Casación 50946 Hernando Yela PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP3987-2020 Radicación n.° 50946 (Aprobado Acta n.° 214) Bogotá D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020) ASUNTO Juzga la Corte en sede de casación, la sentencia proferida el 31 de mayo de 2017[footnoteRef:1], por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, por cuyo medio revocó el fallo dictado en primera instancia por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Leticia (Amazonas), que absolvió al procesado HERNANDO YELA del cargo de tráfico, fabricación, porte o tenencia de estupefacientes, y en su lugar lo condenó. [1: Leída en audiencia el 12 de junio de 2017.]

HECHOS El tribunal declaró probado que el 10 de mayo de 2016, aproximadamente a las seis de la mañana, una patrulla de la policía que se hallaba realizando labores de vigilancia en la ciudad de Leticia, advirtió que un hombre que se movilizaba en una motocicleta a la altura de la -carrera 11 con calle 7ª- de esa ciudad, al percatarse de la presencia de la policía aceleró haciendo caso omiso a la orden de pare y huyó del lugar, siendo perseguido e interceptado cuadras adelante (carrera 8ª con calle 6ª) para practicarle una requisa, hallándose en una bolsa que transportaba sobre el tanque de la motocicleta, diez paquetes envueltos en cinta de color beige, contentivos de una sustancia vegetal que al ser sometida a la prueba preliminar de identificación arrojó positivo para marihuana, con un peso neto de 9.393.7 gramos.

El hombre que se identificó como HERNANDO YELA, fue capturado e incautada la motocicleta en la que se movilizaba, junto con la bolsa que contenía los paquetes con la sustancia vegetal.

ANTECEDENTES PROCESALES Por estos hechos, el 11 de mayo de 2016 ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Leticia, se legalizó la captura en flagrancia de HERNANDO YELA. Seguidamente la Fiscalía le formuló imputación como posible autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes consagrado en el inciso tercero del artículo 376 del Código Penal.

Cargo que no fue aceptado por el imputado. A solicitud del delegado del ente acusador, el juez impuso a HERNANDO YELA medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. Presentado el escrito de acusación (29 de junio de 2016), el conocimiento correspondió al Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Leticia que llevó a cabo la audiencia el 26 de julio del mismo año, oportunidad en la cual la Fiscalía, manteniendo las situaciones fácticas y jurídicas, acusó a HERNANDO YELA por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tipificado en el artículo 376, inciso 3° del Código Penal El 3 de octubre de 2016 se llevó a cabo la audiencia preparatoria y el juicio se adelantó el 19 siguiente.

El 29 de noviembre de 2016 se emitió el sentido del fallo de carácter absolutorio. En consonancia con éste, se profirió la sentencia de primera instancia, contra la cual la delegada de la Fiscalía interpuso el recurso de apelación. En fallo de segunda instancia aprobado el 31 de mayo de 2017 y leído el 12 de junio del mismo año, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca revocó el proveído impugnado y en su lugar condenó a HERNANDO YELA como autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, conforme al inciso 3° del artículo 376 del Código Penal, imponiéndole la pena principal de noventa y seis (96) meses de prisión, 124 smmlv de multa y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la prisión. Le negó el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena y la sustitución de la prisión en establecimiento carcelario por el domicilio.

En consecuencia, dispuso librar orden de captura una vez el fallo cobrara ejecutoria. Contra esta decisión el defensor del procesado interpuso el recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda cuyos defectos superó la Corte en el auto del 31 de junio de 2019, por tratarse de primera condena en su contra. La audiencia de sustentación correspondiente se llevó a cabo el 9 de marzo de 2020.

LA DEMANDA Un cargo principal y dos subsidiarios plantea el recurrente. 1. Primer cargo. Principal. Al amparo de la causal tercera de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa el fallo de segunda instancia de violar indirectamente la ley, por falso juicio de legalidad, en cuanto el tribunal «ofreció valor probatorio a un elemento viciado de ilicitud en la medida que fue producto de un allanamiento sin la observancia de las reglas establecidas para dicho procedimiento».

