SP399-2020(55957) — Corte Suprema

SP399-2020(55957)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Magistrado ponente: Patricia Salazar Cuéllar

Ley 1652 de 2013Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: procede ante Sala de Casación Penal, cuando la primera condena fue emitida en segunda instancia Tesis: «Como quiera que JDTG fue condenado -por primera vez- por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, corresponde a la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal, en la condición de superior funcional de aquél (art. 32 C.P.P.), conocer y decidir la impugnación especial planteada por el defensor». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: alcance, facilitar el interrogatorio cruzado (refrescar la memoria o impugnar la credibilidad) o como medio de prueba (prueba de referencia, prueba anticipada o declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio) / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: procedencia, evento similar de admisión excepcional, testigo no disponible / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: testimonio adjunto, requisitos, el testigo debe retractarse de sus aserciones u ofrecer una versión sustancialmente diferente Tesis: «Como se aclaró en la sentencia SP606-2017, ene. 25, rad. 44950, las declaraciones rendidas con anterioridad al juicio oral pueden ser utilizadas durante la práctica del “interrogatorio cruzado del testigo” como mecanismo o de refrescamiento de memoria (art. 392-d) o de impugnación de credibilidad (art. 393-b). Pero también, en dos eventos excepcionales tales declaraciones pueden constituir pruebas: (i) cuando el testigo no se encuentra disponible, como ocurre en las situaciones descritas por el artículo 438 ibídem , adicionado por el 3 de la Ley 1652 de 2013 , que habilitan la prueba de referencia; y (ii) cuando el testigo comparece a juicio para cambiar su versión anterior o retractarse de la misma». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: Concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: admisibilidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: procedencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: derecho a la confrontación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - prueba de referencia: entraña una limitación al derecho de confrontación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: incorporación al juicio, procedimiento / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: prohibición de condenar con base exclusivamente en ellas / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, menor víctima de delitos sexuales (art. 206A), es prueba de referencia, admisibilidad Tesis: «Según el artículo 437 del C.P.P., es prueba de referencia “toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional (art. 379), por virtud de lo cual se limita a las hipótesis en las que el testigo no se encuentra disponible para declarar en juicio. Esa naturaleza excepcional obedece a que la declaración foránea lesiona, principalmente, la posibilidad de confrontación del testigo , siendo ésta una garantía procesal fundamental de la defensa (arts. 250-4 constitucional, y 8-lit. k y 15 del C.P.P.). Por esa misma razón es que, adicionalmente, el artículo 381 dispone que “la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”. [...] En la sentencia SP14844-2015, oct. 28, rad. 44056, reiterada por la SP2709-2018, jul 11, rad. 50637, y por la más reciente SP5295-2019, dic. 4, rad. 55651; se describieron «Los pasos que deben seguir las partes para la incorporación de la prueba de referencia» así: (…): (i) realizar el descubrimiento probatorio en los términos previstos por el legislador; (ii) solicitar que la prueba sea decretada, para lo que deberá explicar la pertinencia de la declaración rendida por fuera del juicio oral, sin perjuicio de los debates que puedan suscitarse frente a su conducencia y utilidad; (iii) demostrar la causal excepcional de admisibilidad de la prueba de referencia (iv) explicitar cuáles medios de prueba utilizará para probar la existencia y contenido de la declaración anterior al juicio oral, y (iv) incorporar la declaración anterior al juicio oral durante el debate probatorio. Por último, respecto de las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por menores de edad que intervienen en calidad de víctimas, la Corte ha precisado que “cuando se presentan para demostrar la ocurrencia del hecho, la identidad del autor y otros aspectos relevantes para el juicio de responsabilidad, tienen el carácter de prueba de referencia. En tal sentido interpretó lo dispuesto en la Ley 1652 de 2013 sobre la incorporación de las denominadas “entrevistas forenses”. (44056)” (SP5295-2019, dic. 4, rad. 55651)». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: si las partes pretenden utilizarlas para probar la existencia del hecho, es necesario que soliciten su incorporación como prueba de referencia y que se cuente con prueba de corroboración / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: de corroboración periférica Tesis: «Sobre la prohibición de basar la condena exclusivamente en prueba de referencia (art. 381.2), la SP3332-2016, mar. 16, rad. 43866, en postura reiterada en la SP2709-2018, jul 11, rad. 50637; estableció que tal restricción se supera con «la denominada prueba de corroboración, incluso la de carácter “periférico”», sobre la cual explicó: En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado ; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual ; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. En esta línea, el Tribunal Supremo de España expuso: [t]ales criterios o requisitos, reiteradamente mencionados, son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre la declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora o perjudicada civilmente en el procedimiento o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de veracidad. Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso. No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: fases, debido proceso probatorio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: fases, descubrimiento del informe base de la opinión / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: fases, enunciación en la audiencia preparatoria, sustentando su pertinencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: fases, decreto por el Juez, siempre que reúna los requisitos de pertinencia, necesidad y utilidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: fases, decreto por el Juez, examen de confiabilidad de la base técnico científica / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: fases, juicio de oral, reglas de interrogatorio del perito / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: testimonio del perito, cuando acude al juicio exclusivamente como testigo de la existencia y contenido de la entrevista al menor, así como de las circunstancias que la rodearon Tesis: «La validez de la prueba pericial, como cualquier otra, está sujeta al cumplimiento de un debido proceso que incluye las siguientes fases: a. Descubrimiento del informe base de la opinión pericial, en las oportunidades previstas en los artículos 344 y 356 del C.P.P., y, en todo caso, a más tardar cinco (5) días antes de la celebración de la audiencia pública (art. 415). Esa base o fundamento de la opinión debe contener la explicación de los temas referidos en el literal d. b. Previa enunciación de la prueba en la audiencia preparatoria, la parte interesada debe solicitarla sustentando su pertinencia, es decir, su relación directa o indirecta con los hechos jurídicamente relevantes (art. 375). c. El juez decretará la admisibilidad de la prueba pericial siempre que constate que es pertinente por la razón anotada, necesaria porque se requieren «conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados» (art. 405), y útil porque aportará claridad al asunto en lugar de confusión (art. 376-b). En dicho examen, tal y como se explicó en la SP2709-2018, jul. 11, rad. 50637, resulta esencial establecer la confiabilidad de la base técnico-científica. d. En juicio oral, el perito deberá comparecer a rendir interrogatorio, durante el cual, en primer lugar, se establecerá su condición de experto en la respectiva materia, lo cual dependerá de sus conocimientos teóricos y prácticos, así como del manejo de los instrumentos o medios empleados. Una vez hecho lo anterior, el perito deberá explicar: (i) los «principios científicos, técnicos o artísticos en los que fundamenta sus verificaciones o análisis», (ii) el grado de aceptación de los mismos en la comunidad científica, (iii) los «métodos empleados en las investigaciones y análisis relativos al caso», y (iv) «sobre si en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, de probabilidad o de certeza». (art. 417 C.P.P.) Estas reglas del interrogatorio al perito, permiten concluir, como se dijera en la SP1557-2018, may. 9, rad. 47423, que: … los peritos comparecen al juicio oral a explicar unas determinadas reglas o principios técnico-científicos, que sirven de fundamento a sus conclusiones frente a unas situaciones factuales en particular. Igualmente, deben precisar el nivel de probabilidad de la respectiva conclusión, que, a manera de ejemplo, suele ser más alta en los exámenes de ADN que en algunos conceptos psicológicos. Del experto se espera que, en cuanto sea posible, traduzca al lenguaje cotidiano los aspectos técnicos, de tal suerte que el Juez: (i) identifique y comprenda la regla que permite el entendimiento de unos hechos en particular; (ii) sea consciente del nivel de generalidad de la misma y de su aceptación en la comunidad científica; (iii) comprenda la relación entre los hechos del caso y los principios que se le ponen de presente; (iv) pueda llegar a una conclusión razonable sobre el nivel de probabilidad de la conclusión; etcétera. Visto de otra manera, al perito le está vedado presentar conclusiones sin fundamento, opinar sobre asuntos que escapan a su experticia, eludir las aclaraciones que debe hacer sobre el fundamento técnico científico de sus apreciaciones, no precisar el grado de aceptación de esos principios en la comunidad científica, abstenerse de explicar si las técnicas utilizadas son de orientación, probabilidad o certeza, etcétera. La intención del legislador de evitar que los expertos emitan opiniones que no tengan un adecuado soporte técnico-científico se hace palmario en la reglamentación de la admisibilidad de publicaciones y de prueba novel, prevista en el artículo 422 de la Ley 906 de 2004 (…). De acuerdo a lo expuesto, se concluye que, como se indicó en la precitada sentencia SP2709-2018 “si el experto limitó su intervención a la práctica de una entrevista a un menor, será [exclusivamente] testigo de la existencia y contenido de la misma, así como de las circunstancias que la rodearon”». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: testimonio del perito, cuando acude al juicio exclusivamente como testigo de la existencia y contenido de la entrevista al menor, así como de las circunstancias que la rodearon / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: testimonio del perito, respecto de las entrevistas que recibió al menor, víctima de delito sexual / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: si las partes pretenden utilizarlas para probar la existencia del hecho, es necesario que soliciten su incorporación como prueba de referencia y que se cuente con prueba de corroboración / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, menor víctima de delitos sexuales (art. 206A), como prueba de referencia, apreciación, credibilidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: complementaria a la de referencia, apreciación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: de corroboración / TESTIMONIO - Apreciación probatoria / ACTO SEXUAL VIOLENTO - Agravado: demostración / ACTO SEXUAL VIOLENTO - Agravado: se configura / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: confirma condena Tesis: «Lo primero que debe advertirse es que, como bien lo sostuvo el defensor, la psicóloga HPP no fue traída al juicio como perito sino como testigo de la entrevista -existencia y contenido- que, en su condición de investigadora del C.T.I., recibió el 5 de agosto de 2016 a la menor A.P.T.P. Además, se anunció en la audiencia preparatoria que aquélla también declararía sobre el comportamiento que percibió en la entrevistada y que, en caso de ser necesario, a través de ella se incorporaría la declaración previa como prueba de referencia. En el descubrimiento probatorio realizado en el acto de acusación -escrito y oral-, HPP no fue catalogada como «perito» sino como «testigo de acreditación» del «Informe de Entrevista forense a menor víctima A.P. TP de fecha 05 de agosto de 2016,…” y del «CD DVD contiene entrevista forense de fecha 05 de agosto de 2016 a menor víctima A.P. TEX PÉREZ grabada en Cámara Géssell». Durante la audiencia preparatoria (minuto 8:28), la fiscalía enunció y, al tiempo, solicitó «el testimonio de la doctora Hasbleidy Pulido Pinilla» porque «fue la encargada de abordar mediante una técnica especial que se llama entrevista forense,…, a esta menor adolescente,… a través del testimonio de ella se acreditará esa obtención de información, ese comportamiento que desarrolló la menor durante esa obtención de información y en caso tal su señoría de requerirse… la entrevista forense como prueba de referencia,… y en caso tal incorporarla a través de su testimonio…». Y, en el interrogatorio del juicio oral (a partir de minuto 52:46), la investigadora precisó que la única labor que le fue encomendada y que, en efecto, cumplió fue la de abordar a A.P.T.P. a través de una «entrevista forense», cuya realización describió así: [...] Por si alguna duda subsistiera, lo referente a la naturaleza del trabajo que cumplió la psicóloga fue abordado, mediante preguntas complementarias, por el agente del Ministerio Público (minuto 1:44:34), requerimiento ante el cual aquélla precisó, sin lugar a equívocos, que se limitó a practicar una entrevista con el exclusivo propósito de obtener información. [...] El anterior recuento permite evidenciar que la declaración de HPP fue descubierta, enunciada y solicitada como la de una testigo, jamás como una perita. Además, el contenido de la misma ratifica que su intervención se limitó a recibir una entrevista a la adolescente A.P.T.P., sin que, por ende, haya realizado una evaluación psicológica ni ningún otro estudio pericial. Por tanto, como lo alegó el recurrente, se equivocó la sentencia -condenatoria- de segunda instancia al desconocer la naturaleza testimonial del dicho de la profesional en mención y, en su lugar, asignarle la de pericia. 