(…) Dentro de las numerosas comunicaciones interceptadas y contenidas en los audios escuchados en el juicio oral, se resaltan las conversaciones interceptadas al abonado telefónico 3202449856, en la cuales se pudo establecer que quienes obran como interlocutores son el procesado y su pareja sentimental Nancy Silva Alarcón alias Nancy, persona a partir de la cual pudieron obtener los datos personales y de ubicación del implicado mediante actividades de búsqueda selectiva en base de datos y vigilancia y seguimiento a personas.
Por su parte, la interceptación al teléfono 3133966680 permitió avizorar la relación entre RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO y a quien el analista de voces denomina como Antonio Medina, en las que dialogan sobre los negocios que sostienen, el dinero que le adeuda el implicado, la falta de “papeles” para adelantar trabajos y el proceso de la “blanca”.
De los diálogos interceptados se destaca los realizados al número 3183118233, pues de allí, el procesado, alude a los hechos del 26 de abril de 2014, esto es, a las circunstancias que rodeaban la incautación del alijo y la captura del conductor que lo transportaba, como lo relató el Intendente OMAR HERNÁN AGUIAR. Son conversaciones telefónicas la fuente de información que evidencia su desempeño en el tráfico de estupefacientes, en particular sus actividades de cara a la consecución del mismo, así como su traslado en el camión y, finalmente, su intento por impedir la acción de las autoridades policivas.
En ese sentido aparece la conversación sostenida con Antonio Medina en la que busca acordar la compra y la comunicación entablada con un sujeto a quien solicitaba dejar llegar a su amigo de la mula amarilla, posteriormente, con otro hombre al que le pide hacer el despachito a su amigo y finalmente, la comunicación con Hernán Barreto en la que coordinaba el transporte de la mercancía. (…) Cabe recordar que el Intendente Aguiar Pérez indicó que dentro de la investigación que adelantó, se logró la captura de José Antonio Medina alias “Elefante” y Hernán Barreto Naranjo, quien transportaba sustancia estupefaciente en un tracto camión. Contrario a lo dicho por el Juzgado, no existen suficientes motivos para restar credibilidad al relato del investigador Juan Pablo Ortiz, pues el que no recordara todos los datos de las pesquisas realizadas, no conlleva a que su testimonio deba desecharse o que sus manifestaciones resulten ineficaces, pues teniendo en cuenta el considerable tiempo transcurrido desde el inicio de la actividad investigativa, así como la cantidad de información que pudo recopilar en ese asunto, era razonable que no atinara en todos los aspectos.
Eso sí, los datos más significativos de la operación fueron rememorados por el uniformado y sirven para concatenar la restante información probatoria allegada. (…) La decisión, bajo esta perspectiva, no se funda únicamente en prueba de referencia, puesto que las interceptaciones telefónicas fueron documentadas y correlacionadas con la restante información allegada, de tal forma que se puede afirmar que existe suficiente conocimiento de la realidad planteada por la Fiscalía en la que el procesado protagonizó evidentes actos de tráfico de estupefacientes”.
Como se advierte, el ad quem se limitó de manera estricta a estudiar los aspectos que fueron sujetos de apelación, pues procedió a evaluar las pruebas legalmente aducidas en juicio, con el propósito de evidenciar si la valoración probatoria del a quo había sido errada, con lo cual concluyó que la valoración del referido juzgador había sido equivocada y que, por lo tanto, estaba demostrado que el procesado es responsable por el delito por el cual se le acusa.
Lo anterior implica que, de ninguna manera, el Tribunal se extralimitó en la competencia que tenía para estudiar el recurso de apelación, bajo la garantía del principio de limitación, y, por el contrario, garantizó el derecho de contradicción y de defensa. Con todo lo expuesto, la Sala concluye que el cargo no prospera. 2.1.3. Segundo cargo: El demandante aduce que se estructuró un falso juicio de identidad, porque en el plenario se indica que “BARRETO” se encontraba como testigo de cargo y que su declaración es prueba de la participación del procesado en el tráfico de estupefacientes, cuando este no se presentó al juicio y no hay prueba del “remanente” del estupefaciente, razones por las cuales la primera instancia absolvió. La jurisprudencia de la Sala ha precisado los supuestos de configuración del falso juicio de identidad: “Obsérvese que este tipo de yerros tienen lugar cuando al valorar un medio de prueba el fallador distorsiona su contenido, lo desfigura, lo tergiversa, haciéndole decir algo que no dice, le cercena una parte o le agrega algo de lo que carece” [footnoteRef:18]. [18: CSJ.
SP. del 5 de diciembre del 2018, Rad. 53436.] En este orden, el dislate se genera cuando el juez efectivamente estima la prueba solicitada, decretada y practicada de conformidad con los mandatos legales; sin embargo, en el ejercicio de aprehensión del medio cognoscitivo se equivoca en la lectura de la prueba como objeto de conocimiento. De esa manera le varía su contenido, es decir, no es objetivo, haciéndola decir lo que ella no expresa materialmente, ya sea porque la tergiversó, adicionó, o cercenó, conduciéndolo a declarar un contenido diverso al realmente informado por el elemento de convicción analizado.