Señala que el ‘elemento’ sobre el cual se edificó la sentencia fue el hallazgo de una lona contentiva de 10 paquetes con sustancia que al ser sometida a las pruebas de laboratorio resultó positiva para marihuana en cantidad de 9.393,7 gramos; sin embargo, continúa, la discusión gira en torno a si tal sustancia fue incautada a HERNANDO YELA en la vía pública, mientras transitaba en su motocicleta, o si fue sustraída por los policiales del apartamento en el que aquél vivía. Sostiene el defensor que las pruebas practicadas conducen a establecer que los policiales ingresaron sin permiso al inmueble en el que vivía HERNANDO YELA y de allí sacaron el bulto que contenía la sustancia, tal como lo informó el propietario de la casa, Alejandro Olarte Gamboa, quien en el juicio declaró que los gendarmes golpearon en la puerta pidiendo permiso para «revisar una bolsa».

Esta versión, continúa el defensor, fue corroborada por el cuñado de HERNANDO YELA, Fabián Alejandro Moreno Hilario, quien se encontraba en la habitación cuando golpearon y más tarde vieron que los policías ingresaron abriendo la puerta con la llave de HERNANDO YELA, buscaron en toda la casa ‘un tubo’ que finalmente no hallaron, pero sacaron una lona y un dinero.

En el mismo sentido, afirma, declaró Yuli Katiana Ferreira Irarica, quien informó que estando en la casa sintieron que golpearon y de repente vio a dos policías que pidieron permiso para ingresar, pero ni ella ni su compañero autorizaron el ingreso; sin embargo, entraron y buscaron en toda la casa hasta hallar una bolsa. Seguidamente subieron otros policías en busca de ‘un tubo’, pero encontraron un dinero en un bolso, el cual se llevaron.

Censura el recurrente que el tribunal admitiera que los policías estuvieron en el lugar en búsqueda de más sustancia, pues tal procedimiento no podía llevarse a cabo sin autorización previa de una autoridad judicial. Concluye que ante la ilicitud del allanamiento que dio como resultado la incautación de la marihuana. A su defendido no se le puede endilgar responsabilidad por la comisión de la conducta punible, incluso, refiere que la conducta es inexistente en tanto HERNANDO YELA no fue aprehendido transportando la sustancia. En consecuencia, debe excluirse la prueba ilícita y casarse el fallo objeto del recurso. 2.

Segundo cargo. Subsidiario. Con fundamento en la causal primera de casación, el demandante acusa el fallo de violar directamente la ley por falta de aplicación de una norma. Señala que el tribunal erró al condenar a HERNANDO YELA sosteniendo que existe ‘inferencia razonable’ de que este transportaba en la motocicleta la sustancia incautada, cuando el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 exige la superación de la duda como presupuesto sin el cual no es posible emitir un fallo condenatorio.

Solicita, en consecuencia, casar la sentencia recurrida. 3. Tercer cargo. Subsidiario. Solicita a la Corte reconocer que la fiscalía no logró derrumbar la presunción de inocencia que reviste al procesado, razón por la cual, debe aplicarse el principio in dubio pro reo debido a las dudas que surgen ante las contradicciones de los policiales.

Como petición final solicita a la Corte hacer efectiva la garantía de doble conformidad, para lo cual pide superar los defectos de forma que llegare a tener la demanda de casación, abriendo paso al examen de fondo. Conforme con lo anterior, solicita casar el fallo recurrido, para en su lugar dejar vigente la absolución proferida en primera instancia en favor de HERNANDO YELA debido a las dudas insuperables que existen en el proceso.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL 1. El recurrente reiteró los cargos planteados en la demanda. 2. Intervención de la Procuraduría General de la Nación. La delegada de dicha entidad solicita a la Corte no casar el fallo impugnado, por considerar que ninguno de los cargos está llamado a prosperar. Respecto a la nulidad del supuesto allanamiento que afirma el defensor practicó la policía al apartamento en el que residía HERNANDO YELA, la procuradora advierte que de la verificación de los audios se establece que el testigo Alejandro Olarte Gamboa solo dio cuenta de que la policía le solicitó permiso para ingresar al inmueble de su propiedad, más no informó que la autoridad hubiera hallado una bolsa en la habitación de HERNANDO YELA, razón por la cual, concluye, no es cierto que la actuación se encuentre viciada de nulidad por ilegalidad.

Estima inexacta la afirmación, según la cual existe contradicción en lo declarado por los policiales que participaron en la captura de HERNANDO YELA, pues los dos testigos afirmaron que la bolsa incautada era transportada por este en el tanque de la motocicleta. De otra parte, aunque el demandante afirma que los testimonios de Fabian Moreno y Yuli Ferreira minan la credibilidad de lo declarado por los agentes de la policía, realmente sus versiones no alcanzan a desvirtuar lo informado en cuanto a que la incautación de la marihuana se llevó a cabo en la vía pública y no dentro del inmueble.