5.3.3 A pesar de lo anterior es un hecho cierto y no discutido por el impugnante que la declaración previa rendida por A.P.T.P. ante la psicóloga HPP en el marco de una entrevista grabada en medio audiovisual, fue debidamente introducida al proceso. En efecto, ese testimonio cumplió los pasos para ser tenido como prueba de referencia, así: (i) fue descubierto por la fiscalía desde el acto de acusación -escrito y oral-; (ii) fue enunciado y solicitado durante la audiencia preparatoria con la advertencia de que se utilizaría si no era posible obtener la comparecencia de la víctima; (iii) en el juicio oral fue incorporado con la reproducción de la entrevista, garantizándose la oportunidad de contradicción a la defensa; (iv) el testimonio de la entrevistadora fue descubierto, enunciado y solicitado para, entre otros fines, incorporar la referida declaración; y (v) la fiscalía acreditó con el testimonio del Intendente HRS, funcionario de policía judicial, la imposibilidad de ubicar a A.P.T.P. (art. 438.b). Además, la anotada declaración constituye, sin duda alguna, prueba de referencia porque describe la realización de plurales conductas que encuadran en el supuesto típico del delito de acto sexual violento agravado y, asimismo, identifica al autor de las mismas como JDTG. En efecto, en un relato extenso y abundante en circunstancias y detalles, la adolescente A.P.T.P. narró cada uno de los momentos en que fue forzada por su padre biológico para sostener algún tipo de contacto sexual (a partir del minuto 01:07:26), así: [...] Esa declaración es merecedora de credibilidad porque contiene una narración clara y detallada de los distintos episodios en los que JDTG violentó sexualmente a su hija, incluyendo la descripción de las circunstancias de tiempo (entre marzo y abril de 2016, durante las noches), de lugar (vivienda familiar, principalmente en la cama donde dormían) y de modo (sometimiento a través del uso de la fuerza aprovechando la proximidad física). Además, el relato incluyó datos objetivos que permiten concluir que es fruto de experiencias reales y no de una invención malvada, como fueron: (i) la sensación de dolor anal que, en una ocasión, incluyó un sangrado; (ii) el respaldo emocional de la situación expresado a través del llanto, rabia, impotencia, desesperación y tristeza en general; (iii) el contenido de varios diálogos que sostuvo con su padre referidos a las agresiones sexuales, tanto en momentos concomitantes como posteriores a estas; y (iv) la inclusión de contextos históricos neutros, como fueron la asistencia a una cita médica o la reunión a la que fue convocada la joven con su padre en el colegio. Por si fuera poco, esa versión que entregó la víctima en la entrevista forense, aunque con menos detalles, la había comunicado con anterioridad a MC, Coordinadora Académica de la Institución […] donde aquella estudiaba, siendo esta revelación la que originó la denuncia de los hechos, y, días después al médico CAGI en el transcurso del examen sexológico que este le practicaría. Y, a pesar de las diferencias en los destinatarios de la información y en las circunstancias en que se produjo cada declaración, A.P.T.P. mantuvo un relato incriminatorio coherente en lo fundamental, esto es, en lo que respecta a las características de las conductas sexuales ejecutadas por el acusado, a las circunstancias en que éstas ocurrieron y las que propiciaron su revelación, y a datos objetivos que permiten tenerla como vivencias y no como fantasías. Para demostrarlo, basta traer a colación la narración más sucinta que escuchó el perito médico (a partir del minuto 13:08): [...] Por todas esas razones, el relato incriminatorio anterior al juicio oral es digno de credibilidad, más aún cuando el impugnante no lo cuestionó en aspectos nucleares. Este se limitó a formular una crítica genérica a la prueba de referencia por el tiempo que dejó trascurrir la víctima adolescente para denunciar los hechos sin que hubiese una causa que la justificara. Frente a este único reparo, debe indicarse que, a más de que esa magnitud temporal no es significativa pues es de unos 3 meses, desde abril hasta el 14 de julio de 2016 -fecha de recepción de la denuncia-; la declarante manifestó que la razón principal para permitir que las agresiones continuaran fue la preocupación de abandonar a su hermano discapacitado, jamás que lo fueran amenazas de su padre o el cariño que por este sentía, como se lo atribuyó el recurrente. [...] Ahora bien, recuérdese que la premisa central de la impugnación es que el único fundamento de la condena es el testimonio de referencia de A.P.T.P. Sobre ese reparo son pertinentes las siguientes precisiones: - Si bien la fiscalía anunció en la audiencia preparatoria que la testigo HPP se referiría no solo a la existencia y contenido de la entrevista que practicó sino al comportamiento que pudo observar en la declarante; durante el juicio, ante pregunta expresa sobre este último aspecto, aquella manifestó que no lo recordaba, aunque dejó abierta la posibilidad de hacerlo si observaba la grabación de la diligencia. Así ocurrió (a partir del minuto 52:46): [...] Así pues, contrario a lo indicado por el Tribunal, el testimonio de la psicóloga no contiene información que esta haya percibido, de manera directa y personal, adicional a la declaración que escuchó de la adolescente. - También se incorporó la pericia rendida por el Dr. CAGI consistente en una valoración médica de A.P.T.P., en la que se determinó: «No se encuentran lesiones de tipo traumático reciente que … fundamenten alguna incapacidad médico-legal y dado que no hay lesiones en su parte genital que puedan concordar con el relato …, pero … al tener un relato de cualquier tipo de manipulación o ya sea penetración o tocamientos, dentro de la conclusión pericial se estima que el relato es concordante con un abuso sexual». El referido dictamen, por fuera de su contenido de referencia (anamnesis), no tiene eficacia incriminatoria, como lo alegó el defensor, porque no detectó la existencia de huellas o rastros físicos de los ataques libidinosos que corroboraran la declaración de la víctima y porque la compatibilidad que predica entre esa ausencia de hallazgos corporales y el relato de actos sexuales violentos (tocamientos y caricias), no constituye un juicio producto de un conocimiento especializado sino una inferencia que por su obviedad descarta la necesidad de una opinión pericial. En últimas, la prueba en cuestión tiene un valor neutro frente el objeto del proceso pues no permite afirmar ni desvirtuar la responsabilidad penal de JDTG. - Por último, se cuenta con el testimonio de MCA quien, en su condición de Coordinadora Académica del colegido donde estudiaba A.P.T.P., percibió, de manera directa y personal, no solo uno de los relatos incriminatorios de la adolescente sino otros hechos que corroboran su veracidad, los que refirió así (a partir del minuto 39:00): [...] El testimonio de MCA es digno de crédito porque expuso una situación que pudo observar en una de las estudiantes del colegio donde labora y, lo hizo, en cumplimiento de las funciones que le competían como autoridad escolar en los ámbitos académico y de convivencia. Además, ningún interés ni afectaciones en sus capacidades de percepción o de rememoración se advierte, y su relato es verosímil sin que presente contradicciones. Y, por si fuera poco, el defensor no cuestionó la veracidad de esa prueba. Así las cosas, se tienen como hechos indiscutibles que, vale reiterar, fueron demostrados con una prueba -directa- distinta a la de referencia, pero en la misma dirección incriminatoria de esta, una serie de cambios en el comportamiento individual, social y académico de A.P.T.P., los que se presentaron justo en la época en que era víctima de los actos sexuales violentos por parte de su padre, como fueron: (i) improbó materias y, en general, su rendimiento en clases disminuyó; (ii) evidenció desinterés y desconcentración en las actividades académicas; (iii) se mantenía aislada de sus compañeros y muy callada; y, (iv) al ser interrogada por la Coordinadora por el motivo de esas variaciones en su conducta, la joven se sumía en llanto y así ocurrió hasta que se atrevió a revelarle los vejámenes. Todas esas manifestaciones constituyen, sin duda alguna, el rastro anímico de una situación traumática persistente y grave como la denunciada por la adolescente. Además, la vinculación temporal de esos cambios comportamentales con las acciones delictivas juzgadas, consolida la inferencia de que los primeros fueron consecuencia de los segundos. Esa conclusión probatoria, que se advierte como la más plausible, fue la sostenida en la sentencia de segunda instancia y, en esta ocasión, permite tener por satisfecha la necesidad de prueba complementaria a la de referencia, conjunción que arroja un conocimiento, más allá de duda razonable, sobre la responsabilidad del acusado. Ahora bien, el defensor admite los hechos probados con el testimonio de MCA, pero considera que circunstancias diferentes a los delitos juzgados podrían explicar el «estado depresivo» de la menor de edad, como son: el encarcelamiento de su madre, la situación de pobreza y la discapacidad de su hermano. Estas otras explicaciones son puramente especulativas porque a pesar de que tales circunstancias fueron relatadas por la víctima, todas son anteriores a la época de comisión de los delitos sexuales, las dos últimas inclusive existirían desde mucho tiempo atrás, que sí es coetánea con los cambios emocionales y conductuales presentados por A.P.T.P. En todo caso, aun cuando los problemas económicos y familiares relievados por el impugnante pudieran generar tristeza en la adolescente, primero, no excluirían la realidad de los ultrajes sexuales que ella misma describió como los -únicos- causantes de sus emociones negativas; segundo, dicha víctima se refirió al encarcelamiento de su madre durante la entrevista sin generarle la angustia y el llanto que sí acompañó su relato incriminatorio ante la coordinadora del colegio; tercero, por la discapacidad de su hermano manifestó preocupación pero, únicamente, por tener que abandonarlo si continuaban las agresiones sexuales de su padre; y, cuarto, el desamparo materno en que se encontraba la menor no explicaría una difamación injusta contra su único custodio y proveedor porque así se profundizaba su estado de desprotección familiar y social. Entonces, ninguna prueba aportó el defensor que permitiera soportar una hipótesis plausible alternativa a la de la fiscalía que, en cambio, sí cumplió con la carga de demostrar el vínculo de causalidad entre las conductas que victimizaban A.P.T.P. y las variaciones negativas que presentó su estado anímico, así como la atribución delictiva expresa que realizó aquélla a su ascendiente. 5.3.5 En conclusión, el testimonio de referencia de A.P.T.P. integra el fundamento de la sentencia, pero concurre otro escuchado durante el juicio, el de MCA, que contiene datos fácticos que corroboran el primero. Ese conjunto probatorio enseña, más allá de duda razonable, la realización de actos sexuales violentos sobre dicha menor y la autoría de los mismos por JDTG. Por esta razón, se confirmará la sentencia condenatoria impugnada».