Del estudio del plenario surge evidente que las afirmaciones del libelista carecen de veracidad, pues el testimonio de HERNÁN BARRETO NARANJO, si bien fue descubierto en audiencia de acusación y decretado en audiencia preparatoria como testigo de cargo, no fue practicado en juicio, porque en sesión del 24 de enero de 2017 la Fiscalía desistió de su declaración. En ese entendido, es fácil advertir que no se estructuró el error planteado por la defensa, pues para que ello ocurra es condición elemental que la prueba exista como tal dentro de la actuación. El testimonio de BARRETO NARANJO no fue practicado y, en consecuencia, no fue introducido en juicio, por tanto no se constituyó en prueba dentro del plenario que tuviera que ser valorada por el ad quem. 2.1.4.
De otro lado, tampoco es cierto que no haya prueba de la existencia del estupefaciente que fue incautado, porque el investigador JUAN PABLO ORTÍZ VALDÉS en su declaración dejó claro que realizó dos inspecciones judiciales al proceso de Rad. 2014-01610, adelantado en contra de HERNÁN BARRETO NARANJO por los mismos hechos que acá se discuten.
Así, en su testimonio dio cuenta que en ese asunto se profirió sentencia condenatoria en contra de BARRETO NARANJO, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, debido a que fue detenido mientras conducía un tracto camión, en el que, dentro de una llanta, se encontraron 30 kilogramos de sustancia estupefaciente que, de acuerdo con el informe pericial de PIPH, correspondía a cocaína y sus derivados, lo cual también fue corroborado mediante informe de medicina legal.
A esas conclusiones llegó el investigador en su declaración, porque en la inspección realizada el 11 de noviembre de 2014 revisó el informe PIPH de la sustancia encontrada en el tracto camión que conducía HERNÁN BARRETO y el dictamen de medicina legal sobre el estudio a la referida sustancia, que daban cuenta de que el elemento incautado correspondía a la sustancia estupefaciente denominada cocaína, y a la sentencia emitida en el referido proceso, en la cual se condenó a HERNÁN BARRETO por el delito de tráfico fabricación o porte de estupefacientes, por haber sido encontrados 30 kilos de cocaína en el tracto camión que conducía el 26 de abril de 2014.
En todo caso, el testimonio del investigador ORTÍZ VALDÉS, sobre lo que encontró acerca de la sustancia hallada el 26 de abril de 2014 en la llanta de un tracto camión conducido por HERNÁN BARRETO, no fue controvertido en esos aspectos por la defensa, aunado a que su relato fue fluido, claro y contundente, lo que le da mayor credibilidad a su versión. De las interceptaciones realizadas al abonado telefónico 3183118293, que respondía RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO y también eran interlocutores HERNÁN BARRETO NARANJO, NANCY SILVA ALARCÓN y otras personas no identificadas, se logró establecer que en el tracto camión color amarillo que conducía BARRETO NARANJO, entre Cajamarca y Calarcá, iban 30 paquetes de una sustancia ilegal que le pertenecía a RUBIANO PERDOMO, escondidos dentro de una llanta de repuesto, lo que, corroborado con la declaración del investigador ORTIZ VALDÉS, confirma la existencia y clase del elemento que fue incautado y que, en efecto, correspondía a una sustancia estupefaciente denominada cocaína.
Asimismo, cabe aclarar que las pruebas anteriormente relacionadas acreditaron la existencia del delito y, en concreto, de que el elemento incautado existió y correspondía a clorhidrato de cocaína, sin que se requiriera ineludiblemente la prueba pericial de PIPH o de medicina legal, pues en virtud del principio de libertad probatoria que rige el proceso penal, tales extremos pueden ser demostrados a través de cualquier medio, entre ellos el testimonial, como ocurrió en el presente asunto.
En ese entendido, encuentra la Sala, a diferencia de lo afirmado por el censor, que sí hay pruebas de la existencia de la sustancia incautada, que las evidencias no fueron desvirtuadas y son lo suficientemente fiables y creíbles para llegar a la conclusión sobre la incautación de 30 kilos de cocaína, el 26 de abril de 2014, sobre lo cual trata la presente actuación. En ese orden de ideas, el cargo no tiene las cualidades sustanciales suficientes para prosperar. 2.2.
De la garantía de la doble conformidad 2.2.1. Después de desvirtuar los argumentos que pretendían demostrar que el Tribunal desbordó su competencia al analizar aspectos no controvertidos en la apelación y que con la declaración de HERNÁN BARRETO NARANJO el Tribunal llegó a la conclusión sobre la participación del procesado en el delito por el que se le acusa, cuando esta no fue practicada, como problemas centrales que se abordaron, el despacho realizará el estudio de legalidad de la sentencia de segunda instancia. Entonces, lo primero en advertir es que, de conformidad con el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, toda declaratoria de responsabilidad penal requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundada en las pruebas debatidas en el juicio, lo que se traduce en la comprobación, en el grado de certeza, del tipo penal objetivo y del subjetivo, que conforman las conductas delictivas juzgadas. 2.2.2.