Frente al cargo segundo, tampoco encuentra la delegada que se presente la aludida violación directa de la ley, en cuanto, afirma, las pruebas practicadas en el juicio dan cuenta de que los hechos ocurrieron de la manera como los policiales lo informaron en su declaración, y las documentales así lo corroboran (actas de incautación, de derechos del capturado, registros fotográficos, etc.), de manera que el fallador arribó al grado de convicción exigido por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para declarar responsable a HERNANDO YELA del punible por el cual fue acusado.

Sobre el tercer cargo, la delegada del ministerio público reitera que las pruebas practicadas en el juicio establecen la responsabilidad de HERNANDO YELA en la comisión del delito de tráfico, fabricación, porte o tenencia de estupefacientes, razón por la cual, el fallador acertó al declarar responsable al procesado, pues no se genera duda en torno a que la sustancia vegetal ilícita estaba siendo transportada por este en una motocicleta, tal como lo declararon los policiales.

Conforme con lo anterior, solicita no casar el fallo recurrido. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por dirigirse la impugnación contra una sentencia condenatoria dictada por primera vez en segunda instancia, la Corte superó los defectos argumentativos que presenta la demanda, para entrar al análisis de fondo de los puntos alegados, con el fin de materializar el derecho a la doble conformidad que asiste al procesado.

Con ese propósito, se examinarán los fundamentos fácticos y jurídicos de la condena, lo que, naturalmente, implica analizar a profundidad las pruebas practicadas durante el juicio oral. En primer lugar, es necesario precisar que los hechos jurídicamente relevantes que la fiscalía puso en conocimiento del imputado HERNANDO YELA y por los cuales lo acusó, configuraron, de acuerdo con la teoría del caso acusatoria, el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, verbos rectores transportar y llevar consigo sustancia marihuana, cuyo peso neto es de 9.393.7 gramos.

(art. 376, inciso 3° del C.P.). En el proceso no se discute la incautación de una sustancia vegetal que conforme a la prueba técnica corresponde a marihuana en una cantidad de 9.393.7 gramos, aspectos admitidos por las partes en estipulación probatoria. No obstante, el recurrente sostiene que la conducta punible por la cual fue imputado HERNANDO YELA ‘no ocurrió’, por cuanto la marihuana incautada en Leticia el día 10 de mayo de 2016, no fue hallada en poder del acusado, sino que se extrajo ilegalmente por la policía del apartamento en el que aquél residía, al cual ingresaron sin orden judicial.

Por su parte, conforme a la teoría del caso del ente acusador, que el ad quem declaró probada, la aludida diligencia de allanamiento al apartamento de HERNANDO YELA, no existió. Sobre la hipótesis alternativa a la de la acusación, cabe destacar que el abogado de la defensa plantea una situación diferente a la que el propio acusado expone en el juicio, pues mientras el primero afirma que la bolsa con los 9.393.7 gramos de marihuana no se incautó a HERNANDO YELA mientras se movilizaba en su motocicleta, sino que fue hallada por los policiales dentro de su habitación, a la que ingresaron sin contar con una orden, HERNANDO YELA sostiene que desconoce la procedencia del paquete que se le puso de presente al ser capturado, pues nunca lo había visto.

Acerca del lugar donde se halló la lona con los paquetes de marihuana, señaló el ad quem que los policiales Jhon Alexander Trujillo y Frank Ramos Gutiérrez, quienes estuvieron a cargo del procedimiento de captura de HERNANDO YELA el 10 de mayo de 2016, en su declaración en el juicio coincidieron en cuanto al día, hora y lugar en el que lo aprehendieron (carrera 8ª con calle 6ª), información que quedó consignada en el acta de derechos del capturado y de incautación de la motocicleta en la que se movilizaba YELA, como de los 10 paquetes que contenía la sustancia vegetal identificada como marihuana.