República de Colombia Cone Suprema de Justicia Sala de Casación Penal PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente SP399-2020 Radicación N° 55957 Aprobado acta No.30 Bogotá, D.C., febrero doce (12) de dos mil veinte (2020). 1. VISTOS Se resuelve la impugnación especial promovida por el defensor de JOSÉ DIONICIO TEZ GETIAL contra la sentencia de segunda instancia proferida el 1 de abril de 2019 por el Tribunal Superior de Florencia, mediante la cual revocó la decisión de absolver al acusado y, en consecuencia, lo condenó como autor del delito de acto sexual violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial 2.

ANTECEDENTES 2.1 Fácticos Durante los meses de marzo y abril de 2016, en la vivienda familiar ubicada en el barrio Centenario de Florencia-Caquetá; JOSÉ DIONICIO TEZ GETIAL, en varias ocasiones en horas de la noche, principalmente, en la cama donde doi luían juntos, manoseó los senos y cola de su hija A.P.T.P. de 16 arios de edad, y se le montaba encima por la espalda para rozarle el pene por la región anal, acciones que ejecutaba mediante el empleo de la fuerza física y manifestándole el deseo de que sostuvieran relaciones sexuales. 2.2 Procesales Por los hechos descritos, el 10 de mayo de 2017, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Florencia, con función de control de garantías, se formuló imputación a JOSÉ DIONICIO TEZ GETIAL como autor de acto sexual violento agravado (arts. 206 y 211.2, C.P.), en concurso homogéneo y sucesivo.

En audiencia preliminar subsiguiente, el Juzgado de Garantías se abstuvo de imponer la medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía y, en consecuencia, Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial dispuso la libertad inmediata del procesado que había sido capturado. El 24 de agosto de 2017, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Florencia celebró la audiencia en la que se formuló acusación por el mismo delito antes indicado, aunque la circunstancia específica de agravación atribuida en esta ocasión fue la prevista en el numeral 5 —no el 2- del artículo 211 sustantivo.

El 14 de diciembre de 2017, se realizó la audiencia preparatoria. Y, el juicio oral tuvo lugar el 13 de septiembre de 2018, al final del cual el Juzgado de Conocimiento anunció que la decisión sería absolutoria y procedió, de inmediato, a dictar la correspondiente sentencia. Por virtud del recurso de apelación que interpusieron los delegados de la Fiscalía y del Ministerio Público; la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Superior de Florencia, en fallo aprobado el 1 de abril de 2019 y leído el 14 de mayo siguiente, revocó la decisión absolutoria y, en su lugar, condenó al procesado imponiéndole la pena principal de prisión (sin suspensión condicional ni sustitución por domiciliaria, por lo que ordenó su captura) y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, ambas por 128 meses. 3 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial Mediante auto del 15 de mayo de 2019, el Tribunal adicionó la sentencia condenatoria en el sentido de informar al acusado que la misma era susceptible de impugnación especial, a lo que procedió el defensor presentando la correspondiente sustentación. Es de advertir que la fiscalía ni los intervinientes se pronunciaron al respecto.

3. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Én lo fundamental, el defensor se opone a la sentencia condenatoria por considerar que se funda exclusivamente en pruebas de referencia, en contravía de la prohibición establecida en el artículo 381 del C.P.P. Con ese propósito, realiza algunos comentarios frente a los medios de conocimiento allegados. En primer lugar, señala que la labor cumplida por la psicóloga Hasbleidy Pulido Pinilla no fue pericial pues se limitó a recibir una entrevista forense a A.P.T.P. en cumplimiento de sus funciones de policía judicial; jamás realizó «valoraciones o análisis basadas y avaladas metodológica y teóricamente por la comunidad científica, ».

Agrega que aun de admitirse que la prueba es de carácter pericial, el contenido de la declaración de la víctima que no compareció al juicio es de referencia, como lo ha precisado la jurisprudencia. 4 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial En segundo lugar, admite que la profesora Margarita Cano Andrade relató que había percibido un cambio en el comportamiento de la menor; sin embargo, niega que este sea consecuencia de los supuestos delitos sexuales, porque existen otras circunstancias demostradas que pueden explicar el estado depresivo que observó la testigo, cuáles son: «que la madre de la víctima se encuentra privada de la libertad, su estado de pobreza, amén que tiene un hermano con discapacidad».

Y, por último, recuerda que el objeto del dictamen pericial del médico Carlos Andrés González Idrobo se circunscribía a «establecer aspectos fácticos del abuso a partir de la narración de la joven». Por eso, luego aduce, la opinión de compatibilidad del relato de la examinada con un abuso sexual no obedece a un «análisis crítico» y, en todo caso, el estudio sexológico no se dirigió «a establecer las secuelas que deja un abuso sexual de la naturaleza narrada ».

Aunado a ello, sostiene, no existían obstáculos reales para que la menor denunciara las conductas ilícitas apenas tuvieron ocurrencia, pues la «supuesta amenaza» era inidónea y ella no tenía apego sentimental por su padre. En conclusión, asegura el defensor, los testimonios en cuestión se limitaron a reproducir las narraciones que ante cada uno de ellos realizó A.P.T.P., lo que los convierte en pruebas de referencia insuficientes para condenar.

Por esa razón, solicita revocar la sentencia de segunda instancia para que, en consecuencia, se confirme la de primera y se conceda la libertad inmediata al acusado. Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial 4. CONSIDERACIONES 4.1 Competencia. Como quiera que JOSÉ DIONICIO TEZ GETIAL fue condenado -por primera vez- por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, corresponde a la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal, en la condición de superior funcional de aquél (art. 32 C.P.P.), conocer y decidir la impugnación especial planteada por el defensor. 4.2 Delimitación del problema.

Se determinará si, como lo sostiene el impugnante, la sentencia condenatoria, proferida en segunda instancia, violó la tarifa probatoria negativa establecida en el artículo 381.2 del C.P.P., debido a que se soportaría con exclusividad en el testimonio de referencia de la adolescente A.P.T.P., a cuya introducción se habrían limitado los declarantes Margarita Cano Andrade, Hasbleidy Pulido Pinilla y Carlos Andrés González Idrobo.

Es de advertir que se tienen como hechos probados indiscutibles pues fueron estipulados por las partes y no se controvierten en esta ocasión, los siguientes: (i) los datos de identificación de JOSÉ DIONICIO TEZ GETIAL, (ii) el,/ 6 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial parentesco de consanguinidad entre este y A.P.T.P. (padre e hija), y (iii) el nacimiento de esta el 22 de noviembre de 1999. 4.3 Reglas probatorias aplicables. 4.3.1 Uso de las declaraciones previas.

Como se aclaró en la sentencia SP606-2017, ene. 25, rad. 44950, las declaraciones rendidas con anterioridad al juicio oral pueden ser utilizadas durante la práctica del «interrogatorio cruzado del testigo» como mecanismo o de refrescamiento de memoria (art. 392-d) o de impugnación de credibilidad (art. 393-b). Pero también, en dos eventos excepcionales tales declaraciones pueden constituir pruebas: (i) cuando el testigo no se encuentra disponible, como ocurre en las situaciones descritas por el artículo 438 ibídeml, adicionado por el 3 de la Ley 1652 de 20132, que habilitan la prueba de referencia; y (ü) cuando el testigo comparece a juicio para cambiar su versión anterior o retractarse de la misma. 1 a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido; y e) como ocurre en las situaciones descritas por el artículo 438 ibídem y en la adicionada por el articulo 3 de la Ley 1652 de 2013.

Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial 4.3.2 Prueba de referencia. Procedimiento de incorporación y declaraciones de menores víctimas. Según el artículo 437 del C.P.P., es prueba de referencia «toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio».

La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional (art. 379), por virtud de lo cual se limita a las hipótesis en las que el testigo no se encuentra disponible para declarar en juicio. Esa naturaleza excepcional obedece a que la declaración foránea lesiona, principalmente, la posibilidad de confrontación del testigo3, siendo ésta una garantía procesal fundamental de la defensa (arts. 250-4 constitucional, y 8-lit. k y 15 del C.P.P.).

Por esa misma razón es que, adicionalmente, el artículo 381 dispone que «la sentencia condenatoria no podrá fUndamentarse exclusivamente en pruebas de referencia». Así sé explicó en la SP3332-2016, mar. 16, rad. 43866: 3 En la SP1664-2018, may. 16, rad. 48284, se indicó que el derecho a la confrontación, incluye: «(i) la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo;

(ii) la oportunidad de controlar el interrogatorio (por ejemplo, a través de las objeciones a las preguntas y/ o las respuestas); (iii) el derecho a asegurar la comparecencia de los testigos al juicio, incluso por medios coercitivos; y (iv) la posibilidad de estar frente a frente con los testigos de cargo". 8 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial En estricto sentido, se trata de una garantía para el procesado, íntimamente relacionada con el derecho a la confrontación, toda vez que, según se indicó en el apartado 2.2., la reglamentación de la prueba de referencia es una manera de regular el ejercicio de la confrontación, en la medida en que se consagran parámetros para establecer cuándo una declaración anterior al juicio oral puede comprometer dicho derecho (cuando es usada como medio de prueba sin que el testigo esté disponible en el juicio oral, según lo dispone el artículo 437); determina el carácter excepcional de la admisibilidad de la prueba de referencia (Art. 438) y establece la prohibición de que trata el artículo 381.

De hecho, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Superior de España, cuando se analiza la garantía judicial consagrada en el artículo 6° del Convenio Europeo de Derechos Humanos4, cuya semejanza con los artículos 8° y 14 de la CADH y el PIDCP es evidente, se articulan el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, la admisión excepcional de declaraciones anteriores al juicio oral (con las particularidades de esos modelos procesales) y la prohibición de que la condena se funde exclusivamente en declaraciones frente a las cuales el acusado no ha podido ejercer este derecho.