De la estructura del tipo penal de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes y el agravante por los cuales fue acusado el procesado Siguiendo el marco jurídico por el que se elevó pliego acusatorio, en el presente asunto se procede por punible identificado con el nomen iuris de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes descrito en el artículo 376, el cual dispone que: “El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de droga sintética, quinientos (500) gramos de nitrato de amilo, quinientos (500) gramos de ketamina y GHB, la pena será de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de ciento veinte y cuatro (124) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Las sanciones previstas en este artículo, no aplicarán para el uso médico y científico del cannabis siempre y cuando se tengan las licencias otorgadas, ya sea por el Ministerio de Salud y Protección Social o el Ministerio de Justicia y del Derecho, según sus competencias.”. De acuerdo con lo anterior, el legislador consagró de manera alternativa las posibles modalidades de comportamiento que podría desarrollar el sujeto activo, las cuales son: (i) introduzca, (ii) saque, (iii) transporte, (iv) lleve consigo, (v) almacene, (vi) conserve, (vii) elabore, (viii) venda, (ix) ofrezca, (x) adquiera, (xi) financie y (xii) suministre, lo cual implica que con la sola selección de uno de ellos se podría predicar ejecutado o consumado el comportamiento jurídico penalmente desaprobado.
En ese sentido, la jurisprudencia de la Sala ha precisado lo siguiente: “[…] la conducta descrita en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986 […] se trata de un delito de conducta alternativa que está integrado por varios verbos rectores, donde cada uno configura una conducta autónoma e independiente. Al iniciarse la acción en cualquiera de las modalidades previstas, ya se está consumando el delito.
La norma no demanda la presencia de un dolo específico, pues basta con la voluntad de cumplir el acto que por sí solo se conoce contrario a la ley ”[footnoteRef:19]. [19: Sentencia de 18 de diciembre de 2000, radicación 12713.] “[…] los actos de introducir al país, sacar de él, transportar, llevar consigo, almacenar, conservar, elaborar, vender, ofrecer, adquirir, financiar o suministrar a cualquier título droga que produzca dependencia, comportan la realización de delito autónomo así se trate de actuaciones concatenadas y progresivas hacia un fin determinado, se constituyan pasos previos para ejecutar el siguiente, o se ejecuten de manera individual o como parte de la distribución de tareas en una empresa criminal ”[footnoteRef:20].
(CSJ SP, 23 jun. 2010, Rad. 31352) [20: Sentencia de 9 de mayo de 2002, radicación 14934.] Además, de acuerdo con la acusación, el delito se cometió con las circunstancias de agravación que trata el numeral 3° del artículo 384 de la Ley Penal, que dispone que, “cuando la cantidad incautada sea superior a mil (1.000) kilos si se trata de marihuana; a cien (100) kilos si se trata de marihuana hachís; y a cinco (5) kilos si se trata de cocaína o metacualona o dos ( 2 ) kilos si se trata de sustancia derivada de la amapola”, porque la cantidad de cocaína transportada en el asunto bajo estudio ascendió a 30 kilos. 2.2.3.
Las pruebas que tienen relación con los hechos jurídicamente relevantes La Corte procederá a referirse a la conducta demostrada y desplegada por el acusado, poniendo de presente los elementos de prueba legalmente aducidos en juicio, de los cuales se desprenden las circunstancias que rodearon los hechos: (i) Estipulación única sobre la plena identidad de RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO, con sustento en la tarjeta decadactilar y copia de la cédula de ciudadanía. (ii) Del testimonio del subintendente JORGE ARMANDO MORALES BECERRA se logra extraer que recibió la información de un anónimo a la línea telefónica de la Fiscalía 3500179, en la que refiere una serie de abonados telefónicos que eran utilizados por personas dedicadas al tráfico de estupefacientes en la parte sur del departamento del Caquetá, por los municipios de Solita y Solano, con lo cual dio apertura la noticia criminal 11001600098201080084 (asunto en estudio).
(iii) De la declaración del subintendente investigador JUAN PABLO ORTÍZ VALDÉS se puede evidenciar que: (a) de las investigaciones surgió información sobre el tráfico de estupefacientes realizado por un grupo de personas al sur del país; (b) de acuerdo con búsqueda selectiva en base de datos se obtuvo respuesta el 8 de septiembre de 2015 de Saludcoop EPS, sobre datos de NANCY SILVA ALARCÓN como titular de la línea telefónica, entre los cuales se encontró que su compañero permanente era RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO;
(c) de la vigilancia y seguimiento realizada el 13 de octubre de 2015 a RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO, encontró que efectivamente residía en una casa de tres pisos en el barrio San Lucas de Ibagué; (d) de la inspección realizada el 11 de noviembre de 2014, al proceso Rad. 2014-01610, encontró: (1) el acta de captura en flagrancia donde se establece que el 26 de abril de 2014 fue aprehendido en flagrancia HERNÁN BARRETO, en un puesto de control de la Policía Nacional, cuando conducía un tracto camión color amarillo bajando de La Línea, por transportar unos paquetes rectangulares que se encontraban dentro de una llanta de repuesto que contenían una sustancia estupefaciente;
(2) el informe del perito de PIPH arrojó positivo para cocaína y sus derivados y determinó el peso bruto y el peso neto, siendo el peso neto de 30 kilos; y, (3) el informe de medicina legal que dio positivo para cocaína a estudio de la sustancia incautada en el vehículo mencionado; (e) de la inspección realizada “en el mes de julio de 2015” estableció que en el proceso de Rad. 2014-01610 se profirió sentencia condenatoria en contra de HERNÁN BARRETO, “por el delito de tráfico y fabricación de estupefaciente”.