Sobre lo sucedido el 10 de mayo de 2016, en el juicio se practicaron las siguientes pruebas: Por parte de la fiscalía se escucharon los testimonios de los policiales Jhon Alexander Trujillo y Frank Ramos Gutiérrez, quienes estuvieron a cargo del procedimiento de captura de HERNANDO YELA, e incautación de la marihuana. Jhon Alexander Trujillo informó que se hallaba patrullando con Frank Ramos en la carrera 11 con calle 7ª, aproximadamente a las seis de la mañana, cuando vieron a un hombre en una motocicleta que salía del Puerto de Mai, quien al ver la patrulla empezó a: …hacer giros con la cabeza hacia atrás observando la patrulla, yo le dije al compañero que fuéramos a verificar al sujeto porque se miraba que en la moto llevaba una lona, procedimos a seguir al sujeto, aceleró la motocicleta, interceptándolo en la carrera 8ª con calle 6ª, llevaba una lona en la parte del tanque de la moto, le pedimos el registro a persona y la verificación de la lona, al verificar lo que llevaba ahí era una sustancia, era similar a la marihuana, posteriormente llamamos el vehículo del líder que se encontraba de turno para transportar el sujeto a la estación de Leticia, antes de que llegara le leímos los derechos que tiene como persona capturada por el delito que estaba cometiendo[footnoteRef:2]. [2: Audiencia de juicio.

A partir del récord 26:11.] La persecución se extendió por pocos minutos y desde el lugar donde vieron al motociclista e hicieron la señal de pare, hasta el sitio donde lo interceptaron, se cuentan cuatro cuadras. Una vez lo interceptaron le pidieron el documento de identificación, recibiendo como respuesta que no lo llevaba consigo. Sobre su lugar de residencia informó que era Tabatinga (Brasil) y por último dijo no tener a quién comunicarle su aprehensión. Acerca del momento de la captura afirmó que HERNANDO YELA no ingresó a ningún inmueble y nadie se acercó al lugar a preguntar qué estaba sucediendo.

Una vez él y su compañero solicitaron apoyo, llegaron « el líder con el conductor y a lo último llegó la patrulla cuadrante 3». Con el testigo ingresaron las actas de captura y el registro fotográfico de la sustancia. Similar relato efectuó Frank Ramos, quien agregó que la bolsa de lona azul con rojo que llevaba HERNANDO YELA en el tanque de la moto contenía 10 paquetes cuadrados con una sustancia vegetal de color verde, y que cuando lo interceptaron pocas cuadras después del sitio donde lo vieron por primera vez, éste se bajó de la moto nervioso y manifestó que ‘ya había perdido’.

Este declarante, al igual que el anterior, precisó que en lugar donde finalmente interceptaron a HERNANDO YELA (carrera 8ª con calle 6ª) le dieron a conocer verbalmente los derechos del capturado, pidieron el apoyo de la panel para trasladar al aprehendido y el paquete y la motocicleta incautados. Ya en la estación de policía elaboraron la documentación necesaria para dejar a disposición de la fiscalía al capturado.

Con este testigo ingresaron las actas de incautación de la sustancia y de la motocicleta. Culminada la práctica de las pruebas solicitadas por la fiscalía, se escucharon los testimonios de las tres personas que declararon a instancia de la defensa: Alejandro Olarte Gamboa, propietario y residente del inmueble en el que también residía HERNANDO YELA en calidad de arrendatario;

Fabian Alejandro Hilario de Sousa (nombre brasilero) o Fabían Alejandro Moreno Hilario (como figura en el documento de identificación colombiano), cuñado de HERNANDO YELA, y, Yuli Katiana Ferreira Irarica, novia de Fabián Alejandro. Adicionalmente, el acusado declaró en su juicio. Cada uno relató lo que vio y escuchó esa mañana del 10 de mayo de 2016: Alejandro Olarte Gamboa, pensionado de la Policía Nacional, residente en la carrera 8 # 5A-38 Barrio Punta Brava de Leticia, informó que en esa vivienda construyó seis apartamentos, cinco de los cuales arrienda, en uno de ellos vivía HERNANDO YELA.