En la sentencia SP14844-2015, oct. 28, rad. 44056, reiterada por la SP2709-2018, jul 11, rad. 50637, y por la más reciente SP5295-2019, dic. 4, rad. 55651; se describieron «Los pasos que deben seguir las partes para la incorporación de la prueba de referencia» así: ( ): (i) realizar el descubrimiento probatorio en los términos previstos por el legislador;

(fi) solicitar que la prueba sea decretada, para lo que deberá explicar la pertinencia de la declaración rendida por fuera del juicio oral, sin perjuicio de los debates que puedan suscitarse frente a su conducencia y utilidad; (iii) demostrar la causal excepcional de admisibilidad 3. Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos: (.-.) d) a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en su contra y a obtener la citación e interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra;

Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial de la prueba de referencia (iv) explicitar cuáles medios de prueba utilizará para probar la existencia y contenido de la declaración anterior al juicio oral, y (iv) incorporar la declaración anterior al juicio oral durante el debate probatorio. Por último, respecto de las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por menores de edad que intervienen en calidad de víctimas, la Corte ha precisado que «cuando se presentan para demostrar la ocurrencia del hecho, la identidad del autor y otros aspectos relevantes para el juicio de responsabilidad, tienen el carácter de prueba de referencia. En tal sentido interpretó lo dispuesto en la Ley 1652 de 2013 sobre la incorporación de las denominadas "entrevistas forenses".

(44056)» (SP5295-2019, dic. 4, rad. 55651). 4.3.3 Necesario complemento de la prueba de referencia. Sobre la prohibición de basar la condena exclusivamente en prueba de referencia (art. 381.2), la SP3332-2016, mar 16, rad. 43866, en postura reiterada en la SP2709-2018, jul 11, rad. 50637; estableció que tal restricción se supera con «la denominada prueba de corroboración, incluso la de carácter "penférico"», sobre la cual explicó: En el derecho español se ha acuñado el término "corroboración periférica", para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesados;

(ii) el daño psíquico 5 Tribunal Supremo de España, ATS 6128/2015, del 25 de junio de 2015 10 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial causado a raíz del ataque sexual6; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros.

En esta línea, el Tribunal Supremo de España expuso: [t]ales criterios o requisitos, reiteradamente mencionados, son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre la declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora o perjudicada civilmente en el procedimiento o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de veracidad7.

Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso. No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor;

(fi) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima;

(vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido 6 ídem ATS 6128/2015 11 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente;

(viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros. 4.3.4 Sobre la prueba pericial. La validez de la prueba pericial, como cualquier otra, está sujeta al cumplimiento de un debido proceso que incluye las siguientes fases: a. Descubrimiento del infatine base de la opinión pericial, en las oportunidades previstas en los artículos 344 y 356 del C.P.P., y, en todo caso, a más tardar cinco (5) días antes de la celebración de la audiencia pública (art. 415).

Esa base o fundamento de la opinión debe contener, la explicación de los temas referidos en el literal d. b. Previa enunciación de la prueba en la audiencia preparatoria, la parte interesada debe solicitarla sustentando su pertinencia, es decir, su relación directa o indirecta con los hechos jurídicamente relevantes (art. 375). c. El juez decretará la admisibilidad de la prueba pericial siempre que constate que es pertinente por la razón anotada, necesaria porque se requieren ((conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados» (art. 405), y útil porque aportará claridad al asunto en lugar de confusión (art. 376-b).

En dicho examen, tal y como se explicó en la 12 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial SP2709-2018, jul. 11, rad. 50637, resulta esencial establecer la confiabilidad de la base técnico-científica. d. En juicio oral, el perito deberá comparecer a rendir interrogatorio, durante el cual, en primer lugar, se establecerá su condición de experto en la respectiva materia, lo cual dependerá de sus conocimientos teóricos y prácticos, así como del manejo de los instrumentos o medios empleados.

Una vez hecho lo anterior, el perito deberá explicar: (i) los «principios científicos, técnicos o artísticos en los que fundamenta sus verificaciones o análisis», (ii) el grado de aceptación de los mismos en la comunidad científica, (iii) los «métodos empleados en las investigaciones y análisis relativos al caso», y (iv) «sobre si en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, de probabilidad o de certeza».

(art. 417 C.P.P.) Estas reglas del interrogatorio al perito, permiten concluir, como se dijera en la SP1557-2018, may. 9, rad. 47423, que: los peritos comparecen al juicio oral a explicar unas determinadas reglas o principios técnico-científicos, que sirven de fundamento a sus conclusiones frente a unas situaciones factuales en particular.

Igualmente, deben precisar el nivel de probabilidad de la respectiva conclusión, que, a manera de ejemplo, suele ser más alta en los exámenes de ADN que en algunos conceptos psicológicos. Del experto se espera que, en cuanto sea posible, traduzca al lenguaje cotidiano los aspectos técnicos, de tal suerte que el Juez: (i) identifique y comprenda la regla que permite el entendimiento de unos hechos en particular;

(ii) sea consciente del nivel de generalidad de la misma y de su aceptación en la comunidad científica; (iii) comprenda la relación entre los hechos del caso y los principios que se le ponen de presente; (iv) pueda llegar a una conclusión 13 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial razonable sobre el nivel de probabilidad de la conclusión; etcétera.

Visto de otra manera, al perito le está vedado presentar conclusiones sin fundamento, opinar sobre asuntos que escapan a su experticia, eludir las aclaraciones que debe hacer sobre el fundamento técnico científico de sus apreciaciones, no precisar el grado de aceptación de esos principios en la comunidad científica, abstenerse de explicar Isi las técnicas utilizadas son de orientación, probabilidad o certeza, etcétera.

La intención del legislador de evitar que los expertos emitan opiniones que no tengan un adecuado soporte técnico-científico se hace palmario en la reglamentación de la admisibilidad de publicaciones y de prueba novel, prevista en el artículo 422 de la Ley 906 de 2004 ( ). De acuerdo a lo expuesto, se concluye que, como se indicó en la precitada sentencia SP2709-2018 «si el experto limitó su intervención a la práctica de una entrevista a un menor, será [exclusivamente] testigo de la existencia y contenido de la misma, así como de las circunstancias que la rodearon». 5.3 Examen del caso juzgado. 5.3.1 Las consideraciones probatorias que dieron lugar a declarar la responsabilidad penal del acusado fueron: - La psicóloga Hasbleydi Pulido Pinilla rindió un dictamen pericial, del cual es parte esencial la entrevista recibida a la menor víctima pues «sirve de respaldo a las conclusiones del análisis técnico científico del perito, las reglas y métodos del procedimiento empleado, », razón por la cual se trataría de una prueba directa../ 1 14 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial - El relato incriminatorio es efica7 porque la «perito» pudo observar en la víctima «aspectos comportamentales» que le permitieron «conferirle credibilidad», como son: «el lenguaje utilizado es el adecuado a su edad, que demuestra sus conocimientos en esas lides, llevándola a manifestar lo sucedido, narrando con claridad ».

Además, esa declaración se calificó como «coherente y espontánea». - Existen testimonios «de oídas o indirectos» que son coincidentes: (i) el de la profesora Margarita Cano Andrade, quien pudo notar los cambios comportamentales de A.P.T.P. porque «se mostraba temerosa, aislada, muy callada, lloraba mucho»; y (ii) el del médico Carlos Andrés González Idrobo, quien no encontró lesión alguna en la joven pero concluyó que su «relato es concordante con un abuso sexual». 5.3.2 Lo primero que debe advertirse es que, como bien lo sostuvo el defensor, la psicóloga Hasbleydi Pulido Pinilla no fue traída al juicio como perito sino como testigo de la entrevista -existencia y contenido- que, en su condición de investigadora del C.T.I., recibió el 5 de agosto de 2016 a la menor A.P.T.P. Además, se anunció en la audiencia preparatoria que aquélla también declararía sobre el comportamiento que percibió en la entrevistada y que, en caso de ser necesario, a través de ella se incorporaría la declaración previa como prueba de referencia. En el descubrimiento probatorio realizado en el acto de acusación -escrito y oral-, Hasbleidy Pulido Pinilla no fue 15 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial catalogada como «perito» sino como «testigo de acreditación» del «Informe de Entrevista forense a menor víctima A.P. TEZ PÉREZ de fecha 05 de agosto de 2016, » y del «CD DVD contiene entrevista forense de fecha 05 de agosto de 2016 a menor víctima A.P. TEX PÉREZ grabada en Cámara Géssell».

Durante la audiencia preparatoria (minuto 8:28), la fiscalía enunció y, al tiempo, solicitó «el testimonio de la doctora Hasbleidy Pulido Pinilla» porque (fue la encargada de abordar mediante una técnica especial que se llama entrevista forense,, a esta menor adolescente, a través del testimonio de ella se acreditará esa obtención de información, ese comportamiento que desarrolló la menor durante esa obtención de información y en caso tal su señoría de requerirse la entrevista forense como prueba de referencia, y en caso tal incorporarla a través de su testimonio ».

Y, en el interrogatorio del juicio oral (a partir de minuto 52:46), la investigadora precisó que la única labor que le fue encomendada y que, en efecto, cumplió fue la de abordar a A.P.T.P. a través de una «entrevista forense», cuya realización describió así:, teniendo en cuenta que la persona que solicitaba que entrevistara ya era una adolescente, se entró de una vez a hacer la entrevista donde a través de la entrevista semiestructurada, narrativa libre, la cual daba para aplicar en ese momento, donde ella entró a hablar de las circunstancias de las cuales habían ido a denunciar a la Fiscalía, el presunto abuso sexual; entonces se llevó a cabo la entrevista y de una vez la cual fue grabada en CD y se anexó junto con el consentimiento informado firmado por la defensora de familia adscrita a oy 16 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial CAIVAS para la época, la doctora Flor Ángela.

Y, se llevó a cabo esta entrevista para efectos de obtener información de los hechos que ella manifestó que había tenido que pasar, donde su papá la había sometido inicialmente unos tocamientos en la parte de la espalda, en la parte de atrás, donde ella manifestó que una noche. Por si alguna duda subsistiera, lo referente a la naturaleza del trabajo que cumplió la psicóloga fue abordado, mediante preguntas complementarias, por el agente del Ministerio Público (minuto 1:44:34), requerimiento ante el cual aquélla precisó, sin lugar a equívocos, que se limitó a practicar una entrevista con el exclusivo propósito de obtener información. Véase: Pregunta: Hasbleidy ¿usted realizó entrevista forense de manera exclusiva? Respuesta: Sí señor.

Pregunta: ¿No hubo valoración psicológica? Respuesta: No señor, la orden de trabajo es entrevista forense para establecer circunstancias tiempo, modo y lugar. Pregunta: O sea ¿lo que vimos fue lo único que sumercé adelantó? Respuesta: Sí señor, ahí está desde el inicio al final la entrevista en medio magnético. El anterior recuento permite evidenciar que la declaración de Hasbleidy Pulido Pinilla fue descubierta, enunciada y solicitada como la de una testigo, jamás como 17 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial una perita.