(iv) De acuerdo con la información rendida por Saludcoop EPS, NANCY SILVA ALARCÓN, para el 8 de septiembre de 2015, estaba vinculada a la entidad de salud como cotizante del Sistema de Seguridad Social, tenía como beneficiarios a dos hijos y a su compañero permanente, RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO y residía en la Manzana B Casa San Lucas 1 de Ibagué, Tolima.
(v) De la declaración del analista de comunicaciones OMAR HERNÁN AGUIAR PÉREZ se establece que: (a) en el año 2014 trabaja en la Sala de interceptaciones “Celeste” como analista de comunicaciones telefónicas y realizó labores de interceptación dentro del proceso de Rad. 2010-80084; (b) que como lenguaje cifrado utilizaban las siguientes expresiones: “la blanca”, “la amarilla”, “la seca”, “trabajadores”, “papeles”, “eso” y “la vaina”;
(c) que cuando hablaban de “la blanca” se estaban refiriendo a la cocaína y cuando hablaban de “papeles” se referían a dinero. (d) que el “chino” es el despachador de los elementos estupefacientes y quien le daba viajes a RIGOBERTO y HERNÁN a distintos lugares, para el transporte de la sustancia; (e) que “cargar la maleta” se referían a cargar un tracto camión amarillo que manejaba HERNÁN BARRETO NARANJO con alguna sustancia ilegal;
(f) que “las chichiguas” son el dinero que le va a pagar RIGOBERTO RUBIANO a HERNÁN BARRETO por cargar el camión con alguna sustancial ilegal, (g) que “Caracolito” es una cementera donde cargaban la mula de cemento. (h) que, en las conversaciones del 26 de abril de 2022, HERNÁN BARRETO y RIGOBERTO RUBIANO se encuentran nerviosos y angustiados por la retención del tracto camión amarillo.
(i) que cuando RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO, mientras el tracto camión esta retenido, le dice a un Policía que es el dueño de lo que “va ahí”, se refiere a la sustancia estupefaciente. (j) que, cuando RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO le dice a una mujer no identificada que se le “cayeron ciento y bola de millones”, se refiere al valor del estupefaciente de su propiedad que fue incautado por la Policía. (k) que, cuando habla de “30 cuadros” que se incautaron, se refiere a 30 kilos de una sustancia ilegal que se encontró en el tracto camión. (l) que alias “Nancy”, identificada como NANCY SILVA ALARCÓN, utilizaba el abonado telefónico 3202449856, en donde los interlocutores eran ella y RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO y que el numero celular era utilizado por SILVA ALARCÓN. (m) que los interlocutores en las llamadas interceptadas al abonado telefónico 3133966680 son ANTONIO MEDINA y RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO y que el abonado era utilizado por el procesado.
(n) que los interlocutores en las llamadas interceptadas al abonado celular 3183118293 son RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO, NANCY SILVA, HERNÁN BARRETO NARANJO y otras personas no identificadas y que ese abonado celular era utilizado por el procesado. (vi) De las interceptaciones realizadas (a) en marzo de 2015 al abonado celular 3202449856 se estableció que NANCY SILVA ALARCÓN, alias “Nancy”, sostenía conversaciones con alias “Rigo”, donde, entre otras cosas, ella le indicó a él su número de cédula; en julio y agosto de 2015 se pudo determinar que NANCY SILVA ALARCÓN residía en la vía el Salado, San Lucas 1; y, (b) de las realizadas en noviembre de 2014 al mismo se pudo establecer que NANCY SILVA ALARCÓN residía en la Manzana B, Casa 1, San Lucas 1, de Ibagué. (vii) De las interceptaciones realizadas (a) en marzo de 2014, al abonado telefónico 3133966680, se establece que estos hablan de “papeles” (dinero) y una “blanca” (estupefacientes) y, en concreto, ANTONIO MEDINA le reclama a RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO un dinero que le adeuda y le dice que deben esperar a que se ponga bueno para mandarle una “blanca”, pero que hablan mejor cuando se vean en “la finca”;
(b) el 2 de abril de 2014, se escuchó que ANTONIO MEDINA le comenta a RUBIANO PERDOMO que lo llamó alias “Esteban” a decirle que tenía por ahí unos pesos por la venta de una casa, pero que no tenía como bajarla de Florencia, a lo cual ANTONIO MEDINA le dijo que eso se conseguía, a lo que RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO respondió que ese “viejo” le debía casi “30” (hablando de dinero), por lo que ANTONIO MEDINA le cuenta a RIGOBERTO que le dijo al “señor” que había una “blanca” (estupefaciente) y que se la dejaba en “1.500”, que le hiciera, a lo cual RIGOBERTO RUBIANO le responde que está duro, porque la gente lo pone a esperar, que es mejor tener los créditos.