Ese día: eran como seis o seis y media de la mañana, era muy temprano, llegó un policía a tocarme la puerta que le hiciera el favor de autorizarle para ingresar a la habitación donde vivía el señor HERNANDO, yo le dije, no, no, mano no se puede, en ese momentico salía mi esposa y tin y fue a mirar era muy temprano, mi esposa salió en pijama, mi esposa fue y tin y verificó pero ya la puerta estaba abierta y se regresó, entonces mientras yo intercambiaba palabras con el policial mi esposa fue a mirar y entonces regresó y como estábamos durmiendo todavía yo me guardé otra vez hacia adentro hacia mi habitación a mi casa, mientras yo fui y me cepillé, mientras fui al baño ya cuando yo me asomé al balcón así ya los policías tenían una bolsa dentro del carro de la policía, una bolsa así porque el policial me solicitaba que le autorizara para ir a revisar una bolsa, yo le dije no mano eso no se puede, entonces en el momento que yo me voy hacia adentro otra vez ya es que observo una bolsa que tenían dentro de la panel de la policía y ahí yo no me di cuenta quienes eran, ahí sacaron un paquete y lo llevaron a la panadería ‘Pan del Valle’ y de ahí yo volví me entre, eso fue todo doctora.

Sobre el patrullero que golpeó en la puerta de la casa pidiéndole permiso para ingresar, respondió que es Ramos; sin embargo, al ponerle de presente al testigo de la fiscalía que tiene ese apellido dijo que no corresponde a la persona a la que se refiere. Señaló, igualmente, que cuando abrió la puerta con su esposa vio el carro de la policía «allá en la parte de abajo y una moto, algo así y otros policías que estaban en la parte de abajo, estaban así hacia la parte de abajo»[footnoteRef:3]. [3: Récord 1:42:56 de la audiencia de juicio.] Acerca de la bolsa, dijo haberla visto dentro de la panel, mas no de dónde salió, solo le preguntó a Carvajal qué era y este le respondió: ‘eso lo legalizamos en persecución’.

Aclaró, ante una pregunta del defensor, que no vio que la bolsa la hubieran bajado de la casa. Por su parte, Fabián Alejandro Moreno Hilario, cuñado de HERNANDO YELA, señaló que por el día por el que se le preguntó vivía con su compañera Yuli Katiana en la habitación de YELA, y a las cinco de la mañana escuchó que golpeaban la puerta, pero no abrió: cuando ya abrieron la puerta estaban adentro, me levantaron, me llevaron para más adentro y empezaron a hacerme preguntas que si yo sabía algo, pero yo no sabía nada.

Al preguntarle acerca de las personas que dice ingresaron, señaló que fueron dos policías que entraron al cuarto y abrieron con la llave de HERNANDO, la que reconoció porque: yo miré hacia la puerta y estaba la llave de él. Estaba puesta ahí en la puerta, tenía la llave de la moto y la llave del cuarto que tenía un cosito rojito. Mas adelante indicó que ingresaron cinco o seis policías a revisar «toda la pieza» y les preguntaban ‘dónde está el tubo’ a lo que él respondió que no sabía a qué se referían, hasta que un policía le explicó que era una pistola.

Vio que sacaron una bolsa ‘como que era roja con azul’ y un dinero de HERNANDO YELA que sumaba ochocientos mil pesos. Por su parte, Yuli Katiana Ferreira Irarica, compañera de Fabian Alejandro Moreno, declaró que para la época vivía en el apartamento de HERNANDO YELA y siendo las cinco y media o seis de la mañana golpearon a la puerta, pero ella no atendió; sin embargo, pasados cinco minutos volvieron pero abriendo la puerta y nos preguntaron si podían entrar al cuarto y nosotros con mi marido dijimos que tenían que pedirle permiso al señor HERNANDO YELA o a la dueña de la casa, entonces fuimos a pedirle permiso a la señora de la casa y en ese momento ella se estaba levantando, ahí ella dijo que como la puerta ya estaba abierta, pues ella ya no podía hacer nada, entonces en eso cuando volvimos los policías ya estaban adentro, ahí nos dijeron que iban a rebuscar más cosas y comenzaron a rebuscar todo el apartamento, donde uno de los policías dice que encuentra una bolsa y dice a sus otros compañeros y había dicho que era luz verde, la verdad no sé qué significa eso [footnoteRef:4] [4: 2:15:00] Agrega que los policiales buscaron en diferentes sitios de la habitación, se llevaron un dinero que tenía HERNANDO YELA en un bolso y una bolsa grande con manijas.

Sobre la manera como los policiales ingresaron al apartamento, señaló Yuli Katiana Ferreira que: Ellos abrieron y entraron como perro por su casa, con las llaves del señor HERNANDO porque las llaves tienen un circulito rojo. Finalmente, en el contrainterrogatorio aclaró que en una entrevista que rindiera al investigador de la defensa quedó consignado que ella es hermana de HERNANDO YELA porque aquél le dijo que era mejor que quedara de esa manera.