Además, el contenido de la misma ratifica que su intervención se limitó a recibir una entrevista a la adolescente A.P.T.P., sin que, por ende, haya realizado una evaluación psicológica ni ningún otro estudio pericial. Por tanto, como lo alegó el recurrente, se equivocó la sentencia -condenatoria- de segunda instancia al desconocer la naturaleza testimonial del dicho de la profesional en mención y, en su lugar, asignarle la de pericia. 5.3.3 A pesar de lo anterior es un hecho cierto y no discutido por el impugnante que la declaración previa rendida por A.P.T.P. ante la psicóloga Hasbleidy Pulido Pinilla en el marco de una entrevista grabada en medio audiovisual, fue debidamente introducida al proceso.

En efecto, ese testimonio cumplió los pasos para ser tenido como prueba de referencia, así: (i) fue descubierto por la fiscalía desde el acto de acusación -escrito y oral-; (ii) fue enunciado y solicitado durante la audiencia preparatoria con la advertencia de que se utilizaría si no era posible obtener la comparecencia de la víctima; (iii) en el juicio oral fue incorporado con la reproducción de la entrevista, garantizándose la oportunidad de contradicción a la defensa;

(iv) el testimonio de la entrevistadora fue descubierto, enunciado y solicitado para, entre otros fines, incorporar la referida declaración; y (y) la fiscalía acreditó con el testimonio del Intendente Harold Rodríguez Salgado, 18 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial funcionario de policía judicial, la imposibilidad de ubicar a A.P.T.P.8 (art. 438.b).

Además, la anotada declaración constituye, sin duda alguna, prueba de referencia porque describe la realización de plurales conductas que encuadran en el supuesto típico del delito de acto sexual violento agravado y, asimismo, identifica al autor de las mismas como JOSÉ DIONICIO TEZ GETIAL. En efecto, en un relato extenso y abundante en circunstancias y detalles, la adolescente A.P.T.P. narró cada uno de los momentos en que fue forzada por su padre biológico para sostener algún tipo de contacto sexual (a partir del minuto 01:07:26), así: eso fue entre marzo y abril, que empezó a suceder lo que sucedió, que fue, este año. Entonces, mi mamá está en la cárcel y pues ella pidió el favor a mi abuela de que fuera por otra cama de ella para que se la llevaran, entonces quedaron dos camas y en una yo dormía con mi papá y la otra pues dormía mi hermano, y eso pues fue cambiando la forma de ser de mi papá porque ya no era la misma persona conmigo, o sea, en fin, él siempre ha sido celoso conmigo pero para mí eso era normal como un amor de padre 8 En tal sentido, ante pregunta expresa de la fiscalía sobre el paradero de la menor, declaró el policía: «, con el fin de ubicar a la menor se han hecho verificaciones en base de datos de acceso público, no ha sido posible su ubicación. La señora madre sustituta que la tuvo o en donde ella estuvo, dice que esta menor, como se dice vulgarmente "se voló" del hogar sustituto, que al parecer tiene una pareja sentimental y se fueron del país, que lo último que tuvo conocimiento ella fue que la menor se había ido para Ecuador y que en ocasiones cuando viene a Colombia se queda en Pitalito y otras ocasiones había llegado hasta la ciudad de Cartagena.

Hasta el Departamento de Cagueta han sido muy pocas las veces que ha llegado, es lo que manifiesta la señora madre sustituta, igual se corroboró esta información la abuelita de la menor, se fue hasta le barrio "La Consolata" donde ella se ubica o donde ella reside, y manifestó casi lo mismo». (Segundo archivo del juicio oral, a partir del minuto 00:24). 19 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial ¿no?, pero ya después ya fue excesivo porque no, sí ya empezó a ser más cariñoso, tratándome ya como de abrazar, como que ya ¿sí?, no como un papá sino como ya como otra persona.

Y, después de eso, una noche él empezó a acariciarme la espalda, y como yo duermo boca abajo, siempre duermo boca abajo, y él pues intentó quitarme los calzones y yo pues le dije que no, que no, que yo no, que no me tocara, que no me molestara; entonces él seguía insistiendo y bueno, ya esa noche no pasó nada porque yo le dije que no me molestara.

Y al otro día él habló conmigo cuando estábamos los dos ahí en la cama, me dijo que si yo estaba dispuesta a tener relaciones sexuales con él, entonces yo le dije "¿usted está loco? ¿cómo se le ocurre decirme eso a mí?, si yo soy su hija y, además, yo a usted no lo miro como un hombre sino como mi papá", le dije yo, "y es que no entiendo usted por qué me está diciendo eso"; entonces él me dijo que sí, que él me ponía a planificar que para que de pronto no ocasionara un embarazo ¿sí?, entonces yo le dije que no, que cómo se le ocurría eso, luego él llegó y dijo "ay pero, pues si le pone el culo a cualquiera ¿por qué no se lo va a poner a su papá?", entonces yo le dije "pero es que es muy diferente a otro hombre a estar con el papá", le dije yo, "además yo nunca he escuchado eso que un papá tenga relaciones con una hija", entonces ahí se acabó el tema y pues ya normal.

Ya después, yo pues seguía durmiendo con él porque no había más camas, había no más dos camas, yo seguía durmiendo con él, y una noche él otra vez intentó acariciarme la espalda, y yo pues le dije que no, y él fue más brusco conmigo y me cogió las dos manos así (minuto 10:03), como yo siempre dormía boca abajo y me estaba haciendo por detrás y yo pues, trataba de no, o sea, de hacer fuerza pero pues obviamente él me ganaba porque él estaba encima mío, cuando yo ya sentí fue que me dolió, me dolió por detrás, y entonces yo del dolor me dio rabia y yo le dije que ya no más, le grité, y me levanté y me fui para el baño, y entonces, pues me fui llorando, o sea estaba, si no sabía por qué llegó él hasta eso.

Y yo llegué y me limpié, y a lo que me limpié me salió sangre; yo me asusté porque pues nunca me había pasado, pues sí nunca; entonces, llegué yo y otra vez me volví a acostar ahí en la cama y ya durmiendo con él pues yo estaba llorando, pero trataba de que no me escuchara que yo estaba llorando. Ya al otro día estaba pues normal, es que él actuaba como si no hubiera pasado nada en la noche, porque eso fue en la noche, 20 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial eso fue aproximadamente entre sí, dos de la mañana o tres, eso ya era en la madrugada, y él sí, él actuaba como si nada, como si al otro día no hubiera sucedido nada, como si todo fuera normal, entonces me daba rabia porque yo, él seguía todo normal.

Y ya las otras noches pues seguía haciendo lo mismo, pero ya no, o sea otra vez intentaba tocarme y todo eso, manoseándome, pero siempre me tocaba era por la espalda y la cola, porque yo como dormía boca abajo. Entonces, él una noche intentó sí meterme la mano a tocarme la vagina pero yo no me dejé, yo le quité la mano y le dije que no, que no molestara, que ya no más, que no quería nada; y ya después de todo eso ya estaba cansada, ya me sentía aburrida en la casa, pues me daba rabia que llegara la noche si iba a pasar eso siempre, porque eso era en las noches que sucedía eso, y él en las noches cuando a veces mirábamos televisión él siempre intentaba, me metía la mano acá debajo de la blusa (minuto 12:14) y me dejaba la mano así metida en el seno (minuto 12:17) y a mí me daba rabia, o sea yo hallaba poder buscar otro motivo que "ay voy a estar un momento en la cocina" para que él no me tocara.

Y, ya después de todo ya estaba cansada, me sentía aburrida en la casa, hasta pensé en irme de la casa pero no hallaba cómo porque yo decía, yo sé que yo me voy de la casa, pero yo pensaba siempre en mi hermano porque él no, pues si en la forma, por lo que él tiene, él no lo es como una persona normal, tiene que uno estar pendiente de él, estarle hablando; entonces, bueno yo decía, yo sé que él va a conseguir, porque el decir de él era que si yo me quería ir de la casa que me fuera, que él allá nació solo y que él iba a estar solo, que igual él iba a mirar cómo salía adelante con mi hermano. Entonces, ya yo le traté de contar a mi mejor amiga pero solo le dije que yo ya estaba dormida en la casa y que sí, que un secreto que solo yo lo sabía, que iba a ser de que mi papá ya me dejara en paz y yo poder estar tranquila, le dije yo a ella, y me dice "¿cómo así, qué secreto?", y le dije "no, solo yo lo sé", le dije yo; y un día me dijo "bueno", ella ya se quedó callada y no seguimos hablando del tema.

Ya el lunes él me había sacado una cita que me estaba dando un dolor bajito (minuto 13:45) entonces ese dolor no me dejaba dormir porque me dolía mucho en la noche y, fuimos al médico 21 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial y me hicieron una ecografía ultra vaginal, y me revisaron y todo salió bien porque el doctor pensaba que podía ser un ovario inflamado y la doctora pues me hizo la ecografía y todo salió bien.

Luego, después de ese día era entrega de boletines porque era una reunión y ese día pues no pudimos ir porque yo entraba a las ocho y él no pudo asistir a la reunión por eso, porque estábamos allá, entonces él dijo voy a ir el martes y el martes él fue a hablar con la coordinadora, él fue a hablar con la titular porque la reunión era con la titular, pero lo atendió la coordinadora; y la coordinadora creo que le explicó que en el periodo perdí no más una materia, pero en la suma de los dos periodos perdí tres materias, y él pues creo que le dio rabia y me mandaron a llamar a mí al salón; entonces yo fui, y pues la titular le preguntó a él qué cómo era la relación de nosotros en la casa, y pues él empezó a mentir, que sí, que él era respetuoso conmigo, que él siempre me hablaba; entonces a mí me dio rabia porque él estaba mintiendo y a mí no sé, empecé a llorar, me sentía mal, empecé a llorar; entonces la coordinadora me dijo "¿le pasa algo? o ¿quiere hablar conmigo?", y yo pues en medio de las lágrimas y todo eso me quedé callada, entonces ella dijo "hablemos" y le dijo a mi papá que saliera y pues la profesora también, y salieron, yo me quedé ahí con ella y ese día pues ella me empezó a interrogar, a decirme que si el problema era en la casa, entonces yo le iba hablando; la verdad yo si quería hablar pero sentía miedo, no sé por qué yo sentía miedo, no sabía qué hacer si decir la verdad o no, y yo le dije, le dije que sí que el problema era en la casa, me dijo "¿con su papá?" y yo le dije "sí", dijo "por favor quiero que me diga la verdad para yo poderla ayudar", y yo pues llorando le dije que lo que pasaba era que él estaba abusando de mí, y me dijo "tranquila que yo le voy a ayudar", me dio un abrazo y ella trató de calmarme y me dijo "puede salir que yo la voy a ayudar, yo así sea lo que sea yo voy a ayudarla" me dijo ella; y, yo pues salí normal.