(viii) De las interceptaciones realizadas al abonado celular 3183118293 se desprende lo siguiente: (a) El 29 de marzo de 2014, (1) RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO le pregunta a una persona no identificada que “¿qué ha dicho esa gente?”, a lo que el sujeto responde que “ya estaba eso listo, que estaba esperando y que eso salía, que si no lo han llamado”;
(2) RUBIANO PERDOMO le pregunta a un hombre no identificado sobre un cobro, a lo que el sujeto le responde que esta “berraco, que el hombre no da cara”; (3) RUBIANO PERDOMO le dicta a un hombre no identificado el número celular 3124203751, a lo que el sujeto le dice que si le va a cuadrar “lo de uno” y RUBIANO PERDOMO le responde “que sí pero que le dé una esperita”; y, (4) RUBIANO PERDOMO le pregunta a un hombre no identificado que si ha hablado con el amigo, “el de los pastusos”, a lo que el sujeto le responde que sí, pero, que le dijo que cuando hubiera algo bueno lo llamaba para no ilusionarlo.
(b) El 30 de marzo de 2014, un hombre no identificado le dice a RUBIANO PERDOMO que el “viejo” le había dicho que sin falta al otro día había algo bueno y que les daba “los diez mil”, por lo que es mejor que no se ponga a tomar. (c) El 31 de marzo de 2014, (1) HERNÁN BARRETO saluda a RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO y le dice que se cayó en una moto, a lo cual RUBIANO PERDOMO le responde que lo necesita alentado, que “si sabe cómo es el paseo”, pero HERNÁN BARRETO le dice que todavía no sabe y que se encuentra en la transportadora; y, (2) RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO le pregunta a alias “Nubia” que si ya está ahí para el viaje, a lo que esta última le responde que sí, que tan pronto le den los verdes arranca, con el fin de verificar cómo está la “zona”.
(d) El 14 de abril de 2014, (1) RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO saluda a un hombre de nombre desconocido, le dice que si para mañana se puede recoger (sin indicar qué), que el de la “mula” amarilla va a recoger, que es “el mismo de la vez pasada” y que él le confirma, a lo cual el sujeto le responde que sí, que le confirme para no comprometerse y que la meten al fondo;
(2) el hombre no identificado le pregunta a RUBIANO PERDOMO: “¿va a consignar?”, a lo que este último responde que no, que “él le manda con el señor” (refiriéndose a HERNÁN BARRETO NARANJO); y, (3) RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO le dice a BARRETO NARANJO que va a llamar al “chino” para que estén listos con eso, a lo que el último le responde que deben esperar a ver si sale la vuelta y que tiene una “flecha” buena allá donde van a hacer el viaje.
(e) El 15 de abril de 2014, HERNÁN BARRETO le comenta a RIGOBERTO RUBIANO que va para Neiva, que estuvo hasta tarde por allá, pero que a lo último le dijo “el man” que no había nada, entonces que arrancara para Neiva, por lo que RUBIANO PERDOMO le dice que tiene que hablar con el “chino” para que tranque eso allá, porque tiene como tres viajes.
(f) El 16 de abril de 2014, RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO le pregunta a HERNÁN BARRETO: ¿está descansado?, a lo que este último le responde que no, que él ya fue a cargar para llevar a donde ellos necesitan, que va para la casa a dejar la mula y que estaba en “Caracolito”. (g) El 21 de abril de 2014, RIGOBERTO RUBIANO le dice a un hombre identificado como VICTOR ABEL CARDONA RAMÍREZ que le colabore, porque un amigo va para donde él está y que apenas pueda le da plata, a lo cual el sujeto le responde que sí, que el amigo (refiriéndose a BARRETO NARANJO) ya lo llamó y que es el del tracto camión color amarillo.
(h) El 26 de abril de 2014, a las 3:19 a.m., (1) RIGOBERTO RUBIANO le pregunta a HERNÁN BARRETO: ¿va a ir abajo?, a lo que el sujeto le responde que “sí, que va a ir a echar la maleta”, porque es lo que falta cargar, que la demora es cargar y le aprieta; y, (2) RUBIANO PERDOMO le dice a HERNÁN BARRETO que él mira como hace para salirle, a lo que este último le responde que sí, para que le lleve las “chichiguas”, porque las está necesitando.