En el juicio declaró el acusado HERNANDO YELA, quien sostuvo que ese día salió, como de costumbre, a trabajar en su actividad de mototaxista cuando fue detenido en el barrio Gaitán por dos policías que le pidieron su identificación y los papeles de la moto, pero como él no los portaba le dijeron que tenía que acompañarlos a la estación de policía, le quitaron las llaves del vehículo, lo subieron en la panel y lo llevaron a la casa en la que él vivía, ubicada aproximadamente a tres cuadras del lugar donde fue aprehendido, cuya dirección no sabe.

Indica que la panel se estacionó frente a la casa en donde lo tuvieron bastante tiempo hasta que sacaron una bolsa «ahí en el carro de la policía» y le dijeron que eso era lo que estaban buscando, que quedaba detenido. Dijo recordar que firmó unos documentos, pero solo leyó el acta de incautación de la motocicleta, las demás actas las firmó sin leerlas porque los policías le dijeron que eran documentos necesarios para devolverle la motocicleta.

Admitió que al momento de firmar el acta de derechos de capturado manifestó a los policías que no informaría de su aprehensión a ningún familiar porque «yo normalmente no tengo a nadie, yo aquí solo tengo a la mujer si me entiende, ‘enton’ yo estaba solo aquí porque yo no tengo familia a nadie», y sobre el lugar de residencia negó haber dicho que era Tabatinga; no obstante, tampoco suministró la dirección de su residencia en Leticia. El anterior recuento probatorio resulta necesario para concluir, como lo hizo el fallador de segundo grado, que la defensa no acreditó en el juicio la existencia de una supuesta diligencia de allanamiento al apartamento en el que residía HERNANDO YELA para extraer de allí la bolsa contentiva con los casi diez kilos de marihuana.

En efecto, ni siquiera probó el impugnante que para el día de la captura de HERNANDO YELA, los policías conocieran la dirección de su lugar de habitación, pues la única información que tenían se limitaba a la suministrada por aquel en el momento de la aprehensión, según la cual, residía en ‘Tabatinga’, tal como se registró en el acta de derechos del capturado suscrita por este.

Solo en el curso del juicio se supo que el inmueble donde HERNANDO YELA vivía en arriendo para el 10 de mayo de 2016, está ubicado a pocos metros de la esquina donde se llevó a cabo su captura (carrera 8ª con calle 6ª), sitio este en el que los policías lo alcanzaron después de perseguirlo por casi cuatro cuadras sin que YELA acatara la orden de detenerse.

Precisamente por la cercanía de la casa (carrera 8 #5 A-38), con el lugar de captura, Alejandro Olarte Gamboa, propietario del inmueble, quien residía en la misma, se dio cuenta que algo estaba sucediendo porque abrió la puerta del balcón del segundo piso y vio a los policías «allá en la parte de abajo» de su casa, dentro de la patrulla y una bolsa grande; sin embargo, en ningún momento declaró haber visto a HERNANDO YELA, o que los policías hubieran ingresado a la habitación de éste.

El relato realizado por el testigo Olarte Gamboa, permite a la Sala colegir que el propietario del inmueble se percató de lo que estaba sucediendo en un momento avanzado del procedimiento de captura, puesto que, como lo refieren el acusado y los policías, inicialmente interceptaron a HERNANDO YELA dos uniformados que se desplazaban en una moto, posteriormente, ante la necesidad de trasladar a la estación al aprehendido, el vehículo que éste conducía (motocicleta) y la bolsa que contenía la marihuana, solicitaron el apoyo de la panel y llegaron otros uniformados, es decir, la panel arribó a la esquina donde fue interceptado HERNANDO YELA, después de que los motorizados se percataron que estaban frente a una conducta delictiva.

De manera que lo declarado por el señor Olarte Gamboa consistió en que los policías le pidieron permiso para entrar a la habitación de HERNANDO YELA, mas no que hubieran ingresado. Es más, fue claro el propietario del inmueble cuando informó que los agentes le indicaron que querían revisar el contenido de una bolsa que tenían dentro del panel de la policía: cuando yo me asomé al balcón así, ya los policías tenían una bolsa dentro del carro de la policía, una bolsa así porque el policial me solicitaba que le autorizara para ir a revisar una bolsa, yo le dije no mano eso no se puede[footnoteRef:5]. [5: 1:32:00 ] En consecuencia, no es cierto, como lo aduce el defensor, que el testigo Alejandro Olarte Gamboa hubiera visto cuando los policiales ingresaron al aposento en el que residía HERNANDO YELA, menos, que hubiera observado que de allí sacaron la bolsa.