Fui al baño y no salí a recreo porque eso fue a la hora de recreo, me la pasé fue en el baño y ya a lo que timbraron pues fue la clase normal. Ya después de que salí, que llegué a la casa pues mi papá no había llegado, yo estaba lavando una ropa que tenía que lavar, cuando él llegó y me dijo que le sirviera, entonces yo le serví y él empezó a alegar, a decirme que sí, que cómo se le ocurría que iba perdiendo materias, que yo no tenía que hacer nada en la casa, que para qué iba perdiendo materias; bueno empezó a regañarme y todo eso.

Ese día pasó normal, tampoco intentó 22 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial abusar de mí ni nada, pero ya al otro día que fue un miércoles, ese día en la madrugada él otra vez intentó tocarme y otra vez lo mismo, pero yo como le había prometido a la coordinadora, porque ella me dijo "prométame que usted no se va a volver a dejar de él, haga lo posible pero no se vuelva a dejar de él" y yo le dije "sí, yo se lo prometo", le dije yo llorando, y yo me acordé de ella, y yo dije no, yo no me voy a dejar, y no me voy a dejar, entonces yo le dije "no me moleste" le dije yo, y yo me arrinconé en la cama.

Ya el miércoles que estábamos en clase, ella me mandó a llamar como a las 7 de la mañana, fue eso, me dijo "¿usted está dispuesta a hacer una demanda a su papá?" y yo la pensaba porque yo decía no pues, no sé qué hacer si sí o no, porque ya la verdad si estaba aburrida porque eso es feo uno estar llegando a la casa y tener que llegar la noche y tener que estar uno toda traumada, aburrida; yo dije "sí, yo voy a habla?'.

Pues, ese día me dijo ella bueno yo le voy a ayudar y ya pues al rato me mandó a llamar "saque el bolso que vamos allá a la Fiscalía" me dijo, y pues nos vinimos e hicimos la demanda, y ya en la tarde pues me estaban buscando un hogar sustituto porque me dijeron que yo no podía seguir asistiendo a la casa, y yo decía pues, bueno pero la verdad yo quiero estar es con mi hermano porque, a no, me dijo la doctora que mi hermano no podía seguir estando con él porque podía correr el riesgo de que también fuera abusado, porque si lo hizo conmigo que yo podía hablar y todo eso, ahora como no lo iba a hacer con él que era así, la forma de ser de él de pronto no se podía defender o algo así, entonces por eso fue que dijeron que él no podía tampoco seguir en la casa, pero estaban buscando era una señora que, pues, se hiciera cargo de los dos y, pues, hablaron con ella y ya, pues, hoy estoy viviendo con ella.

Esa declaración es merecedora de credibilidad porque contiene una narración clara y detallada de los distintos episodios en los que JOSÉ DIONICIO TEZ GETIAL violentó sexualmente a su hija, incluyendo la descripción de las circunstancias de tiempo (entre marzo y abril de 2016, durante las noches), de lugar (vivienda familiar, principalmente en la cama donde dormían) y de modo 23 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial (sometimiento a través del uso de la fuerza aprovechando la proximidad física).

Además, el relato incluyó datos objetivos que permiten concluir que es fruto de experiencias reales y no de una invención malvada, como fueron: (i) la sensación de dolor anal que, en una ocasión, incluyó un sangrado; (ii) el respaldo emocional de la situación expresado a través del llanto, rabia, impotencia, desesperación y tristeza en general;

(iii) el contenido de varios diálogos que sostuvo con su padre referidos a las agresiones sexuales, tanto en momentos concomitantes como posteriores a estas; y (iv) la inclusión de contextos históricos neutros, como fueron la asistencia a una cita médica o la reunión a la que fue convocada la joven con su padre en el colegio. Por si fuera poco, esa versión que entregó la víctima en la entrevista forense, aunque con menos detalles, la había comunicado con anterioridad a Margarita Cano Andrade, Coordinadora Académica de la Institución Educativa Bello Horizonte donde aquella estudiaba, siendo esta revelación la que originó la denuncia de los hechos, y, días después al médico Carlos Andrés González Idrobo en el transcurso del examen sexológico que este le practicaría. Y, a pesar de las diferencias en los destinatarios de la información y en las circunstancias en que se produjo cada declaración, A.P.T.P. mantuvo un relato incriminatorio coherente en lo fundamental, esto es, en lo que respecta a las características de las conductas sexuales ejecutadas por el 24 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial acusado, a las circunstancias en que éstas ocurrieron y las que propiciaron su revelación, y a datos objetivos que peimiten tenerla como vivencias y no como fantasías.

Para demostrarlo, basta traer a colación la narración más sucinta que escuchó el perito médico (a partir del minuto 13:08): ( ). Ella manifiesta que hace dos días está asignada a un hogar sustituto y que anteriormente vivía con su abuelita, y desde el 2015 se encontraba viviendo con su papá. Dentro del relato manifiesta que su mamá se encuentra retenida en un centro penitenciario de la ciudad y tiene un hermanito.

Ella manifiesta que una vez se va a vivir con su papá todo era normal, como un papá y una hija; posteriormente manifiesta que él empieza a ser más cariñoso y luego le hace un comentario que «si ella estaría de acuerdo en tener relaciones sexuales con él», y ella manifiesta que «¿cómo se le ocurre si somos papá e hija?», y dentro del relato la menor manifiesta que él le responde que "si le ponía el trasero a otros, ¿por qué no se lo ponía a él?".

Ella manifiesta que como ella dormía con él y dormía en posición boca abajo, él siempre le tocaba su parte anal y en una ocasión hubo una penetración anal, manifiesta que le dolió y que hubo sangrado por la parte rectal, y ella sale de la habitación donde dormía. Manifiesta como ese relato importante. Luego, ella manifiesta que el padre es llamado desde el colegio para preguntar cómo era la actitud de la menor en la casa, cómo era su comportamiento; manifiesta ella que en ese momento se encontraban con una docente, la cual le hace una pregunta, y ella al ver que él respondió que él la trataba de forma muy respetuosa, muy como un papá, a ella le dio malgenio, no recuerdo muy bien, llora en ese momento porque él decía, según la menor, mentiras, que eso no era lo que sucedía. En memoria para la fecha de la valoración fue en julio de 2016, ella relata que esa manipulación o eso que pasó con el papá fue más o menos entre marzo o abril del presente año en el cual se realizó la valoración. Por todas esas razones, el relato incriminatorio anterior al juicio oral es digno de credibilidad, más aún cuando el impugnante no lo cuestionó en aspectos nucleares.

Este se limitó a formular una crítica genérica a la prueba de 25 4,7 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial referencia por el tiempo que dejó trascurrir la víctima adolescente para denunciar los hechos sin que hubiese una causa que la justificara. Frente a este único reparo, debe indicarse que, a más de que esa magnitud temporal no es significativa pues es de unos 3 meses, desde abril hasta el 14 de julio de 2016 —fecha de recepción de la denuncia-; la declarante manifestó que la razón principal para peimitir que las agresiones continuaran fue la preocupación de abandonar a su hei mano discapacitado, jamás que lo fueran amenazas de su padre o el cariño que por este sentía, como se lo atribuyó el recurrente.

Por el contrario, la joven admitió que no tenía un sentimiento especial por su ascendiente paterno y que este se comportaba «no! mal, actuaba como si no hubiera pasado nada en la noche»; es más, ante la pregunta «¿Él en algún momento le llegó a decir algo a usted, de lo que pasaba en relación a que no fuera a contar o le ofrecía algo?», ella respondió: No, no, nunca, es que él era como relajado como si no, yo creo que él pensaba pues que la verdad yo a él a pesar de todo no es que lo quiera porque pues es mi papá ¿no?, pero yo no entiendo por qué llegó hasta ese punto de hacer todo eso, y él cree que por seguro el amor que yo le tengo a él o le tenía, porque la verdad a pesar de todo ya le cogí fue como odio, no sé, él creía que seguro yo no iba a hablar o me iba a quedar callada porque pues él sentía que yo estaba sola porque mi familia pues la parte de mi mamá casi no, si voy a visitarlos peor no es una confianza, entonces por eso creo que él pensó Ique yo no iba, igual él no me decía "no diga nada" o cosas así, no, normal, él actuaba normal. 47 26 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial Fue tan solo que la menor de edad encontrara apoyo y orientación en una figura de autoridad confiable, como lo fue la Coordinadora Académica de su colegio, Margarita Cano Andrade, para atreverse a revelar el secreto que la agobiaba, a resistirse con mayor decisión a los ataques sexuales de su progenitor y, finalmente, a denunciarlos ante la Fiscalía General de la Nación. 5.3.4 Ahora bien, recuérdese que la premisa central de la impugnación es que el único fundamento de la condena es el testimonio de referencia de A.P.T.P. Sobre ese reparo son pertinentes las siguientes precisiones: - Si bien la fiscalía anunció en la audiencia preparatoria que la testigo Hasbleidy Pulido Pinifia se referiría no solo a la existencia y contenido de la entrevista que practicó sino al comportamiento que pudo observar en la declarante; durante el juicio, ante pregunta expresa sobre este último aspecto, aquella manifestó que no lo recordaba, aunque dejó abierta la posibilidad de hacerlo si observaba la grabación de la diligencia. Así ocurrió (a partir del minuto 52:46): Pregunta: Doctora, ¿cómo fue el comportamiento de la menor mientras le relataba estos eventos que venían sucediendo de parte de su papá en contra de ella? Respuesta: Pues la verdad de yo acordarme si hubo llanto o no, tocaría mirar el CD, porque no recuerdo en este momento,, tocaría mirar el video para recordar exactamente.

A pesar de esa prevención, la fiscalía se olvidó de insistir en el interrogante luego de que se reprodujera en la 27 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial audiencia el respectivo disco compacto cuando ya la testigo podía haber refrescado la memoria, y con tal omisión privó al proceso de obtener datos importantes sobre la conducta de la entrevistada mientras relataba los hechos que la victimizaron, los que, usualmente, son percibidos por el lente experto de un profesional en la psicología. Así pues, contrario a lo indicado por el Tribunal, el testimonio de la psicóloga no contiene información que esta haya percibido, de manera directa y personal, adicional a la declaración que escuchó de la adolescente. - También se incorporó la pericia rendida por el Dr. Carlos Andrés González Idrobo consistente en una valoración médica de A.P.T.P., en la que se determinó: «No se encuentran lesiones de tipo traumático reciente que fundamenten alguna incapacidad médico-legal y dado que no hay lesiones en su parte genital que puedan concordar con el relato, pero al tener un relato de cualquier tipo de manipulación o ya sea penetración o tocamientos, dentro de la conclusión pericial se estima que el relato es concordante con un abuso sexual».