(i) El 26 de abril de 2014, a las 9:27 a.m., RIGOBERTO RUBIANO le pregunta a un hombre no identificado: ¿cuánto le consignaron?, a lo que le responde que “15”, por lo que RIGOBERTO le dice que no era eso, porque habían quedado en “17”. (j) El 26 de abril de 2014, a las 11:46 a.m., (1) HERNÁN BARRETO NARANJO está con un sujeto no identificado que está realizándole un procedimiento a una llanta, le indica que no hay “llave” para esa llanta y toca llevarla a un montallantas, por lo que BARRETO NARANJO le dice a RIGOBERTO RUBIANO que iba en el tracto camión con otra persona pero que se quedó en Ibagué;
(2) RIGOBERTO RUBIANO le pregunta a BARRETO NARANJO: ¿cómo así?, a lo que este último dice: “eso fue sapeado”; (3) RIGOBERTO RUBIANO le pregunta a HERNÁN BARRETO: “¿se puede hacer algún trance?”, a lo que el sujeto le responde: “no que nada”; y, (4) RIGOBERTO le dice a BARRETO NARANJO que “toca charlar ”, que “cuantos hay”, a lo que este último responde que “hay 6”, por lo que RUBIANO PERDOMO le insiste a HERNÁN BARRETO en que toca charlar.
(k) El 26 de abril de 2014 a las 12:02 p.m., (1) HERNÁN BARRETO le dice a RIGOBERTO RUBIANO que no lo dejan mover (refiriéndose a los Policías que lo retuvieron), a lo que este último responde que él no se va a dejar robar, que eso va por lo alto y que tienen que cuadrar; (2) RUBIANO PERDOMO y HERNÁN BARRETO hablan de la persona que se quedó en Ibagué y RIGOBERTO RUBIANO manifiesta que ese sujeto “tiene la lápida en el culo”, porque él no es un “bobo” y no se va a dejar robar “eso” (refiriéndose a la sustancia ilegal que transportaban en el tracto camión) que vale dinero, pues llevaban la que valía más y no la que valía menos, razón por la que le insiste a BARRETO NARANJO que hable con los Policías para cuadrar y que el papá ya va para allá a ver que pueden hacer, porque no se pueden joder todos; y, (3) HERNÁN BARRETO le dice a RIGOBERTO RUBIANO que va a intentar hablar con los Policías, porque “no se va a ir a cárcel así porque sí”.
(l) El 26 de abril de 2014, a las 13:31 p.m., HERNÁN BARRETO le comunica a RIGOBERTO RUBIANO que habló con “uno” (refiriéndose a un Policía no identificado), pero que le dijo que “eso” (refiriéndose a la propuesta realizada a los Policías para que lo dejaran ir con el tracto camión) no se podía; (2) RIGOBERTO RUBIANO le dice a HERNÁN BARRETO que cuadre, porque, si ellos no quieren problemas, deben arreglar, y que le pase al teléfono al Policía; y, (3) RIGOBERTO RUBIANO inicia la conversación con uno de los Policías no identificado que tenía retenido el tracto camión que conducía HERNÁN BARRETO, a quien le dice que “habla con el dueño de lo que va ahí”, que la mula y el conductor no tienen nada que ver, porque él es el dueño de lo que llevan ahí y le propone que cuadren para no meterse en problemas.
(m) el 26 de abril de 2014, a las 13:45 p.m., RIGOBERTO RUBIANO habla con una mujer no identificada, a quien le dice que le sucedió “algo”, que se le “cayó algo” (refiriéndose a la incautación de la sustancia ilegal), que está mirando qué puede “cuadrar”, que se le “cayeron ciento y bola de millones” (que es el precio del elemento ilegal transportado), que fue ya llegando ahí abajito como a 20 minutos y que le pasaron a “un sordo” (Policía), pero que no ha podido cuadrar.
(n) El 26 de abril de 2014, a las 14:26 p.m., RIGOBERTO RUBIANO le dice a un hombre no identificado que se le cayó un cargamento en La Línea (entre Cajamarca y Calarcá), casi llegando, a un paso del aterrice, a pesar de que estaba todo organizado para transportar 30 cuadros (30 kilos de alguna sustancia ilegal) y que para para cuadrar podía costar treinta o cuarenta (refiriéndose al costo en millones de pesos del soborno a los Policías).
(ñ) El 26 de abril de 2014, a las 15:11 p.m., (1) HERNÁN BARRETO NARANJO le dice a RIGOBERTO RUBIANO que estaba en la Fiscalía, le tomaron huellas y lo van a llevar al calabozo; RIGOBERTO RUBIANO le dice a BARRETO NARANJO que si el que dejó en Ibagué dijo algo, a lo que este último le responde que es imposible que el amigo hubiera dicho algo; y, (2) RIGOBERTO RUBIANO le pregunta a HERNÁN BARRETO que donde llevaba la “vaina” (sustancia ilegal), a lo que este último responde que la “vaina” la encontraron en la llanta de repuesto y ahora la llevan a hacerle la prueba de PIPH.
(o) El 26 de abril de 2014, a las 20:27 p.m., RIGOBERTO RUBIANO habla con un hombre no identificado, informándole que se embolató todo, que lo guardaron (refiriéndose a la captura de HERNÁN BARRETO), que él venía solo, que eso se pierde (refiriéndose al estupefaciente), porque no dieron chance de nada, que fueron como ochenta palos de un solo mamonazo (refiriéndose a la pérdida económica que trajo la incautación de la sustancia ilícita), que no sabe por qué “no hubo cuadre, ni alargada, ni nada, lo guardaron de una” (refiriéndose a que los policías no se dejaron sobornar y judicializaron a HERNÁN BARRETO).