Precisamente ante pregunta capciosa del defensor y el mutismo de la fiscal, el mismo testigo corrigió al abogado cuando le preguntó si además de haber visto que los policías ‘bajaron’ la bolsa, vio qué hicieron con ella, respondiendo rápidamente el señor Olarte Gamboa que él solo vio la bolsa dentro del panel de la policía. Es más, el testigo no menciona haber visto esa mañana a HERNANDO YELA.

Así lo declaró en la audiencia: Cuando yo vi la bolsa ahí, no vi la bolsa de dónde apareció, yo vi la bolsa, bajé del segundo piso y le pregunté a Carvajal, le dije: ¿y eso qué es?, lo único que me respondió es ‘eso lo legalizamos en persecución’ … yo no le entendí nada en lo que me respondió, porque yo no vi a ninguna persona, yo no vi a nadie, solamente las palabras que él me respondió y ya, yo no miré nada, mejor dicho, yo no tenía conocimiento de nada… cuando yo mire la bolsa ya la tenían en la panel…[footnoteRef:6] [6: 1:42:56] Se evidencia, entonces, que el testigo jamás mencionó que los policías hubieran ingresado a su propiedad o al apartamento donde residía HERNANDO YELA.

A cambio, con este relato se confirma lo declarado por los patrulleros Frank Ramos Gutiérrez y Jhon Alexander Trujillo, en relación con la persecución que tuvieron que emprender cuando HERNANDO YELA aceleró su motocicleta huyendo para evadir la requisa requerida por la autoridad policiva, y de contera, desvirtúa lo informado por el acusado en el juicio en el sentido de haber sido capturado en un lugar diferente.

Precisamente, sobre el sitio en el que se produjo la captura de HERNANDO YELA, probó la fiscalía que fue en la esquina de la carrera 8ª con calle 6ª, tal como lo declararon los policías que realizaron la persecución del motociclista y lo corroboran las actas de derechos del capturado y de incautación de la sustancia vegetal y de la motocicleta en la que aquél se movilizaba transportando el alijo, las cuales suscribió el aprehendido sin dejar constancia alguna sobre la supuesta mendacidad de la información que allí reposa.

A este respecto, señala el tribunal que no es creíble la explicación suministrada por HERNANDO YELA para firmar las actas que dan cuenta que este fue capturado en esa dirección, así como el decomiso de la motocicleta y una lona que contenía 10 paquetes de sustancia vegetal, según la cual, solo leyó una y las demás las firmó sin examinar su contenido, creyendo que en tales documentos se le estaba devolviendo la motocicleta, pues basta una lectura rápida para darse cuenta que dichas actas en modo alguno se relacionan con la devolución del vehículo en el que este se movilizaba y transportaba la bolsa con los paquetes de marihuana prensada.

Ahora bien, aunque el impugnante afirma que las dos personas que residían con HERNANDO YELA confirman que la policía ingresó a la habitación de éste y de allí extrajo la bolsa grande cuyo transporte se atribuyó al acusado, en el juicio no se acreditó que efectivamente Fabian Alejandro Hilario de Sousa y su novia, Yuli Katiana Ferreira, vivieran en el mismo inmueble con el acusado.

En primer lugar, Alejandro Olarte Gamboa confirmó que HERNANDO YELA residía en su casa en arriendo, sin indicar si en una habitación o apartamento, pero jamás refirió que este compartiera con otras personas, es más, ni siquiera mencionó a una compañera, información que coincide con la aportada por YELA al momento de su captura, quien manifestó no tener a quién comunicarle su aprehensión, circunstancia que confirmó en el juicio en el que tampoco aludió a los supuestos compañeros de vivienda.

En segundo lugar, la defensa no explica las razones por las que Yuli Katiana Ferreira, quien dice ser novia de Fabián Alejandro Moreno, con quien convivía para el día del hecho juzgado, inicialmente se hizo pasar como hermana de HERNANDO YELA, dato que quedó registrado en la entrevista que esta rindiera al investigador de la defensa, sobre la cual señaló en el juicio que tal información fue equívoca y que pese a que le aclaró al investigador que ella no era consanguínea del acusado, aquél le respondió «que no había problema… que podíamos poner que yo fuera la hermana de él».