El referido dictamen, por fuera de su contenido de referencia (anamnesis), no tiene eficacia incriminatoria, como lo alegó el defensor, porque no detectó la existencia de huellas o rastros físicos de los ataques libidinosos que corroboraran la declaración de la víctima y porque la compatibilidad que predica entre esa ausencia de hallazgos corporales y el relato de actos sexuales violentos (tocamientos y caricias), no constituye un juicio producto de un 28 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial conocimiento especializado sino una inferencia que por su obviedad descarta la necesidad de una opinión pericial.

En últimas, la prueba en cuestión tiene un valor neutro frente el objeto del proceso pues no permite afirmar ni desvirtuar la responsabilidad penal de JOSÉ DIONICIO TEZ GETIAL. - Por último, se cuenta con el testimonio de Margarita Cano Andrade quien, en su condición de Coordinadora Académica del colegido donde estudiaba A.P.T.P., percibió, de manera directa y personal, no solo uno de los relatos incriminatorios de la adolescente sino otros hechos que corroboran su veracidad, los que refirió así (a partir del minuto 39:00): Bueno, realmente no recuerdo la fecha exacta, pero me desempeñaba como la Coordinadora Académica y de Convivencia; recuerdo que en compañía de nuestra orientadora profesional Ana Parra hacemos un seguimiento, un acompañamiento a los estudiantes que tenían bajos desempeños académicos.

Una vez pasa la entrega de informes académicos de convivencia, creo que del segundo periodo, no recuerdo cuál año es, notamos que la niña tenía dificultades académicas y en razón a una reunión que tuvimos con el Concejo Académico en donde se expresaba el desinterés de la niña, la poca concentración que tenía en el aula de clase, decidimos entrevistamos con el papá, el señor no llega a la entrega de boletines e informes académicos, creo que llega unos días después, recuerdo que fue atendido en la oficina de la coordinación en compañía de la niña y de la orientadora, una vez hablamos en relación a los resultados académicos, pues la niña llora demasiado, se nota su preocupación de algo que no quiere expresar, yo le pregunto al padre de familia que qué ocurre, si hay alguna condición especial en el hogar o en la familia y él me manifiesta que pues las cosas están bien en el hogar, que no ocurre nada y, lamentablemente, para la época la mamá de la niña fue presa de la libertad.

Me imaginé que parte de la preocupación y el llanto de la niña era pues la situación de su señora madre y, además, dentro de su hoja de vida reposaba que tenía un hermanito con una discapacidad. 29 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial La niña continúa llorando; sin embargo, me inquieta un poco eso y le pido al señor que se retire de la oficina, y le pregunto a la niña que si quiere contarme algo de manera privada, que si le puedo ayudar en algo y no recuerdo si en el mismo instante me contó algo, la verdad no recuerdo si lo hizo en otra ocasión, pero sí me comunicó que su papá la asediaba, que pues debido a la situación de su querida madre le tocó irse con su papá y su hermanito también los acompañaba, me manifestó también que su papá la tocaba en las noches, que tenía que compartir su cama, yo le dije a ella que era una situación que teníamos que ponerla en conocimiento de las entidades judiciales pertinentes, que si estaba dispuesta a denunciar.

Para la niña era muy dificil; sin embargo, recuerdo que la niña estaba en el colegio cuando yo me desplacé a CAIVAS, y la acompañé para que efectivamente ella pusiera la denuncia. La declarante manifestó que con anterioridad «el desempeño a nivel comportamental de la niña, era un comportamiento normal en la parte académica digamos normal, era un desempeño bueno, no tenía mayores dificultades».

Agregó, por ende, que: « no era normal que la niña llorara, no era normal que la niña estuviera aislada de sus otros compañeros, no era normal para los docentes que dentro del trabajo que se hacía dentro del aula de clases la niña estuviera con ganas de no trabajar, de no hacer, de no interactuar y de no compartir, de más bien de aislarme un poco y que nadie sepa, digamos, la situación en la que estoy viviendo».

Ante pregunta complementaria del agente del Ministerio Público, la testigo indicó con mayor claridad que la joven: tuvo un cambió en su comportamiento, por eso hago referencia que, digamos, ella venía bien, tenía la parte académica era normal, su parte convivencial y el compartir con los otros estudiantes era normal, hasta que ocurre una 30 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial situación especial, no estoy diciendo que la del señor padre sino que es nuestra función como directivos docentes y docentes de la institución verificar cuando una estudiante cambia de comportamientos en el aula de clase, entonces la niña, digamos que los docentes expresaban que mantenía aislada y sola, tal vez, y muy callada, entonces fue que hicimos la entrevista con el señor padre de familia.

El testimonio de Margarita Cano Andrade es digno de crédito porque expuso una situación que pudo observar en una de las estudiantes del colegio donde labora y, lo hizo, en cumplimiento de las funciones que le competían como autoridad escolar en los ámbitos académico y de convivencia. Además, ningún interés ni afectaciones en sus capacidades de percepción o de rememoración se advierte, y su relato es verosímil sin que presente contradicciones.

Y, por si fuera poco, el defensor no cuestionó la veracidad de esa prueba. Así las cosas, se tienen como hechos indiscutibles que, vale reiterar, fueron demostrados con una prueba —directa- distinta a la de referencia, pero en la misma dirección incriminatoria de esta, una serie de cambios en el comportamiento individual, social y académico de A.P.T.P., los que se presentaron justo en la época en que era víctima de los actos sexuales violentos por parte de su padre, como fueron: (i) improbó materias y, en general, su rendimiento en clases disminuyó;

(ii) evidenció desinterés y desconcentración en las actividades académicas; (iii) se mantenía aislada de sus compañeros y muy callada; y, (iv) al ser interrogada por la Coordinadora por el motivo de esas 31 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial variaciones en su conducta, la joven se sumía en llanto y así ocurrió hasta que se atrevió a revelarle los vejámenes.

Todas esas manifestaciones constituyen, sin duda alguna, el rastro anímico de una situación traumática persistente y grave como la denunciada por la adolescente. Además, la vinculación temporal de esos cambios comportamentales con las acciones delictivas juzgadas, consolida la inferencia de que los primeros fueron consecuencia de los segundos.

Esa conclusión probatoria, que se advierte como la más plausible, fue la sostenida en la sentencia de segunda instancia y, en esta ocasión, permite tener por satisfecha la necesidad de prueba complementaria a la de referencia, conjunción que arroja un conocimiento, más allá de duda razonable, sobre la responsabilidad del acusado. Ahora bien, el defensor admite los hechos probados con el testimonio de Margarita Cano Andrade, pero considera que circunstancias diferentes a los delitos juzgados podrían explicar el «estado depresivo» de la menor de edad, como son: el encarcelamiento de su madre, la situación de pobreza y la discapacidad de su hermano. Estas otras explicaciones son puramente especulativas porque a pesar de que tales circunstancias fueron relatadas por la víctima, todas son anteriores a la época de comisión de los delitos sexuales, las dos últimas inclusive existirían desde mucho tiempo atrás, que sí es coetánea con los cambios emocionales y conductuales presentados por A.P.T.P. 32 Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial En todo caso, aun cuando los problemas económicos y familiares relievados por el impugnante pudieran generar tristeza en la adolescente, primero, no excluirían la realidad de los ultrajes sexuales que ella misma describió como los - únicos- causantes de sus emociones negativas; segundo, dicha víctima se refirió al encarcelamiento de su madre durante la entrevista sin generarle la angustia y el llanto que sí acompañó su relato incriminatorio ante la coordinadora del colegio; tercero, por la discapacidad de su hermano manifestó preocupación pero, únicamente, por tener que abandonarlo si continuaban las agresiones sexuales de su padre; y, cuarto, el desamparo materno en que se encontraba la menor no explicaría una difamación injusta contra su único.custodio y proveedor porque así se profundizaba su estado de desprotección familiar y social.

Entonces, ninguna prueba aportó el defensor que permitiera soportar una hipótesis plausible alternativa a la de la fiscalía que, en cambio, sí cumplió con la carga de demostrar el vínculo de causalidad entre las conductas que victimizaban A.P.T.P. y las variaciones negativas que presentó su estado anímico, así como la atribución delictiva expresa que realizó aquélla a su ascendiente. 5.3.5 En conclusión, el testimonio de referencia de A.P.T.P. integra el fundamento de la sentencia, pero concurre otro escuchado durante el juicio, el de Margarita Cano Andrade, que contiene datos fácticos que corroboran el primero. Ese conjunto probatorio enseña, más allá de duda razonable, la realización de actos sexuales violentos sobre 33 SE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA e ?-v-- -e, Y& Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial dicha menor y la autoría de los mismos por JOSÉ DIONICIO TEZ GETIAL.

Por esta razón, se conflimará la sentencia condenatoria impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley, 5.

RESUELVE

Confirmar la sentencia que, en segunda instancia, condenó a JOSÉ DIONICIO TEZ GETIAL como autor de acto sexual violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. 34 ME HUMB TO MORENO ACERO ATIÑO CABRERA Sentencia de impugnación especial Rad. 55957 José Dionicio Tez Getial EUGENIO FE\RNÁ.D7Z CAR LUÍS ANTONIO HERNÁNDEZBARC-)S11 VA14: a afauale,,j ubi 1 holanda No da García Secretaria 35 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal ACLARACIÓN DE VOTO Radicado: 55.957 Procesado: JOSÉ DIONICIO TEZ GETIAL Acta: 30 del l2de febrero de 2020 Con el habitual respeto por las decisiones de la mayoría, procedo a exponer las razones por las que en esta oportunidad, aclaro el voto de la presente decisión tomada por la Sala de Casación Penal.

A continuación, desarrollo la causa de dicha aclaración. 1. Sobre la prueba de corroboración en casos donde exista prueba de referencia En el presente caso, se estudia el problema jurídico sobre si es admisible fundamentar un fallo con prueba de referencia, ya que la menor víctima A.P.T.P., no asistió al juicio oral, y para ello, se tomaron otros medios de prueba en segunda instancia, a fin de fundamentar la condena, en ejercicio del derecho a la doble conformidad.

De esta forma entra en debate el testimonio de Margarita María Cano Andrade, quien como Coordinadora Académica del colegio donde estudiaba la víctima, afirmó en su relato dos asuntos relevantes: a. Sobre la narración de la menor víctima en donde le comenta situaciones de abuso sexual por parte de su padre. b. Observaciones sobre el cambio de comportamiento de A.P.T.P. en la institución educativa, demostrando bajo rendimiento escolar, tristeza y desinterés en sus actividades.

Sobre el primer punto, es incontrovertible la determinación del fallo, acerca de excluir su dicho ya que este provenía exclusivamente de la menor, y actuaba como prueba de referencia en el juicio, haciéndose invalido a efectos de fundamentar una sentencia, superándose el estándar de más allá de toda duda razonable, siguiendo el criterio unánime de esta Corporación (Rad. 43.866, 44.056, 50.637 y 55.651 entre otros).