(p) El 28 de abril de 2014, RIGOBERTO RUBIANO le dice a una mujer no identificada que todo se perdió, que fueron como ciento veinte millones, a lo que ella responde que esos negocios son así, que a veces se pierde y a veces se gana. 2.2.4. Los hechos demostrados Desde ya la Sala manifiesta que en el sub iúdice y como premisas fácticas, se tiene que la Fiscalía demostró, a través de (i) la declaración del investigador JUAN PABLO ORTÍZ VALDÉS;
(ii) el testimonio del investigador OMAR HERNÁN AGUIAR PÉREZ; y, (iii) las interceptaciones realizadas a los abonados telefónicos 3202449856, 3133966680, 3183118293, la configuración de los elementos constitutivos del punible descrito en el artículo 376 del Código Penal, con la circunstancia de agravación punitiva dispuesta en el numeral 3 del artículo 384 ibidem y de mayor punibilidad de que trata el artículo 58, numeral 10 de la norma penal.
Entonces, los hechos demostrados, tal como lo concluyó el Tribunal en la sentencia de segunda instancia, encuentran subsunción en la conducta descrita en el artículo 376 del estatuto penal, como pasará a exponerse. Ello es así porque, de acuerdo con en el análisis conjunto de los elementos de prueba, se logra establecer que: (i) RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO en los meses de marzo y abril de 2014 tuvo conversaciones con HERNÁN BARRETO, ANTONIO MEDINA y personas no identificadas sobre el transporte y costos de la cocaína y dineros adeudados.
(ii) HERNÁN BARRETO era un hombre que conducía un tracto camión de color amarillo, en la que transportaba cemento cargado en la cementera “Caracolito”. (iii) Entre el mes de marzo y el 26 abril de 2014 RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO coordinó con personas no identificadas la adquisición de 30 kilos de cocaína. (iv) ANTONIO MEDINA le ofrece a RUBIANO PERDOMO una sustancia ilegal a buen precio.
(v) Días previos al 26 de abril de 2014 RUBIANO PERDOMO coordinó la recogida y el transporte de la cocaína con HERNÁN BARRETO, quien la llevaría en el tracto camión que manejaba, a cambio de dinero. (vi) El 26 de abril de 2014, en las horas de la madrugada y la mañana, RUBIANO PERDOMO realizó llamadas a HERNÁN BARRETO para supervisar la recogida, cargue y transporte de la sustancia alucinógena por “La Línea”, en dirección Cajamarca-Calarcá. (vii) Ese día BARRETO NARANJO encaletó, con ayuda de un hombre no identificado, la cocaína en la llanta de repuesto del tracto camión. (viii) Hacia el mediodía, estando muy cerca de llegar a Calarcá, aproximadamente a 20 minutos, el camión conducido por HERNÁN BARRETO fue inmovilizado en un retén de la Policía Nacional.
(ix) Una vez detenido el camión, los Policías inician la inspección de este, por lo cual HERNÁN BARRETO NARANJO llama preocupado a RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO para contarle la situación. (x) En vista de la información dada por BARRETO NARANJO, PERDOMO RUBIANO le pide a este que intente cuadrarlos o, lo que es lo mismo en el contexto de los hechos, sobornarlos para que lo dejaran ir con el camión. (xi) Al no lograr nada, PERDOMO RUBIANO le solicita a BARRETO NARANJO que le pase a uno de los policías, último a quien le hace saber que no es el dueño del camión ni de la carga, pero que sí es el propietario de la sustancia ilegal, a pesar de decírselo de forma indirecta, intentando sobornarlo; sin embargo, la propuesta es rechazada por el policial.
(xii) Los miembros de la Policía continuaron con la inspección y al auscultar una llanta de repuesto del automotor detenido hallaron 30 paquetes rectangulares que contenían la cocaína de propiedad de RUBIANO PERDOMO. (xiii) En las horas de la tarde HERNÁN BARRETO fue capturado en flagrancia por transportar 30 kilos de cocaína entre Cajamarca y Calarcá, hechos por los cuales se dio apertura al proceso de rad. 2014-01210, asunto que culminó con sentencia condenatoria por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
(xv) En las horas de la tarde y días posteriores a la inmovilización del vehículo e incautación de la sustancia estupefaciente, RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO le informa de la situación ocurrida a varias personas no identificadas, quienes conocían y hacían parte de las actividades de adquisición y transporte de la droga. 2.2.5. La responsabilidad penal del procesado en el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Tal como transcurrieron los hechos probados, la Sala considera, al igual que el Tribunal, que se estructura el tipo penal de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente, porque se demostró que RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO coordinó la adquisición de la cocaína y organizó y supervisó el transporte de 30 kilos de esa sustancia, entre Cajamarca y Calarcá, para lo cual HERNÁN BARRETO NARANJO actuó como conductor del tracto camión en donde se transportaba la sustancia. Esto es así, porque las pruebas practicadas en juicio, así como la declaración de JUAN PABLO ORTÍZ VALDÉS, que da cuenta de que la sustancia encontrada en el camión correspondía a clorhidrato de cocaína, así como las interceptaciones, que dan cuenta de que RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO participó en la conducta reprochada con la adquisición de la sustancia ilegal y la coordinación y supervisión del transporte del estupefaciente.