Es así como ningún yerro advierte la Sala en la valoración que realiza el tribunal de los testimonios de Fabian Alejandro Hilario de Sousa y Yuli Katiana Ferreira, concluyendo que estos no son fiables, situación que se reafirma cuando al examinar sus versiones se advierten serias contradicciones, entre ellas, la manera como los policías ingresaron a la habitación; el sitio en el cual hallaron la bolsa que supuestamente extrajeron y la cantidad de paquetes que supuestamente sacaron de la morada.

Mientras Yuli Katiana Ferreira y Fabian Alejandro Hilario de Sousa informan que los policías abrieron la puerta con la llave de HERNANDO YELA, la cual conocen por tener un ‘ circulito rojo’, y entraron como ‘perro por su casa’, este nada dice acerca de la entrega de la llave a los policiales y menos alude a la pretendida pérdida de una considerable suma de dinero, aspecto relevante, de haber tenido ocurrencia. Aunque Fabian Alejandro Hilario afirma que los policías irrumpieron sin pedirle permiso a nadie, los levantaron de la cama y los dirigieron a la habitación de HERNANDO YELA, en donde los mantuvieron mientras la revisaban, hasta que aquél les pidió la autorización para estar ahí y ellos respondieron que se la había otorgado la dueña de la casa, Yuli Katiana sostiene que después de entrar con la llave de YELA les pidieron permiso para requisar el sitio y ellos respondieron que la autorización debía provenir de la dueña del inmueble, por lo que decidieron ir a pedir la aquiescencia de la esposa de Alejandro Olarte, episodio sobre el cual éste nada dijo en el juicio.

La ocurrencia de este episodio en el que según Fabián y Yuli, los policías entraron a la habitación de HERNANDO YELA, buscaron y se llevaron una bolsa y un dinero que ascendía a ochocientos mil pesos, resulta poco creíble, no solo porque el defensor no interrogó o contrainterrogó a los policiales o al propietario del inmueble sobre tal suceso, sino porque ni siquiera el acusado dio cuenta de este en su declaración en la que en modo alguno aludió a la irrupción ilegal a su lugar de habitación, o a la pérdida de la bolsa grande y un dinero de su propiedad, situaciones de las cuales, admitiendo que no habría podido observar por hallarse retenido dentro del vehículo policial, tampoco mencionó como relatadas por sus supuestos amigos o parientes.

Así las cosas, tuvo razón el tribunal al descartar crédito a la hipótesis planteada por la defensa, dando valor a la teoría de la fiscalía, según la cual HERNANDO YELA fue capturado en vía pública de la ciudad de Leticia cuando transportaba en la motocicleta que conducía una bolsa con 10 paquetes de marihuana, por lo que no concurre duda alguna en torno a la materialidad de la conducta y la responsabilidad de éste en la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en los términos imputados y acorde con la acusación. Conclusión Conforme a los razonamientos expuestos, como lo solicitó la delegada de la Procuraduría con base en muchos de los argumentos aquí acogidos, no se casará la sentencia de segunda instancia que decidió condenar a HERNANDO YELA por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, la descripción típica del inciso 3° del artículo 376 del Código Penal.

Doble conformidad Con la presente decisión se garantiza a HERNANDO YELA el derecho a la doble conformidad de la sentencia que lo condenó, pues se resolvieron todos los cuestionamientos que el defensor formuló contra la sentencia dictada por el tribunal, de manera tal que se pudo verificar la corrección de los fundamentos probatorios de la declaratoria de responsabilidad penal.

El tribunal explicó la premisa fáctica de la acusación, haciendo hincapié en que los policiales que realizaron la aprehensión expusieron en el juicio amplia y detalladamente las circunstancias bajo las cuales el procesado fue sorprendido en la vía pública cuando conducía una motocicleta en la que transportaba una bolsa que contenía marihuana en cantidad de 9.393.7 gramos.

Hizo énfasis el tribunal en que las pruebas aportadas por la defensa no respaldan la hipótesis factual por ella presentada y, en consecuencia, ninguna duda se genera en torno a la responsabilidad de HERNANDO YELA en la comisión de la conducta punible. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley, R E S U E L V E Primero: NO CASAR el fallo impugnado.

En consecuencia, SE CONFIRMA la decisión que en segunda instancia condenó a HERNANDO YELA, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11