El problema surge justamente de la consideración de los aspectos que transcribe el fallo como circunstanciales, y percibidos por la testigo de primera mano, los cuales consideró como prueba de corroboración o periféricos, a fin de afirmar que la afectada presentó cambios en su personalidad reflejados en su rendimiento académico. Si se aíslan dichas manifestaciones, y se interpretan individualmente - no como el fallo lo mostró a fin de justificar 2 la condena viciando el conocimiento del lector-, no es posible jurídicamente afirmar que se demostró "el vínculo de causalidad", de las conductas victimizantes de A.P.T.P, como reflejo de sus alteraciones anímicas, por cuanto los estados de depresión, deficiencia académica, tristeza, podían tener otra causa, no relacionada estrictamente con el abuso sexual, se aclara, estudiándose de forma aislada, haciéndose ver como prueba de corroboración, brindándole fundamento de la condena y no como un testimonio directo de lo que fueron los referidos actos sexuales, tal como se expresa en jurisprudencia de esta Sala de Casación Penal (SP4179- 2018, 26 sep. 2018, Rad. 47.789).

Por ello, me lleva a concluir que el testimonio de Margarita Cano Andrade, no debió considerarse como una prueba periférica o de corroboración, sino que su fuente de conocimiento fue la menor, y al enterarse de los hechos por parte de A.P.T.P, se pudo determinar que había sufrido episodios de abuso sexual por parte de su padre, faltando mayor determinación en su valoración corno prueba de referencia y sirviendo como corroboración da fundamento del fallo (testimonio de la menor como prueba de referencia), a fin de sustentar la referida condena. 3 2.

Estándar de prueba que indique un mayor grado de certeza, como apoyo de la prueba de referencia en delitos sexuales Visto lo anterior, me lleva a considerar un punto adicional que no es desarrollado en el presente fallo, y a lo cual, la Sala de Casación Penal, en la oportunidad pertinente debe dar curso a ese debate, en torno a la determinación de un estándar de prueba, el cual ayude al juzgador para la valoración de la prueba periférica o de corroboración, en casos que, como el presente, se indique una posible culpabilidad del investigado, pero se carezcan de los suficientes elementos probatorios a fin de sustentar dicha responsabilidad penal.

A continuación, se presenta una conceptualización y posibles teorías que pueden discutirse para el "baremo" utilizable en estos casos. La prueba únicamente debe medirse en términos de probabilidad, este primer escenario está dedicado a identificar el grado de exigencia que debe presentar la prueba para dar por cierto un hecho de manera suficiente.

Debe darse respuesta a las siguientes preguntas: ¿qué tan alto o exigente deseamos que sea el estándar? y ¿cuál es el umbral de prueba que desea imponerse?1. Se advierte que la respuesta a estos dos interrogantes no surge de una conclusión jurídica inmediata, sino que depende de límites epistemológicos y de criterios políticos- 1 Sobre el desarrollo del estándar probatorio en: GASCÓN ABELLÁN, Marina.

"Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos". Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, Núm 28, (pp.127-139) 2005. 4 morales previos que determinan cuál debe ser ese grado de suficiencia. En primera medida, para los límites epistemológicos debe existir al menos un grado mínimo de probabilidad, el cual no puede ser desconocido por ningún proceso basado en la racionalidad.

Este mínimo es el estándar de la probabilidad prevalente. Conocido por ser el aplicable al interior de los procesos civiles, este estándar se define como aquel que da preferencia a la hipótesis que resulte mejor probada entre un cúmulo de conjeturas que pretendan describir el mismo hecho. Ello quiere decir, que la hipótesis supera el umbral probatorio cuando resulta más probable que sus hipótesis antagonistas, formulando así la regla "más probable que no".

Entre más exigente sea el estándar, este será más racional debido a que su objetivo será minimizar las posibilidades de error, maximizando a su vez la probabilidad de acierto. Por esta razón, la formulación de un estándar se relaciona con la aceptabilidad frente al error. Allí es donde entran a jugar un papel importante los criterios políticos- morales, al ser definitivos para la elección de ese grado de tolerancia de la admisibilidad del error.

Efectivamente, en materia de pruebas pueden llegar presentarse los siguientes dos errores2: ✓ Error 1: dar por probado lo que es falso (asumir como verdadero algo que no lo es) 2 Ibídem. 5 ✓ Error 2: no dar por probado lo que es verdadero (asumir como falso algo que es verdadero) Las consecuencias de emitir un fallo sustentado en cualquier error, resulta en la clara vulneración a los derechos, expectativas e intereses de quienes tienen una participación en el proceso, por consiguiente, la formulación de un estándar en términos de exigencia probatoria debe tener en cuenta la prevalencia de los factores involucrados.

Lo anterior se traduce en el siguiente dilema: ¿cuál debe ser el grado de tolerancia permitido frente al error a partir de la importancia que se asigne a estos derechos afectados? La posición que se tome respecto del error (bastante tolerante, poco tolerante muy poco tolerante o nada tolerante)3 es consecuencia de un juicio político-valorativo, lo que determinará cuál de ellos debe preferirse y en qué grado.

Esto decidirá a fin de cuentas el grado de exigibilidad que se le asigne al estándar. El "más allá de toda duda razonable" es precisamente el resultado de un alto nivel de suficiencia aplicable al proceso penal, según el cual la culpabilidad del acusado debe ser demostrada con un altísimo grado de probabilidad, que le permita al juez condenar más allá de toda duda.

Ese grado de suficiencia equivale casi a la certeza4. 3 Ibídem. 4 TARUFFO, Michelle. La prueba. Marcial Pons, Madrid, 2008. 7 6 Debido al fundamento moral presente en el estándar, se ha sostenido popularmente que es preferible absolver a muchos culpables que condenar a un inocente. Sin embargo, muchos autores han criticado el modo en que se expresa el grado de suficiencia al basarse en la certeza moral del juzgador, por ejemplo, para Ferrer este estándar "adolece de vaguedad y no indica un nivel de suficiencia intersubjetivamente controlable, lo que lo hace inservible"5.

De otro lado, con origen anglosajón y norteamericano, se maneja el estándar Beyond a reasonable doubt (BARD) que es en esencia un medio para reducir el margen de error presente en los litigios de acusación. Siempre qu.e se presenta un juicio penal, tanto el ente acusador como la defensa deben referirse a la determinación de hechos o situaciones que impliquen ya sea la absolución o condena del acusado.

La duda o imparcialidad que se presenta en el momento ex ante de esta valoración se le denomina margen de error. Este estado de duda, se reduce drásticamente en favor del acusado (por tener en juego su libertad de por medio) al imponérsele a la Fiscalía la carga de la prueba en la acusación no sólo para demostrar ciertos hechos, sino en función de tener que persuadir al juez y generar en él una certeza cuasi absoluta (certeza moral) de que el acusado es culpable, más allá de toda duda razonable.

A la par de esta explicación se encuentra la figura del in dubio pro reo identificada como una regla de jUicio. Si existe 5 FERRER, Jordi. Motivación y racionalidad de la prueba. Marcial Pons, Madrid, 2016. 7 una insuficiencia en la demostración de culpabilidad porque las pruebas no reunieron la suficiente envergadura como para influir en la idea de culpabilidad, la regla es que debe concederse la absolución. Esto se justifica en palabras de Nieva por el "gran coste social" que significa condenar a un inocente6.

Derivado de esta concepción es que surge el estándar del BARD definido como el deber del acusador para desvirtuar dicha presunción de inocencia a través de una suficiente carga probatoria, capaz de influir en la decisión del juez llevándolo a un estado de certeza de culpabilidad más allá de toda duda razonable. En otras palabras, es deber del fiscal aminorar o llevar hasta tal punto de inexistencia el dubium que opera a favor del presunto responsable, no dejándole más opciones al juez que llenarse de plena convicción de su culpabilidad.

Es allí donde opera la llamada regla del in dubio pro reo, encaminada a establecer cuál debe ser la decisión en caso de que se vea o no satisfecho el estándar BARD al final del debate probatorio. La regla de juicio se propone de la siguiente manera, si el BARD no logra ser satisfecho y aún persiste la duda el fallo debe ser absolutorio. En todos los casos la duda debe favorecer al reo.

Visto lo anterior, es posible deducir que ante estos vacíos en este tema, no basta tener una prueba que corrobore la prueba de referencia, sino que ella debe ser tan autónoma e independiente, demostrando la responsabilidad del acusado 6 NIEVA FENOLL, Jordi. La duda en el proceso penal. Marcial Pons, Madrid, 2013.Pág 112 ss. 8 más allá de toda duda razonable, tal como lo manifiesta el articulo 381 de la Ley 906 de 2004.

Por ello, no es posible imponer una "prueba de adorno", sino una que fundamente las demás directas, a fin de poder sustentar la responsabilidad del enjuiciado, respetando los valores acusatorios y sobre todo procesales, como es en este caso, en donde se devela la garantía constitucional de la doble conformidad. Hl. Conclusión Por lo descrito anteriormente, considero que: i) el fallo toma el testimonio de Margarita Cano Andrade como una prueba directa para corroborar el testimonio brindado por la menor A.P.T.P.; ii) Al analizar dicho testimonio, no debió ser tomado como prueba periférica, ya que la apreciación personal de las expresiones y manifestaciones de la víctima, no develan claramente una "causalidad adecuada" para endilgar la responsabilidad de TES GETIAL; iii) Se observa que la Sala Penal también debió abordar el tema del estándar de prueba en casos donde sea necesaria una prueba de corroboración, y se encuentre únicamente con una prueba de referencia; iv) Observando el desarrollo doctrinal del tema se concluye que es necesario el respeto de los principios del in dubio pro reo y del descrito en el art. 381 CPP, sobre el conocimiento más allá de toda duda razonable, refulgiendo como una exigencia legal verificable y controlable; v) Dicho requerimiento, en la práctica, se traduce en el entendimiento de dos limitaciones: a) el proceso penal como reconstrucción de una verdad probable y no de una certeza, y b) que la 9 presunción de inocencia es un requisito de contenido normativo y no un mero estado psicológico del juez, siendo sobre estos postulados que debe reforzarse la argumentación del caso, y no como proposiciones probatorias a posteriori, que justifican la responsabilidad penal.

Cordialmente, É FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Fecha ut supra. 10 Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14 Page 15 Page 16 Page 17 Page 18 Page 19 Page 20 Page 21 Page 22 Page 23 Page 24 Page 25 Page 26 Page 27 Page 28 Page 29 Page 30 Page 31 Page 32 Page 33 Page 34 Page 35 Page 36 Page 37 Page 38 Page 39 Page 40 Page 41 Page 42 Page 43 Page 44 Page 45