En este punto es importante señalar que, respecto del concurso de personas en la comisión delictiva se ha precisado que existen diferencias entre la coautoría material propia y la impropia. La primera ocurre cuando varios sujetos, acordados de manera previa o concomitante, realizan el verbo rector definido por el legislador, mientras que la segunda, la impropia, llamada coautoría funcional, precisa también de dicho acuerdo, pero hay división del trabajo, identidad en el delito que será cometido y sujeción al plan establecido, modalidad prevista en el artículo 29-2 del Código Penal, al disponer que son coautores quienes, “ mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte ”; se puede deducir, ha dicho la Sala[footnoteRef:21], de los hechos demostrativos de la decisión conjunta de realizar el delito[footnoteRef:22]. [21: CSJ, SP, 22 de enero de 2014.
Rad. 38725.] [22: CSJ SP3630-2022, 5 de octubre de 2022, Rad. 61914.] De lo anterior se deriva, que la conducta reprochada al procesado se efectuó en la modalidad de coautoría impropia, por haber hecho parte de un grupo de personas que se encargó de conseguir la droga, encaletarla en la llanta del tracto camión y transportarla entre Cajamarca y Calarcá, en el que, particularmente, RUBIANO PERDOMO, a pesar de que no ejerció la acción de transportar, tuvo la tarea de adquirir el estupefaciente, conseguir una persona (HERNAN BARRETO NARANJO) que transportara la droga y coordinar y supervisar su transporte, con el objeto de verificar que llegara a su destino. Estas acciones desplegadas por el procesado encajan perfectamente en el tipo objetivo descrito en el artículo 376 de la Ley Penal y, también, de forma subjetiva, pues los hechos como fueron probados demuestran que su conducta fue adelantada con conocimiento y voluntad de que la sustancia estupefaciente se transportara en el camión que conducía HERNÁN BARRETO.
Tal era la intención de RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO de transportar la droga de un lugar a otro, que la adquirió con ese propósito, buscó quien la pudiera llevar, se percató de que fuera embarcada en el tracto camión y verificó que esta estuviera siendo trasladada al destino que tenían propuesto. Tanto así que, cuando el tracto camión fue detenido, intentó sobornar a uno de los policías para que lo dejaran culminar con el transporte del clorhidrato de cocaína.
Por lo mismo, es evidente que el procesado conocía de la acción ilegal que estaban desplegando, en la medida en que sabía con claridad qué era lo que HERNAN BARRETO estaba transportando en el tracto camión, situación que se evidencia porque fue el organizador del evento criminal, en la medida en que, se reitera, adquirió la droga, organizó su transporte y estuvo siempre pendiente de la marcha del automotor, con el objeto de que se efectuará el traslado de la droga sin ningún traspié o inconveniente.
Ahora bien, de acuerdo con la cantidad de cocaína que fue incautada, 30 kilos, es fácil determinar, como lo hizo el juzgador de segundo grado, que se configura el agravante establecido en el artículo 384, numeral 3, del Código Penal, pues esta cantidad supera con creces la suma de 5 kilos, lo cual conlleva a que el mínimo de la pena deba ser duplicado.
Asimismo, dada la demostración de que en los hechos delictivos participaron una pluralidad de sujetos, es válido, como lo hizo el Tribunal, aplicar la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el artículo 58, numeral 10. Finalmente, en punto a la culpabilidad reprochable al acusado, encuentra la Sala que RIGOBERTO RUBIANO PERDOMO realizó como imputable las acciones delictivas hasta aquí analizadas, en los términos ya reseñados.
También, cabe señalar que se trata de una persona mayor de edad, bien orientada en el tiempo y en el espacio, que ha procedido en la actuación judicial a la que asistió como persona de mente sana, dueña de sus actos, sin que se advierta evidencia alguna que indique incapacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, o que hubiesen obrado al amparo de causal de ausencia de responsabilidad.
Entonces, el procesado tenía capacidad de motivación normal por la norma, de manera que le era exigible comportarse acorde con las reglas que regulan la convivencia social y, por ende, sus conductas son punibles y merecedoras del juicio de reproche mediante la imposición de la sanción correspondiente. 3. En este orden y de conformidad con lo hasta aquí razonado, la Corte resolverá (i) no casar la sentencia de segundo grado por los cargos propuestos en la demanda de casación; y, (ii) confirmar todos los aspectos que rigen la sentencia de segundo grado.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: NO CASAR, por los cargos propuestos en la demanda de casación, la sentencia del 12 de diciembre de 2017, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
SEGUNDO: CONFIRMAR todos los aspectos que rigen la sentencia de segundo grado, de acuerdo con el estudio de legalidad realizado en esta sentencia, en virtud del principio de doble conformidad.
TERCERO: DEVOLVER las diligencias a la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, una vez se cumplan los trámites de notificación.
CUARTO: INFORMAR que contra esta decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. FABIO OSPITIA GARZÓN Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 54